ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / APELACIÓN DE LA SENTENCIA / CONTRATO DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO EDUCATIVO / BANCO DE OFERENTES / MEJOR OFERENTE / CAPACIDAD DE CONTRATACIÓN DEL OFERENTE / DESVIACIÓN DE PODER / AUSENCIA DE PRUEBA / PRUEBA DE LA DESVIACIÓN DE PODER / INEXISTENCIA DE LA DESVIACIÓN DE PODER Aunque la demanda no hace mención expresa a la causal de nulidad absoluta invocada, los argumentos presentados respecto de que el contrato fue suscrito con el ánimo de favorecer a determinadas instituciones por razones de amistad, permite estimar como alegada la causal prevista en el numeral 3 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, esto es, que los contratos fueron celebrados “con abuso o desviación de poder”, esto es, con fines distintos a los propios del servicio público y con el ánimo de favorecer intereses particulares. […] Concluye la Sala que si bien la pertenencia al banco de oferentes y su ubicación dentro de este generaba una expectativa legítima al instituto demandante, esta solo podía concretarse bajo el cumplimiento de los requisitos legales para la prestación del servicio, esto es, no podía ser contratado para servicios que no ofreció ni para aquellos que no estaba autorizado a prestar.

El cargo no prospera por ausencia de prueba de motivos desviados imputables a la contratante. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 44 NUMERAL 3 PRESTACIÓN DEL SERVICIO EDUCATIVO / CONTRATO DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO EDUCATIVO [L]a Sala no encuentra que este tipo de contratos para la prestación del servicio educativo estuviera prohibido.

Por el contrario, los autorizaba el Decreto 4313 de 2014 en su artículo 2 al referir que “las entidades territoriales certificadas podrán contratar la prestación del servicio educativo que requieran, con personas jurídicas de derecho público o privado, de reconocida trayectoria e idoneidad en la prestación o promoción del servicio de educación formal”.

Con fundamento en lo expuesto, el cargo tampoco está llamado a la prosperidad. FUENTE FORMAL: DECRETO 4313 DE 2014 - ARTÍCULO 2 PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL La acción promovida, prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, es la procedente para deprecar, en sede judicial, la nulidad absoluta de un contrato estatal, tal como fue entablada por la demandante.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 EXCEPCIÓN DE INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA / INEXISTENCIA DE INEPTITUD DE LA DEMANDA / IMPROCEDENCIA DE LA EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA [N]o hay razón para considerar como presupuesto de la acción el que la actora hubiera demandado la nulidad de los actos administrativos por los cuales se conformó el banco de oferentes, cuando, por el contrario, pretende derivar de ellos el presunto derecho a ser adjudicatario.

En efecto, analizada la demanda en su integridad, se verifica que en ningún momento la accionante cuestiona la validez de las Resoluciones […], por la cual se formuló invitación a los interesados en hacer parte del banco de oferentes y […], por medio de la cual se conformó dicho banco; por el contrario, la actora funda sus pretensiones en el hecho de no haber sido contratada pese a figurar en primer orden de elegibilidad en dicho registro.

En tales condiciones, la excepción de inepta demanda formulada por el municipio de Medellín, fundada en la circunstancia de no haber sido demandados dichos actos, no puede prosperar. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL [R]especto de la temporalidad de la acción es preciso indicar que de conformidad con el artículo 136 numeral 10 del Código Contencioso Administrativo, “la nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada por las partes contratantes, por el Ministerio Público o cualquier persona interesada, dentro de los dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento” […].

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá D. C., tres (3) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-31-000-2007-01597-01(48549) Actor: INSTITUTO SAN MIGUEL DE MEDELLÍN Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Sin que se advierta causal de nulidad que invalide la actuación, decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 24 de junio de 2013, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Cuarta de Decisión, negó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito presentado el 31 de mayo de 2007, (fl. 27, c. 1), el Instituto San Miguel de Medellín promovió demanda, en ejercicio de la acción de controversias contractuales, en contra del Municipio de Medellín, con el fin de obtener: PRIMERA. Que se declare la nulidad absoluta de los contratos estatales enunciados a continuación: a. Contrato No. 4700016748 del 31 de mayo de 2005, perfeccionado el 31 de mayo de 2005, cuyo contratante es el Municipio de Medellín – Secretaría de Educación, el contratista es la Corporación Educación Sin Fronteras, con Nit. 811.013.275.7, cuyo objeto se concreta en comprometerse –el contratista- para con el municipio de Medellín – Secretaría de Educación a prestar el servicio de ampliación de cobertura educativa para atender 350 alumnos de Prescolar a Quinto sector Villatina y las Torres, por valor de doscientos treinta y siete millones setecientos noventa mil pesos M.L. ($237.790.000), con duración establecida de 10 meses y cuya fecha de iniciación se pactó para el 11 de julio de 2005, terminando el 11 de mayo de 2006. b. Contrato No. 4700016807 del 2 de junio de 2005 (…) cuyo contratante es el Municipio de Medellín – Secretaría de Educación, el contratista es la Corporación Escuela Empresarial de Educación, (…) cuyo objeto se concreta en obligarse –el contratista- para con el municipio de Medellín – Secretaría de Educación a prestar el servicio educativo Programa de Cobertura Educativa a 160 adultos sector La Sierra, por valor de setenta y dos millones ciento sesenta mil pesos M.L. ($72.160.000) con duración establecida de 11 meses y cuya fecha de iniciación se pactó para el 1 de octubre de 2005. c. Contrato No. 4700026060 del 13 de octubre de 2006, perfeccionado el 13 de octubre de 2006, cuyo contratante es el Municipio de Medellín – Secretaría de Educación, el contratista es la Corporación Escuela Empresarial de Educación (…) cuyo objeto se concreta en obligarse –el contratista-, para con el municipio de Medellín – Secretaría de Educación a prestar el servicio educativo para continuar la cohorte de 170 adultos sector La Sierra, por valor de ochenta millones cuatrocientos diez mil pesos M.L. ($80.410.000), con duración establecida de 11 meses y cuya fecha de iniciación se pactó para el 4 de noviembre de 2006, terminando el 4 de octubre de 2007. d. Contrato No. 4700027493 del 26 de diciembre de 2006, (…) cuyo contratante es el Municipio de Medellín – Secretaría de Educación, el contratista es la Corporación Escuela Empresarial de Educación (…) cuyo objeto se concreta en obligarse –el contratista-, para con el municipio de Medellín – Secretaría de Educación a prestar el servicio educativo a 975 alumnos de los sectores Esfuerzos de Paz, Villa Liliam, Villa Turbay, La Sierra y Boston comuna 8, por valor de setecientos treinta y un millones doscientos cincuenta mil pesos ($731.250.000), con duración establecida de 10 meses y cuya fecha de iniciación se pactó para el 22 de enero de 2007, terminando el 22 de noviembre de 2007. e. Contrato No. 4700028510 del 26 de marzo de 2007, (…) cuyo contratante es el Municipio de Medellín – Secretaría de Educación, el contratista es la Corporación Escuela Empresarial de Educación (…) cuyo objeto se concreta en ADICIÓN NO. 1 PARA ATENDER A 200 ALUMNOS MÁS, por valor de ciento veintisiete millones quinientos mil pesos M.L. ($127.500.000) con duración establecida de 8.5 meses. f. Contrato No. 4700028436 del 20 de marzo de 2007, (…) cuyo contratante es el Municipio de Medellín – Secretaría de Educación, el contratista es la Corporación Escuela Empresarial de Educación (…) cuyo objeto se concreta en obligarse –el contratista-, para con el municipio de Medellín – Secretaría de Educación a prestar el servicio de educación inicial a través de la modalidad de centros infantiles a 87 niños y niñas de 3 años y de 4 años, en el sector de la sierra, por valor de cincuenta y tres millones doscientos cuarenta y cuatro pesos M.L. (53.244.000), con duración establecida de 9 meses y cuya fecha de iniciación se pactó para el 9 de abril de 2007, terminando el 9 de enero de 2008.

SEGUNDA. Que se declare que el INSTITUTO SAN MIGUEL DE MEDELLÍN, Institución Educativa Privada con reconocimiento oficial vigente, LE ASISTÍA MEJOR DERECHO que el ostentado por los contratistas, a la postre elegidos, Corporación Escuela Empresarial de Educación y Corporación Educación Sin Fronteras, para acceder a la adjudicación de la contratación del servicio educativo programa de cobertura educativa para el sector poblacional y geográfico donde presentó oferta a través del banco de oferentes, para la zona afectada por el conflicto armado, barrio sector la Sierra, Villa Turbay y Villa Liliam, con un puntaje alcanzado de 55 puntos en total, máximo rango de calificación en esta propuesta para la zona geográfica señalada, de acuerdo a los parámetros de selección objetiva del contratista y, a la aplicación del principio de selección objetiva del contratista, previsto en el ordenamiento jurídico, concretamente en la Ley 80 de 1993 y, en el capítulo II del artículo 8 del Decreto 4313 del 21 de diciembre de 2004.

TERCERA. Como consecuencia de las declaraciones anteriores, SE ORDENE al municipio de Medellín – SEM – la adjudicación al Instituto San Miguel de Medellín de los contratos referidos (…). PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA TERCERA PRETENSIÓN: En defecto de la pretensión tercera, y para el evento en que no pueda ser posible o factible la adjudicación por parte del Municipio de Medellín – Secretaría de Educación Municipal de Medellín, al INSTITUTO SAN MIGUEL, de los contratos estatales precitados anteriormente cuya nulidad absoluta se ha solicitado y a los cuales le asistía pleno derecho, de acuerdo a los parámetros de selección objetiva del contratista (…) SE CONDENE AL MUNICIPIO DE MEDELLÍN – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL, a título de indemnización al pago de todos los perjuicios materiales que le fueron ocasionados al Instituto San Miguel con motivo de la no adjudicación de tales contratos, en el concepto de lucro cesante, así como la corrección monetaria y cualesquiera otros índices de ajuste monetario de tales sumas: precios que se concretan en la suma de trescientos doce millones doscientos setenta y siete mil quinientos pesos ($312.277.500), (correspondientes a la utilidad esperada del 25% en cada uno de dichos contratos).

SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA TERCERA PRETENSIÓN En el evento muy extraordinario, que el señor juez llegare a la consideración de que no se causó o demostró ningún perjuicio material, en la modalidad de lucro cesante, solicito SE CONDENE al municipio de Medellín – Secretaría de Educación, al pago del 25% del valor de los contratos estatales cuya nulidad se peticiona, por PÉRDIDA DE LA OPORTUNIDAD que implicó la no adjudicación de los contratos referidos al Instituto San Miguel de Medellín, a pesar de haberle asistido mejor derecho a la adjudicación que, a quienes a la postre, resultaron favorecidos con los mismos, en calidad de contratistas.

CUARTA. Que se condene al Municipio de Medellín – Secretaría de Educación Municipal de Medellín – SEM – al pago de las costas, agencias en derecho y demás gastos del proceso. QUINTA. Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. Como fundamento de hecho de las pretensiones refirió que mediante la Resolución No. 0140, el Municipio de Medellín creó un banco de oferentes e invitó a personas jurídicas de reconocida idoneidad para conformarlo, con el fin de seleccionar de allí a los contratistas para la prestación del servicio educativo en el ente territorial.

Mediante la Resolución No. 0417 de 8 de abril de 2005, el demandado hizo públicos los resultados de la convocatoria, en los que el Instituto San Miguel obtuvo el máximo puntaje para los barrios: La Sierra, Villa Turbay y Villa Liliam, ubicados en zona afectada por el conflicto armado. Pese a ello, en forma arbitraria, el municipio de Medellín seleccionó a los contratistas “por amiguismo”, “a dedo”, “sin tener en cuenta otro criterio diferente que el de la violación de la ley y recurriendo a los viejos y amañados mecanismos de selección por conveniencia personal.

Indicó que, al conformar el banco de oferentes, la entidad se obligó a escoger a los contratistas de acuerdo con el orden de elegibilidad y de acuerdo con la correlación entre la ubicación geográfica del oferente y el sitio donde habría de prestarse el servicio educativo. Sin embargo, al momento de contratar, seleccionó a la Corporación Educación Sin Fronteras y a la Corporación Escuela Empresarial de Educación. La actora alegó que cuenta con el reconocimiento oficial y legal exigido para la prestación del servicio educativo, pero luego la entidad alegó la presunta ausencia de licencia de la demandante para determinados niveles educativos como preescolar, primaria y educación para adultos, exigencia sorpresiva y que no tenía sustento legal, por cuanto su exigencia se fundaba en el Decreto 1528 de 2002, ya derogado para ese momento por el Decreto 4313 de 2004.

Narró que la demandada alegó, falsamente, como justificación para no contratar con la actora, que esta carecía de una planta física como institución educativa. Aunque el Instituto San Miguel tuvo algunas dificultades económicas para el año 2004 y debió cerrar parcialmente sus instalaciones, ello no afectó su licencia de funcionamiento, la que siempre mantuvo.

Consideró que su primer orden de elegibilidad en el banco de oferentes le otorgaba el derecho a ser adjudicataria de los contratos demandados, en los términos del parágrafo del artículo 8 del Decreto 4313 de 2004, por lo que pretende que se obligue a la entidad a adjudicarle o, en su defecto, la indemnice con el 25% de utilidad esperada en la ejecución de cada uno de los contratos referidos en el acápite de pretensiones. 2.

Oposición 2.1. Municipio de Medellín Se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por cuanto consideró que la conformación del banco de oferentes que realizó la entidad territorial no era un procedimiento precontractual sino un procedimiento administrativo tendiente a conocer la oferta de los prestadores del servicio educativo, para posteriormente seleccionar de entre ellos a los contratistas, de acuerdo con las necesidades del servicio (fl. 229, c. 1).

Según la Resolución No. 0140 de 2004, los oferentes debían acreditar licencia de funcionamiento ininterrumpida por los últimos tres años, para los niveles o ciclos en los que se presta el servicio educativo; la demandante aportó una licencia de funcionamiento para los niveles básica secundaria y media, que no lo habilitaban para impartir los niveles de preescolar, básica primaria y adultos.

Indicó que el trabajo previo de la actora en un sector de la ciudad no lo habilitaba por sí mismo para ser adjudicatario de un contrato estatal, al tiempo que no hay prueba de que posea una planta física, requisito indispensable para obtener licencia para impartir el servicio educativo. El derecho a ser adjudicatario, como se advirtió en la Resolución 0410 de 2005, solo se consolidaba cuando se verificara la correlación entre la ubicación geográfica de la demanda del servicio educativo y el lugar.

En el sector La Sierra, la demanda educativa se concentraba en cupos escolares para los niveles de básica primaria y adultos, lo que impedía tener en cuenta al demandante en la contratación, ya que no contaba con licencia para estos cupos. El instituto demandante no fue tenido en cuenta porque no estaba habilitado para impartir los niveles de enseñanza que se requerían.

Alegó que el artículo 8 del Decreto 4313 de 2004 es claro en señalar que la invitación para la inscripción en el banco de oferentes no generaba obligación de suscribir contratos con ellos e insistió en que la demanda educativa se concentró en niveles para los que la demandante no contaba con la respectiva licencia. Resaltó que el mismo accionante reconoce que el plantel estuvo incurso en cierre durante más de un año, durante el cual dejó de funcionar y su licencia estaba otorgada para una sede ubicada en la calle 63 No. 40-34, no para el sector de La Sierra.

De igual manera, en oficio radicado por la actora, el 16 de mayo de 2005, ante la Unidad de Acreditación y Reconocimiento reconoce que solo está autorizado para impartir el servicio público educativo en los grados sexto a undécimo y pide que se tenga en cuenta la nueva dirección donde entraría a funcionar, en el Barrio La Sierra, de donde se colige que no tenía licencia para impartir el servicio educativo en dicho sector y no había iniciado labores allí. Para la accionada es claro que la demandante no puede pretender que se le adjudique un contrato cuando carece de un proyecto educativo institucional, estructura administrativa y sede en la cual ofrecer el servicio en las condiciones exigidas.

Aunque la demandante conformaba el banco de oferentes, debía cumplir los requisitos necesarios para impartir los niveles que se pretendía contratar. Formuló las siguientes excepciones: Ineptitud sustancial de la demanda. Porque no se aportó prueba de la existencia y representación legal del instituto demandante y porque la conformación del banco de oferentes no era un procedimiento contractual, por lo que si se consideran ilegales los actos por los cuales se conformó el banco de oferentes, estos debieron demandarse.

También consideró que la cuantía de la demanda no se estimó con suficiencia, limitándose la actora a señalar que era superior a los 500 SMLMV. Inexistencia de la obligación de adjudicar e indemnizar. Al conformar el banco de oferentes, la institución educativa no adquirió derecho alguno a contratar con el municipio. Por el contrario, la ausencia de licencia para impartir los niveles requeridos impedía contratarla.

Indebida escogencia de la acción. Los actos por los que se conformó el banco de oferentes no eran contractuales y por ende debieron enjuiciarse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.2. Litisconsortes necesarios de la parte pasiva Las contratistas de aquellos contratos cuya nulidad se pretende, Corporación Escuela Empresarial de Educación y Corporación Educación Sin Fronteras fueron notificadas personalmente de la admisión de la demanda (fl. 302 y 303, c. ppal), pero guardaron silencio. 3.

La sentencia apelada Mediante sentencia de 24 de junio de 2013 (fl. 432, c. ppal), el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Cuarta de Decisión, dictó sentencia adversa a las pretensiones de la demanda. Como fundamento de ello indicó que, aunque el accionante alega que los contratos demandados están incursos en causal de nulidad absoluta, por vicios en la selección de los contratistas, no demandó la nulidad de los correspondientes actos de adjudicación de dichos contratos, pese a que los considera ilegales.

Consideró que una vez celebrado el contrato, era preciso pedir la nulidad de los actos previos como fundamento de la nulidad de los contratos, pues es en la ilicitud de los primeros que se hace recaer el vicio contenido en los segundos. Así las cosas, la pretensión de nulidad del contrato no podría prosperar, ya que el Tribunal no podía oficiosamente ocuparse de la nulidad de los actos que no fueron demandados, en tanto la ley solo lo faculta para anular de oficio el contrato que ha incurrido en causal de nulidad absoluta, más no así para anular los actos precontractuales.

Estimó que, si la causal de nulidad absoluta alegada era de la del numeral 4 del artículo 44 de la Ley 80, su prosperidad imponía la anulación de los actos previos que sirvieron de fundamento a la celebración de los contratos. En todo caso, indicó: Por otra parte, después de estudiadas las pruebas allegadas al proceso, la Sala no encuentra ninguna ilegalidad, ni ilicitud en los contratos aquí demandados obrantes a folios 147 y 222, que ameriten la declaratoria de nulidad absoluta de estos, máxime que las pruebas aportadas al proceso por la demandante solo se limitaban a plantear una supuesta ilegalidad de los actos previos a la celebración de los contratos, y frente a los cuales no solicitó su nulidad, ni demostró que sobre ellos pesara causal alguna de invalidez, como tampoco demostró la presencia de causal alguna que afectara la validez de dichos contratos, por lo tanto si bien es cierto que el juez está facultado para declarar de oficio la nulidad absoluta de los contratos, también lo es el hecho de que está (sic) debe ser probada dentro del proceso. 4.

La apelación Inconforme con la decisión de la primera instancia, la actora formuló recurso de apelación (fl. 450, c. ppal). Sostuvo que su demanda se fundamentó en las causales de nulidad contenidas en los numerales 2 y 3 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, esto es, que los contratos fueron celebrados contra expresa prohibición legal y con abuso o desviación de poder, al desconocer la demandada las reglas sobre selección objetiva de los contratistas.

Indicó que no existía razón para demandar los actos administrativos por medio de los cuales se conformó el banco de oferentes, cuando lo que reclama la actora es el cumplimiento de lo dispuesto en ellos, de donde no era necesario cuestionarlos para pedir la nulidad absoluta de los contratos. En todo caso, debió aplicarse el principio iura novit curia y resolver de fondo los cargos de la demanda, que cumplía cabalmente con la enunciación de las normas que consideró transgredidas al tiempo que esbozó el concepto de violación correspondiente.

También estimó que la sentencia desconoció el material probatorio aportado, así como el sustento legal invocado en la demanda, razón por la cual pidió su revocatoria, para que en su lugar sean acogidas las pretensiones de la demanda. 6. Alegatos de conclusión En la oportunidad para presentar alegaciones finales se pronunció el municipio de Medellín (fl. 470, c. ppal), reiteró los argumentos planteados a lo largo del proceso y estimó que, como lo dictaminó el a quo, era preciso demandar el acto de adjudicación de los contratos cuestionados.

Como el juez tiene vedado fallar más allá de lo pedido, consideró acertada la decisión de primera instancia, cuya confirmación deprecó. Con todo, también insistió en que el Instituto San Miguel de Medellín no contaba con autorización para prestar el servicio educativo a adultos, básica primaria ni prescolar. Además, carecía de la infraestructura física necesaria para ejecutar los contratos, por lo que no es viable aceptar que tenía derecho a ser adjudicataria.

La actora (fl. 478, c. ppal) insistió en que su demanda se fundó en las causales 2 y 3 de nulidad previstas en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993 y que los contratos demandados desconocieron el orden de elegibilidad contenido en la Resolución 0417 de 2005, de donde coligió que sus pretensiones deben prosperar. El Ministerio Público guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Presupuestos procesales de la acción La Sala verifica que el asunto corresponde a esta jurisdicción en los términos de los artículos 75 de la Ley 80 de 1993 y 82 del Código Contencioso Administrativo, en tanto la controversia se suscitó en virtud de un contrato estatal, característica que deriva de la intervención en este de una de las entidades públicas a las que se refiere el artículo 2 del Estatuto de Contratación. A su vez, el Consejo de Estado es competente para desatar la controversia en segunda instancia, por cuanto la providencia apelada fue dictada por un Tribunal Administrativo, que era competente en primera en razón de la cuantía[1].

La acción promovida, prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, es la procedente para deprecar, en sede judicial, la nulidad absoluta de un contrato estatal[2], tal como fue entablada por la demandante. Para la Sala es claro que las pretensiones de la actora se afincan en el hecho consistente en que, pese a ser parte del banco de oferentes conformado por la demandada y tener el mayor puntaje, los contratos demandados no fueron celebrados con esta.

Así las cosas, no hay razón para considerar como presupuesto de la acción el que la actora hubiera demandado la nulidad de los actos administrativos por los cuales se conformó el banco de oferentes, cuando, por el contrario, pretende derivar de ellos el presunto derecho a ser adjudicatario. En efecto, analizada la demanda en su integridad, se verifica que en ningún momento la accionante cuestiona la validez de las Resoluciones 0140 de 2005, por la cual se formuló invitación a los interesados en hacer parte del banco de oferentes y 0417 de 2005, por medio de la cual se conformó dicho banco; por el contrario, la actora funda sus pretensiones en el hecho de no haber sido contratada pese a figurar en primer orden de elegibilidad en dicho registro.

En tales condiciones, la excepción de inepta demanda formulada por el municipio de Medellín, fundada en la circunstancia de no haber sido demandados dichos actos, no puede prosperar[3]. También está establecido el legítimo interés de las partes, en tanto la ley autoriza al tercero con interés directo[4], en este caso la institución educativa que hacía parte del banco de oferentes y se considera con mejor derecho para ser contratista.

Por su parte, la entidad contratante y los contratistas fueron convocados a conformar el extremo pasivo. Ahora, respecto de la temporalidad de la acción es preciso indicar que de conformidad con el artículo 136 numeral 10 del Código Contencioso Administrativo, “la nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada por las partes contratantes, por el Ministerio Público o cualquier persona interesada, dentro de los dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento”, lo que impone analizarla respecto de cada uno de los contratos cuestionados. |Contrato |Fecha de |Folio | | |perfeccionamiento | | |4700016784 |11 de julio de 2005 |147, c. 1 | |4700016807 |1 de octubre de 2005 |162, c. 1 | |4700026060 |4 de noviembre de |176, c. 1 | | |2006 | | |4700027493 |22 de enero de 2007 |188, c. 1 | |Adición al 4700027493|26 de marzo de 2007 |207, c. 1 | |4700028436 |9 de abril de 2007 |208, c. 1 | Conforme a dicha información se tiene que la demanda promovida el 31 de mayo de 2007 fue oportuna respecto de todas las pretensiones de nulidad absoluta.

Idéntica suerte debe predicarse respecto de las pretensiones económicas incoadas, por cuanto ante la inexistencia de acto de adjudicación, atendida la modalidad de contratación, no existía decisión precontractual pasible de ser atacada y, por ende, el término para controvertir dichos actos no operó en el presente caso como límite temporal para el reclamo económico derivado de la eventual anulación, en tanto ante la inexistencia de un acto previo que hubiera determinado la selección del contratista, solo la anulación de los contratos habilitaría el pretendido reconocimiento indemnizatorio. 2.

Decisión del recurso Se insiste que en el presente asunto no se produjeron actos precontractuales de adjudicación, por cuanto se dio aplicación a las previsiones del Decreto 4313 de 2004, que permitía la conformación de bancos de oferentes para la futura contratación de la prestación del servicio público educativo, luego de lo cual los contratos fueron suscritos directamente con personas jurídicas que se encontraban en dicho banco.

En efecto, la referida norma autorizó a las entidades territoriales certificadas para contratar la prestación del servicio público educativo y dispuso la conformación de bancos de oferentes con las personas jurídicas que se presenten a la invitación pública que para el efecto se expida. Así lo previó: Artículo 8o. Selección del contratista.

Cuando la entidad territorial requiera celebrar uno o más contratos a los que se refiere el literal a) del artículo 4o del presente decreto, y para determinar las personas jurídicas prestadoras del servicio educativo con quienes se celebrarán los respectivos contratos, cada entidad territorial certificada conformará un banco de oferentes de la manera como se establece en este decreto.

Las entidades territoriales certificadas solo podrán celebrar los contratos en mención con las personas jurídicas prestadoras del servicio educativo que estén inscritas y calificadas en el respectivo banco de oferentes, de conformidad con los criterios que determinen las entidades territoriales en el acto administrativo de invitación pública a la inscripción en el mismo.

La inscripción y calificación en el banco de oferentes serán gratuitas. Parágrafo. La invitación pública para inscribirse en el banco de oferentes, la calificación e inscripción en tal banco, no generan obligación para el ente territorial de realizar contratación alguna. En el evento en que el ente territorial deba celebrar un contrato de prestación del servicio educativo deberá́ hacerlo con las personas jurídicas, en el orden de elegibilidad que arroje el proceso de calificación y de conformidad con la correlación existente entre la ubicación geográfica de la demanda y el lugar en el cual se prestará el servicio educativo, sin perjuicio del análisis de conveniencia económica.

Así las cosas, no se comparte que la primera instancia hubiera exigido, como presupuesto para resolver de fondo, que se hubieran demandado actos administrativos que no se produjeron dentro del proceso de selección de contratistas que, se insiste, se adelantó mediante la modalidad de conformación de banco de oferentes. De igual manera, es preciso insistir en que el demandante no cuestiona su calificación dentro del banco de oferentes, por lo que no es posible exigirle que lo hubiera demandado.

Así las cosas, se impone resolver de fondo los cargos planteados. 2.1. Abuso o desviación de poder Aunque la demanda no hace mención expresa a la causal de nulidad absoluta invocada, los argumentos presentados respecto de que el contrato fue suscrito con el ánimo de favorecer a determinadas instituciones por razones de amistad, permite estimar como alegada la causal prevista en el numeral 3 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, esto es, que los contratos fueron celebrados “con abuso o desviación de poder”, esto es, con fines distintos a los propios del servicio público y con el ánimo de favorecer intereses particulares.

Nótese que la forma en la estructuración del cargo de nulidad no tiene incidencia en la aptitud de la demanda para ser fallada de fondo, máxime cuando la ley otorga al juez la posibilidad de decretar este tipo de nulidades aún en forma oficiosa. Así, aunque no se hizo expresa mención a la causal de nulidad invocada, los argumentos presentados sí permiten enfocar la atención del juez hacia la licitud de la causa de los contratos cuestionados.

Con todo, ninguna prueba se aportó que respalde dichas afirmaciones de la demanda, pues las aportadas no dan cuenta de razones distintas al buen servicio en la escogencia de los contratistas. El accionante cuestiona que, a pesar de aparecer en el primer orden de elegibilidad de acuerdo con la clasificación del banco de oferentes, no fue escogido para contratar en las zonas para las cuales se presentó, lo cual podría constituir un indicio de la conducta desviada atribuida a la administración, por lo que es del caso verificar lo ocurrido al respecto: Está probado que mediante Resolución 140 de 2005 (fl. 44, c. 1), la demandada dispuso la creación de un banco de oferentes de prestadores del servicio educativo, por lo cual formuló invitación a los interesados en conformarlo para tender población de específicos sectores.

Particularmente, para los sectores La Sierra, Villa Tubay y Villa Liliam, los niveles a atender eran: preescolar, básica primaria, secundaria y media. Se exigió la acreditación de los siguientes requisitos: Licencia de funcionamiento de los tres (3) últimos años ininterrumpidos, para los niveles o ciclos en los que ofrece prestar el servicio educativo.

Certificación por parte de la unidad de reconocimiento y acreditación de la Secretaría de Educación de que la licencia de funcionamiento no se encuentra suspendida o cancelada. Certificado que acredite la existencia y representación legal de la persona jurídica propietaria de la institución que ofrece prestar el servicio. Copia magnética del Proyecto Educativo Institucional o Proyecto Educativo Comunitario y aportar la certificación del respectivo director de Núcleo de Desarrollo Educativo, en donde conste que lo poseen y tienen uno vigente.

Certificar bajo juramento que la persona jurídica no presenta ninguna sanción vigente ni se halla incursa en ningún tipo de inhabilidad o incompatibilidad para contratar con el Estado. Solo quienes cumplan con todas estas condiciones podrán inscribirse y en consecuencia ser evaluados. (…) El Banco de Oferentes mantendrá una vigencia de dos años (2005 – 2006 incluido), a partir del día en que quede publicada la información definitiva (…).

Mediante la Resolución 0417 de 2005 de 8 de abril de 2005, la Secretaría de Educación de Medellín hizo públicos los resultados del proceso de evaluación y clasificación de las entidades inscritas en el banco de oferentes. El banco se conformó en atención a los sectores de influencia y para las zonas afectadas por el conflicto, en los barrios La Sierra, Villa Turbay y Villa Liliam, el Instituto San Miguel quedó calificado con 55 puntos, en primer orden de elegibilidad para dichos sectores[5].

De acuerdo con las disposiciones del Decreto 4313 de 2004, hacer parte del banco de oferentes no otorgaba el derecho a ser contratista; sin embargo, de darse la contratación, esta debía tener lugar con las personas jurídicas en el orden de elegibilidad, atendida la ubicación geográfica, sin perjuicio del análisis sobre la conveniencia económica de la oferta: Artículo 8 (…) Parágrafo.

La invitación publica para inscribirse en el banco de oferentes, la calificación e inscripción en tal banco, no generan obligación para el ente territorial de realizar contratación alguna. En el evento en que el ente territorial deba celebrar un contrato de prestación del servicio educativo deberá́ hacerlo con las personas jurídicas, en el orden de elegibilidad que arroje el proceso de calificación y de conformidad con la correlación existente entre la ubicación geográfica de la demanda y el lugar en el cual se prestará el servicio educativo, sin perjuicio del análisis de conveniencia económica La parte resolutiva de la Resolución 417 de 2005 también precisó que la inclusión en banco de prueba no otorgaba el derecho automático a contratar y que de hacerse debían cumplirse los requisitos legales para el perfeccionamiento del contrato.

De igual manera, que la escogencia del contratista tendría lugar en atención a la ubicación geográfica de la demanda del servicio y el lugar donde sería prestado. Así lo precisó:

ARTÍCULO SEGUNDO. CONTRATACIÓN. La conformación del banco de oferentes no obliga al municipio de Medellín – Secretaría de Educación suscribir ningún tipo de contrato con las entidades que lo conforman, y de darse la opción de la contratación, la entidad contratista deberá cumplir con todos los requisitos que exige la ley para el perfeccionamiento del contrato.

ARTÍCULO TERCERO. Las entidades que quedaron inscritas, de acuerdo con el orden de elegibilidad permiten elegir a los posibles contratistas de acuerdo con la correlación existente entre la ubicación geográfica de la demanda y el lugar en el cual se prestará el servicio educativo. Como se aprecia, la calificación e inscripción en el banco de oferentes no otorgaba derecho por sí misma a la celebración del contrato; sin embargo, en el evento en que el ente territorial decidiera contratar, debía hacerlo con las personas jurídicas en el orden de elegibilidad arrojado por el proceso de calificación, atendidos criterios de territorialidad y sin perjuicio del análisis de conveniencia económica.

Con todo, las pruebas del proceso dan cuenta de que al momento de la contratación surgieron dudas sobre la habilitación legal de la demandante para prestar sus servicios en los niveles, para los cuales carecía de licencia de funcionamiento. Esto lo revelan los documentos que pasan a citarse: En oficio radicado el 27 de mayo de 2005 ante el despacho de la Secretaría de Educación de Medellín, el señor José Roldán Castaño Rendón, representante legal del Instituto San Miguel, pidió que se le informara: “si la licencia que poseemos actualmente vigente, obsta en manera alguna, para que se vice de legalidad el acto jurídico de contratación por los niveles que no contempla tal licencia; preescolar, básica primaria y educación de adultos” (fl. 69, c. 1).

Al respecto, el jefe de la Unidad Jurídica de la Secretaría de Educación de Medellín conceptuó, con fecha 1º de junio de 2005, que el requisito de habilitación por niveles estaba contenido en el Decreto 1528 de 2002, norma derogada que no fue reproducida en el Decreto 4313 de 2004, por lo que a su juicio no había impedimento para la contratación. Sin embargo, en oficio de 30 de junio de 2005 (fl. 80, c. 1), el mismo funcionario dio alcance a su escrito, en respuesta a los posteriores requerimientos del demandante quien insistía en su interés en ser contratista.

En dicha respuesta le manifestó que la Resolución que conformó el banco de oferentes se indicó con precisión que los interesados debían contar con licencia de funcionamiento para los niveles o ciclos en los que la institución pretenda prestar el servicio. Agregó: Según información suministrada por la dependencia competente (Unidad de Acreditación y Reconocimiento de esta Secretaría), el Instituto San Miguel, cuenta con licencia para impartir educación en los niveles de Educación Básica Secundaria, grados 6º a 9º, orientación académica y media vocacional, grado 10º y 11º, situación que lo avala para contratar con la secretaría, en el evento en que la secretaría requiera cobertura en los mencionados niveles educativos.

Queda así ampliado y aclarado el concepto a que se hizo alusión al inicio del presente escrito, considerando además, que con lo dicho quedan implícitamente resueltas las inquietudes que originaron este pronunciamiento. En oficio de 7 de octubre de 2005 (fl. 84, c. 1), el mismo funcionario le indicó a la demandante que la sola inclusión en el banco de oferentes no le otorgaba el derecho a celebrar un contrato y que para poder prestar el servicio ofrecido, le correspondía obtener licencia para tal efecto, expedida por la Unidad de Acreditación y Reconocimiento de la Secretaría de Educación, al tenor del artículo 41 del Decreto 2150 de 1995.

Verificada la propuesta del Instituto San Miguel, a partir de la cual obtuvo su inscripción en el banco de oferentes, su licencia de iniciación de labores le fue otorgada por el Departamento de Antioquia mediante la Resolución 005158 de 26 de noviembre de 1990 (fl. 29, c. 2, propuesta Instituto San Miguel), en los siguientes términos: “Conceder licencia para iniciación de labores al ciclo de Educación Básica Secundaria, grado 6º a 9º, orientación académica y el nivel de educación media vocacional, grados 10º y 11º, modalidad académica, del INSTITUTO SAN MIGUEL ubicado en la calle 63 No. 40-34 del municipio de Medellín”.

También se acreditó que mediante la Resolución 007318 de 3 de diciembre de 1992 (fl. 35 ibídem), el Departamento aprobó por los años 1992 y 1993 la misma oferta académica. Con esos documentos se presentó a la convocatoria. En efecto, la experiencia que ofreció también correspondía a 13 años en los niveles educativos correspondientes a su licencia, esto es, educación media y educación secundaria (fl. 19, ibídem).

Con todo, ofertó cupos para los grados preescolar y primero a once, al tiempo que no ofertó formación para adultos. Por su parte, los contratos cuya nulidad se pretende, cobijaron la prestación de servicios así: |Contrato |Fecha |Objeto |Folio | |4700016784|11/07/ |Atención de 350 alumnos de |147, c. 1 | | |2005 |preescolar a quinto. | | |4700016807|1/10/2005 |Atención de 160 adultos del |162, c. 1 | | | |sector La Sierra | | |4700026060|4/11/2006 |Atención de 170 adultos del |176, c. 1 | | | |sector La Sierra | | |4700027493|22/01/2007|Atención de 975 alumnos que |188, c. 1 | | | |incluía, básica preescolar, | | | | |básica primaria, secundaria,| | | | |media y media técnica | | |Adición al|26/03/2007|200 alumnos en los mismos |207, c. 1 | |4700027493| |niveles del contrato | | | | |adicionado | | |4700028436|9/04/2007 |Atención a 87 niños de 3 y 4|208, c. 1 | | | |años en el sector La Sierra.| | Como se aprecia, respecto de los contratos 4700016807 y 4700026060 es evidente que no era posible suscribirlos con el Instituto San Miguel, en tanto su oferta no incluyó educación para adultos, lo que descarta que su no selección como contratista haya obedecido a alguna finalidad desviada.

Respecto de los demás contratos se verifica que todos ellos incluían prestación de educación preescolar y primaria, niveles para los que la demandante carecía de licencia, según consta y lo reconoció a lo largo del presente proceso. Resalta la Sala que en este caso no está en discusión la legalidad de la Resolución 0417 de 2005 que incluyó a la demandante en el banco de oferentes.

Lo que se destaca es que resulta justificado que, a pesar de hacer parte de este, no fuera escogido para contratar para niveles educativos para los que carecía de habilitación legal. De acuerdo con el testimonio del señor Andrés Felipe Uribe Corrales (fl. 360, c. 1), líder del proyecto de contratación de la Secretaría de Educación de Medellín, tal fue la razón para no tener en cuenta a la actora como contratista en los contratos demandados.

Refirió: La Secretaría de Educación identificó que debían ser atendidos grupos poblacionales de edad regular y adultos (…) por esta razón la secretaría de educación (contrató) a entidades que bien podían tener un puntaje inferior que la entidad demandante pero que estaban ubicadas en los grupos poblacionales que la secretaría de educación quería atender, además la realidad demuestra que los contratos que han sido adjudicados en dicha zona o para población adulta o para población en edad escolar, específicamente en el año 2005, para el nivel básica primaria, lo anterior resulta trascendental toda vez que al atender las peticiones presentadas por la entidad demandante, en su momento se manifestó que no podía considerarse esta entidad ya que no contaba ni con licencias para impartir educación de adultos, ni para los niveles de básica primaria (…).

Aunque el Decreto 4313 de 2004 no previó el requisito de acreditación de los niveles para los que se encontraba habilitado[6], sí lo exigió la Resolución 140 de 2005, norma que regulaba el proceso de selección y que no podía ser desatendida al efectuar la contratación. En todo caso, el artículo 138 de la Ley General de Educación también establece la obligatoriedad de la licencia de funcionamiento para las instituciones que ofrezcan servicios educativos, requisito que debía ser tenido en cuenta por la entidad contratante y que esta no tenía para los niveles preescolar y primaria que el municipio demandado requería contratar.

Por el contrario, la Escuela Empresarial de Educación (fl. 7, c. 2 propuesta de dicha institución), sí contaba con autorización para los niveles preescolar, básica primaria, segundaria, media, media técnica y adultos, al igual que la Corporación Educación Sin Fronteras (fl. 22, c. 2 propuesta de dicha institución), conforme a lo cual la Sala no encuentra prueba ni indicio de desviación de poder en la suscripción de los contratos cuya nulidad se pretende, por lo que el cargo no puede prosperar.

Precisa la Sala que el testimonio rendido por el señor Edwin Onasis Tapia Buriticá, presidente de la Junta de Acción Comunal del barrio La Sierra, no tiene mérito para acreditar la desviación de poder alegada, pues, aunque dicho servidor afirma que el Instituto San Miguel fue privado de manera ilegal de la contratación, tal aserto solo corresponde a un concepto del declarante sobre un punto de derecho, que no es admisible a la luz del artículo 227 del Código de Procedimiento Civil.

Por el contrario, el testigo reconoció que la necesidad educativa del barrio La Sierra incluía la educación preescolar y hasta el grado 11. Ahora, aunque el testigo señaló que la institución sí contaba con las licencias para impartir educación en primaria, la prueba documental allegada contradice tal afirmación. Concluye la Sala que si bien la pertenencia al banco de oferentes y su ubicación dentro de este generaba una expectativa legítima al instituto demandante, esta solo podía concretarse bajo el cumplimiento de los requisitos legales para la prestación del servicio, esto es, no podía ser contratado para servicios que no ofreció ni para aquellos que no estaba autorizado a prestar.

El cargo no prospera por ausencia de prueba de motivos desviados imputables a la contratante. 2.2. Contrato celebrado contra expresa prohibición constitucional y legal Conforme a lo alegado en el recurso de apelación, los demandantes consideran que los contratos demandados se suscribieron contra expresa prohibición legal. Sin embargo, este cargo no había sido formulado en la demanda, que se fundó en el presunto desconocimiento de la clasificación obtenida por el Instituto San Miguel en el banco de oferentes, pero en momento alguno se alegó que existiera prohibición legal expresa para contratar.

En todo caso, la Sala no encuentra que este tipo de contratos para la prestación del servicio educativo estuviera prohibido. Por el contrario, los autorizaba el Decreto 4313 de 2014 en su artículo 2 al referir que “las entidades territoriales certificadas podrán contratar la prestación del servicio educativo que requieran, con personas jurídicas de derecho público o privado, de reconocida trayectoria e idoneidad en la prestación o promoción del servicio de educación formal”.

Con fundamento en lo expuesto, el cargo tampoco está llamado a la prosperidad. Conforme a las precisiones que anteceden, hay lugar a confirmar la sentencia apelada, adversa a las pretensiones. 3. Costas En este caso no hay lugar a la imposición de costas en tanto no hay evidencia de conducta temeraria o de mala fe de las partes que imponga dicho proceder, en los términos del artículo 171 del Código Contencioso Administrativo.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –Subsección “B”-, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de 24 de junio de 2013, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Cuarta de Decisión, negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. Sin costas.

TERCERO. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE Firmado electrónicamente RAMIRO PAZOS GUERRERO Magistrado Ponente Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Magistrado Nota: se deja constancia que esta providencia se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. ----------------------- [1] La cuantía se estimó en la suma de $312.227.500, ampliamente superior a los 500 salarios mínimos del año 2007, cuando fue promovida la demanda.

La estimación de las pretensiones %Dqt†‰—šÀÃÖî 7 8 9 I J M N È É & ' ( 7 ] ^ _ € ƒ ° õíõíâÚÏÚÏÚÏÚÏÚÏÚÏÇ¿³ªžª³ª³ª•?„x„meZh‘+óhKfCJaJ hKfCJaJhKfhKfCJaJhƒ' hƒ' 5?CJaJhƒ' 5?CJaJ hƒ' se fundó en el porcentaje de utilidad que a juicio del demandante dejó de percibir por el hecho de no ser adjudicatario de los contratos cuestionados. [2] Decreto 01 de 1984.

Artículo 87. “Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas”. –Se resalta– [3] De igual manera, se verifica que en la Resolución No. 5158 de 1990, aportada como anexo de la demanda, la Secretaría de Educación de Antioquia hace constar que el representante legal y propietario del Instituto San Miguel es el abogado que en su nombre y representación suscribió la demanda, razón por la cual se tiene por acreditada la debida representación de esa persona jurídica. [4] Ibídem.

“El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta”. [5] Por encima de la demandante se calificó a las instituciones: Casa Mamá Margarita, Colegio Arenys del Mar y Fundación Almuerzo Navideño, pero para sectores distintos (Centro, Blanquizal, La Cruz, Playón de los Comuneros). [6] Que sí estaba previamente establecido en el Decreto 1528 de 2002, derogado por el 4313 de 2004.