CONTROL JUDICIAL DE ACTOS ADMINISTRATIVOS EXPEDIDOS EN CUMPLIMIENTO DE FALLO DE TUTELA – Procedencia / COSA JUZGADA - Inexistencia Si bien la aludida sentencia de tutela en su momento quedó en firme o ejecutoriada y surtió efectos de cosa juzgada constitucional como se indicó líneas atrás, ésta solo es relativa y no absoluta, puesto que aquella lo es única y exclusivamente en lo que respecta al análisis de constitucionalidad sobre la vulneración de los derechos fundamentales enunciados por el demandado, y no en lo relacionado al derecho subjetivo a la reliquidación pensional bajo los parámetros fijados en tal providencia, por cuento es claro que el juez del amparo no es el natural para dirimir tales controversias, y menos para desarrollar un juicio de legalidad sobre manifestaciones administrativas pasibles de verificación judicial solo en sede de esta Jurisdicción. Bajo esta línea de intelección y tal como lo ha señalado el Consejo de Estado, debe resaltarse que en tanto la acción constitucional de tutela está dirigida a proteger derechos fundamentales, y en atención a que la Resolución UGM 032562 del 13 de febrero de 2012, no ha sido objeto de control definitivo por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, no resulta posible que se configure la cosa juzgada en el presente asunto, en tanto que no se presenta la identidad de objeto para cada caso, en razón a que el juez natural ejerce el control de legalidad del acto según las causales de nulidad que se invoquen, a diferencia del juez de tutela, el cual estudia los efectos del acto bajo el marco de la transgresión de las garantías fundamentales.
BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS – Es factor de liquidación pensional en una doceava respecto a la bonificación por servicios prestados para los funcionarios de la Rama Judicial, esta Corporación ha señalado: i). La bonificación por servicios prestados constituye factor salarial para efectos pensionales;ii). Se causa cada vez que el servidor cumple un año continuo de labor en una misma entidad oficial; iii).
Pero ello no quiere decir que sea por el valor total porque el monto de la pensión se calcula en mesadas; iv). Una vez se determinan los factores salariales devengados se calcula el valor mensual de cada uno (doceavas), a efectos de determinar la mesada pensional. Conforme a la normativa que precede, es dable afirmar que para efectos pensionales el cómputo de bonificación por servicios debe realizarse como se computan los demás rubros, esto es, en una doceava, por tanto, los factores salariales devengados, son calculados en esta misma proporción. (…) en consideración a que con la expedición del acto administrativo demandado se adjudicó un derecho económico de carácter pensional que genera una afectación significativa al patrimonio público, y por existir contradicción entre lo ordenado por la resolución cuestionada y lo preceptuado en las normas y jurisprudencia que se invocan como vulneradas en el libelo introductor, se advierte la configuración de una situación irregular que enerva la presunción de legalidad de dicha decisión y trae consigo su nulidad, esto al menos parcialmente y no de manera total como se declaró en primera instancia. Lo anterior se aduce de esta forma debido al contenido de la Resolución UGM 032562 del 13 de febrero de 2012 (que como se mencionó anteriormente daba cumplimiento a dos fallos de tutela diferentes), FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 1042 DE 1978 - ARTÍCULO 45 / DECRETO LEY 1042 DE 1978 – ARTÍCULO 46 ACCIÓN DE LESIVIDAD- Procedencia / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO - Procedencia La decisión cuya ilegalidad discute la entidad demandante es la contenida en un acto administrativo derivado de una sentencia de tutela y no de un proceso ordinario como tal, el recurso en mención se hace improcedente conforme la argumentación del señor Ojeda Jurado, y por lo tanto, efectivamente a la UGPP solo le restaba acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la imposibilidad de revocar directamente dicha manifestación administrativa, según lo consagran los incisos segundo y tercero del artículo 97 del CPACA, así: «[…] Si el titular niega su consentimiento y la autoridad considera que el acto es contrario a la Constitución o a la ley, deberá demandarlo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Si la Administración considera que el acto ocurrió por medios ilegales o fraudulentos lo demandará sin acudir al procedimiento previo de conciliación y solicitará al juez su suspensión provisional. […]».Como se deduce a partir de estos planteamientos normativos, resulta claro que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por la UGPP bajo la modalidad de lesividad con el fin de instar por la declaratoria de nulidad de su propio acto era el indicado, y no el recurso extraordinario de revisión como lo señaló el apelante, por lo que tampoco prospera este argumento para enervar el hallazgo de ilegalidad reseñado anteriormente.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., veinte (20) de agosto de dos mil veinte (2020). Radicación número: 52001-23-33-000-2014-00564-01(4143-18) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Demandado: JAVIER OJEDA JURADO Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Lesividad.
Reliquidación pensional con 100% de la bonificación por servicios. Devolución de dineros percibidos de buena fe. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-302-2020 ASUNTO Decide la Subsección los recursos de apelación formulados por las partes demandante y demandada contra la sentencia proferida el 21 de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo de Nariño que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La UGPP en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folios 4 a 5) 1. Que se declare la nulidad de la Resolución UGM 032562 del 13 de febrero de 2012, por medio de la cual la extinta Cajanal en cumplimiento de un fallo de tutela proferido el 25 de agosto de 2008 por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de San Juan de Pasto, reliquidó la pensión de vejez reconocida al demandado con el cómputo del 100% de lo devengado por éste por concepto de bonificación por servicios prestados. 2.
Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho se ordene al demandado reintegrar a favor de la UGPP la totalidad de las sumas canceladas en virtud de la decisión administrativa objeto del litigio relacionada con el valor de la reliquidación pensional y con la respectiva indexación sobre el monto que se llegue a reconocer por ese concepto.
Supuestos fácticos relevantes (Folios 2 a 4) 1. El señor Javier Ojeda Jurado se desempeñó como funcionario dentro de la Rama Judicial durante el período comprendido entre el 16 de octubre de 1970 hasta el 31 de enero de 2000, y adquirió su estatus pensional el 20 de noviembre de 1998 cuando fungía como juez penal del circuito de Pasto. 2.
La extinta Cajanal expidió la Resolución 15594 del 17 de diciembre de 1999, por medio de la cual reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a favor del señor Ojeda Jurado en cuantía de $1.863.624 con efectividad a partir del 1.° de enero de 1999 y condicionada a la demostración del retiro definitivo del servicio. Al cumplirse dicho presupuesto, la entidad referida emitió la Resolución 030754 del 12 de diciembre de 2000, con la que reliquidó la mentada prestación al elevar su monto a la suma de $2.393.883. 3.
El demandado interpuso acción de tutela en contra de Cajanal con el fin de que se ordenara la reliquidación de su pensión, a lo cual accedió el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pasto mediante sentencia del 25 de febrero de 2004, por lo que la mentada entidad en cumplimiento de aquella decisión emitió la Resolución 9537 del 10 de mayo de 2004, con la que se elevó la cuantía de la prestación en comento a la suma de $3.354.337. 4.
Cajanal posteriormente profirió la Resolución 1340 del 30 de mayo de 2008, a través de la cual dio cumplimiento a otro fallo de tutela, esta vez dictado por el Tribunal Administrativo de Nariño el 27 de enero de 2006, en el que se ordenó a la referida autoridad, reliquidar la pensión del demandado de conformidad con el artículo 6.° del Decreto Ley 546 de 1971 y con efectividad a partir del 6 de marzo de 2003.
Dicho acto administrativo fue modificado luego con la Resolución 60150 del 10 de diciembre de 2008, en el sentido de ordenar el pago de la prestación desde el 1.° de febrero de 2000, pero con fecha inicial de efectos fiscales del 6 de marzo del mismo año por prescripción trienal. 5. El señor Ojeda Jurado promovió una nueva acción de tutela en contra de la entidad plurimentada, la cual le correspondió al Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto, quien profirió sentencia el 25 de agosto de 2008 que condenó a Cajanal a revocar la Resolución 1340 del 30 de mayo de 2008 y en su lugar expedir un nuevo acto administrativo que diera cumplimiento efectivo al fallo del Tribunal Administrativo de Nariño del 31 de octubre de 2007 que ordenó la reliquidación de la pensión del demandado, además de incluir el 100% de la bonificación por servicios prestados devengada por éste con la debida indexación y los respectivos reajustes. 6.
Cajanal con el fin de acatar la decisión judicial en comento expidió la Resolución UGM 032562 del 13 de febrero de 2012, y en consecuencia reliquidó la pensión del señor Javier Ojeda Jurado con base en el artículo 6.° del Decreto Ley 546 de 1971, e incluyó en el cómputo de la prestación el 100% de la bonificación por servicios prestados que aquel percibía, por lo que la mesada final se fijó en un monto igual a $3.530.025, efectiva a partir del 1.° de febrero de 2000 y con efectos fiscales desde el 6 de marzo de dicha anualidad por prescripción trienal de conformidad con el fallo del Tribunal Administrativo de Nariño del 31 de octubre de 2007.
DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»2, porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.
De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 19 de enero de 2017.
Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «Sin lugar a pronunciarse sobre el tema de las excepciones, pues no se formuló ninguna dentro de la respectiva oportunidad legal.» (Folio 176 vuelto y CD obrante a folio 196). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos.
Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] El señor MAGISTRADO expone: (Minuto 11.55.) El litigio se centra en determinar si el acto administrativo acusado, debe ser sacado de la vida jurídica, por reliquidar la pensión del actor, aun cuando la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha concluido que la bonificación por servicios, por cancelarse de forma anual, al momento de ser tenida en cuenta como factor de liquidación de la mesada pensional, de dicha bonificación por servicios se debe tomar solamente una doceava parte y no el cien por ciento (100%) de la misma.» (Mayúscula y negrilla del texto original).
(Folios 176 vuelto a 177 y CD que reposa a folio 196). SENTENCIA APELADA (Folios 264 a 269) El a quo profirió sentencia escrita el 21 de marzo de 2018, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la entidad demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: El Tribunal inicialmente resaltó que con base en el precedente jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencias del 8 de febrero de 2007, 5 de septiembre de 2012, 14 de agosto de 2009 y 7 de febrero de 2013, se llega a la conclusión de que el acto administrativo demandado fue expedido en cumplimiento de una orden de tutela que ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación con inclusión del 100% de lo percibido por el demandado por concepto de bonificación por servicios prestados; lo que implica que aquella decisión no refleja la voluntad de la administración sino la del juez de tutela que consideró viable la inclusión de tal factor de manera definitiva, circunstancia que no es óbice para eximirla de control judicial.
Añadió que conforme a ello, resultaba viable que la UGPP acudiera al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para lograr que el juez natural realizara el estudio de legalidad del acto cuestionado que reliquidó la pensión de jubilación del señor Ojeda Jurado al incluir la totalidad del valor del emolumento referido, máxime si se tiene en cuenta que en casos como el presente la regla general es que la orden de tutela se profiera de manera transitoria por existir un mecanismo de defensa judicial ordinario cuya eficacia no fue descartada en el trámite de la solicitud de amparo.
Sostuvo que puntualmente en lo que constituye materia de litigio, se ha desarrollado un precedente vertical que ordena la reliquidación pensional en doceavas partes de la bonificación por servicios prestados y no en su totalidad como el juez de tutela erróneamente lo previó, más aun cuando se debe atender la obligación de los operadores judiciales de respetar la línea jurisprudencial aplicable en casos de similar temática como el particular como garantía del principio de igualdad.
Finalmente precisó que a pesar de la declaratoria de nulidad del acto administrativo demandado, no hay lugar a condenar al señor Javier Ojeda Jurado a la devolución de los dineros recibidos por concepto de pensión de jubilación, pues se entiende que la percepción de éstos obedeció a un fallo de tutela y por ende sustentada con base en el principio de la buena fe.
Acorde con estos razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que en su parte resolutiva se resume de la siguiente manera: i) declaró la nulidad del acto administrativo cuestionado; y ii) denegó la pretensión de la entidad demandante que buscaba la devolución de las sumas de dinero canceladas al señor Ojeda Jurado en virtud de la decisión referida.
RECURSOS DE APELACIÓN Parte demandante (Folios 274 a 276): inconforme solo con la decisión de negar la pretensión de restablecimiento planteada con el libelo, formuló recurso de apelación y para tal efecto argumentó que en lo atinente al reintegro de los dineros cancelados ilegalmente al demandado, debe aplicarse una concepción fundada en admitir que la actuación de éste no se rigió por el principio de la buena fe, en tanto dicho postulado tiene límites demarcados por elementos de igual categoría constitucional como la prevalencia del interés general, la vigencia del orden justo y el correcto desarrollo de la función administrativa con base en la igualdad, la moralidad, la eficacia y la economía. Manifestó que no puede aceptarse que se aplique dicho beneficio al señor Ojeda Jurado cuando éste ha obtenido lucro a través de una acción reprochable en detrimento del erario, más aun cuando la buena fe no puede generalizarse sino que debe ser examinada con detenimiento en aras de evitar su propia desnaturalización, pues al considerar improcedente el reintegro de los valores percibidos se concede valor a un elemento que fue desvirtuado por el propio proceder equivocado de aquel.
Por último aseguró que la reliquidación pensional es un tema que por ser de alto interés para el titular del derecho es de su conocimiento y comprensión, máxime cuando en el presente caso, el demandado era profesional del derecho y había ejercido funciones como juez de la República, lo que lleva a considerar que una irregularidad en el cálculo de la prestación al recurrir a una acción constitucional no puede desestimarse, habida cuenta de que aquel tenía claridad del hecho relacionado con que la determinación de una pensión no puede incluir el 100% de la bonificación por servicios y aun así guardó silencio y aceptó una decisión ilegal.
Parte demandada (Folios 278 a 326): presentó recurso de apelación en contra del fallo de primera instancia referido anteriormente y solicitó que éste sea revocado al plantear que el acto administrativo anulado por el a quo es uno de los denominados de ejecución, es decir, en el cual no se plasmó una decisión de la administración, sino que se dio cumplimiento a un fallo de tutela que fue concedido de manera definitiva, aunado al hecho de que el expediente respectivo no fue seleccionado por la Corte Constitucional, por lo que además adquirió efectos de cosa juzgada constitucional y queda cobijado por el principio de confianza legítima y el derecho a la igualdad que impide modificar situaciones jurídicas particulares.
Adicionalmente señaló que la UGPP equivocó la vía para cuestionar la reliquidación pensional del demandado, puesto que debió acudir a la acción de revisión de que trata el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y de esa manera controvertir la decisión judicial que ordenó la inclusión del 100% de la bonificación por servicios prestados en la liquidación de la prestación; sin embargo, como así no ocurrió debe entenderse que la acción caducó al haber transcurrido más de 5 años desde que la mentada entidad asumió la representación de los procesos de Cajanal.
Puntualizó que debe tenerse en cuenta el hecho de que para la fecha en que se profirió la decisión de tutela, en el país existían diferentes criterios respecto de la bonificación por servicios prestados y el porcentaje con el que debía incluirse ese factor en la respectiva liquidación de la pensión, tal como sucedía en el Tribunal Administrativo de Caldas que para el año 2011 consideraba que en efecto era procedente computar aquel emolumento en su 100%, de suerte que no es posible tildar de ilegal el reconocimiento efectuado por el juez del amparo.
Por último trajo a colación la sentencia T-497 de 2014 dictada por la Corte Constitucional, en la que se determinó que la lesividad resulta improcedente para cuestionar los actos administrativos que se profieran en cumplimiento de una orden judicial, así como la fuerza vinculante de los fallos de tutela cuando no fueron objeto de impugnación o de solicitud de revisión ante esa corporación judicial.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandada (Folios 381 a 386): instó nuevamente por la revocatoria de la sentencia de primera instancia y para tal efecto reprodujo en su totalidad los argumentos esbozados en su recurso de apelación. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal de conformidad con la constancia secretarial visible a folio 388 del plenario.
CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia resolverá sin limitaciones cuando las partes hayan controvertido la totalidad de la sentencia, tal como sucede en el presente caso.
Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: 1. ¿Resulta consecuente afirmar que la ocurrencia del fenómeno de cosa juzgada constitucional derivado de sentencias ejecutoriadas de tutela, impide el control de legalidad de los actos administrativos expedidos en cumplimiento de dichas decisiones, y por lo tanto se hacía improcedente el estudio de nulidad respecto de la Resolución UGM 032562 del 13 de febrero de 2012? 2.
¿El demandado tiene derecho a que se reliquide su pensión de jubilación con el cómputo del 100% de lo devengado por concepto bonificación por servicios prestados? 3. ¿Es procedente ordenar el reintegro del dinero percibido por el demandado en virtud del acto administrativo cuestionado que le incluyó el 100% de la bonificación por servicios prestados en el cálculo de su prestación en cumplimiento de un fallo de tutela? Primer problema jurídico ¿Resulta consecuente afirmar que la ocurrencia del fenómeno de cosa juzgada constitucional derivado de sentencias ejecutoriadas de tutela, impide el control de legalidad de los actos administrativos expedidos en cumplimiento de dichas decisiones, y por lo tanto se hacía improcedente el estudio de nulidad respecto de la Resolución UGM 032562 del 13 de febrero de 2012? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: no resulta apropiado sostener que el acto administrativo demandado dictado en cumplimiento de un fallo de tutela no es susceptible de control judicial, por las siguientes razones: ➢ Sobre la cosa juzgada constitucional Respecto a esta figura jurídica en materia de acciones de tutela, la Corte Constitucional[2] concluyó que aquélla opera cuando el asunto: i) es decidido por ella misma y ii) cuando termina el proceso de selección para revisión y precluye el lapso señalado para insistir en la selección de un proceso, lo que implica, excluir la posibilidad de impugnar las sentencias de tutela mediante una nueva acción de tutela y evitar una prolongación indefinida del conflicto y la protección de los derechos fundamentales que fue objeto de estudio.
Ahora bien, en el presente caso se observa que el acto administrativo demandado, esto es, la Resolución UGM 032562 del 13 de febrero de 2012 (folios 83 a 86) se expidió en cumplimiento del fallo de tutela proferido el 25 de agosto de 2008 por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto (visible de folios 71 a 76), el cual amparó los derechos fundamentales invocados por el demandado como el debido proceso, la igualdad, la dignidad humana, el mínimo vital, el cumplimiento de las decisiones judiciales y la protección de las personas de la tercera edad; por lo que a su vez ordenó en consecuencia la reliquidación de su pensión con el cómputo del 100% de lo percibido como bonificación por servicios prestados.
Sobre el punto se deduce que si bien la aludida sentencia de tutela en su momento quedó en firme o ejecutoriada y surtió efectos de cosa juzgada constitucional como se indicó líneas atrás, ésta solo es relativa y no absoluta, puesto que aquella lo es única y exclusivamente en lo que respecta al análisis de constitucionalidad sobre la vulneración de los derechos fundamentales enunciados por el demandado, y no en lo relacionado al derecho subjetivo a la reliquidación pensional bajo los parámetros fijados en tal providencia, por cuento es claro que el juez del amparo no es el natural para dirimir tales controversias, y menos para desarrollar un juicio de legalidad sobre manifestaciones administrativas pasibles de verificación judicial solo en sede de esta Jurisdicción. Bajo esta línea de intelección y tal como lo ha señalado el Consejo de Estado[3], debe resaltarse que en tanto la acción constitucional de tutela está dirigida a proteger derechos fundamentales, y en atención a que la Resolución UGM 032562 del 13 de febrero de 2012, no ha sido objeto de control definitivo por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, no resulta posible que se configure la cosa juzgada en el presente asunto, en tanto que no se presenta la identidad de objeto para cada caso, en razón a que el juez natural ejerce el control de legalidad del acto según las causales de nulidad que se invoquen, a diferencia del juez de tutela, el cual estudia los efectos del acto bajo el marco de la transgresión de las garantías fundamentales.
Estos planteamientos no son ajenos ni opuestos al criterio de la Corte Constitucional[4], habida cuenta de que ésta precisó que el estudio jurídico que debe efectuar un juez constitucional respecto de los actos administrativos demandados a través de la vía del amparo supralegal, solo puede realizarse en cuanto al caso concreto del demandante en el sentido de verificar su situación o condición de vulneración o amenaza inminente a un derecho fundamental del que sea titular frente a la expedición de una decisión administrativa específica, sin que se encuentre habilitado para examinar la confrontación normativa con efectos de juicio de legalidad, puesto que tal valoración es inherente al juez administrativo.
Al respecto debe precisarse que si bien un fallo de tutela ejecutoriado como el referido en el presente caso brinda una estabilidad respecto de sus órdenes para las partes involucradas, debe tenerse en cuenta que cuando éste no abarca otras aristas del caso en pugna por falta de competencia del juez, se puede configurar una contraposición nomoárquica cuando se advierta la posible vulneración de principios constitucionales que hace oportuna y adecuada su revisión. Pues bien, lo expuesto se justifica en la medida en que la divergencia entre decisiones judiciales enmarcadas por el ámbito jurisdiccional en el que se profieran, esto es, en virtud de un medio de control ante el juez contencioso administrativo o con fundamento en una acción de tutela ante el juez constitucional, es válida bajo el entendido de que en cada escenario no se efectúa un análisis del caso conforme a los mismos criterios jurídicos al margen de presentarse una identidad fáctica, todo como consecuencia del objeto de protección y control que varía conforme a la fuente del daño alegada.
Para estos efectos aquella diferencia se evidencia por ejemplo cuando se solicita la protección de los derechos fundamentales por los efectos de un acto administrativo cuya legalidad no se discute ni se ha desvirtuado, y cuando, contrario sensu, se pretende la nulidad de esa manifestación por atentar contra el ordenamiento jurídico y al mismo tiempo se insta un restablecimiento de un derecho subjetivo conculcado diferente a una prerrogativa constitucional propiamente dicha.
Ahora, si bien la protección de los derechos constitucionales irradia todas las actuaciones tanto administrativas como judiciales en cada una de las especialidades jurisdiccionales, sin que la presente sea la excepción, lo cierto es que el hecho de que un fallo de tutela ampare tales presupuestos superiores y ordene una acción que contraviene los postulados normativos de un caso concreto como el de la reliquidación pensional, ello no puede primar sobre la resolución natural del asunto cuando se advierta una vulneración de otras prerrogativas fundamentales en la medida en que estas últimas lleguen a pesar más como resultado de un ejercicio hermenéutico de ponderación. En el caso concreto del demandado, la orden de reliquidación pensional con inclusión del 100% del valor de la bonificación por servicios prestados devengada por éste, se emitió en sede de tutela con el fin de proteger sus derechos al debido proceso, la igualdad y el mínimo vital, por lo que aquel asegura que el haber accedido a la pretensión anulatoria de la entidad demandante implica una vulneración al fenómeno de cosa juzgada y por ende al principio de la seguridad jurídica.
No obstante, dicha decisión contrasta con el lineamiento jurisprudencial que regula este tipo de casos y con la realidad legal que les es aplicable como se validará a continuación, de suerte que se advierte una pugna jurídica de tales postulados con el propio principio de legalidad, el debido proceso en clave de garantía del juez natural, la prevalencia del interés general sobre el particular en lo atinente a la indemnidad del ordenamiento jurídico, así como la protección del erario.
Al final, esta confrontación se resuelve a favor de las últimas garantías en comento como resultado del mentado ejercicio ponderativo, y por lo tanto se habilita la revisión de legalidad de ese tipo de decisiones judiciales concretadas en actos administrativos como el demandado, todo por cuanto al verificar el nivel de afectación de los principios y derechos en conflicto, se encuentra que con el hecho de examinar la validez de la Resolución UGM 032562 del 13 de febrero de 2012 que dio cumplimiento a un fallo de tutela, aquellos postulados generados con el fallo de tutela solo se restringen en su periferia sin enervar su núcleo esencial.
Lo expuesto se asegura en la medida en que al tratarse de una reliquidación pensional por el porcentaje de uno de los factores computados y no un reconocimiento del derecho como tal que generara un único ingreso para el demandado, se advierte que no se configura una transgresión al mínimo vital de subsistencia que impida el desarrollo normal de su vida con un ingreso que le permita vivir dignamente, así como tampoco del derecho a la igualdad o al debido proceso, pues al contrario, mantener la decisión que se opone a la legalidad de asunto, implica una vulneración directa a la esencia del interés general, el erario, la indemnidad del ordenamiento jurídico en clave de equidad ante la Ley y el referido debido proceso desde el punto de vista del juez natural.
Ello implica que en definitiva, las primeras garantías en efecto deben ceder ante las precitadas y por lo tanto sí es dable emitir pronunciamiento ordinario sobre la materia. En conclusión: el fenómeno de cosa juzgada constitucional inherente a la seguridad jurídica alegada por la parte pasiva de la litis, no impide el examen de legalidad del acto administrativo demandado, toda vez que necesariamente dicho fenómeno jurídico debe ceder ante las garantías de la indemnidad del ordenamiento jurídico, el debido proceso en clave del juez natural y de la preponderancia del interés general sobre el particular en cuanto a la protección del tesoro público, ello habida cuenta de que el derecho subjetivo y concreto reconocido al señor Javier Ojeda Jurado por medio de la Resolución UGM 032562 del 13 de febrero de 2012, no se acompasa con la normativa y la jurisprudencia aplicable de manera uniforme a estos eventos, tal como pasa a verse.
Segundo problema jurídico ¿El demandado tiene derecho a que se reliquide su pensión de jubilación con el cómputo del 100% de lo devengado por concepto bonificación por servicios prestados? La Subsección sostendrá como tesis que al señor Ojeda Jurado no le asiste el derecho a la inclusión de la bonificación por servicios prestados en un 100% de su valor para calcular su pensión, por cuanto ésta debe computarse en una doceava parte, con base en los argumentos que proceden a explicarse: ➢ Bonificación por servicios prestados El Decreto Ley 1042 de 1978 por medio del cual se fijó el régimen salarial de los empleados del orden nacional (Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Unidades Administrativas Especiales) creó la bonificación por servicios en los siguientes términos: «[…] Artículo 45.
A partir de la expedición de este decreto créase una bonificación por servicios prestados para los funcionarios a que se refiere el artículo 1.º. Esta bonificación se reconocerá y pagará al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial. Sin embargo, cuando un funcionario pase de un organismo a otro de los enumerados en el artículo 1.º de este decreto, el tiempo laborado en el primero se tendrá en cuenta para efectos del reconocimiento y pago de la bonificación, siempre que no haya solución de continuidad en el servicio.
Se entenderá que hay solución de continuidad si entre el retiro y la fecha de la nueva posesión no transcurrieren más de quince días hábiles. La bonificación de que trata el presente artículo es independiente de la asignación básica y no será acumulativa. Artículo 46. De la cuantía de la bonificación por servicios prestados. La bonificación por servicios prestados a que tienen derecho los empleados que trabajan en las entidades a que se refiere el artículo 1.º de este decreto, será equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor conjunto de la asignación básica, los incrementos por antigüedad y los gastos de representación que correspondan al funcionario en la fecha en que se cause el derecho a percibirla, siempre que no devengue una remuneración mensual por concepto de asignación básica y gastos de representación superior a cien mil setecientos cincuenta pesos ($100.750).
Para los demás empleados la bonificación por servicios prestados será equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) del valor conjunto de los tres (3) factores de salario señalados en el inciso anterior. Tal derecho se causará cada vez que el empleado cumpla un año de servicio[5]. […]» Por su parte, el Decreto 247 de 1997, consagró la bonificación por servicios para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial en los siguientes términos: «[…] Artículo 1.
Créase la bonificación por servicios prestados para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial (Tribunales, Juzgados, Fiscalía General de la Nación, Direcciones Ejecutivas de la Administración Judicial, Consejos Seccionales de la Judicatura y empleados de las altas Corporaciones) y la Justicia Penal Militar, en los mismos términos establecidos en los artículos 45 y siguientes del Decreto- ley 1042 de 1978 y las demás normas que lo modifiquen o adicionen, la cual será exigible a partir del 1º de enero de 1997.
La Bonificación por Servicios Prestados constituirá factor salarial para efectos de determinar la prima de servicio, prima de navidad, vacaciones y prima de vacaciones, auxilio de cesantía y pensiones. […]» Así mismo, respecto a la bonificación por servicios prestados para los funcionarios de la Rama Judicial, esta Corporación ha señalado[6]: i).
La bonificación por servicios prestados constituye factor salarial para efectos pensionales; ii). Se causa cada vez que el servidor cumple un año continuo de labor en una misma entidad oficial; iii). Pero ello no quiere decir que sea por el valor total porque el monto de la pensión se calcula en mesadas; iv). Una vez se determinan los factores salariales devengados se calcula el valor mensual de cada uno (doceavas), a efectos de determinar la mesada pensional.
Conforme a la normativa que precede, es dable afirmar que para efectos pensionales el cómputo de bonificación por servicios debe realizarse como se computan los demás rubros, esto es, en una doceava, por tanto, los factores salariales devengados, son calculados en esta misma proporción. Lo anterior, ha sido sostenido por el Consejo de Estado en la que se reafirmó el reconocimiento de la citada prestación en una doceava parte así[7]: «[…] Sea la oportunidad para mencionar, que el factor de bonificación por servicios se reconoce y paga al empleado cada vez que cumple un año continuo de labor en una misma entidad oficial, es decir que el derecho a su reconocimiento se causa cada vez que aquél cumple un año de servicios y, por lo tanto, el cómputo de este factor para efectos de determinar la cuantía de la pensión debe hacerse en una doceava parte y no sobre el 100%, en consideración a que su pago se hace de manera anual. […]» Dicha posición fue reiterada por esta Corporación en sentencia del 10 de mayo de 2018, en la que se sostuvo[8]: «[…] En virtud de lo expuesto, se encuentra claramente establecido que la bonificación por servicios al momento del cálculo de la pensión debe hacerse en una doceava parte y no sobre el 100% del valor percibido por ese concepto, en consideración a que su pago se hace de manera anual y la mesada pensional se calcula con la proporción mensual de todos los factores salariales devengados en el último año, conforme lo señala el artículo 12 del Decreto 717 de 1978. […]» De acuerdo con lo anterior, es pacífica la jurisprudencia en el sentido de asociar la noción de factor de salario al ingreso base de liquidación pensional, de tal forma que se contempló además que aquellos causados anualmente, o en periodos distintos al mensual, deben ser fraccionados para su respectiva inclusión; caso de la bonificación por servicios prestados[9], que corresponde a una prestación que remunera la acumulación del tiempo de servicio del empleado, y que se causa cada vez que cumple un año de labores.
En este sentido, es viable afirmar que un acto administrativo adolece de ilegalidad, entre otras, por infringir las normas en que debía fundarse, entendida la norma no solo como el enunciado contenido en una ley, sino también su debida interpretación autorizada por el máximo órgano judicial de cierre a través de una línea hermenéutica consistente expresada por medio de sus proveídos, tal como se precisó anteriormente.
Ahora bien, en el sub lite se encuentran los siguientes medios de prueba para valorar: |Sentencia de tutela proferida el 25 de agosto de 2008 por el | |Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de | |Pasto en el proceso con radicado 2008-361 promovido por el señor| |Javier Ojeda Jurado en contra de Cajanal, en el que se decidió | |lo siguiente: «[…] Primero.- PROTEGER los derechos fundamentales| |invocadas por el accionante Dr. JAVIER OJEDA JURADO y por | |consiguiente conceder la TUTELA a su favor.
Segundo.- ORDENAR a | |LA CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL CAJANAL E.I.C.E., | |representada legalmente por su Gerente Dr. AUGUSTO MORENO | |BARRIGA, que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas, | |contadas a partir de la notificación de la presente decisión, | |REVOQUE SU RESOLUCIÓN N° 001340 DE 30 DE MAYO DE 2008 y en su | |lugar PROFIERA el Acto Administrativo en su reemplazo, dando | |cumplimiento a la Sentencia dictada por el Tribunal Contencioso | |Administrativo de Nariño con fecha 31 de Octubre de 2007, dentro| |del proceso de Restablecimiento del Derecho, Radicado | |52001233100020030167601 propuesto por el Dr. JAVIER OJEDA JURADO| |en contra de CAJANAL.
Tercero.- ORDENAR a la misma Entidad que | |en la base de liquidación de la pensión de jubilación, además de| |los factores ordenados por la sentencia administrativa de 31 de | |octubre de 2007, INCLUYA el cien por ciento (100%) de la | |bonificación por servicios prestados, devengada por el Dr. OJEDA| |JURADO. Cuarto.- ORDENAR a la misma Entidad reconocer a favor | |del accionante la indexación legal y los reajustes pensionales, | |causados desde cuando se hizo efectivo el derecho; así como la | |inclusión en nómina por los valores dejados de cancelar. […]» | |(Mayúscula, cursiva y negrilla del texto original).
(Folios 71 a| |76). | | | |Resolución UGM 032562 del 13 de febrero de 2012, expedida por la| |extinta Cajanal en cumplimiento de la decisión judicial referida| |anteriormente, de la cual se destaca el contenido de la | |sentencia del 31 de octubre de 2007 emitida por el Tribunal | |Administrativo de Nariño que en su parte resolutiva previó lo | |siguiente: «[…] “PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD del acto | |administrativo ficto presunto que se configuró por el silencio | |administrativo negativo de la Subdirección General de | |prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social | |frente a la petición presentado (sic) el seis (6) de marzo de | |2003 por el doctor JAVIER OJEDA JURADO para lograr la | |reliquidación o reajuste en su pensión de jubilación en su | |condición de ex funcionario de la Rama Judicial del Poder | |Público.
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración a| |título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la Caja | |Nacional de Previsión Social revisar la Resolución No. 030752 | |del 12 de diciembre de 2000 proferida por la Subdirección | |General de prestaciones Económicas, para reliquidarla de | |conformidad con lo establecido en el artículo 6° del Decreto Ley| |546 de 1971, es decir, con el equivalente al 75% de la | |asignación mensual más elevada que hubiere devengado el doctor | |JAVIER OJEDA JURADO en el último año de servicios, incluyendo | |como base de liquidación, además de la asignación básica, la | |bonificación por servicios prestados, incrementos por prima de | |antigüedad, todas las sumas que habitual y periódicamente haya | |recibido como retribución de sus servicios.
TERCERO: ORDENAR a | |la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL que la reliquidación de la | |pensión vitalicia de jubilación del doctor JAVIER IOJEDA (sic) | |JURADO se haga efectiva a partir del 06 de marzo de 2000, por | |prescripción trienal conforme los (sic) dispuesto por la Corte | |Constitucional en sentencia de tutela. CUARTO.- CONDENAR a la | |Caja Nacional de Previsión Social a pagar las diferencias que | |resultaren entre lo pagado con cargo a la resolución No. 030752 | |del 12 de diciembre de 2000 y lo declarado en esta sentencia. | |Dichas sumas serán ajustadas de conformidad con lo dispuesto en | |el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.
QUINTO. - | |ORDENAR a la Caja Nacional de Previsión Social descontar los | |pagos efectivamente realizados a favor del doctor Javier Ojeda | |Jurado en cumplimiento de la resolución No. 09537 del 10 de mayo| |de 2004 proferida por la Subdirección General de prestaciones | |Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social en | |cumplimiento del fallo de Tutela proferido el 5 de febrero de | |2004 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pasto. […]» | |(Mayúscula conforme a la transcripción). | | | |Ahora, el mentado acto administrativo en su parte resolutiva con| |el fin de acatar la sentencia transcrita, planteó lo siguiente: | |«[…]
ARTÍCULO PRIMERO: REVOCAR en todas y cada una de sus partes| |las resoluciones No. 1340 del 30 de mayo de 2008 y la No. 60150 | |del 10 de diciembre de 2008.
ARTÍCULO SEGUNDO: Dar estricto | |cumplimiento a un fallo de tutela proferido por el Juzgado | |Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de San Juan| |de Pasto de fecha 25 de agosto de 2008 y en consecuencia | |reliquidar la pensión de vejez de conformidad con el fallo | |proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño de fecha 31 | |de octubre de 2007, a favor del señor JAVIER OJEDA JURADO, ya | |identificado, elevando la cuantía de la misma a la suma de | |$3.530.025.13 M/cte.
TRES MILLONES QUINIENTOS TREINTA MIL | |VEINTICINCO PESOS CON 13/100 M/CTE., efectiva a partir del 01 de| |febrero de 2000, pero con efectos fiscales a partir del 06 de | |marzo de 2000, por prescripción trienal de conformidad con el | |fallo del Tribunal.
ARTÍCULO TERCERO: Efectuar por el área de | |Nómina las operaciones aritméticas a que haya lugar conforme se | |señala en el fallo contencioso y en el presente acto | |administrativo, respecto a los artículos 177 del C.C.A. | |precisando que este pago estará a cargo de CAJANAL E.I.C.E. – EN| |LIQUIDACIÓN, y 178 del C.C.A., pago que estará a cargo del Fondo| |de Pensiones Públicas del Nivel Nacional y liquidar las | |diferencias resultantes entre la resolución No. 15594 del 17 de | |diciembre de 1999 que reconoció la pensión de vejez, la | |resolución No. 030754 del 12 de diciembre de 2000 que reliquidó | |la prestación, No. 9537 del 10 de mayo de 2004, No. 23350 del 03| |de noviembre de 2004, la resolución No. 1340 del 30 de mayo de | |2008, la resolución No. 60150 del 10 de diciembre de 2008 y lo | |ordenado por el fallo de Tutela y el Contencioso, teniendo | |especial cuidado en deducir las sumas canceladas por vía | |ejecutiva y/o administrativa previo el trámite de que da cuenta | |el artículo décimo primero de la presente providencia. […]» | |(Mayúscula del texto original).
(Folios 83 a 86). | De las pruebas aportadas se colige lo siguiente: En realidad el acto administrativo demandado dio cumplimiento a dos fallos de tutela diferentes al margen de aducir que lo hacía respecto de la sentencia del 25 de agosto de 2008, dictada por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto, ello por cuanto dicha providencia de manera intrínseca ordenaba el acatamiento de la sentencia del 31 de octubre de 2007 emitida por el Tribunal Administrativo de Nariño que conminaba a la extinta Cajanal, reliquidar la pensión del señor Ojeda Jurado de conformidad con el artículo 6.° del Decreto Ley 546 de 1971.
Ahora, la decisión judicial referida al inicio, claramente adicionó un postulado específico a la orden del reajuste pensional, y ésta corresponde al hecho de computar la bonificación por servicios prestados en la determinación final del monto de la prestación con base en el 100% de su valor. Pues bien, en atención a que en efecto la prementada entidad acató como era su deber la sentencia de tutela del Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto en el aludido punto adicional, es dable estimar que la Resolución UGM 032562 del 13 de febrero de 2012, adolece de ilegalidad pues tanto la ley, la jurisprudencia vigente de esta Corporación y la exposición efectuada en las consideraciones anteriores, resulta ostensible que la reliquidación pensional con el cómputo de la bonificación por servicios prestados en su valor total, va en contra del ordenamiento jurídico.
Ello obedece a lo señalado en acápites anteriores, se reitera, a que la bonificación por servicios al momento del cálculo de la pensión debe ser en una doceava parte y no sobre el 100% de la suma percibida por ese concepto, en consideración a que su pago se realiza de manera anual, conforme lo señala el artículo 12 del Decreto 717 de 1978 y el cálculo de la pensión de jubilación se efectúa sobre el promedio mensual de lo percibido.
De manera injustificada se ordenó la inclusión total de la bonificación por servicios prestados que había devengado el señor Ojeda Jurado, dentro del promedio salarial percibido durante el último año de servicio, cuando por la naturaleza y causación de tal factor, debió fraccionarse en una doceava parte. Adicionalmente, en consideración a que con la expedición del acto administrativo demandado se adjudicó un derecho económico de carácter pensional que genera una afectación significativa al patrimonio público, y por existir contradicción entre lo ordenado por la resolución cuestionada y lo preceptuado en las normas y jurisprudencia que se invocan como vulneradas en el libelo introductor, se advierte la configuración de una situación irregular que enerva la presunción de legalidad de dicha decisión y trae consigo su nulidad, esto al menos parcialmente y no de manera total como se declaró en primera instancia. Lo anterior se aduce de esta forma debido al contenido de la Resolución UGM 032562 del 13 de febrero de 2012 (que como se mencionó anteriormente daba cumplimiento a dos fallos de tutela diferentes), por lo que la Subsección destaca que el control de legalidad efectuado en la presente causa judicial, fue delimitado por el litigio fijado por las mismas partes en razón de las pretensiones de la demanda y el desarrollo del proceso según se refirió en el aparte de las decisiones relevantes de la audiencia inicial, el cual correspondía exclusivamente a la inclusión del 100% de la bonificación por servicios prestados en el reajuste de la mesada del señor Ojeda Jurado, ordenada en la providencia del Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto, sin que se hubiese puesto en discusión el régimen normativo aplicable o los demás aspectos liquidatorios de la pensión del demandado que contempló la decisión del amparo constitucional proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, de suerte que tal aspecto no puede ser objeto de declaratoria de nulidad y en tal sentido debe modificarse la sentencia impugnada. ➢ De la presunta improcedencia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de lesividad Al respecto se recuerda que la parte apelante adujo que el medio de control impetrado por la UGPP no era el adecuado para ventilar la reliquidación pensional en contraposición al lineamiento jurisprudencial aplicable al asunto, y que en su lugar aquella entidad debió atender los postulados del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 que reza: «ARTÍCULO
20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. Las providencias judiciales que hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.
La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.» Pues bien, al margen de que la norma en cita contempla un procedimiento específico en los casos en los que una pensión haya sido reconocida con contrariedades frente a la misma Constitución o la Ley, debe tenerse en cuenta que este postulado solo aplica bajo la égida del recurso extraordinario de revisión que procede contra sentencias en firme y por unas causales específicas, situación que no se configura en el caso particular, en la medida en que lo que se discute es la legalidad de una decisión administrativa, de suerte que solo es viable la interposición de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho como en efecto ocurrió. Esto se afirma en tanto aquel recurso solo procede en contra de sentencias ejecutoriadas emitidas en desarrollo de procesos ordinarios iniciados en virtud de los diferentes medios de control ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, y no por fallos de tutela cuya revisión está dada en otro escenario y con la competencia de la Corte Constitucional.
Dicho planteamiento se desprende del artículo 248 del CPACA, que prevé lo siguiente: «ARTÍCULO 248. PROCEDENCIA. El recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los jueces administrativos.» Lo anterior implica que como la decisión cuya ilegalidad discute la entidad demandante es la contenida en un acto administrativo derivado de una sentencia de tutela y no de un proceso ordinario como tal, el recurso en mención se hace improcedente conforme la argumentación del señor Ojeda Jurado, y por lo tanto, efectivamente a la UGPP solo le restaba acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la imposibilidad de revocar directamente dicha manifestación administrativa, según lo consagran los incisos segundo y tercero del artículo 97 del CPACA, así: «[…] Si el titular niega su consentimiento y la autoridad considera que el acto es contrario a la Constitución o a la ley, deberá demandarlo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Si la Administración considera que el acto ocurrió por medios ilegales o fraudulentos lo demandará sin acudir al procedimiento previo de conciliación y solicitará al juez su suspensión provisional. […]». Como se deduce a partir de estos planteamientos normativos, resulta claro que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por la UGPP bajo la modalidad de lesividad con el fin de instar por la declaratoria de nulidad de su propio acto era el indicado, y no el recurso extraordinario de revisión como lo señaló el apelante, por lo que tampoco prospera este argumento para enervar el hallazgo de ilegalidad reseñado anteriormente.
En conclusión: el señor Javier Ojeda Jurado no tiene derecho a que su pensión se liquide con el cómputo del 100% del valor de la bonificación por servicios prestados que hubiese devengado en ejercicio de su actividad laboral, toda vez que este factor debe ser calculado e incluido en una doceava parte por su percepción anual y en razón a que la prestación en comento se determina con base en un ingreso promedio mensual, no como se ordenó en la Resolución UGM 032562 del 13 de febrero de 2012, al margen de que ésta se hubiese emitido en cumplimiento de un fallo de tutela.
Aunado a ello, se observa que en efecto el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de lesividad era el mecanismo adecuado para buscar la declaratoria de nulidad de dicho acto y no el recurso extraordinario de revisión como lo indica el apelante. Tercer problema jurídico ¿Es procedente ordenar el reintegro del dinero percibido por el demandado en virtud del acto administrativo cuestionado que le incluyó el 100% de la bonificación por servicios prestados en el cálculo de su prestación en cumplimiento de un fallo de tutela? Al respecto la Subsección sostendrá la siguiente tesis: no debe ordenarse la devolución de las sumas percibidas por parte del señor Ojeda Jurado por concepto del 100% de la bonificación por servicios, toda vez que la entidad demandante no demostró la mala fe de la conducta desplegada por el demandado, como se explicará a continuación. ➢ Del principio de la buena fe para devolución de prestaciones periódicas Conforme al artículo 83 Superior, el principio de buena fe implica que: (i) las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deben estar gobernadas por el principio de buena fe y;
(ii) ella se presume en las actuaciones que los particulares adelanten ante las autoridades públicas, es decir en las relaciones jurídico administrativas. Esta última característica opera como presunción legal que admite prueba en contrario[10]. En cuanto al alcance del citado principio, la Corte Constitucional[11] ha sostenido: «[…] La jurisprudencia constitucional ha entendido el principio de buena fe “como una exigencia de honestidad, confianza, rectitud, decoro y credibilidad que otorga la palabra dada, a la cual deben someterse las diversas actuaciones de las autoridades públicas y de los particulares entre sí y ante éstas, la cual se presume, y constituye un soporte esencial del sistema jurídico; de igual manera, cada una de las normas que componen el ordenamiento jurídico debe ser interpretada a la luz del principio de la buena fe, de tal suerte que las disposiciones normativas que regulen el ejercicio de derechos y el cumplimiento de deberes legales, siempre deben ser entendidas en el sentido más congruente con el comportamiento leal, fiel y honesto que se deben los sujetos intervinientes en la misma.
En pocas palabras, la buena fe incorpora el valor ético de la confianza y significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá, en un caso concreto, sus efectos usuales, es decir, los mismos que ordinaria y normalmente ha producido en casos análogos. De igual manera, la buena fe orienta el ejercicio de las facultades discrecionales de la administración pública y ayuda a colmar las lagunas del sistema jurídico.”[12] Así, la buena fe es uno de los principios que rige las relaciones entre la Administración y los administrados y se caracteriza por ser leal, honesta y esperada.
A partir de lo esbozado anteriormente, es claro que uno de los componentes esenciales de las actuaciones de buena fe es el respeto por la confianza otorgada por las partes. […]» (Cursiva del texto). A su turno, el literal c) del numeral 1 del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, prevé que la demanda deberá ser presentada, en cualquier tiempo cuando «[…] se dirija contra actos que reconozca o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas.
Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe. […]». (Subraya la Sala). Respecto de la recuperación de dineros pagados a particulares de buena fe, la Sección Segunda de esta Corporación[13], ha manifestado: «[…] Sin embargo, ella considera que no es viable disponer el reintegro de las mesadas pensionales que han sido pagadas a el señor (…), como se solicita en el escrito introductorio del proceso, en virtud del reconocimiento de pensión de jubilación por el acto administrativo acusado, pues de acuerdo con lo previsto en el artículo 136 del C.C.A, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe, situación aplicable en el caso sub-judice, ya que le correspondía a la parte actora probar debidamente que el demandado cuando solicitó la pensión actúo de mala fe y ello no ocurrió así”[14].
“No obstante lo anterior, la entidad demandada no estaba facultada para pretender unilateralmente recuperar las sumas de dinero que por equivocación pagó pues fueron recibidas por la actora de buena fe. En esa medida, los pagos efectuados por la entidad tienen amparo legal porque fueron recibidos de buena fe por la demandante y en ese orden, no obstante la legalidad del acto que dispuso el reintegro, la Sala considera que la administración no probó ni en la vía gubernativa ni en la judicial la mala fe de la demandante en la obtención de los reajustes pagados”.
“Por ello, la Sala estima que no existen elementos probatorios suficientes para determinar que el demandado al recibir la cantidad de $73.647.865, 54 actuó de mala fe, pues, conforme al artículo 83 de la Carta Política, la buena fe se presume, y para desvirtuar su existencia debe operar prueba en contrario porque —se repite— en el desprendible de pago no se detallan los conceptos.
Dicha suma, según se afirma en el recurso de apelación, corresponde a mesadas pensionales atrasadas, desde el 31 de marzo de 2008, fecha en que el fallo de tutela del Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación con el 100% de la bonificación por servicios prestados (f. 309).
Sobre la buena fe, es oportuno recordar lo que la Corte Constitucional ha dicho: […] Así las cosas, bajo el criterio de que el principio de la buena fe debe presidir las actuaciones de los particulares y de los servidores públicos, quiso el Constituyente que sólo en el caso de los primeros ella se presuma. Por lo mismo, mientras no obre prueba en contrario, la presunción de buena fe que protege las actuaciones de los particulares se mantiene incólume.
En cuanto a los servidores públicos no es que se presuma, ni mucho menos, la mala fe. Sencillamente, que al margen de la presunción que favorece a los particulares, las actuaciones de los funcionarios públicos deben atenerse al principio de constitucionalidad que informa la ley y al principio de legalidad que nutre la producción de los actos administrativos […] Por lo visto, se ha de revocar el ordinal tercero de la sentencia de primera instancia, puesto que el demandado, al actuar de buena fe, no tiene que reintegrar las prestaciones que le pagaron, de conformidad con el artículo 164, numeral 1, letra c), del CPACA.[…]» (Subraya la sala).
Acorde con la normativa y jurisprudencia citada en precedencia, esta Subsección observa que el principio de la buena fe, incorpora una presunción legal, que admite prueba en contrario y por ello, le corresponde a quien lo echa de menos, probar que el peticionario o en este caso, la demandada, actuó de mala fe. Bajo dicho entendido, no hay lugar a recuperar las prestaciones periódicas pagadas a los particulares de buena fe, salvo que se pruebe por la entidad Estatal que la parte demandada incurrió en conductas deshonestas, fraudulentas, dolosas, es decir, que actuó de mala fe con el fin de obtener un beneficio al cual no tenía derecho.
Pues bien, conforme al análisis hasta aquí efectuado, se concluye al igual que el a quo, que es ilegal la decisión que reliquidó la pensión del demandado en cumplimiento de una orden de tutela, con la inclusión en la base liquidatoria del 100% de la bonificación por servicios prestados efectivamente devengada durante el último año de servicio, por lo que debió dilucidarse si en consecuencia de la nulidad ya decretada por tal razón, procede el restablecimiento del derecho deprecado por la entidad demandante.
Frente a este punto cabe resaltar que, acorde con el estudio efectuado en apartes anteriores, para que proceda el reintegro de prestaciones periódicas pagadas a los particulares de buena fe, se debe probar por parte de la administración que la parte demandada incurrió en conductas deshonestas, fraudulentas, dolosas, motivo por el cual, y, en atención al recurso de alzada, encuentra la Subsección que no se demostró que el señor Ojeda Jurado al solicitar la reliquidación de la pensión de jubilación mediante la acción de tutela, obró de mala fe a pesar de haberse desempeñado como juez de la República.
En efecto, no se acreditó que el demandado haya llevado a cabo comportamientos que comprometieran su lealtad, rectitud y honestidad, pues de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona podrá acudir a la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales, de ahí que no resulte acertada la deducción que hace la UGPP en el sentido de presumir que el pensionado al ser abogado y haber fungido como juez, conocía los lineamientos jurisprudenciales del Consejo de Estado sobre la materia y aun así decidió iniciar una acción constitucional de amparo, al punto de demostrar que aquel se encontraba per se, incurso en conductas de mala fe, puesto que tal presupuesto es una apreciación subjetiva que carece de respaldo factual para desvirtuar la presunción de buena fe que rodea a los particulares y a las autoridades judiciales a las que éstos acuden.
Es así que sobre este aspecto la Sección Segunda del Consejo de Estado, consideró en sentencia del 23 de marzo de 2017, que acudir a la acción de tutela para «[…] obtener la reliquidación de la pensión gracia con todos los factores salariales, no puede hacer presumir un actuar ilegal, fraudulento o engañoso, pues en el ordenamiento jurídico existen diversas acciones para reclamar los derechos sin que el uso de ellas denote mala fe, es más, corresponde a la autoridad que conozca de cada una de ellas determinar si la vía judicial escogida es la adecuada para elevar determinada pretensión.[…]» [15] Aunado a lo anterior, tampoco actúa de mala fe a quien la administración ya le ha negado un derecho y demanda judicialmente para obtener su reconocimiento, aunque para aquella sea claro que el peticionario no puede acceder a este, puesto que se vulneraría el acceso a la administración de justicia, consagrado en el artículo 229 de la Constitución Política, y es la autoridad judicial de acuerdo con el acervo probatorio quien decide o no el reconocimiento del derecho en litigio.
Tampoco se probó que la parte demandada haya aportado certificaciones falsas encaminadas a demostrar que debía concedérsele la bonificación por servicios en un 100% a efectos de liquidar su mesa pensional. En este sentido, para un caso de similares condiciones fácticas al presente, se pronunció la Sección Segunda en sentencia del 23 de marzo de 2017, en la cual se indicó: «[…] Además, como se expresó previamente, por mandato Constitucional, se presume la buena fe de los particulares en sus relaciones con las autoridades del Estado, siendo deber de quien alegue la mala fe demostrar los hechos sobre los cuales se fundamenta […]».[16] En conclusión: no se desvirtuó la presunción de buena fe que ampara el actuar del demandado, porque la entidad libelista no demostró que hubiera incurrido en actos dolosos y de mala fe para obtener la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión del 100% de la bonificación por servicios, lo cual era su carga procesal, y por lo tanto, aquel no está obligado a devolver lo que ya le fue cancelado por este concepto.
Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden, la Subsección modificará la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente las pretensiones de la demanda, habida cuenta de que a pesar de que no prosperan los argumentos de los recursos de apelación, sí se evidencia que la nulidad del acto demandado no puede ser total sino parcial bajo el siguiente criterio: i) Debe declararse la nulidad parcial de la Resolución UGM 032562 del 13 de febrero de 2012, exclusivamente en cuanto al cumplimiento del ordinal tercero de la sentencia de tutela proferida el 25 de agosto de 2008 por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto, relativo a la orden de reliquidación pensional con base en el 100% de la bonificación por servicios prestados, por lo que dicha decisión debe permanecer incólume en cuanto al acatamiento del fallo proferido el 31 de octubre de 2007 por el Tribunal Administrativo de Nariño. De la condena en costas Esta subsección en providencia de 7 de abril de 2016[17], sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo, para la imposición de condena en costas, bajo los siguientes fundamentos: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[18], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.
En efecto, el artículo 188 del CPACA regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público[19], tal como acontece en el presente caso en el que una entidad estatal promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de lesividad con el fin de proteger el erario, por lo que no hay lugar a condena en costas a ninguna de las partes en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Modificar el ordinal primero de la sentencia proferida el 21 de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo de Nariño, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la UGPP en contra del señor Javier Ojeda Jurado, el cual quedará de la siguiente manera: «Primero: Declarar la nulidad parcial de la Resolución UGM 032562 del 13 de febrero de 2012, exclusivamente en cuanto al cumplimiento del ordinal tercero de la sentencia de tutela proferida el 25 de agosto de 2008 por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto, relativo a la orden de reliquidación pensional del señor Javier Ojeda Jurado con base en el 100% de la bonificación por servicios prestados, de manera que dicho acto administrativo debe permanecer incólume en cuanto al acatamiento del fallo proferido el 31 de octubre de 2007 por el Tribunal Administrativo de Nariño.» Segundo: Confirmar en todo lo demás la providencia impugnada de primera instancia. Tercero: Sin condena en costas de segunda instancia. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. [2] Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, Sentencia T-208 de quince (15) de abril de dos mil trece (2013), Referencia: expediente T- 3725102, Acción de tutela interpuesta por la representante legal de la Caja Nacional de Previsión Social –EICE- CAJANAL en liquidación contra el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales. [3] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A providencia del 13 de junio de 2017; ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, fecha del 25 de octubre de 2011, radicado 11001-03-15-000-2011-01385- 00(AC). [4] Corte Constitucional.
Sala Plena. Auto 013 del 24 de febrero de 2004 que resuelve adición a la Sentencia SU-1070-03. Dte. Equipo Universal S.A., Ddo. Castro Therassi S.A. [5] Modificado por el Decreto 10 de 1989 en el sentido de suprimir el último inciso para desarrollarlo en un artículo denominado «Del cómputo del tiempo para la bonificación por servicios prestados» [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de febrero de 2008, número interno 0640-2008; ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 27 de febrero de 2014, número interno 1896-2013. [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección segunda, sentencia de 7 de febrero de 2013, radicación: 05001-23-31-000- 2010-00323-01(2117-12), Demandante: Martha Lucía López Mora. [8] Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección A. Radicación número: 05001-23-33-000-2012-00767-02(2525-17). [9] Ver Decreto 1042 de 1978 y Decreto 247 de 1997. [10] Ver Sentencia C-071 de 2004, Corte Constitucional.
Sentencia del 3 de febrero de 2004. Referencia: expediente D-4692. [11] Sentencia T-437/12 del 12 de junio de 2012. Referencia: Expediente T- 2809770. [12] Sentencia C-131 de 2004, citado en la sentencia C-1094 de 2004. [13] Sentencia del 15 de septiembre de 2016, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Radicado 5200123-33-000-2012-00121-01(4402-13). [14] Sentencia de 2 de marzo de 2000, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, expediente No. 12.971. [15] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Radicación: 19001 23 31 000 2012 00251 01 (2036-2015). [16] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 23 de marzo de 2017, proceso con radicado 19001-23-31-000-2012-00251-01 (2036- 2015). [17] Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492- 2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. [18] «ARTÍCULO 366.
LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]». [19] Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].»