RENUNCIA PROTOCOLARIA-Solicitud Las renuncias protocolarias se producen por la voluntad inequívoca del funcionario de dejar en libertad al nominador para reorganizar la dependencia respectiva, designando a las personas que a su juicio sean las más idóneas para el ejercicio del cargo. En el mismo sentido, es preciso indicar respecto de la solicitud de la renuncia, que esta conducta por parte de la administración se acostumbra a realizar más como un acto de cortesía, para no hacer uso de la facultad discrecional de la que se encuentra investido el nominador, máxime cuando se halla frente a un empleado que no goza de fuero de estabilidad.(…) También se ha sostenido, que en niveles directivos de libre nombramiento y remoción la insinuación de la presentación de la renuncia no es ilegal, pues ello obedece, en razón con la naturaleza del cargo, a la posibilidad de la máxima autoridad de la entidad de conformar su equipo de trabajo y de permitirle al funcionario una salida ajena a cualquier connotación negativa que, aunque equivocada, tiene la decisión de que su cargo sea declarado insubsistente.(…)Así las cosas, la solicitud de renuncia a funcionarios públicos del nivel directivo, por parte de la autoridad nominadora (investida de la facultad de libre nombramiento y remoción), no constituye una conducta desviada de la administración, atendiendo el rango y las atribuciones de responsabilidad y confianza que deben manejar quienes ocupan dichos cargos.
(…)si bien el señor José Erasmo Díaz Guzmán manifestó en la dimisión que su renuncia al cargo de Asesor código 105 grado 03 obedeció a que el nominador presuntamente conformaría un nuevo grupo de trabajo, resulta que tal circunstancia no se encuentra probada dentro del expediente; por el contrario, advierte la Sala que la dimisión presentada por la demandante fue libre, espontánea y alejada de cualquier provocación, presión o sugerencia que realizara el Gerente (e) o cualquiera de sus colaboradores.
Bajo ese contexto, la renuncia presentada por el demandante reúne la totalidad de los requisitos previstos en los artículos 27 del Decreto 2400 de 1968 y 110 y 113 del Decreto 1950 de 1973, pues contiene la manifestación inequívoca, esto es, libre de condicionamientos de dejar el empleo que venía desempeñando, pues dejó a disposición del Gerente (e) del Hospital Rafael Uribe Uribe su cargo para que conformara su grupo de trabajo, dadas las circunstancias en las que se encontraba, por cuanto era consiente de que ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA-ARTÍCULO 26 / DECRETO 2400 DE 1968 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 1950 DE 1973 - ARTÍCULO 110 / LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 41 FUSIÓN DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO ADSCRITAS A LA SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ / ACEPTACIÓN DE LA RENUNICA - Competencia de la Gerente de la E.S.E Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, subrogar es sustituir o poner a alguien o algo en lugar de otra persona o cosa, es dable afirmar que para el momento en que fue expedido el citado marco normativo, la Gerente de la E.S.E. Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente era competente para expedir el acto acusado, pues las funciones que tenían los nominadores de las Empresas Sociales del Estado que resultaron de la fusión fueron entregadas a ésta por disposición normativa.Así pues, el cargo relacionado con la falta de competencia no prospera.
FUENTE FORMAL: LEY 61 DE 1987 / LEY 443 DE 1998/ Ley 909 de 2004 / ACUERDO 641 DE 2016 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D. C., treinta (30) de abril de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000-23-42-000-2016-05583-01(3989-18) Actor: JOSÉ ERASMO DÍAZ GUZMÁN Demandado: E.S.E. SUBRED INTEGRADA DE SALUD DE CENTRO ORIENTE.
Trámite: Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho / Segunda Instancia. Asunto: Establecer si la renuncia presentada por el demandante no fue libre y/o espontanea, si perdió eficiencia y, por último, si la aceptación de esta fue carente de competencia. Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 1º de marzo de 2019[1], después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 8 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, por medio de la cual negó las pretensiones del señor José Erasmo Díaz Guzmán contra la E.S.E. Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente.
I. ANTECEDENTES[2] 1.1 La demanda y sus fundamentos. José Erasmo Díaz Guzmán, por intermedio de apoderado judicial[3], en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Ley 1437 de 2011- presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución 067 de 28 de abril de 2016 por medio de la cual la Gerente de la E.S.E. Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente aceptó la renuncia presentada por el señor José Erasmo Díaz Guzmán al cargo de Asesor código 105 grado 03 «libre nombramiento y remoción» a partir del 3 de mayo de 2016.
Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó el reintegro al cargo que venía desempeñando al momento de su retiro o a otro de igual o superior categoría, sin solución de continuidad; el pago de salarios, prestaciones y aportes parafiscales desde el momento en que se produjo el retiro y hasta cuando sea reintegrado con los correspondientes intereses; dar aplicación a la sentencia en los términos del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; y, condenar en costas.
Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen integral de la situación fáctica del demandante, así: El señor José Erasmo Díaz Guzmán fue nombrado por medio de la Resolución 171 de 18 de mayo de 2012, expedida por el Gerente de la E.S.E. Hospital Rafael Uribe Uribe, para que se desempeñara como Asesor código 105 grado 03, cargo del cual presentó su renuncia el 6 de abril de 2016.
Este mismo día «6 de abril de 2016», el Concejo de Bogotá profirió el Acuerdo 641 de 2016 «por el cual se efectúa la reorganización del sector salud de Bogotá, Distrito Capital, se modifica el Acuerdo 257 de 2006 y se expiden otras disposiciones» en el cual se dispuso, entre otros, fusionar las Empresas Sociales del Estado Rafael Uribe Uribe, San Cristóbal, Centro Oriente, San Blas, La Victoria y Santa Clara como la Empresa Social del Estado Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente.
La Junta Directiva en transición de la E.S.E Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente aprobó la unificación de la planta de personal a través del Acuerdo 002 de 2016 y, posteriormente, la Gerente de esta entidad mediante Resolución 002 de 15 de abril de 2016 incorporó al señor José Erasmo Díaz Guzmán como Asesor código 105, grado 03, cargo del cual tomó posesión el 18 de abril del mismo mes y año. El 28 de abril de 2016 la Gerente de la E.S.E Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente aceptó la renuncia al señor José Erasmo Díaz Guzmán del cargo de Asesor código 105, grado 03, sin tener en cuenta, en el sentir del demandante, que la renuncia que había presentado anteriormente «6 de abril de 2016» había perdido su vigencia al momento en que fue incorporado a la nueva entidad y, además, porque la nominadora no tenía competencia para ello. 1.2 Normas violadas y concepto de violación. Constitución Política, artículo 122;
Ley 909 de 2004; Decretos 785 de 2005 y 1083 de 2015, artículos 2.2.11.1.2 y 2.2.11.1.3. Como concepto de violación de la norma invocada, manifestó que el acto demandado está afectado por los cargos que se pasan a exponer: Falta de competencia. Pues hasta tanto la Junta Directiva de la E.S.E Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente no aprobara el manual de funciones y requisitos de la entidad, la Gerente no contaba con la facultad de retirar al demandante de su cargo, concretamente, porque aun no tenía la competencia para remover personal.
Falsa motivación. Si la renuncia presentada por el demandante el 6 de abril de 2016 fue al empleo que ejercía en la E.S.E. Hospital Rafael Uribe Uribe, mas no a la Gerente de la E.S.E Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente, se puede concluir que se configura falsa motivación al momento en que se da por cierto que éste tenía la voluntad de informar a esta última autoridad administrativa acerca de su retiro. 1.3 Contestación de la demanda.
La E.S.E Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente, a través de su apoderada, solicitó negar las súplicas con fundamento en los siguientes argumentos[4]: Para llevar a cabo la reestructuración del sistema distrital de salud se estableció en el Acuerdo 641 de 2016 «por el cual se efectúa la reorganización del sector salud de Bogotá, Distrito Capital, se modifica el Acuerdo 257 de 2006 y se expiden otras disposiciones» no solo un periodo de transición a partir del 7 de abril de 2016, sino también que la dirección y administración estaría a cargo de los Gerentes y de la Junta Directiva que determine el Alcalde Mayor y el Secretario de Salud.
En tal sentido, los Gerentes de las subredes de salud debían cumplir, durante ese periodo y/o la Junta Directiva realizara las gestiones necesarias para adoptar el manual de funciones y requisitos, las funciones que venían desempeñando los gerentes de los hospitales a que habían sido fusionadas. Al respecto el artículo el artículo 5º señaló “(…) las Empresas Sociales del Estado resultantes de la fusión deberán realizar, conforme a la normatividad vigente, procesos de rendición de cuentas ante la comunidad beneficiaria con el fin de promover la participación ciudadana e implementar las acciones que mejoren los servicios de salud (…)”.
Si bien es cierto la Resolución 002 de 15 de abril de 2016 unificó la planta de personal de la E.S.E Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente, entre los cuales aparece el demandante, también lo es que le correspondía a la Gerente resolver asuntos propios de cada hospital fusionado y, en consecuencia, aceptar la renuncia al cargo de Asesor código 105, grado 03 que previamente había presentado aquél. 1.4.
La sentencia apelada[5]. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, mediante sentencia de 8 de marzo de 2018, negó las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: A través del Decreto Reglamentario 139 de 1996[6] se le otorgó facultades nominadoras a los gerentes de las Empresas Sociales del Estado, luego no es de recibo señalar que como quiera que no se habían adoptado las funciones y competencias, la Gerente de la E.S.E Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente carecía de la atribución nominadora, pues ello sería como desconocer las funciones de una norma de mayor jerarquía y, adicionalmente, contrariar el artículo 209 de la Constitución Política según el cual, la función administrativa debe caracterizarse por la eficacia y celeridad.
Incluso, el Decreto 171 de 2016, por medio de la cual el Alcalde Mayor de Bogotá nombró a los gerentes de las Empresas Sociales del Estado resultantes de la fusión, señaló en su artículo 5º que los gerentes designados cumplirían las funciones a cargo de las Empresas Sociales del Estado de conformidad con las disposiciones legales y reglamentarias vigentes y las demás necesarias para garantizar, durante el periodo de transición, los trámites, autorizaciones, aprobaciones, ajustes, requerimientos y procedimientos a que haya lugar.
De otro lado, al efectuar la subrogación de las Empresas Sociales del Estado, se debe entender que la E.S.E. Rafael Uribe Uribe sustituyó las obligaciones y derechos que tenía a su cargo, entre estos, la de resolver situaciones administrativas pendientes a la E.S.E Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente. En ese orden de ideas, en virtud de la subrogación, era esta última entidad la llamada a resolver la solicitud de renuncia presentada por el demandante que se encontraba pendiente, es decir, lo resuelto en la Resolución No. 067 de 28 de abril de 2016 se ajusta a derecho porque a la Subred le fueron entregadas las obligaciones de los hospitales y en esa medida era la encargada de aceptar la renuncia del señor José Erasmo Díaz Guzmán. 5.
El recurso de apelación. La parte demandante interpuso recurso de apelación con fundamento en los argumentos que se exponen a continuación[7]: Expresó estar inconforme con la sentencia proferida por el a-quo por tres razones en particular, la primera, porque la renuncia presentada no fue libre ni espontanea; la segunda, en razón a que la incorporación, aceptación al cargo y posesión resolvió de manera tácita la renuncia que había presentado; y, por último, debido a que la persona que resolvió su situación administrativa carecía de competencia para proferir el acto que lo desvinculó. La renuncia que presentó fue protocolaria, por lo mismo se puede inferir que no fue ni libre ni mucho menos espontanea, es decir obedecía a una intervención extraña o ajena dada la condición “(…) de debilidad del empleado frente al empleador (…)”, pues la intención del demandante era seguir prestando sus servicios en la E.S.E Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente.
Lo anterior va en contra del Estado Social de Derecho en la medida en que de acuerdo con el artículo 26 de la Constitución Política, toda persona es libre de escoger su profesión y oficio. Se encuentra probado que para el 28 de abril de 2016 «fecha en que fue proferido el acto acusado» aun no se había adoptado el manual de funciones y competencias de la E.S.E Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente, con lo cual se puede concluir que la Gerente no tenía competencia para aceptar la renuncia que había presentado el demandante.
Por último, la Gerente de la E.S.E Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente con la incorporación del demandante, resuelta a través de la Resolución 002 de 16 de abril de 2016 y la aceptación de esta «Acta 019 de 18 de abril de 2016», desató la renuncia protocolaría que había presentado el 6 de abril de 2016 dado que no fue aceptada y, por el contrario, fue nombrado en la plata de personal con lo cual se subsanó tácitamente la renuncia que había presentado.
En ese sentido, se desconoció el orden de sucesivo de las cosas, pues si éste no había presentado la renuncia a la Gerente de la nueva entidad, mal haría en desvincularlo. II. CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico De acuerdo con las exposiciones que obran en el recurso de apelación, establece la Sala como problema jurídico el establecer si el acto por medio del cual fue aceptada la renuncia al señor José Erasmo Díaz Guzmán se encuentra viciado, presuntamente: i) Porque la renuncia presentada al Gerente de la E.S.E. Hospital Rafael Uribe Uribe no fue de carácter libre y/o espontánea lo cual contradice lo dispuesto en los Decretos 2400 de 1968 y 1950 de 1973 ii) Por falta de competencia, dado que el manual de funciones y competencias no se había aprobado para el momento en que la Gerente de la E.S.E Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente tomó la determinación de retirarlo; y, iii) En razón a que la incorporación, aceptación al cargo y posesión al cargo de Asesor código 105 grado 03 en la E.S.E Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente resolvió a su favor y de manera tácita la renuncia que había presentado al Gerente de la E.S.E. Hospital Rafael Uribe Uribe.
Para desatar los problemas jurídicos se abordarán los siguientes aspectos: i) de la renuncia como causal de retiro del servicio; ii) de la restructuración administrativa por fusión de la E.S.E. Hospital Rafael Uribe Uribe; y, iii) del caso en concreto. i. De la renuncia como causal de retiro del servicio En primer lugar se debe tener en cuenta que de acuerdo con el diccionario de la Real Academia de la Lengua[8], renunciar es el acto de “dimisión o dejación voluntaria de algo que se posee, o del derecho a ello”, por su parte, desde el punto de vista legal y jurisprudencial ha sido concebida como aquella en la que no cabe duda acerca de la voluntad de quien la suscribe, concretamente, de cesar en el ejercicio del empleo que se viene desempeñando[9].
Otra de las definiciones que ha adoptado esta Corporación es la siguiente[10]: “(…) la renuncia es un acto espontáneo y voluntario por excelencia, nacido de la libre facultad intrínseca que posee la persona de hacerlo o no hacerlo. Si no cumplen estas condiciones, es indudable que aquélla carece de tales elementos y está, por tanto, viciada y no puede producir los efectos que sufría una dimisión presentada sin coacciones de ninguna especie (…)”.
Una vez que se ha definido el concepto de renuncia, es pertinente destacar que dentro de las causales de retiro del servicio, se encuentra la renuncia regularmente aceptada de un empleo público, entendida ésta como la manifestación espontánea y voluntaria de separarse definitivamente del ejercicio de la función pública. Lo anterior, debe precisarse, constituye un desarrollo del derecho de “escogencia de profesión u oficio” previsto en el artículo 26 de la Constitución Política, según el cual, toda persona es libre de escoger o dejar de lado un oficio u profesión, de acuerdo a sus intereses, sin que existan limitaciones distintas de aquellas que pretendan salvaguardar la continuidad y buena prestación del servicio.
Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia T-374 de 5 de abril de 2001 M.P. Eduardo Montealegre Lynnet, sostuvo: “(…) La libertad se despliega de maneras diversas a través del ordenamiento. El derecho a ocupar cargos públicos supone el derecho a renunciar al cargo, pues constituye desarrollo de la libertad de la persona decidir si permanece o no en un cargo.
En este orden de ideas, por principio la decisión sobre la permanencia en un cargo, o en un puesto de trabajo, no puede restringirse o impedirse. Ahora bien, al ser la renuncia a un cargo público manifestación de la voluntad personal, es decir, una expresión del ejercicio de su libertad, el deber de respeto de la libertad exigible al Estado comporta la obligación de aceptar, dentro de un término razonable, la renuncia. En estas condiciones, la actuación de las autoridades demandadas, antes que configurarse en una violación de sus derechos políticos fundamentales, supone el cumplimiento del deber jurídico de respeto por el ejercicio de su libertad.
(…).”. En relación con la causal de retiro del servicio en comento, el Decreto 2400 de 1968, “por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil”, en su artículo 27 preceptuó que, quien sirva en un empleo de voluntaria aceptación puede manifestar su dimisión voluntariamente. Así se observa en la citada norma.
“(…)
ARTICULO 27. Todo el que sirva un empleo de voluntaria aceptación puede renunciarlo libremente. La renuncia se produce cuando el empleado manifiesta en forma escrita e inequívoca su voluntad de separarse definitivamente del servicio. La providencia por medio de la cual se acepte la renuncia deberá determinar la fecha de retiro y el empleado no podrá dejar de ejercer sus funciones antes del plazo señalado, so pena de incurrir en las sanciones a que haya lugar por abandono del cargo.
La fecha que se determine para el retiro no podrá ser posterior a treinta (30) días después de presentada la renuncia; al cumplirse este plazo el empleado podrá separarse de su cargo sin incurrir en el abandono del empleo. Quedan terminantemente prohibidas y carecerán en absoluto de valor, las renuncias en blanco o sin fecha determinada o que mediante cualquiera otra circunstancia pongan con anticipación en manos del jefe del organismo la suerte del empleado.
Cuando el empleado estuviere inscrito en el escalafón, la renuncia del cargo conlleva la renuncia a su situación dentro de la carrera respectiva.”. En este mismo sentido, el Decreto 1950 de 1973, en su artículo 110, reiteró la posibilidad con que cuenta un servidor público de dejar sus funciones mediante la renuncia regularmente aceptada, precisando para ello que, una vez esta sea puesta en conocimiento de la administración, la autoridad nominadora, deberá pronunciarse en relación con su aceptación, dentro de los 30 días siguientes a su presentación, en caso contrario, el servidor público podrá separarse de su empleo, sin incurrir en abandono del cargo o continuar prestando sus servicios, evento en el cual la renuncia presentada no producirá efecto alguno. Para mayor ilustración se transcriben los artículos 110 y 113 del Decreto 1950 de 1973, así: “(…)
ARTICULO 110. Todo el que sirva un empleo de voluntaria aceptación puede renunciarlo libremente. (…)
ARTICULO 113. Presentada la renuncia, su aceptación por la autoridad competente se producirá por escrito y en la providencia correspondiente deberá determinarse la fecha en que se hará efectiva, que no podrá ser posterior a treinta (30) días de su presentación. Vencido el término señalado en el presente artículo sin que se haya decidido sobre la renuncia, el funcionario dimitente podrá separarse del cargo sin incurrir en abandono del empleo, o continuar en el desempeño del mismo, caso en el cual la renuncia no producirá efecto alguno. (…)”.
Y, en relación con la Ley 909 de 2004[11], vigente para el momento en que se presentó la dimisión del señor José Erasmo Díaz Guzmán, se preservó como causal de retiro de la función pública de los empleos de libre nombramiento y remoción, así como los de carrera administrativa, la renuncia regularmente aceptada, en los siguientes términos: “(…)
ARTÍCULO
41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; c) <Literal INEXEQUIBLE> d) Por renuncia regularmente aceptada; e) <Literal CONDICIONALMENTE exequible> Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; f) Por invalidez absoluta; g) Por edad de retiro forzoso; h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; i) <Literal CONDICIONALMENTE exequible> Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5o. de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k) Por orden o decisión judicial; l) Por supresión del empleo; m) Por muerte; n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.
(…)”. (Lo resaltado en negrilla es de la Sala). Sea la oportunidad para señalar que el acto administrativo que acepta la renuncia reconoce efectos jurídicos irrevocables, y además, goza de presunción de legalidad. i.i. Renuncia protocolaria Las renuncias protocolarias se producen por la voluntad inequívoca del funcionario de dejar en libertad al nominador para reorganizar la dependencia respectiva, designando a las personas que a su juicio sean las más idóneas para el ejercicio del cargo.
En el mismo sentido, es preciso indicar respecto de la solicitud de la renuncia, que esta conducta por parte de la administración se acostumbra a realizar más como un acto de cortesía, para no hacer uso de la facultad discrecional de la que se encuentra investido el nominador, máxime cuando se halla frente a un empleado que no goza de fuero de estabilidad.
Al respecto, esta Corporación en sentencia de 25 de marzo de 2010, Consejero Ponente Doctor Luis Rafael Vergara Quintero, radicado interno No. 7716-2005, se consideró: “(…) Esta situación se ha denominado jurisprudencialmente como RENUNCIA PROTOCOLARIA, con la cual se busca dejar en libertad al nominador para que tome las medidas que considere pertinentes frente al personal Directivo o de confianza, sin necesidad de recurrir al retiro del servicio mediante la declaración de insubsistencia (…)”.
También se ha sostenido, que en niveles directivos de libre nombramiento y remoción la insinuación de la presentación de la renuncia no es ilegal, pues ello obedece, en razón con la naturaleza del cargo, a la posibilidad de la máxima autoridad de la entidad de conformar su equipo de trabajo y de permitirle al funcionario una salida ajena a cualquier connotación negativa que, aunque equivocada, tiene la decisión de que su cargo sea declarado insubsistente.
Obsérvese cómo en sentencia de 29 de mayo de 2008, se confirma lo mencionado[12]: “(…) En efecto, esta Corporación ha sostenido en varias oportunidades que la presentación de esta clase de renuncias, suscritas por personas que tienen calidades profesionales y un alto status jerárquico, como es el caso del actor, en atención a la discrecionalidad de que goza el nominador para separarlos del servicio, no irradia un propósito que pueda calificarse como desviado sino que tal postura atiende a consideraciones de distinta índole dada la importancia del cargo, que le permiten al respectivo funcionario desvincularse de una manera más decorosa de la entidad, evitando la declaratoria de insubsistencia.”.
Así las cosas, la solicitud de renuncia a funcionarios públicos del nivel directivo, por parte de la autoridad nominadora (investida de la facultad de libre nombramiento y remoción), no constituye una conducta desviada de la administración, atendiendo el rango y las atribuciones de responsabilidad y confianza que deben manejar quienes ocupan dichos cargos. ii.
De la restructuración administrativa por la fusión de la E.S.E Hospital Rafael Uribe Uribe. A través del Acuerdo Distrital 641 del 6 de abril de 2016, el Concejo de Bogotá D.C. efectuó la reorganización del Sector Salud de Bogotá D.C. y ordenó la fusión de las Empresas Sociales del Estado adscritas a la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, dando como resultado cuatro Subredes Integradas de Servicios de Salud así: Norte, Sur, Sur Occidente y Centro Oriente E.S.E. En efecto, los Hospitales de Usme, Nazareth, Vista Hermosa, Tunjuelito, Meissen y el Tunal conformaron la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E.; los de Pablo VI Bosa, del Sur, Bosa, Fontibón y Occidente de Kennedy en la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E.; los de Usaquén, Chapinero, Suba, Engativá y Simón Bolívar en la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E.; y, finalmente, el Rafael Uribe Uribe, San Cristóbal, Centro Oriente, San Blas, la Victoria y Santa Clara se fusionaron en la Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente E.S.E. Cada una de las cuatro subredes integrales de salud prestarían sus servicios en todos los niveles de complejidad y los nombres de las unidades de prestación de servicios de salud deberían conservarse para efectos de que fueran identificados por parte de la ciudadanía, además, adelantarían las acciones de promoción de la salud y prevención de la enfermedad a nivel individual y colectivo que le brinden al usuario una atención integral.
Ahora bien, con el fin de efectuar la expedición de los actos administrativos, presupuestales y demás trámites necesarios para el perfeccionamiento del proceso de fusión de las Empresas Sociales del Estado, se estableció un periodo de transición de un año contado a partir del 6 de abril de 2016, durante el cual se deberían preservar las siguientes reglas: “(…) a).
La dirección y administración de las Empresas Sociales del Estado resultantes de la fusión, durante este periodo, estarán a cargo de los Gerentes y de las Juntas Directivas que determine el Alcalde Mayor y el Secretario de Salud respectivamente. Dicha designación se producirá al día siguiente de la entrada en vigencia del presente Acuerdo. b).
La designación de las Juntas Directivas de transición se hará exclusivamente de entre las Empresas Sociales del Estado objeto de la fusión. c). Las juntas directivas de las Empresas Sociales del Estado objeto de la fusión se disolverán al día siguiente de la entrada en vigencia del presente Acuerdo. d). Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado objeto de la fusión permanecerán como directores científicos durante el periodo de transición siempre y cuando sean profesionales del área de la salud y en el caso de que su profesión sea diferente, asumirá dicha dirección el profesional del área de la salud que le siga jerárquicamente.
Sus funciones, durante este período, estarán orientadas, en forma exclusiva, a facilitar a los Gerentes y Juntas Directivas de transición las labores derivadas de la subrogación de obligaciones y derechos, dispuesta en el presente Acuerdo. e). Las Juntas Directivas de transición deberán durante este periodo, tramitar las autorizaciones requeridas ante la Superintendencia Nacional de Salud, aprobar los ajustes presupuestales, determinar la estructura organizacional, aprobar la planta de personal, los estatutos, el reglamento interno, los manuales de funciones y requisitos y el de procedimientos de las Empresas Sociales del Estado resultantes de la fusión. f).
Igualmente, durante este periodo las juntas directivas de transición adelantarán el proceso para la elección de los gerentes definitivos de las Empresas Sociales del Estado resultantes de la fusión, los cuales deberán posesionarse en sus cargos al vencimiento del periodo de transición.
PARÁGRAFO. Las Juntas Directivas y los Gerentes deberán atender los parámetros señalados en la Ley 909 de 2004 al momento de adecuar, bajo su responsabilidad, la estructura organizacional y la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado que resultan de la fusión. ARTÍCULO 4º. Nuevas Juntas Directivas. Durante el periodo de transición a que hace referencia el artículo anterior, la Secretaría Distrital de Salud realizará las acciones correspondientes para la conformación de las nuevas juntas directivas de las ESE resultantes de la fusión. Las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado resultantes de la fusión estarán compuestas por nueve (9) integrantes los cuales serán designados de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 1876 de 1994 y los Acuerdos 13 y 17 de 1997 del Concejo Distrital de Bogotá. ARTÍCULO 5º.
Subrogación de derechos y obligaciones. Subrogar en las Empresas Sociales del Estado, que resultan de la fusión ordenada mediante el presente Acuerdo, las obligaciones y derechos de toda índole pertenecientes a las Empresas Sociales del Estado fusionadas. Las Empresas Sociales del Estado que resulten de la fusión realizarán los ajustes presupuestales y financieros necesarios para el cabal cumplimiento de las obligaciones por ellas adquiridas.
Para efectos del cumplimiento del presente artículo y dentro del período de transición, el Gobierno Distrital, a través de las instancias correspondientes, con la coordinación de la Secretaría de Hacienda Distrital, efectuará las modificaciones presupuestales a que haya lugar. ARTÍCULO 6º. Garantía de derechos. Las fusiones a las que se refiere el presente Acuerdo se harán con plena garantía de los derechos laborales adquiridos, tanto individuales como colectivos, de trabajadores oficiales y empleados de carrera administrativa, igualmente se respetarán integralmente todas las convenciones colectivas de trabajo y acuerdos laborales vigentes.
En ningún caso, como resultado de la fusión, se suprimirán cargos de carrera administrativa ni empleos de trabajadores oficiales. (…)”. Con fundamento en lo anterior, el Alcalde Mayor de Bogotá designó durante el periodo de transición en la Gerencia de la E.S.E Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente, por medio del Decreto 171 de 8 de abril de 2016, a la señora Martha Yolanda Ruíz Valdés, el cual en su artículo 5º señaló lo siguiente: “(…) Artículo 5º.
Los gerentes designados cumplirán las funciones a cargo de las Empresas Sociales del Estado, de conformidad con las disposiciones legales y reglamentarias vigentes y las demás necesarias para garantizar, durante el periodo de transición, los trámites autorizaciones, aprobaciones, ajustes, requerimientos y procedimientos a que haya lugar, respecto de las Empresas Sociales del Estado (Subred Integrada de Servicios de Salud) a su cargo, tanto para efectos de la subrogación de derechos y obligaciones, como para el perfeccionamiento del proceso de fusión. (…)”.
Por su parte, la Junta Directiva de transición de la E.S.E Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente, al cumplir lo establecido en el parágrafo del artículo 3º del Acuerdo Distrital 641 del 6 de abril de 2016[13], aprobó la unificación de la planta de empleos mediante Acuerdo 002 de 15 de abril de 2016, en consecuencia, fueron integrados los empleos que conformaban las plantas de personal de las 6 unidades de prestación de servicios de salud.
A su turno, por medio de la Resolución 002 de 15 de abril de 2016, suscrita por la Gerente de la E.S.E Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente, incorporó a los empleos de carrera administrativa, nombramiento provisional, libre nombramiento y remoción, periodo fijo, trabajadores oficiales y mantuvo las situaciones administrativas de aquellos que se encontraban en encargo y/o comisión. Con fundamento en lo anterior es dable concluir que el Acuerdo Distrital 641 del 6 de abril de 2016 reorganizó el Sector Salud de Bogotá, fue creado un periodo de transición de un año para efectos de que se reorganizaran administrativamente, dispuso no solo una subrogación de derechos y obligaciones, sino también que el Alcalde Mayor de Bogotá sería quien designaría a los gerentes de cada Subred de Servicios Integrales para que cumplirían las funciones de conformidad con las disposiciones legales y reglamentarias vigentes tendientes a garantizar la prestación del servicio. iii.
Del caso en concreto. En el sub-lite, el señor José Erasmo Díaz Guzmán expresó en el recurso de apelación que la renuncia que presentó no fue libre ni espontanea, que la Gerente de la E.S.E Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente no tenía competencia para proferir el acto de aceptación de renuncia como quiera que para aquella fecha «28 de abril de 2016» no se había proferido el manual de funciones y competencias que l legitimaría; y, por último, que existió una resolución tácita a su favor de la dimisión que había presentado, cuando fue incorporado en la nueva planta de personal y se posesionó. Pues bien, para efectos de resolver los puntos objeto de controversia, la Sala cuenta con los siguientes elementos probatorios: ← Por medio de la Resolución 171 de 18 de mayo de 2012 el Gerente de la E.S.E. Hospital Rafael Uribe Uribe nombró al señor José Erasmo Díaz Guzmán en el cargo de Asesor código 105, grado 03[14]. ← El 6 de abril de 2016 el señor José Erasmo Díaz Guzmán presentó la renuncia del empleo que tenía a su cargo al Gerente de la E.S.E. Hospital Rafael Uribe Uribe (e)[15]. ← En virtud de la Resolución 002 de 15 de abril de 2016 la Gerente de la E.S.E Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente incorporó, entre otros, al señor José Erasmo Díaz Guzmán dentro de los empleos de la planta de personal como Asesor código 105 grado 03[16].
Del citado empleo tomó posesión el 18 de abril de 2016[17]. ← Mediante Resolución 067 de 28 de abril de 2016 le fue aceptada la renuncia del señor José Erasmo Díaz Guzmán por parte de la Gerente de la E.S.E Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente, así: “(…)
ARTÍCULO PRIMERO: Aceptar la renuncia presentada por el doctor JOSÉ ERASMO DÍAZ GUZMÁN (…) al empleo de Asesor, Código 105, grado 03 de libre nombramiento y remoción de la Unidad Prestadora de Servicios de Salud Rafael Uribe Uribe de la Subred Integrada de Servicios de Salud de Centro Oriente E.S.E. a partir del 3 de mayo de 2016. (…)”.
Pues bien, para fines metodológicos la Sala analizará cada uno de los argumentos propuestos conforme a las normas regulatorias y al material probatorio que obra en el proceso. a) De la presunta solicitud de la renuncia al cargo que venía ocupando. Resulta pertinente recordar que de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 27 del Decreto 2400 de 1968 y 110 y 113 del Decreto 1950 de 1973, el acto de la renuncia contiene una serie de elementos característicos que tipifican la expresión de la voluntad del empleado, entre ellos la manifestación propia, espontánea e inequívoca dirigida a dejar el empleo.
Lo anterior constituye una expresión de la solemnidad de que debe estar rodeado el acto de renuncia, a saber, la forma exacta y precisa en que el empleado público manifiesta su voluntad de dejar sus funciones, en contraposición a las fórmulas imprecisas que pueden dar lugar a confusiones. Sobre este particular, vale la pena señalar que la doctrina[18] ha sostenido que el acto de renuncia cuenta con características concurrentes entre ellas: “(…) - Debe ser espontánea, expresión del libre albedrío pleno, por oposición al acto presionado, sugerido, provocado, inducido o compelido; es decir, libre de toda coacción o vicio que pueda desvirtuar la voluntad. - Individual, o propia de la persona, por oposición a la colectiva o de arrastre presionado. - Expresa, en cuanto a forma solemne para su validez, e inequívoca, como expresión de voluntad.
Debe consignarse en forma exacta y precisa, por oposición a las fórmulas simples protocolarias y vagas. - Escrita, como única forma jurídica de expresión, por exclusión de la verbal. (…).”. Teniendo en cuenta la situación concreta del demandante, se tiene que presentó su renuncia el 6 de abril de 2016 al Gerente (e) del Hospital Rafael Uribe Uribe en los siguientes términos: “(…) “(…) Teniendo en cuenta su reciente designación como Gerente Encargado del Hospital Rafael Uribe Uribe y con el ánimo de facilitarle la conformación de su equipo de trabajo, me dirijo usted con el fin de presentar renuncia protocolaria y dejar a su disposición el cargo de asesor de gerencia código 105, grado 03, que he venido desempeñando en la entidad desde el 1 de junio de 2012.
Sea el momento para agradecer a usted y por intermedio a todos los miembros de esta gran familia llamada Hospital Rafael Uribe Uribe, por el apoyo y confianza otorgada a lo largo de mi gestión, al tiempo que le reitero mi plena disposición para prestarles mis servicios profesionales el momento de usted lo considere pertinente. Quedo atento a las decisiones que se tomen sobre el particular informando que, desde este mismo momento, los procesos a mi cargo se encuentran disponibles para realizar la entrega correspondiente a la persona que se designe para el efecto, precisando que mientras ello sucede, permaneceré al frente de los mismos, velando por la seguridad jurídica de la entidad.
(…)”. Nótese que si bien el señor José Erasmo Díaz Guzmán manifestó en la dimisión que su renuncia al cargo de Asesor código 105 grado 03 obedeció a que el nominador presuntamente conformaría un nuevo grupo de trabajo, resulta que tal circunstancia no se encuentra probada dentro del expediente; por el contrario, advierte la Sala que la dimisión presentada por la demandante fue libre, espontánea y alejada de cualquier provocación, presión o sugerencia que realizara el Gerente (e) o cualquiera de sus colaboradores.
Bajo ese contexto, la renuncia presentada por el demandante reúne la totalidad de los requisitos previstos en los artículos 27 del Decreto 2400 de 1968 y 110 y 113 del Decreto 1950 de 1973, pues contiene la manifestación inequívoca, esto es, libre de condicionamientos de dejar el empleo que venía desempeñando, pues dejó a disposición del Gerente (e) del Hospital Rafael Uribe Uribe su cargo para que conformara su grupo de trabajo, dadas las circunstancias en las que se encontraba, por cuanto era consiente de que ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción. Pero, si en gracia de discusión no se admitiera lo anterior, se debe tener en cuenta que la insinuación de la renuncia constituye un mecanismo protocolario encaminado a evitar la expedición de un acto de insubsistencia, pues sin estar amparado el demandante por los derechos que confiere la carrera administrativa ni por algún otro sistema o fuero de estabilidad, se encuentra bajo el imperio de una potestad discrecional de libre nombramiento y remoción y, en consecuencia, en una situación de confianza distinta de la que se advierte en los demás niveles de la administración[19].
No se puede olvidar que los cargos de libre nombramiento y remoción, como el ocupado por el demandante, están destinados a la dirección y conducción de las entidades oficiales y, por ende, los referentes que gobiernan la provisión y retiro no pueden ser otros a la confianza y lealtad, enmarcada en la afinidad funcional e ideológica que permita definir y ejecutar de manera mancomunada las políticas de aquellas hacía el mismo propósito.
Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado[20]: “(…) Ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Corporación en manifestar que las facultades discrecionales no son omnímodas, sino que tienen que estar encaminadas a la buena prestación del servicio público, por lo cual cabe estudiar el vicio de ilegalidad del acto demandado frente al cargo del uso indebido que hace el nominador de tal potestad.
Así mismo, ha insistido la jurisprudencia que cuando se trate de cargos que implican una especial responsabilidad y dignidad, como era el caso de la demandante, las exigencias para ejercer la potestad discrecional se tornan más amplias. ( ) Por ello resulta como una medida acorde con el buen servicio el retiro de la funcionaria que se encuentre en tales circunstancias.
Y el anterior razonamiento se hace más exigente para los funcionarios que ocupan cargos de alta jerarquía en una institución, pues es sabido que la alta dignidad de un empleo implica compromisos mayores y riesgos de los cuales no pueden sustraerse dichos servidores estatales, debido, precisamente, a que su desempeño se torna de conocimiento público y que cualquier actuación puede dar lugar a situaciones incómodas para el organismo y para el nominador, en este caso el Alcalde, a quien no se le puede pedir una conducta distinta que actuar en aras del interés general.
Detentar la investidura de un alto cargo impone al funcionario ceder su interés particular ante cualquier situación en que se vea comprometido el interés público, ya que la pulcritud en el desempeño de los empleos debe ser mayor que deben acusar los demás funcionarios, como se dijo anteriormente (…)”. De acuerdo con lo expuesto, la situación en que se encuentran los empleados que gozan de fuero de relativa estabilidad laboral no es igual a la de los funcionarios de libre nombramiento y remoción pues, respecto de estos se predica un grado de confianza que no se requiere en aquellos.
La finalidad que se persigue con la autorización de removerlos libremente es razonable pues consiste en asegurar la permanencia de la confianza que supone el ejercicio del cargo. Teniendo en cuenta las consideraciones que anteceden, debe concluirse que la renuncia presentada por el señor José Erasmo Díaz Guzmán al cargo de Asesor código 105 grado 03 reúne la totalidad de los requisitos o elementos característicos previstos en los artículos 27 del Decreto 2400 de 1968 y 110 y 113 del Decreto 1950 de 1973 esto en la medida en que, como quedó visto, fue un acto propio, con un sólo fin y espontáneo, toda vez que, no obra prueba de que el Gerente (e) del Hospital Rafael Uribe Uribe o algún otro funcionario hubiera ejercido una fuerza o coacción en su contra para lograr tal propósito; y por lo mismo, el cargo no prospera. b) Falta de competencia. El vicio de incompetencia surge, en palabras de Luis Enrique Berrocal Guerrero cuando “(…) el acto administrativo es expedido por quien ostenta la condición de funcionario público o por particular autorizado por la ley para ejercer función administrativa, pero lo hace por fuera de la esfera de atribuciones que la Constitución, la ley o el reglamento le han asignado; o no corresponde a los asuntos que por razón de la materia, el territorio, la persona, el grado funcional o jerárquico, o el tiempo inclusive, le son dables resolver (…)”[21].
Sobre el particular, el recurrente consideró que el acto administrativo suscrito por la Gerente de la E.S.E Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente, por medio del cual aceptó la renuncia al señor José Erasmo Díaz Guzmán, se encuentra viciado de falta de competencia, dado no podía proferir esta decisión hasta tanto el manual de funciones de la entidad no la facultara.
Previo a establecer si tal afirmación es cierta o no, es necesario tener en cuenta que las Empresas Sociales del Estado son entidades del orden nacional o territorial que tienen una naturaleza, características y especificaciones ajenas a las demás entidades, pues además de que cuentan con una regulación especial, son una nueva categoría dentro del catálogo de entidades administrativas del orden descentralizado[22].
Lo anterior no implica que se desconozca el carácter de empleados públicos y trabajadores sociales de las personas que se encuentran vinculadas a las Empresas Sociales del Estado, pues, precisamente, el numeral 5º del artículo 195 de la Ley 100 de 1993 dispuso que las personas que prestaran sus servicios en este tipo de entidades tendrían la connotación de “(…) empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del Capítulo IV de la Ley 10 de 1990 (…)”.
Tales reglas hacen referencia a lo siguiente: “(…) LEY 10 DE 1990 (enero 10) Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones. (…) CAPITULO IV ESTATUTO DE PERSONAL ARTÍCULO 26. Clasificación de empleos. En la estructura administrativa de la Nación, de las entidades territoriales o de sus entidades descentralizadas, para la organización y prestación de los servicios de salud, los empleos pueden ser de libre nombramiento y remoción o de carrera.
Son empleos de libre nombramiento y remoción: 1. En la administración nacional central o descentralizada, los enumerados en las letras a), b), c) e i) del articulo 1 de la Ley 61 de 1987. 2. En las entidades territoriales o en sus entes descentralizados: a) Los de Secretario de Salud o Director Seccional o Local del sistema de salud, o quien haga sus veces, y los del primer nivel jerárquico, inmediatamente, siguiente; b) Los de director, representante legal de entidad descentralizada, y los del primero y segundo nivel jerárquicos, inmediatamente, siguientes; c) Los empleos que correspondan a funciones de dirección, formulación y adopción de políticas, planes y programas y asesoría. Todos los demás empleos son de carrera.
Los empleados de carrera podrán ser designados en comisión, en cargos de libre nombramiento y remoción, sin perder su pertenencia a la carrera administrativa. (…)
ARTÍCULO 27. Régimen de carrera administrativa. A los empleos de carrera administrativa de la Nación, de las entidades territoriales, y de las entidades descentralizadas de cualquier nivel administrativo, para la organización, administración y prestación de los servicios de salud, se aplicará el régimen previsto en la Ley 61 de 1987 y en el Decreto 694 de 1975, incluidas las normas sobre calificación de servicios, en cuanto sea compatible con dicha ley y con lo previsto en la presente.
(…)
ARTÍCULO 28. Concursos. Para la provisión de los empleos de carrera del sector salud se utilizarán dos tipos de concurso, así: a) Concurso abierto, es decir, aquél, en el cual, pueda participar cualquier persona que cumpla con los requisitos mínimos, siempre que se presente una vacante en un cargo de carrera. (…) b) Concurso cerrado, o sea, limitado a los empleados inscritos en carrera de la entidad de que se trate, para la promoción, dentro de grados de un mismo cargo o categoría, caso en el cual, se podrá aceptar como puntaje exclusivamente la calificación de servicios.
(…)
ARTÍCULO 29. Régimen disciplinario. Se aplicará a todos los funcionarios de la Nación, de las entidades territoriales y de las entidades descentralizadas, de cualquier nivel administrativo, vinculados a la estructura de organización, administración y prestación de servicios de salud, el régimen disciplinario previsto en la Ley 13 de 1984, en sus decretos reglamentarios y en las disposiciones que los modifiquen o reformen.
(…)”. La Ley 61 de 1987 «por la cual se expiden normas sobre la Carrera Administrativa» fue derogada de manera expresa por disposición del artículo 87 de la Ley 443 de 1998[23] y ésta a su vez por el artículo 58 de la Ley 909 de 2004, quiere decir entonces que es esta última normativa la que actualmente se encuentra vigente y que, adicionalmente, es aplicable a quienes se encuentran vinculados en carrera administrativa en las Empresas Sociales del Estado.
En tal sentido, por virtud de las facultades extraordinarias otorgadas al presidente de la República en el artículo 53 de la Ley 909 de 2004, fue expedido el Decreto 785 de 2005 «por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales», en el cual se estableció en cuanto al establecimiento de las plantas personal que: “(…)
ARTÍCULO 27. Establecimiento de la planta de personal. Con sujeción a la nomenclatura y a la clasificación de empleos por niveles, a las funciones, competencias y requisitos generales de que trata el presente decreto, las autoridades territoriales competentes procederán a adecuar la planta de personal y el manual específico de funciones y de requisitos dentro del año siguiente a la vigencia del presente decreto.
(…)
ARTÍCULO 29. Ajuste de las plantas de personal y manuales específicos de funciones y de requisitos. Para efectos de la aplicación del sistema de nomenclatura y clasificación de empleos de que trata el presente decreto, las autoridades territoriales competentes procederán a ajustar las plantas de personal y los respectivos manuales de funciones y de requisitos, dentro del año siguiente a la vigencia de este decreto.
(…)”. Para el caso que nos ocupa, el Acuerdo 641 del 6 de abril de 2016, por medio del cual el Concejo de Bogotá D.C. efectuó la reorganización del Sector Salud de Bogotá D.C. y ordenó la fusión de las Empresas Sociales del Estado adscritas a la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, dispuso que las Juntas Directivas y los Gerentes de transición deberían atender los parámetros señalados en la Ley 909 de 2004 al momento de adecuar, bajo su responsabilidad, la estructura organizacional y la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado que resultan de la fusión. Adicionalmente, como se expuso en el anterior acápite, en el artículo 5º ibídem se estableció que las Empresas Sociales del Estado que resultaron de la fusión debían subrogar las obligaciones y derechos de toda índole pertenecientes a las Empresas Sociales del Estado fusionadas, para el efecto contarían con la colaboración de los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado objeto de la fusión «literal d) artículo 3 del Acuerdo 641 de 2016».
Por último, el artículo el artículo 5º del Decreto 171 de 8 de abril de 2016 «por medio del cual el Alcalde Mayor de Bogotá designó, durante el periodo de transición, los gerentes de las Empresas Sociales del Estados resultantes de la fusión ordenada por el Acuerdo 641 de 2016» indicó que los gerentes designados debían cumplir con las funciones de las Empresas Sociales del Estado que habían sido fusionadas durante el periodo de transición, así como los trámites, autorizaciones, aprobaciones, ajustes, requerimientos y procedimientos a que hubiera lugar, tanto para efectos de la subrogación de derechos y obligaciones, como para el perfeccionamiento del proceso de fusión. Bajo esa perspectiva, es evidente que no existe falta de competencia por parte de la Gerente de la E.S.E. Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente al momento en que aceptó la renuncia del señor José Erasmo Díaz Guzmán, como quiera que le fueron sustituidas, por virtud del Acuerdo 641 del 6 de abril de 2016 y del Decreto 171 de 8 de abril de 2016, suscritos respectivamente por el Concejo de Bogotá y el Alcalde de Bogotá D.C., los derechos y obligaciones que antes tenían los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado objeto de fusión. En efecto, si se tiene en cuenta que, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, subrogar es sustituir o poner a alguien o algo en lugar de otra persona o cosa[24], es dable afirmar que para el momento en que fue expedido el citado marco normativo, la Gerente de la E.S.E. Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente era competente para expedir el acto acusado, pues las funciones que tenían los nominadores de las Empresas Sociales del Estado que resultaron de la fusión fueron entregadas a ésta por disposición normativa.
Así pues, el cargo relacionado con la falta de competencia no prospera. c) Resolución tácita a favor del demandante. Este argumento lo hizo consistir el señor José Erasmo Díaz Guzmán en el hecho de que la renuncia que había presentado el 6 de abrió de 2016 al Gerente (e) de la E.S.E. Hospital Rafael Uribe Uribe había perdido eficiencia una vez fue incorporado en la planta de personal de la E.S.E. Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente y, además, se posesionó como Asesor código 105 grado 03.
A primera vista esta tesis resultaría suficiente para declarar la nulidad del acto administrativo por medio del cual se aceptó la renuncia del demandante, dado que no es posible que una autoridad administrativa a la cual no se le había presentado la renuncia, la acepte; además, porque en efecto se surtieron diversas situaciones administrativas posteriores a la dimisión que darían lugar a concluir que ésta no sería aceptada.
No obstante, tal y como se expuso anteriormente, estamos ante un escenario sui generis en donde le fueron subrogadas las competencias que tenían los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado que habían sido fusionadas a los Gerentes de cada una de las Empresas Sociales del Estado de las Subredes Integradas de Servicios de Salud, lo cual implicó que le fueran transferidas las facultades de nominación y remoción. Incluso, fue la Gerente de la E.S.E. Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente quien por medio de la Resolución 002 de 15 de abril de 2016 lo incorporó al demandante a la planta de personal, dadas las facultades normativas que le habían sido otorgadas por el Acuerdo 641 de 2016 y el Decreto 171 de 2016, por tal motivo, lo podía retirar del servicio aceptando la renuncia que había presentado al Gerente (e) de la E.S.E. Hospital Rafael Uribe Uribe por cuanto, se insiste, le fueron subrogadas las obligaciones y derechos de toda índole pertenecientes a las Empresas Sociales del Estado fusionadas.
Y si bien se produjeron diferentes situaciones administrativas como lo fueron la incorporación y la posesión del cargo, lo cierto es que, de acuerdo con el artículo 113 del Decreto 1950 de 1973, la autoridad competente «entiéndase la Gerente de la E.S.E. Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente» tenía hasta 30 días siguientes a la presentación de la renuncia para que se pronunciara por escrito, como en efecto ocurrió por cuanto entre una fecha y otra no transcurrieron más allá de 20 días; o de lo contrario, pasado este tiempo el funcionario dimitente podía separarse del cargo sin incurrir en abandono del empleo, o continuar en el desempeño del mismo, caso en el cual la renuncia no producirá efecto alguno. En virtud de lo anterior, al no estar probados los cargos formulados por la recurrente y mantenerse incólume la presunción de legalidad del acto administrativo acusado, la Sala confirmará la sentencia del a-quo que denegó las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. III. FALLA CONFIRMAR la sentencia de 8 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, por medio de la cual negó las pretensiones del señor José Erasmo Díaz Guzmán contra la E.S.E. Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] Informe visible a folio 253. [2] Demanda visible a folios 82 a 85. [3] El abogado Jairo Villegas Arbelaez. [4] Visible a folios 100 a 107 del expediente. [5] Visible a folios 191 a 200 vto. del expediente. [6] “(…) Por el cual se establecen los requisitos y funciones para los Gerentes de Empresas Sociales del Estado y Directores de Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud del sector público y se adiciona el Decreto número 1335 de 1990 (…)”. [7] Ver folios 204 a 215 del expediente. [8] http://lema.rae.es/drae/?val=renuncia. [9] CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 23 de enero de 2003, radicación No. 25000-23-25-000-2000-1405-01, C.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero [10] CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 10 de junio de 1992, expediente No. 4068, C.P. Dr. Álvaro Lecompte Luna [11] “(…) Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.
(…)”. [12] CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 29 de mayo de 2008, radicado interno No. 7119-2005, C.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante. [13] “(…) Las Juntas Directivas y los Gerentes deberán atender los parámetros señalados en la Ley 909 de 2004 al momento de adecuar, bajo su responsabilidad, la estructura organizacional y la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado que resultan de la fusión. (…)”. [14] Visible a folio 39 del archivo hoja de vida 1 del CD que obra a folio 163. [15] Visible a folio 7 del expediente. [16] Visible a folios 28 a 77 del expediente. [17] Visible a folio 78 del expediente. [18] VILLEGAS ARBELÁEZ, Jairo, Derecho Administrativo Laboral, Tomo I, octava edición, Legis 2008.
Pág. 431. [19] CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 30 de marzo de 2017, radicado 150012331000200900058 01, C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [20] CONSEJO DE ESTADO, Sección Segunda, sentencia de 7 de julio de 2005, Número Interno 2263-2004, Accionante Lilia Elvira Sierra Reyes, Consejera Ponente, Dra. Ana Margarita Olaya Forero. [21] BERROCAL GUERRERO, Luis Enrique.
(2016). Manual del Acto Administrativo. (7ª Ed., p. 548). Bogotá: Librería Edicionel del Profesional. [22] Al respecto la Corte Constitucional al referirse al régimen y naturaleza jurídica de las Empresas Sociales del Estado para la prestación de servicio de salud, en sentencia C- 171 de 2012, indicó que “(…) Las Empresas Sociales del Estado que (i) la ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social y definió en el artículo 94 la naturaleza de las Empresas Sociales del Estado;
(ii) que el objeto de estas Empresas es la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado, o como parte del servicio público de seguridad social; (iii) que estas Empresas constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada creada por el Legislador en virtud de las facultades que le confiere el artículo 150, numeral 7;
(iv) que son entes que no pueden confundirse y se diferencian claramente de los establecimientos públicos, ya que la Ley 489 de 1998, al definir en el artículo 38 la integración de la rama ejecutiva del poder público, incluyó dentro de ésta a las Empresas Sociales del Estado, reconociéndoles una categoría diferente a la de los establecimientos públicos;
(v) que estas Empresas como nueva categoría de entidades descentralizadas y concebidas con un objeto específico definido por la propia ley, de conformidad con los propósitos constitucionales que mediante su existencia persigue el Legislador, se rigen por unas reglas y una normatividad especial; (vi) que la Ley señala que estas entidades descentralizadas son creadas por la Nación o por las entidades territoriales para la prestación de servicios de salud, en forma directa; y (vii) que es al Legislador a quien corresponde su creación, por la propia naturaleza de creación legal de estas entidades, y que igualmente se encuentra facultado ampliamente para determinar su estructura orgánica.
Sobre la naturaleza de las Empresas Sociales del Estado, la jurisprudencia constitucional ha sintetizado que éstas “son una nueva categoría dentro del catálogo de entidades administrativas del orden descentralizado, que tienen naturaleza, características y especificidades propias, lo cual impide confundirlas con otro tipo de entidades públicas”.
Así mismo, ha explicado la naturaleza jurídica particular, la regulación especial y la competencia en cabeza del Legislador para determinar la estructura orgánica de estas entidades, en razón a que “las empresas sociales del Estado tienen una naturaleza jurídica diversa de la que corresponde a los establecimientos públicos, y su función primordial, a diferencia de éstos, no consiste en el cumplimiento de tareas administrativas en un sentido general, sino que radica ante todo en la atención de salud.
Por ello, las disposiciones que las rigen son también distintas y, en el caso de las empresas sociales, que por su naturaleza de entidades descentralizadas públicas debían ser creadas por ley, como en efecto lo fueron, el legislador estaba facultado para establecer su estructura orgánica”. [23] “(…)
ARTÍCULO 87. - Vigencia. Esta Ley rige a partir de su publicación, deroga las Leyes 61 de 1987, 27 de 1992, el artículo 31 de la Ley 10 de 1990, y el Decreto Ley 1222 de 1993; modifica y deroga, en lo pertinente, los Títulos IV y V del Decreto Ley 2400 de 1968, el Decreto Ley 694 de 1975, la Ley 10 de 1990, los Decretos Leyes 1034 de 1991, el Decreto 2169 de 1992, el artículo 53 de la Ley 105 de 1994 (Sic) en lo referente a los regímenes de carrera, salarial y prestacional, y las demás disposiciones que le sean contrarias.
(…)”. [24] https://dle.rae.es/subrogar