11001-03-15-000-2019-00826-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LA NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO QUE IMPUSO APORTE DE CONTRIBUCIONES PARAFISCALES - Los efectos de la declaratoria de nulidad son hacia el futuro, no es factible afectar situaciones jurídicas consolidadas / SOLICITUD DE DEVOLUCIÓN DE CONTRIBUCIONES PARAFISCALES PAGADAS SIN FUNDAMENTO JURÍDICO - No agotado / DAÑO ANTIJURÍDICO - No acreditado [E]n cuanto a la interpretación indebida del artículo 93 del Decreto 2388 de 1979, (…) La Sala debe precisar que también está llamado al fracaso dicho cargo porque la sentencia enjuiciada nunca aplicó el artículo 93 del Decreto 2388 de 1979.

En este punto, se estima que los actores confunden cuáles fueron las reglas aplicadas en la sentencia de 24 de enero de 2019. Lo anterior si se tiene en cuenta que la providencia entutelada, en realidad, negó las pretensiones de la demanda con base en la regla jurisprudencial según la cual el demandante, en aplicación del artículo 850 del Estatuto Tributario, debió solicitar la devolución de las contribuciones pagadas sin fundamento jurídico, para lo cual contaba con el término de cinco (5) años, en aras de acreditar la certeza del daño antijurídico que se demandó en el proceso de reparación directa.

(…). ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LA NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO QUE IMPUSO APORTE DE CONTRIBUCIONES PARAFISCALES - Los efectos de la declaratoria de nulidad son hacia el futuro, no es factible afectar situaciones jurídicas consolidadas / PROCEDIMIENTO DE DEVOLUCIÓN DE PAGOS EN EXCESO O DE LO NO DEBIDO - No fue agotado En cuanto al desconocimiento del precedente contenido en la sentencia de 4 de septiembre de 1997, conviene precisar que entre dicho conflicto y la demanda de reparación directa (…) no existe, más allá del simple hecho de ser el mismo tipo de acción, ninguna similitud.

(…) la Sala debe resaltar que los precedentes más similares al caso estudiado en la sentencia enjuciada son, en efecto, las sentencias que la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado trajo a colación al resolver la litis. Dichas providencias constituyen un criterio auxiliar en la interpretación y aplicación del derecho, como se utilizó el caso objeto de la acción de amparo.

Por ende, la Sala difiere de la afirmación de la parte accionante consistente en que las sentencias citadas en el fallo eran inaplicables. Conviene aclarar que el conflicto resuelto en la sentencia de 29 de octubre de 2018, providencia utilizada como criterio auxiliar para resolver el caso, estaba asociada a la responsabilidad del Estado por el aporte de contribuciones parafiscales por encima de los valores debidos.

Es decir, cuando el sujeto pasivo de la contribución realiza un aporte superior al que jurídicamente se encontraba obligado. Por ello, si bien ambos casos no son idénticos, no es menos cierto que guardan una gran similitud, por lo que no puede erigirse en un defecto que el juez contencioso haya acudido al contenido del aludido fallo para resolver el conflicto por los hoy tutelantes.

(…) la Sala tiene que resaltar que el juez contencioso, por disposición del artículo 230 constitucional, se encuentra facultado para utilizar los fallos judiciales, como lo es la sentencia de 29 de octubre de 2018, como un criterio auxiliar de interpretación de las normas jurídicas. IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / SOLICITUD DE ADICIÓN DE SENTENCIA - Mecanismo idóneo en virtud del cual el juez contencioso, en segunda instancia, puede pronunciarse sobre aspectos dejados de analizar y que hicieron parte del recurso de apelación [L]a Sala advierte que los argumentos consistentes en que la sentencia (…) omitió manifestarse sobre algunos aspectos señalados en el recurso de apelación pero si se pronunció sobre otros asuntos que no fueron materia de la alzada, en criterio de la Sala no satisfacen el requisito general de procedibilidad atinente a la subsidiariedad porque los accionantes contaban con otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz, como lo era la solicitud de adición de sentencia, en virtud del cual el juez contencioso en segunda instancia podía pronunciarse sobre los aspectos dejados de analizar y que, según los accionantes, hicieron parte del recurso de apelación. (…) comoquiera la parte accionante no presentó la solicitud de adición de fallo, la presente acción de amparo se torna en improcedente por ese aspecto.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 287 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00826-01(AC) Actor: COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO COLABORAMOS CTA y FONDO DE EMPLEADOS FEIRO Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Sentencia de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada por la Cooperativa de Trabajo Asociado Colaboramos CTA y por el Fondo de Empleados FEIRO, en contra de la sentencia de 25 de marzo de 2020, proferida por la Sala de Conjueces del Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A. I. LA SOLICITUD DE TUTELA La Cooperativa de Trabajo Asociado Colaboramos CTA y el Fondo de Empleados FEIRO, solicitaron el amparo de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, cuya vulneración le atribuyeron a la sentencia de 24 de enero de 2019, proferida por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, en el interior del medio de control de reparación directa número núm. 25000-23-26-000-2008- 00509-01, y a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

II.

HECHOS Y RAZONES DE LA TUTELA De conformidad con lo planteado en la demanda de tutela, los hechos y razones que motivan el ejercicio de la acción se contraen, en síntesis, a lo siguiente: Manifiestan que la Nación – Ministerio del Trabajo expidió el Decreto No. 2996 de 2004, en el cuál «obligó a las cooperativas de trabajo asociado a pagar las contribuciones especiales al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA y al Instituto de Bienestar Familiar ICBF».

Aducen que, mediante sentencia de 12 de octubre de 2006, la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró la nulidad de la expresión «y contribuciones especiales al SENA, ICBF y Cajas de Compensación" contenida en el artículo 1° del Decreto 2996 de 2004, norma en virtud de la cual hicieron aportes parafiscales por la suma de tres mil cincuenta y ocho millones sesenta y un mil ochocientos setenta y tres ($3.058.061.873).

Relatan que, con ocasión a lo anterior, presentaron demanda de acción de reparación directa en contra de la Nación – Ministerio del Trabajo, para que se repararan los daños causados a los demandantes con ocasión de la norma tributaria declarada nula por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Señalan que la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 6 de octubre de 2010, negó las pretensiones de la demanda, argumentado que se estaba ante una «situación consolidada», habida cuenta de que los efectos de la declaratoria de nulidad eran hacia el futuro y, por ello, no era factible afectar situaciones jurídicas consolidadas.

Aseveran que la decisión judicial de primera instancia fue apelada por la parte demandante y, en razón a ello, el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, mediante sentencia de 24 de enero de 2019, confirmó la decisión de la primera instancia. Indican que la sentencia de 24 de enero de 2019, proferida por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, omitió pronunciarse sobre todos los aspectos señalados en el recurso de apelación y, aunado a lo anterior, aplicó indebidamente el artículo 93 del Decreto 2388 de 1979 y desconoció el precedente contenido en la sentencia de 4 de septiembre de 1997, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado.

III. PRETENSIONES El extremo accionante formuló, en su demanda de tutela, las siguientes pretensiones: […] Por todo lo expuesto y para la protección de los derechos fundamentales vulnerados, respetuosamente solicito se deje sin efecto la sentencia contra la que se eleva esta acción y se ordene al Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera - Subsección B, dicte el fallo sustitutivo donde corrija los defectos que se adviertan en la misma sentencia, en desarrollo de esta acción, y se acojan las pretensiones de la demanda. […].

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA El magistrado sustanciador del proceso, mediante auto de 19 de septiembre de 2019, admitió la acción de tutela promovida por la Cooperativa de Trabajo Asociado Colaboramos CTA y por el Fondo de Empleados FEIRO, en contra de la sentencia de 24 de enero de 2019, proferida por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B. En la referida providencia se vincularon, como terceros con interés directo en los resultados del proceso, a la Nación – Ministerio del Trabajo.

Asimismo, se solicitó a la Secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en calidad de préstamo, el expediente número 25000-23-26-000- 2008-00509-00. V. INTERVENCIONES Realizadas las comunicaciones a las autoridades accionadas y a las vinculadas, éstas optaron por guardar silencio. VI. DEL FALLO IMPUGNADO La Sala de Conjueces de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de marzo de 2020, declaró improcedente la acción de tutela de la referencia por no cumplir con el requisito asociado a la relevancia constitucional.

Como fundamento de lo anterior el juez de primera instancia señaló: […] Es suficientemente conocido que la acción de tutela no es una nueva instancia, a la cual pueda acudir el interesado ad nutum, para plantear el mismo debate que ya transitó por las instancias. El planteamiento hecho por el promotor de la acción de tutela, que concierne a la distinta naturaleza entre la devolución de impuestos pagados sin motivo y la restitución de aportes al SENA e ICBF, es apenas un criterio distinto al expresado por el honorable Consejo de Estado en la Providencia objeto de reproche.

En efecto, el alegato del accionante concierne a denuncia un error de aplicación de la jurisprudencia, pues a su juicio, si bien la jurisdicción contenciosa ha impuesto como exigencia previa la reclamación directa ante la DIAN para el reintegro de tributos pagados con ocasión de una norma retirada del ordenamiento, esa exigencia no se puede aplicar a las contribuciones parafiscales.

A juicio de esta Sala, no puede haber error manifiesto y protuberante, en parificar la situación creada por el pago de impuestos no debidos, a las reclamaciones por cargas parafiscales decaídas con ocasión de la nulidad de la norma que las creó. No existe entonces el error en la categoría de protuberante que denuncia el demandante, y por lo mismo la solicitud está condenada al fracaso.

Por si fuera necesario, a juicio de esta sala, no hay error, menos el grado de evidente o protuberante, que es necesario en el ámbito estrecho de la acción constitucional de tutela en que el juez contencioso no hubiera examinado integralmente todos los elementos de la responsabilidad. En efecto la ausencia de reclamación previa ante lo receptores de la carga fiscal es criterio suficiente para negar las peticiones de la demanda sin que fuera menester aún dar en otros argumentos.

El tema que atañe a los efectos, ex tunc o ex nunc de la declaratoria de nulidad de un acto del legislador es asunto harto vidrioso y discutible, que escapa al debate en sede de tutela y debe quedar residenciado en las instancias, por tratarse del ejercicio de la jurisdicción por parte del juez natural. Estos espacios en que se debaten criterios discutibles no deben migrar hacia el juez constitucional que conoce de la acción de tutela, pues ello equivaldría a romper la estructura constitucional que separa las jurisdicciones por materias, para consagrar un juez único quebrando la estructura de la Carta Política […].

VII.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La Cooperativa de Trabajo Asociado Colaboramos CTA y el Fondo de Empleados FEIRO, mediante escrito de 14 de julio de 2020, impugnaron el fallo de primera instancia. Como fundamento del escrito de impugnación los accionantes señalaron «el fallo objeto de impugnación desconoce que de manera detallada y clara se demostró en la solicitud de tutela cómo la sentencia de segunda instancia del Consejo de Estado violó el derecho fundamental al debido proceso con los numerosos errores que contiene, dentro de los cuales el más grave es que en realidad no se resolvió el recurso puesto que no trato ni analizó los reparos planteados en él ni sus fundamentos, y, en consecuencia, tampoco se refirió al fallo de primera instancia. Tal como se anotó en la demanda de tutela».

Aunado a lo anterior, sostiene la parte impugnante que «el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que fue presentado se dirige a desvirtuar la existencia de una situación jurídica consolidada, sustento principal de la providencia que negó las pretesniones de la demanda. Y la sentencia de segunda instancia no analizó ni mucho menos falló sobre los motivos esgrimidos en el recurso, violando lo pevisto en el artículo 320 del C.G.P., que dice: Fines de la apelación (…).

Entonces, al ser evidente que la sentencia de segunda instancia del Consejo de Estado no examinó la cuestión decidida en primera instancia, en relación con los reparos concretos que le fueron formulados en el recurso de apelación, no se cumplió la finalidad del recurso, con ostensible violación del debido proceso. Esto significa que, aunque se interpuso el recurso de apelación y hubo una sentencia de segunda instancia, en realidad no se contó con la garantía constitucional de revisión por el superior de la sentencia de primera instancia en los aspectos planteados por la parte apelante».

Así pues, con base en lo anterior los recurrentes afirman: […] Cuando el fallo de segunda instancia omite las consideraciones de la decisión de primera instancia en relación con los planteamientos del recurso de apelación, y hace otras argumentaciones no relacionadas con estos, ese fallo de segunda instancia viene a tener las características de un fallo de primera instancia, pero con la aberrante situación de que no cabe el recurso de apelación. Como esto fue lo que ocurrió en este caso con el fallo de segunda instancia, la Sala de Conjueces tenía que considerar esta grave violación al debido proceso que constituye, además, real denegación de justicia, aunque formalmente se hayan tramitado las dos instancias, porque ninguno de los dos fallos tendría revisión efectiva por un superior […].

Aunado a lo anterior, las entidades impugnantes sostuvieron que al proceso ordinario le era aplicable la sentencia de 4 de septiembre de 1997, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, como se reconoció en la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Así pues, y teniendo en cuenta los límites del juez de segunda instancia, indicó que la sentencia de segunda instancia no podía dejar de aplicar la providencia en cita, habida cuenta de que este punto no fue objeto de apelación. VIII.

CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1. Competencia de la Sala Esta Sala de Decisión es competente para conocer la impugnación presentada por la Cooperativa de Trabajo Asociado Colaboramos CTA y por el Fondo de Empleados FEIRO, en contra de la sentencia de 25 de marzo de 2020, proferida por la Sala de Conjueces del Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A, en virtud de lo previsto en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 19 de noviembre de 1991[1], en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[2] y, en armonía, con el Acuerdo 80 de 2019, respecto de la distribución de negocios al interior de las secciones del Consejo de Estado.

VIII.2. Problemas jurídicos De acuerdo con la situación fáctica planteada, la Sala debe establecer: a) Si en el presente asunto se cumplen los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Si ello es así, determinar: b) Si la sentencia de 24 de enero de 2019, proferida por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, vulneró los derechos constitucionales fundamentales invocados por las entidades accionantes, al confirmar la decisión de primera instancia que negó las pretensiones planteadas en el interior del proceso de reparación directa número núm. 25000-23-26-000-2008-00509-01.

Con el fin de resolver estos problemas jurídicos, se harán previamente algunos planteamientos respecto de: (i) los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales dictadas en el interior de un proceso de acción de tutela; procediendo posteriormente a (ii) resolver el caso concreto, siempre y cuando se superen los requisitos generales y/o exigencias adjetivas.

VIII.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad En sentencia de 31 de julio de 2012[3], la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial[4], la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución[5].

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera «dejar sin efecto o modular la decisión[6]» que se encaje en dichos parámetros.

Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01. VIII.4. El caso concreto La Cooperativa de Trabajo Asociado Colaboramos CTA y el Fondo de Empleados FEIRO, solicitaron el amparo de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, cuya vulneración le atribuyen a la sentencia de 24 de enero de 2019, proferida por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, en el interior del medio de control de reparación directa número núm. 25000-23-26-000-2008- 00509-01, y a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

La Sala de Sala de Conjueces del Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A, al estudiar el caso, concluyó que no se satisfacía el requisito general asociado a la relevancia constitucional, porque la acción de amparo incoada estaba siendo utilizada como una tercera instancia y la discusión planteado en el escrito de tutela era un asunto de mera legalidad.

VIII.4.1. Análisis de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela VIII.4.1.1. Del incumplimiento del requisito general de subsidiariedad Ahora bien, en el presente asunto la parte accionante sostiene que a través del recurso de apelación propuso dos argumentos que no fueron objeto de análisis por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, como fueron: i) los efectos ex tunc de la declaratoria de nulidad del artículo primero del Decreto No. 2996 de 2004 y, en virtud de ello, la inexistencia de una situación consolidada, y ii) la interpretación errónea del artículo 95 numeral 9 de la Constitución Política.

Al respecto señala: […] En el fallo de segunda instancia no se analizaron ni se tuvieron en cuenta las razones del recurso de apelación. Entre esas razones son las más importantes los efectos ex - tunc de la declaración de nulidad del Decreto 2996 de 2004 y la inexistencia de situación jurídica consolidada, en primer lugar, y, en segundo lugar, la errónea interpretación del artículo 95 numeral 9 de la Constitución Política, razones que fueron suficientemente fundamentadas en el recurso y que han debido ser consideradas necesariamente […].

En atención a lo anterior, la Sala advierte que los argumentos consistentes en que la sentencia de 24 de enero de 2019 omitió manifestarse sobre algunos aspectos señalados en el recurso de apelación pero si se pronunció sobre otros asuntos que no fueron materia de la alzada, en criterio de la Sala no satisfacen el requisito general de procedibilidad atinente a la subsidiariedad porque los accionantes contaban con otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz, como lo era la solicitud de adición de sentencia, en virtud del cual el juez contencioso en segunda instancia podía pronunciarse sobre los aspectos dejados de analizar y que, según los accionantes, hicieron parte del recurso de apelación. En cuanto a la solicitud de adición, se tiene que el artículo 287 del Código General del Proceso dispone: […] Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad.

El juez de segunda instancia deberá complementar la sentencia del inferior siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria […]. En ese orden de ideas, y comoquiera la parte accionante no presentó la solicitud de adición de fallo, la presente acción de amparo se torna en improcedente por ese aspecto.

VIII.4.1.2 Cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela De acuerdo con los parámetros planteados en el acápite anterior, la Sala entrará a examinar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, respecto de los cargos relacionados con que se aplicó indebidamente el artículo 93 del Decreto 2388 de 1979 y se desconoció el precedente contenido en la sentencia de 4 de septiembre de 1997, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta Corporación. La Sala encuentra que tales requisitos se cumplen, en razón a lo siguiente: El asunto reviste de relevancia constitucional porque se invoca la vulneración de derechos de orden fundamental como lo son el debido proceso y acceso a la administración de justicia. La situación a la cual se atribuye la vulneración de los derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela.

No se alega la existencia de una irregularidad procesal, por lo que no es necesario efectuar un análisis al respecto. La acción constitucional no se dirige contra una sentencia dictada en un proceso de idéntica naturaleza y/o índole. La acción de tutela se presentó dentro de un término razonable, dado que la presente acción de tutela fue radicada el 1 de marzo de 2019, es decir, dentro de los seis meses siguientes a la notificación de la providencia enjuiciada.

Por lo que se estima que se cumple con el requisito de inmediatez de la solicitud de amparo. En cuanto al requisito de subsidiariedad, se advierte que respecto de los argumentos relacionados con que se aplicó indebidamente el artículo 93 del Decreto 2388 de 1979 y se desconoció el precedente contenido en la sentencia de 4 de septiembre de 1997, la Sala estima que los accionantes no cuentan con otro medio de defensa, por lo que la acción de tutela se erige como el único medio idóneo.

VIII.4.2. Análisis de los requisitos específicos en la presente acción de tutela Encontrándose satisfechos y cumplidos los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, la Sala abordará el estudio de los requisitos especiales frente a la presunta vulneración de los derechos constitucionales fundamentales invocados por la parte accionante.

La Sala pone de presente que en el caso sub examine se señala en el escrito de tutela que la sentencia ordinaria incurrió en un defecto sustantivo por aplicar indebidamente el artículo el artículo 93 del Decreto 2388 de 1979 y por desconocer el precedente contenido en la sentencia 4 de septiembre de 1997. VIII.4.2.1. Caracterización del defecto sustantivo y del desconocimiento del precedente jurisprudencial Se tiene que la jurisprudencia[7] ha entendido por precedente, la sentencia o el conjunto de sentencias proferidas con anterioridad al asunto que debe resolverse que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de i) patrones fácticos y ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.

Se debe distinguir entre el precedente horizontal y el vertical, teniendo en cuenta la autoridad que profiere la providencia. Así, el primero hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o por el mismo operador judicial y el segundo se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar la jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción. Un juez -individual o colegiado- no puede separarse, sin una explicación suficientemente y sustentada del precedente fijado en sus propias sentencias, ni tampoco del precedente establecido por las autoridades superiores, específicamente del emanado de las Altas Cortes.

En este contexto, se destaca que el desconocimiento del precedente puede ser alegado de dos formas, a saber: i) como causal autónoma, cuando la providencia judicial enjuiciada se aparta de un precedente contenido en sentencias proferida por la Corte Constitucional, y ii) como defecto sustantivo, el cual se configura cuando la autoridad jurisdiccional se aparta del precedente horizontal o vertical fijado por la jurisdicción contenciosa y sin justificación suficiente, lo cual conduce a concluir que la providencia adolece de un defecto sustantivo[8].

La jurisprudencia constitucional también ha diferenciado los conceptos de antecedente y precedente, así[9]: […] El antecedente se refiere a una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de derecho (e.g. conceptos, interpretaciones, preceptos legales, etc.) que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio.

Por tanto, los antecedentes tienen un carácter orientador, lo que no significa (a) que no deban ser tenidos en cuenta por el juez a la hora de fallar, y (b) que lo eximan del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad […][10]”. (…) Por su parte, el precedente, por regla general, es aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso […][11].

Ahora bien, en lo relativo al defecto sustantivo[12], esta Sección, siguiendo lo establecido por la Corte Constitucional, ha sostenido que éste se presenta cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen, al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea, entre otras, «porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecua a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma empleada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador».

(Negrillas de la Sala). Asimismo, el juez constitucional debe tener en cuenta que, de acuerdo con el artículo 230 de la Constitución Política[13], los funcionarios judiciales gozan de independencia y autonomía para elegir las normas jurídicas que resultan pertinentes al resolver un caso concreto y determinar el alcance y aplicación de tales normas de derecho, empero, esta función debe desempeñarse con sujeción a la Constitución y a la ley, mediante un ejercicio hermenéutico que fundamente su decisión. En este contexto, la Corte[14] ha estudiado en numerosas oportunidades los alcances del defecto sustantivo, sobre el cual ha dicho: […] una providencia judicial adolece de un defecto sustantivo: (i) cuando la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por el fallador, (ii).

Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada), y, finalmente, (iii).

Cuando el fallador desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada respectiva […][15] VIII.4.2.2. Solución de los defectos en el sub examine Aduce la parte accionante que la sentencia enjuiciada desconoció el fallo de 4 de septiembre de 1997, en el que se señala: […] Cuando se producen perjuicios por hechos u omisiones de una autoridad pública, el damnificado podrá exigir su resarcimiento mediante la acción de reparación directa.

Vale decir, no podrá reclamarle el reconocimiento a la entidad pública responsable porque ésta, en principio, no podrá auto condenarse al pago de tales perjuicios. Solo el Juez administrativo podrá imponer esta condena. Si éste, en lugar de demandar, le pide a la administración el resarcimiento del daña, ésta no podrá acceder a lo pedido; y su negativa a responder tampoco producirá un acto negativo presunto (silencio).

Si así fuera, frente a dichos actos (el expreso o el negativo presunto) habría de instalar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y no lo hubiera producido (el daño o perjuicio) el hecho o la omisión, sino la decisión administrativa. En los casos de daños por hechos u omisiones de la administración, la vía será la de la demanda directa ante el juez, porque no existiría ni la petición previa, ni como es obvio, tampoco el agotamiento de la vía gubernativa.

Este es el alcance que tiene la reparación directa que consagra el artículo 86 CCA. En síntesis, el damnificado puede buscar las vías de acuerdo prejudicial, pero no puede provocar un pronunciamiento administrativo para demandarlo luego de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, porque, se repite, ello equivaldría ni más ni menos a modificar la causa del daño […].

Aunado a lo anterior, sostienen que en la sentencia de 24 de enero de 2019 se aplicó indebidamente el artículo 93 del Decreto 2388 de 1979. Como fundamento de lo anterior se indica lo siguiente: […] Es muy claro que el caso tratado por la Sala del H. Consejo, al cual aplicó el artículo 93 del Decreto 2388 de 1979 con la interpretación transcrita, no es un caso análogo al del presente proceso.

No es análogo porque en ese caso la causa del mayor valor pagado es el error del patrono o entidad patronal, y lo que analizará en ese caso el ICBF es si se presenta o no ese error. Mientras que en el presente caso el valor que fue indebidamente pagado por concepto de parafiscales, lo fue por causa de un acto administrativo de carácter general declarado nulo en cuanto atañe al establecimiento de tales parafiscales, por lo cual no correspondía al ICBF ni al SENA pronunciarse al respecto, sino a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en ejercicio de la llamada entonces acción de reparación directa […].

Resulta pertinente hacer algunas precisiones entorno al proceso de reparación directa número 25000-23-26-000-2008-00509-00: La Cooperativa de Trabajo Asociado Colaboramos CTA y el Fondo de Empleados FEIRO, presentaron una demanda de reparación directa en la que solicitaron que se condenara a la Nación – Ministerio del Trabajo al pago de $3.058.061.873, por concepto de contribuciones parafiscales que realizaron entre enero de 2005 y septiembre de 2006.

Las pretensiones de la demanda de reparación directa se fundamentaron en la declaratoria de nulidad, por parte de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de un aparte del artículo primero del Decreto 2996 de 16 de septiembre de 2004 que contemplaba que las cooperativas de trabajo debían realizar aportes parafiscales, al considerar que la referida norma desconocía el principio de legalidad de los tributos.

En primera instancia el juez de lo contencioso administrativo expuso que los efectos de la declaratoria de nulidad del Decreto 2996 de 2004 regían hacia el futuro y que, frente a los pagos realizados por los demandantes entre enero de 2005 y septiembre de 2006, se configura una situación jurídica consolidada. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, al desatar el recurso de apelación, en la providencia enjuciada indicó que cuando se pretende la declaratoria de responsabilidad del Estado por la inexequibilidad de una ley o la nulidad de un acto administrativo que impuso una carga impositiva, la certeza del daño deriva de haberse agotado el procedimiento de devolución de aportes contemplado en el artículo 850 del Estatuto Tributario.

Como fundamento de lo anterior, la Subsección accionada puso de presente el siguiente aparte de la sentencia de 27 de abril de 2017[16]: […] “… en lo atinente a la demostración del primer elemento de la responsabilidad, esto es, la ocurrencia de un daño antijurídico, la Sala estima que no se encuentra acreditado en el proceso, toda vez dicho carácter no depende, per se, del pago realizado por la entidad demandante y de la declaración de inexequibilidad dispuesta por la Corte Constitucional respecto de los artículos 56 y 57 de la Ley 633 de 2000.

“Lo anterior, por cuanto no se acreditó en el proceso que la parte interesada hubiere reclamado la devolución de las sumas que hoy considera pagadas sin fundamento jurídico, frente a lo cual debe destacarse que para ello existe un procedimiento establecido en la ley, cuando el contribuyente considere que ha realizado un pago de lo no debido.

En este sentido, el Estatuto Tributario contempla lo siguiente: ‘(…)’ “A la luz de lo anterior, es claro que la discusión sobre el deber jurídico de realizar los pagos tenía que ventilarse, inicialmente, en el marco del trámite de devolución del pago de lo no debido, comoquiera que se trata del mecanismo establecido en nuestro ordenamiento jurídico para tal fin, por cuanto la procedencia de la devolución debe estar precedida del análisis sobre las valoraciones jurídicas del caso que sean presentadas por la parte interesada en el reintegro, escenario en el cual la autoridad administrativa, entre otras cosas, puede analizar el aspecto atinente a los efectos en el tiempo del fallo de inexequibilidad”.

(…) "15.1. En el caso concreto se tiene que, de acuerdo con la sociedad actora, el pago de la TESA, consagrada por normas legales contrarias a la Constitución, como lo declaró la Corte Constitucional en la sentencia de inexequibilidad, constituyó un daño antijurídico. No obstante, la Sala advierte que, al margen de las dudas que puedan surgir en torno al hecho de que dicho pago constituya un daño personal y cierto (15.2), el mismo no sería una carga que la sociedad actora no tuviera la obligación jurídica de soportar, esto es, que constituyera un daño antijurídico a la luz de la tesis de antijuridicidad que, por las razones que se expondrán, se estima necesario asumir en los casos de daños causados por normas o actos administrativos que no superaron el juicio de legalidad (15.3), por lo tanto, no se configura el primer elemento del juicio de responsabilidad consagrado en el artículo 90 de la Constitución Política.

“(…). 15.2.1. También se ha señalado que, existiendo la posibilidad de obtener la devolución de lo pagado por concepto de la TESA a través de un mecanismo administrativo establecido exclusivamente para ello, la falta de prueba sobre su agotamiento infructuoso implicaría que el daño no fuera cierto, conclusión que aplicaría para los pagos de la TESA respecto de los cuales la sociedad actora no solicitó la respectiva devolución, pero no para aquéllos en los que, pese a haber adelantado dicho trámite, no obtuvo la devolución pedida, pues allí no habría duda alguna de que el daño no pudo ser revertido y, en consecuencia, constituiría un daño cierto […].

Con base en lo anterior, en la providencia objeto de tutela se señaló que la demanda interpuesta por los hoy tutelantes no se agotó el procedimiento de devolución de pagos en exceso o de lo no debido, por lo que no se demostró «agotamiento infructuoso» de la solicitud de devolución de las «contribuciones especiales» y, por ende, no se cumplía con uno de los presupuestos para la configuración del daño, consistente en haber realizado un pago en exceso o de lo no debido de una contribución especial.

Igualmente, en el fallo objeto de tutela se sostuvo que, tratándose de contribuciones especiales, como son los aportes parafiscales, el Consejo de Estado, a través de la sentencia de 29 de octubre de 2018, sostuvo que el sujeto pasivo de la contribución especial, como requisito de configuración del daño, debía acudir ante la entidad beneficiada con el aporte parafiscal, en el término de 5 años, a efectos de que no se configurara una situación consolidada.

Al respecto se indica: […] Para los anteriores efectos, es del caso advertir que tratándose de la devolución de pagos en exceso o de lo no debido originados en el cumplimiento de obligaciones fiscales correspondientes a tributos administrados por la DIAN o por las entidades territoriales, la petición puede presentarse dentro del plazo de prescripción de cinco años de la acción ejecutiva prevista en el artículo 2536 del Código Civil, antes por disposición del Decreto 1000 de 1997, hoy del Decreto 2277 de 2012.

“Para los efectos de la devolución de pagos en exceso o de lo no debido de aportes parafiscales no existe una regla especial, como existe para las obligaciones antes referidas. Ante ese vacío normativo, lo pertinente es que se aplique el término previsto en el artículo 2536 del Código Civil. “En un caso análogo al que ahora se estudia, la Sala interpretó el artículo 93 del Decreto 2388 de 1979, que reglamentó las Leyes 75 de 1968, 27 de 1974 y 7 de 1979.

Esta norma regula la posibilidad de que los mayores valores aportados al ICBF, por error, por patrones y entidades, se abonen a futuras causaciones. También prevé la posibilidad de que se reintegren los valores pagados en exceso. Sin embargo, para efectos del reintegro, no precisa el plazo en que hay que presentarse la solicitud. “La Sala precisó que el artículo 93 del Decreto 2388 de 1979 estableció un plazo de tres meses para que los patronos y entidades soliciten los abonos a futuras causaciones de los mayores valores pagados por concepto de aportes parafiscales; pero no estableció un plazo para pedir la devolución efectiva de tales valores.

“Por lo tanto, en lo que respecta al plazo para pedir la devolución de los mayores valores pagados, la Sala concluyó que es pertinente aplicar el plazo de prescripción de la acción ejecutiva establecido en el artículo 2536 del Código Civil, que antes de la expedición de la Ley 791 de 2002 era de diez años y, que a partir de su promulgación pasó a ser de cinco años.

“La Sala también precisó que el ICBF se pronunció en el mismo sentido, mediante el Concepto 160 del 10 de diciembre de 2013. “En consecuencia, en esta oportunidad, se reitera que el término aplicable para pedir la devolución de los mayores valores pagados por concepto de aportes parafiscales, es el previsto en el artículo 2536 del Código Civil, que para este caso, es de cinco años, pues la actora solicitó la devolución en vigencia de la Ley 791 de 2002.

“En consecuencia, la Sala estima que es procedente la devolución de las sumas pagadas por la demandante por concepto de la contribución especial al ICBF respecto de las que no se hubiera consolidado una situación jurídica por cumplimiento del término de cinco años del artículo 2536 del Código Civil al momento de la solicitud […]. Con base en lo anterior, la Sala considera que la acción de amparo promovida por la Cooperativa de Trabajo Asociado Colaboramos CTA y el Fondo de Empleados FEIRO, carece de vocación de prosperidad porque no se configura ninguno de los defectos denunciados en el escrito de tutela.

En cuanto al desconocimiento del precedente contenido en la sentencia de 4 de septiembre de 1997[17], conviene precisar que entre dicho conflicto y la demanda de reparación directa número 25000-23-26-000-2008-00509-00 no existe, más allá del simple hecho de ser el mismo tipo de acción, ninguna similitud. Cabe resaltar que el conflicto resuelto en la sentencia que se aduce como desconocida se encuentra asociado a la responsabilidad del Estado por falla médica, de tal forma que no existe ni siquiera un mínimo parecido con el régimen de responsabilidad del Estado por la declaratoria de nulidad de una norma que imponía el deber de realizar una contribución parafiscal.

Aunado a lo anterior, la Sala debe resaltar que los precedentes más similares al caso estudiado en la sentencia enjuciada son, en efecto, las sentencias que la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado trajo a colación al resolver la litis. Dichas providencias constituyen un criterio auxiliar en la interpretación y aplicación del derecho, como se utilizó el caso objeto de la acción de amparo.

Por último, la Sala tiene que resaltar que el juez contencioso, por disposición del artículo 230 constitucional, se encuentra facultado para utilizar los fallos judiciales, como lo es la sentencia de 29 de octubre de 2018, como un criterio auxiliar de interpretación de las normas jurídicas. Ahora bien, en cuanto a la interpretación indebida del artículo 93 del Decreto 2388 de 1979, resulta pertinente traer a colación el contenido de la norma: […] Los mayores valores aportados por patrones y entidades por error en su liquidación, se abonarán a futuras causaciones, previa la presentación de los recibos de consignación o documento probatorio del error.

Cuando excedan los aportes de un (1) año, el ICBF reintegrará el exceso, si el patrono lo solicita; en caso contrario, lo abonará a aportes futuros, si es solicitado dentro de los tres (3) meses siguientes al año en el cual se causaron […]. La Sala debe precisar que también está llamado al fracaso dicho cargo porque la sentencia enjuiciada nunca aplicó el artículo 93 del Decreto 2388 de 1979.

Lo anterior se advierte de la lectura del siguiente aparte del fallo judicial objeto de censura por esta vía constitucional: […] En atención al anterior pronunciamiento, se tiene que Colaboramos C.T.A. debía solicitarle al SENA y al ICBF, como entidades beneficiarias de las “contribuciones especiales”, el reembolso de los aportes que, a su juicio, habría efectuado sin fundamento jurídico, reclamación que tenía que presentarse dentro del término de que trata el artículo 2536 del Código Civil.

Siendo así, y dado que no existe prueba en el expediente que acredite que dicha cooperativa pidió la devolución de los pagos que considera como no debidos por haber sido realizados en cumplimiento de la normativa que fue declarada nula –Decreto 2996 de 2004– y tampoco que esa reclamación se hubiera negado, la Subsección estima que no se demostró el daño cuya indemnización reclama en la demanda de reparación directa […].

Así las cosas, la Sala modificará el fallo de primera instancia, que declaró improcedente la solicitud de amparo por falta de relevancia constitucional para, en su lugar: i) declarar la improcedencia de la acción de tutela respecto de los cargos relacionados con que el juez contencioso no se pronunció sobre todos los puntos del recurso de apelación, por no satisfacer la subsidiariedad, y ii) denegar el amparo deprecado en lo atinente a la configuración del defecto sustantivo y del desconocimiento del precedente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia de 25 de marzo de 2020, proferida por la Sala de Conjueces del Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A, en el sentido de DECLARAR improcedente de la acción de tutela respecto de los defectos relacionados con que el juez contencioso no se pronunció sobre todos los puntos del recurso de apelación, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia y NEGAR la solicitud de amparo promovida por la Cooperativa de Trabajo Asociado Colaboramos CTA y el Fondo de Empleados FEIRO, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley No. 2591 de 1991. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, |HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ |OSWALDO GIRALDO LÓPEZ | |Consejero de Estado |Consejero de Estado | |Presidente |Salva voto | | | | | | | | | | | | | |NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN |ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS | |Consejera de Estado |Consejero de Estado | P (15) SALVAMENTO DE VOTO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Mecanismo de control idóneo para controvertir la sentencia que ha violado el derecho al debido proceso / CAUSAL DE REVISIÓN POR NULIDAD ORIGINADA EN LA SENTENCIA QUE PUSO FIN AL PROCESO - Alcance De manera respetuosa expongo las razones por las cuales salvo mi voto (…) la jurisprudencia de esta Corporación también abrió la posibilidad de que el recurso extraordinario de revisión proceda con la invocación de la causal señalada en el anotado numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, cuando quiera que se evidencie la vulneración del derecho al debido proceso; para ello, es pertinente traer a colación lo dicho por la Sección Quinta en fallo del 16 de enero de 2017, dentro del proceso número 11001- 03-28-000-2016-00070-00, en cuyo contenido también se aludió a la postura de la Sala Especial de Revisión nro. 26, en la que se decidió el recurso extraordinario de revisión radicado con el número 11001-03-15-000-2011- 01639-00.

(…) quien alega que una sentencia de última instancia le ha violado los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, no puede intentar que el asunto le sea resuelto en sede de tutela, salvo que demuestre perjuicio irremediable; pues tiene para ello expedito el recurso extraordinario de revisión, precisamente porque se trata de la violación del debido proceso constitucional.

Por lo tanto, la acción de tutela así formulada no cumple con el requisito general de la subsidiariedad, indispensable para abordar el análisis de la acción de amparo contra sentencia judicial. En estos términos dejo expuesto mi salvamento de voto. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá D.C., veinte (20) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00826-01(AC) Actor: COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO COLABORAMOS CTA y FONDO DE EMPLEADOS FEIRO Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B SALVAMENTO DE VOTO De manera respetuosa expongo las razones por las cuales salvo mi voto frente a lo resuelto por la Sala en la sentencia proferida el 18 de marzo de 2021, mediante la cual se confirmó la decisión de denegar el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Las razones por las que discrepo de lo decidido se concretan en lo siguiente: (i) La Cooperativa de Trabajo Asociado Colaboramos CTA y el Fondo de Empleados FEIRO, solicitaron la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia que consideraron vulnerados por la sentencia de segunda instancia de 24 de enero de 2019, proferida por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, en el interior del medio de control de reparación directa número 25000-23-26-000- 2008-00509-01.

(ii) Tratándose de la sentencia de última instancia que, en concepto de la parte reclamante, viola los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, han dicho tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado que ellas son susceptibles del recurso extraordinario de revisión, por incurrir en la causal quinta del artículo 250 del CPACA, es decir, “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso alguno (…)”.

A este respecto, se observa que la Corte Constitucional, en la sentencia de Unificación SU-090 de 2018, se remite a lo dicho por ella en la sentencia T-553 de 2012, afirmando que, “respecto de los recursos extraordinarios el único de éstos que finalmente procedería para atacar la sentencia del Tribunal demandado y salvaguardar los derechos fundamentales de los tutelantes, es el de revisión. No obstante, la Corte ha establecido reglas jurisprudenciales que permiten analizar si este medio de defensa judicial es idóneo y eficaz, al punto que desplace el recurso de amparo, lo cual ocurre cuando: “a) la única violación alegada sea el derecho al debido proceso y, eventualmente, la de otros derechos que no tienen carácter fundamental, o b) cuando el derecho fundamental cuya protección se solicita sea susceptible de ser protegido de manera integral dentro del trámite del recurso, porque concurren en él (i) causales de revisión evidentemente dirigidas a salvaguardar dicho derecho, y (ii) en caso de prosperar el recurso, decisiones que restauran de forma suficiente y oportuna el derecho”.

(Subrayas fuera del texto original). Así mismo, en oportunidad anterior, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-263 del 7 de mayo de 2015[18], había concluido que “la acción de tutela se torna improcedente cuando al interior de un proceso contencioso administrativo se alega la vulneración al debido proceso y este derecho fundamental es susceptible de ser protegido mediante el trámite del recurso extraordinario de revisión (…)”[19].

Por su parte, la Sala Plena Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado, en sentencia del 8 de mayo de 2018, dijo que “(…) el recurso de revisión (…) y las causales que dan lugar a su solicitud, constituyen un mecanismo judicial destinado a la protección de derechos fundamentales como el de acceso a la justicia y el debido proceso, es decir, es un instrumento o medio de control adicional que el legislador diseñó para la protección de esos derechos fundamentales y, por tanto, hacen parte del haz de acciones para la satisfacción plena del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva” [20], para agregar a su pronunciamiento el alcance que la Corporación le da actualmente a la causal contenida en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, con la siguiente argumentación: “6.2.3 Nuevo alcance de la causal de nulidad originada en la sentencia Todo lo anterior permite afirmar sin ambages que los eventos definidos tradicionalmente por la jurisprudencia de esta Corporación como constitutivos de nulidades originadas en sentencia, no son taxativos.

Así, por ejemplo, con esta providencia queda claro que, en aras de hacer efectivos los derechos a la tutela judicial efectiva, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, es deber del juez decidir de fondo los litigios cuando las circunstancias así se lo permitan, lo que significa que la violación a tales preceptos cuando se expide un fallo inhibitorio injustificado también configura la causal de revisión alegada.

(…)” (se destaca). En esta misma dirección, la jurisprudencia de esta Corporación también abrió la posibilidad de que el recurso extraordinario de revisión proceda con la invocación de la causal señalada en el anotado numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, cuando quiera que se evidencie la vulneración del derecho al debido proceso; para ello, es pertinente traer a colación lo dicho por la Sección Quinta en fallo del 16 de enero de 2017, dentro del proceso número 11001-03-28-000-2016-00070-00, en cuyo contenido también se aludió a la postura de la Sala Especial de Revisión nro. 26, en la que se decidió el recurso extraordinario de revisión radicado con el número 11001-03-15-000-2011-01639-00.

El siguiente fue el discernimiento: “[…] 4. La causal de revisión por nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso[21] Corresponde al numeral quinto del artículo 250 del CPACA: “Son causales de revisión: “5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.” Una de las causales de revisión que más discusiones ha generado en la jurisprudencia de lo contencioso administrativo[22] es la relativa a la nulidad originada en la sentencia, dado que en razón de su redacción, ha correspondido al juez del recurso de revisión establecer su alcance, por cuanto el legislador omitió determinar las circunstancias que podían generar la nulidad de la providencia, es decir, se trata de un texto en blanco.

En ese sentido, desde la idea de que este recurso no se puede emplear o utilizar para reabrir el debate que originó el respectivo proceso, la causal en estudio ha sido objeto de diversos pronunciamientos que buscan circunscribir su alcance para evitar, precisamente, que ella se emplee para que el juez de revisión se convierta en un juez de instancia. En un fallo de revisión de la Sala Especial de Revisión 26[23], se indicó cómo, en la Sala Plena de lo Contencioso, se originaron tres corrientes o tendencias para entender este causal, según las cuales i) las razones de la nulidad de la sentencia las define el juez; ii) las causales de nulidad de la sentencia son las del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil -hoy en día 133 del Código General del Proceso- y iii) las causales de nulidad de la sentencia provienen de la combinación de los dos criterios anteriores.

La tendencia mayoritaria ha sido la de acoger aquellas causales del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, hoy 133 del Código General del Proceso, que por su contexto pueden originar la nulidad de la providencia, para no confundirlas con aquellas generadas en las instancias o etapas anteriores a esta, dado que el recurso de revisión solo se puede presentar cuando la nulidad se materialice en el fallo y no en una fase que lo anteceda.

Por ello, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue fijando las circunstancias que podían configurar la causal de revisión en estudio, para lo cual analizó cada una de las causales establecidas en el artículo 140 del C. de P. C., hoy 133 del Código General del Proceso, para indicar, entre otras cosas, lo siguiente: “… la nulidad que tiene origen en la sentencia puede ocurrir, en conformidad con la disposición referida – se hace alusión al artículo 140 del C. de P.C.-, cuando se provee sobre aspectos para los que no tiene el juez jurisdicción o competencia (numerales 1 y 2); cuando, sin ninguna otra actuación, se dicta nueva sentencia en proceso terminado normalmente por sentencia firme, o sin más actuación se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual hubiera sido aceptado el desistimiento, aprobada la transacción o declarada la perención del proceso, porque así se revive un proceso legalmente concluido, o cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el previo trámite correspondiente, porque así se pretermite íntegramente la instancia; o cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente de la invocada en ésta, o se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello, en lo concerniente, también se pretermite íntegramente la instancia (numeral 3); o cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en éstos casos, antes de la oportunidad debida (numeral 5), entre otros eventos.”[…][24] En un pronunciamiento posterior precisó: “[…] Las nulidades procesales no pueden confundirse con las que se originan en la sentencia, pues mientras las primeras se estructuran cuando quiera que se dan los motivos consagrados taxativamente en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, partiendo del contenido de la misma disposición, las segundas deben interpretarse restrictivamente con unos determinados supuestos fácticos que esta Corporación ha precisado y que conducen a determinar que la nulidad originada en la sentencia puede ocurrir: a) cuando el Juez provee sobre asuntos respecto de los cuales carece de jurisdicción o competencia; b) cuando, sin ninguna actuación, se dicta nuevo fallo en proceso que terminó normalmente por sentencia en firme; c) cuando sin más actuación, se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual se aceptó el desistimiento, aprobó la transacción, o, declaró la perención del proceso, pues ello equivale a revivir un proceso legalmente concluido; d) cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el trámite previo correspondiente, toda vez que ello implica la pretermisión íntegra de la instancia; e) cuando el demandado es condenado por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda, o por causa diferente de la invocada en ésta, f) cuando se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello también se pretermite íntegramente la instancia; g) cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en estos casos, antes de la oportunidad debida.” Igualmente, junto a este criterio se ha aceptado, que pueden existir otros motivos no contemplados en los códigos procesales como causales de nulidad, pero que surgen de la vulneración del artículo 29 constitucional.

Es decir, que la violación al debido proceso constitucional en la sentencia puede ser causal de revisión. En este último evento, corresponderá al juez determinar si el hecho que se dice contrario a este derecho puede configurar la causal de revisión en comento. Así lo entendió la Especial de Decisión 26, al indicar “… las causales de nulidad de la sentencia son las previstas en el estatuto procesal civil, en las condiciones que establece el art. 142 del mismo y las que se originen en la sentencia por violación del debido proceso constitucional, contemplado en el artículo 29.”[25] En este caso, el juez no está creando una causal, pues se reconoce que la nulidad originada en el fallo, se deriva del desconocimiento de un mandato constitucional, en donde el operador judicial será el encargado de determinar si lo que se alega tiene la entidad suficiente para originar la nulidad de la sentencia de instancia, pues no toda irregularidad puede tener la potencialidad de afectar la inmutabilidad de la providencia que ha puesto fin al proceso.”.

(Subrayas ajenas al texto original). (iii) En esas condiciones, quien alega que una sentencia de última instancia le ha violado los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, no puede intentar que el asunto le sea resuelto en sede de tutela, salvo que demuestre perjuicio irremediable; pues tiene para ello expedito el recurso extraordinario de revisión, precisamente porque se trata de la violación del debido proceso constitucional.

Por lo tanto, la acción de tutela así formulada no cumple con el requisito general de la subsidiariedad, indispensable para abordar el análisis de la acción de amparo contra sentencia judicial. En estos términos dejo expuesto mi salvamento de voto. Fecha ut supra, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». [2] “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [3] Radicación: 2009-01328-01(IJ).

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. [4] Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. [5] «Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido.

Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma. Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política» [6] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. [7] Ver entre otras las sentencias T-158 de 2 de marzo de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

“La correcta aplicación del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s), solo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”.

Sentencia T-812 de 28 de septiembre de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. T-355 de 10 de mayo de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; y T-309 de 22 de mayo de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [8] Ver entre otras las sentencias T-158 de 2 de marzo de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. “La correcta aplicación del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s), solo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”.

Sentencia T-812 de 28 de septiembre de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. T-355 de 10 de mayo de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; y T-309 de 22 de mayo de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [9] T-102 de 25 de febrero de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [10] T-292 de 6 de abril de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Vargas. [11] Texto tomado de la sentencia de 27 de noviembre de 2015, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. [12] Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, Sentencia T-064 de 4 de febrero de 2010.

M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [13] Artículo 230. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial. [14] En el mismo sentido consultar la sentencia T – 1054 de 2008, en la cual se dice: “(…) la autonomía funcional del juez protege la aplicación razonable del derecho y “no puede convertirse en patente de corso para aplicar cualquier interpretación posible”, ya que “el sistema jurídico, en sus distintos niveles, impone restricciones a las interpretaciones posibles, de suerte que resulta relativamente sencillo distinguir entre las correctas y aquellas que no satisfacen dicho requerimiento”.

La autonomía judicial no equivale, entonces, “a la libertad absoluta de los jueces para interpretar el derecho”, puesto que “de la Constitución surgen tres restricciones igualmente fuertes: el respeto por la corrección dentro del sistema jurídico y la realización de los principios, derechos y deberes constitucionales; la jurisprudencia de unificación dictada por las altas Cortes y la jurisprudencia de la Corte Constitucional”.

Así las cosas, “cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada)”, se configura un defecto sustantivo que, dependiendo de las circunstancias del caso concreto, torna procedente la acción de tutela en contra de la decisión judicial (…)”. [15] Corte Constitucional, Sentencia SU 918 de 2013.

MP. Jorge Ignacio Pretelt Ch. [16] Consejo de Estado, Sección Tercera – Sala Plena, sentencia del 27 de abril de 2017, radicación número: 25000232600020031119001 (28.846), demandante: Hyundai Colombia Automotriz S.A., demandado: Congreso de la República. [17] Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 4 de septiembre de 1997. Exp. No. 10239.

C.P.: Ricardo Hoyos Duque. [18] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [19] Sentencia del 27 de septiembre de 2018, Expediente T-6.406.743, M.P. Alberto Rojas Ríos. [20] Expediente radicación nro. 11001 03 15 000 1998 00153 01 (REV) C.P. Alberto Yepes Barreiro. En similar sentido se pronunció la Sala Especial de Decisión nro. 22 en sentencia del 2 de febrero de 2016.

Expediente radicación nro. 110001-03-15-000-2015-02342 -00 (REV) C.P. Alberto Yepes Barreiro. [21] En cuanto al alcance de esta causal, Cfr. Sentencia de la Sala Especial de Decisión No. 26 del Consejo de Estado, proferida el 7 de abril de 2015, dentro del expediente 110010315000201300358-00, Demandante: Luis Facundo Maldonado Granados, Demandado: Universidad Pedagógica Nacional. [22] Ibídem. [23] Consejo de Estado.

Sala Especial No. 26. Sentencia de 3 de febrero de 2015, Expediente: 11001-03-15-000-2011-01639-00 Demandante: Vehivalle S.A. Referencia: Recurso extraordinario de revisión. Consejera Ponente, doctora Olga Melida Valle de De La Hoz. [24] Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 11 de mayo de 1998. Expediente: REV-93. Actor: Gabriel Mejía Vélez.

C.P.: Dr. Mario Alario Méndez. [25] Consejo de Estado. Sala Especial No. 26. Expediente: 11001-03-15-000- 2011-01639-00 Demandante: Vehivalle S.A. Referencia: Recurso extraordinario de revisión. Consejera Ponente, doctora Olga Melida Valle de la Hoz. En dicha Sala se aprobaron otras dos decisiones en igual sentido. Radicación: 11001-03-15-000-1998-00157-01 (Rev. 157).

Demandante: Sociedad de Mejoras Públicas de Cali.