66001-23-33-000-2016-00326-01 — Consejo de Estado

RECONOCIMIENTO DE INTERESES DE MORA EN PAGO DE RETROACTIVO POR HOMOLOGACIÓN DEL PERSONAL ADMINISTRATIVO DOCENTE – Improcedencia Teniendo en cuenta que en el sub lite el pago de la nivelación salarial se efectuó en el mes de enero de 2013, tal como se indicó en la certificación de la entidad accionada, y que la Resolución 1858 que reconoció y ordenó el pago de la nivelación data del 31 de diciembre de 2012, se evidencia que solo pasó un mes, de modo que no es procedente la condena por el pago de intereses moratorios, puesto que se considera un plazo prudencial, tal como se indicó en los antecedentes jurisprudenciales previamente citados.

FUENTE FORMAL: LEY 60 DE 1993 / LEY 715 DE 2001 CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de su causación La Sala estima pertinente precisar que, con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Empero, se considera que conforme los documentos que obran en el expediente, no es posible comprobar el pago de gastos ordinarios y que la actividad efectivamente realizada por el abogado haya generado otro tipo de gastos para la parte demandada.

Así las cosas, se revocará la condena en costas impuesta a la parte demandante, sin más disquisiciones sobre el particular. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el criterio objetivo valorativo en la condena en costas a partir de la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil veinte (2020). Radicación número: 66001-23-33-000-2016-00326-01(4313-18) Actor: ELIZABETH PÉREZ SIERRA Demandado: DEPARTAMENTO DE RISARALDA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el veintidós (22) de mayo de dos mil dieciocho (2018), por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda, negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247[1] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

ANTECEDENTES 1. Demanda Elizabeth Pérez Sierra, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de la Oficio 22770 del 7 de diciembre de 2015 proferida por la Secretaría de Educación de Risaralda, que negó el pago de los intereses moratorios presuntamente causados por el retardo en la cancelación de la homologación y la nivelación salarial.

A título de restablecimiento del derecho solicitó el reconocimiento de los intereses moratorios desde el día siguiente a los 30 días posteriores a su causación hasta el mes de enero de 2013, como consecuencia del retardo en el pago de la homologación y nivelación salarial, en calidad de empleado administrativo de la Secretaría de Educación de Risaralda, con base en el capital neto cancelado, es decir, sin incluir el valor que por concepto de indexación salarial se reconoció. De la misma forma peticionó que se dé cumplimiento a la sentencia dentro del término previsto en el inciso segundo del artículo 192 del CPACA, se condene a la entidad demandada al pago de los intereses moratorios conforme al inciso tercero ibidem y a las costas a la Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda y a la Nación, Ministerio de Educación Nacional. 1.1.

Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 1 – 15), en síntesis, son los siguientes: La señora Elizabeth Pérez Sierra laboró al servicio de la Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda, como personal administrativo. En cumplimiento de la Ley 60 de 1993, el Ministerio de Educación mediante la Resolución 2480 del 12 de julio de 1995 certificó al Departamento de Risaralda para la administración del servicio educativo; por lo tanto, se transfirió el personal administrativo que estaba vinculado con la Nación a la planta territorial, sin tener en cuenta que en la mayoría de los casos el personal de carácter departamental o municipal contaba con un nivel salarial superior al del personal administrativo del orden nacional.

Afirmó que “constituía una obligación para la Entidad que entregó (Nación) y la que recibió (Departamento de Risaralda) el personal, efectuar la homologación de cargos y nivelación de salarios, de allí que, desde el momento mismo en que mi representado (a) fue trasladado a la planta de cargos de la Entidad Territorial, debió haber percibido la diferencia salarial correspondiente a la planta de cargos de esa Entidad.” Adujo que como el personal administrativo transferido a las entidades territoriales no fue homologado y nivelado salarialmente, el Consejo de Estado, en concepto 1607 del 9 de diciembre de 2004, dispuso que se debía realizar la correspondiente nivelación salarial, “dejando establecido que el mayor valor del nivel salarial debería ser cubierto por la Nación”.

Con fundamento en lo anterior, el Departamento de Risaralda a través del Decreto 0258 del 2 de marzo de 2005, homologó y niveló los cargos administrativos de la Secretaría de Educación y Cultura, posteriormente modificado por el Decreto 0986 del 31 de agosto de 2010. El Ministerio de Educación Nacional mediante el Oficio No. 2011EE187 del 3 de enero de 2011, aprobó la liquidación de la deuda correspondiente al retroactivo producto del ajuste de la homologación y nivelación salarial, conforme a lo establecido en el artículo 148 de la Ley 1450 de 2011.

Relató que, mediante la Resolución 1858 del 31 de diciembre de 2012, el Ministerio de Educación a través de la Secretaría de Educación de Risaralda, reconoció y ordenó el pago a la demandante del valor retroactivo causado por la homologación y nivelación salarial, desde el año 1997. Mediante la Resolución 1384 del 5 de septiembre de 2013, se modificó y adicionó el mencionado acto, en lo concerniente a los valores correspondientes a servicios personales, contribuciones inherentes a la nómina, indexación y total deuda del personal administrativo, y reconocimiento de indexación de algunos beneficiarios, por el período comprendido entre 1996 a 2009.

Precisó que, de conformidad con el certificado expedido por la Secretaría de Educación, se reconocieron los valores adeudados por la homologación de los años 1996 a 2009, pero el pago solo se realizó hasta el mes de enero de 2013, por ello, se causó la obligación de cancelarle intereses moratorios. Mediante escrito radicado en la Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda con fecha 6 de octubre de 2015, la demandante solicitó el reconocimiento y pago de los intereses moratorios por el pago tardío de la homologación salarial.

A través de la Oficio 22770 del 7 de diciembre de 2015, se resolvió negativamente la petición presentada. 1.3. Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 1, 2, 13, 25, 53, 58, 93, 123, 209 y 350 de la Constitución Política; los artículos 1608 (numerales 1 y 2), 1617 y 1649 del Código Civil; 177 del Código Contencioso Administrativo; y el artículo 12 del Convenio 95 de 1949 de la OIT sobre la protección del salario. 2.

Contestación de la demanda El Departamento de Risaralda, Secretaría de Educación mediante escrito visible a folios 46 a 59 reverso del expediente, la entidad territorial mediante apoderado judicial contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones incoadas. Sostuvo que la homologación y nivelación salarial del sector educativo, se hizo luego de verificar que quienes provenían de la Nación debían ser equiparados a su símil de la planta de personal del nivel central, ocurrido mediante el Decreto 0258 de 2005.

Manifestó que las entidades territoriales certificadas en materia educativa, debían realizar la incorporación del personal del sector educativo a su correspondiente planta de personal, y posteriormente proceder a efectuar la homologación y nivelación salarial, y en el caso de los funcionarios administrativos debieron sujetarse a las políticas y directrices del Ministerio de Educación Nacional, debido a que pata atender la nivelación salarial, los departamentos no contaban con los recursos necesarios para asumir la carga salarial y prestacional.

Mencionó que los funcionarios del sector educativo nacional devengaban salarios inferiores a los empleados del nivel territorial, por ello, la Nación, a través del Sistema General de Participaciones transfirió los recursos necesarios a las entidades territoriales para que asumieran la prestación del servicio educativo. Sostuvo que una vez existió la disponibilidad presupuestal, se dispuso la homologación y nivelación salarial de los cargos administrativos del sector educativo y el pago del valor retroactivo adeudado, por lo que el pago no fue tardío toda vez que se expidieron una serie de actos en el proceso de homologación y nivelación salarial (Decreto 0258 de 2005 modificado por el Decreto 986 de 2010, Decreto 1062 de 2010 modificado por el Decreto 0990 de 2011 y la Resolución 1853 de 2012 modificada por la Resolución 1384 de 2013), con base en las instrucciones propias dadas por el Ministerio de Educación Nacional, y se realizó con base con la retroactividad propia del proceso de homologación y nivelación salarial.

Agregó que el pago del retroactivo tuvo que ser aprobado por el Ministerio de Educación, para ser atendido con recursos del Sistema General de Participaciones, y constituido con recursos que la Nación transfirió a las entidades territoriales para la financiación de los servicios de salud, entre otros. En cuanto al pago de los intereses moratorios, pedido en la demanda, alegó que son incompatibles con la figura de la indexación. Propuso las excepciones que denominó: inepta demanda, falta de competencia de la entidad territorial para decidir sobre la homologación y la nivelación salarial, inexistencia de los valores adeudados y prescripción. 3.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Risaralda a través de la sentencia del 22 de mayo de 2018 (ff. 84 – 92), negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. En relación con los medios exceptivos propuestos por la entidad demandada, sostuvo que no constituyen excepciones propiamente dichas, en cuanto no se dirigen a atacar la pretensión mediante la formulación de hechos nuevos que por sí solos tengan la virtud de extinguir, aplazar o modificar sus efectos, sino que se limitan a contradecir o negar los hechos de la demanda.

Y en relación con la falta de legitimación por pasiva del Ministerio de Educación Nacional e ineptitud sustantiva de la demanda, fueron decididas en el curso de la audiencia inicial. Reiteró los pronunciamientos ya realizados en casos análogos, en el que precisó que a través de la Resolución 1853 del 31 de diciembre de 2012 se reconoció y ordenó el pago de una deuda por concepto del valor retroactivo de la homologación y nivelación salarial en favor de la demandante como personal administrativo al servicio del Departamento de Risaralda, por el periodo comprendido de los años 1996 a 2009; valores adeudados que le fueron pagados en el mes de enero de 2013.

Encontró probado que la parte actora reconoció en los hechos de la demanda, que una parte del porcentaje del monto recibido fue por concepto del retroactivo del proceso de homologación y nivelación salarial y que corresponde a la indexación sobre el valor neto de la nivelación salarial. Resaltó que el Ministerio de Educación Nacional, mediante el Oficio 2011EE187 del 3 de enero de 2011, aprobó la liquidación de la deuda correspondiente al retroactivo producto del ajuste de la homologación y nivelación salarial en el Departamento de Risaralda, entre otros, para el periodo 1996 a 2009.

Señaló que, una vez, constituido el encargo fiduciario, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público aprobó el acuerdo de pago firmado con el Departamento de Risaralda, el 17 de diciembre de 2012. Expresó que las etapas reseñadas anteriormente permiten concluir que el Ministerio de Educación y el Departamento de Risaralda no incurrieron en una dilación injustificada del pago, porque se realizaron todos los trámites necesarios para efectuar la cancelación de lo adeudado al demandante; criterio que aplicó el Consejo de Estado en un caso de similares condiciones fácticas, en la sentencia del 28 de septiembre de 2017[2].

Manifestó que el Departamento de Risaralda, en cumplimiento de la Directiva 10 del 30 de junio de 2005 del Ministerio de Educación Nacional, ordenó el pago del retroactivo a la demandante, valor que fue debidamente indexado; por ello, en el acto demandado se negó la cancelación de intereses moratorios. Consideró que es improcedente el reconocimiento y pago de la indexación y de los intereses moratorios, porque obedecen a la misma causa, esto es, la devaluación del dinero[3], en cuanto se estaría condenando a la entidad a un doble pago por la misma causa.

Conforme a lo anterior, concluyó que, para el caso bajo estudio, si bien, hasta el mes de enero de 2013, se canceló el retroactivo de la nivelación salarial que se causó por la homologación del cargo de la demandante, y teniendo en cuenta que dichos valores fueron cancelados de manera actualizada efectivamente, conforme lo certificó el ente territorial, no es viable el reconocimiento de intereses moratorios ya que el pago fue indexado.

Afirmó que, si “bien el pago efectuado a la parte que hoy demanda fue realizado con posterioridad al proceso de homologación y nivelación salarial, ello no significa per se la configuración de la mora, la cual ha sido desestimada en la jurisprudencia en comento, al considerar el alto tribunal de lo contencioso administrativo que las entidades no incurrieron en una dilación injustificada del pago del retroactivo por nivelación salarial, ante la evidencia de múltiples etapas requeridas para efectuar el mismo, por lo que mal puede reconocerse el intereses moratorio pretendido, menos aun cuando el monto pagado fue indexado (…).” Encontró probado que, como resultado del reconocimiento y pago de la deuda causada en favor de la parte demandante, se generaron valores por concepto de indexación, los cuales fueron cancelados a la demandante mediante la Resolución 1858 del 31 de diciembre de 2012, la cual se encuentra en firme y goza de presunción de legalidad, motivo por el cual el acto administrativo acusado goza de presunción de legalidad.

Por último, condenó en costas a la parte demandante de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA, en concordancia con el artículo 306 ibidem. 4. Fundamento del recurso de apelación La parte actora a través de apoderado judicial formuló recurso de apelación en contra de la sentencia de 22 de mayo de 2018, solicitando se revoque la sentencia apelada y en su lugar se dicte una nueva providencia en la cual se accedan a las pretensiones de la demanda, con las siguientes consideraciones (ff. 99 a 112 del expediente): Alegó error de interpretación fáctica y jurídica del caso, puesto que la nivelación y homologación salarial no se canceló en tiempo oportuno, cuando del material probatorio de observa que se causó desde los años 1996 – 2009, y solo fue cancelada entre los años 2012 – 2014, es decir, aproximadamente 15 años después de haberse efectuado la transferencia de personal, sin que para el Tribunal no haya existido deuda o mora en el pago.

Sostuvo que las entidades demandadas tenían la obligación legal de realizar las gestiones presupuestales oportunamente, para garantizar el derecho a la igualdad de los empleados del orden nacional, con el objeto de que disfrutaran el mismo salario del personal perteneciente al nivel territorial, al que fueron trasladados. Manifestó que no hubo sentencia judicial que reconociera el derecho a la homologación y a la nivelación salarial, ni que ordenara el pago del retroactivo derivado de ella, de modo que la obligación surgió desde el momento mismo que el servidor fue trasladado de la planta de personal del orden nacional, a la territorial, por lo tanto, por principio de igualdad debían ser ajustados salarialmente los sueldos y cancelados los mismos de forma simultánea al traslado.

Resaltó que se configuró la mora en la medida que se aceptó la existencia de una deuda retroactiva a favor de los trabajadores, siendo obvio que el personal transferido de un ente territorial a otro debió recibir inmediatamente la remuneración por la homologación laboral, no quince años después. Sostuvo sobre la incompatibilidad entre la indexación y los intereses de mora que la naturaleza de las dos figuras es diferente, toda vez que la mora es la sanción por no cancelar oportunamente una obligación, y la indexación se refiere a la actualización de la deuda por la pérdida del valor adquisitivo de la moneda con el paso del tiempo.

Aclaró que lo pretendido no es el pago simultáneo de la indexación y de los intereses moratorios para los mismos periodos, sino solamente de estos últimos, en aplicación del principio de favorabilidad. Solicitó se le revoque la condena en costas impuesta por el a quo en razón a que la conducta de la parte demandante no estuvo dirigida a dilatar el proceso, ni actuó de mala fe, como tampoco se probaron los gastos y agencias en derecho en que pudo haber incurrido la parte demandada. 5.

Alegatos de conclusión 5.1. Por la parte demandante Mediante memorial visible a folios 142 a 152 del expediente, la demandante a través de apoderado judicial descorrió el traslado para alegar de conclusión en segunda instancia, solicitando se revoque la decisión de primera instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda. Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación, en relación que el empleador tiene la obligación de cancelar a sus empleados el salario que debe recibir, y si incumple con su deber, debe responsabilizarse por el pago de la mora.

Sostuvo que la homologación y nivelación salarial era una tarea que debía desarrollarse previamente al traslado e incorporación del personal a la entidad receptora, sin que ello se haya realizado, lo cual era necesario para salvaguardar los derechos irrenunciables de carácter laboral de los trabajadores, lo que ocurrió 16 años después cuando se le canceló el retroactivo adeudado por dicho concepto.

Afirmó que la sentencia reconoce que las sumas pagadas fueron indexadas, por lo que no es procedente el reconocimiento de intereses de mora, perdiendo de vista que la condena que realmente resarciría los perjuicios causados por el paso del tiempo corresponde a los intereses de mora, lo cuales comportan un componente inflacionario como indemnizatorio. 5.2.

Por la entidad demandada y el Agente del Ministerio Público Vencido el término concedido para alegar de conclusión (f. 136), la entidad demandada y el Agente del Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[4], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación presentado por la parte actora, procede revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto, se determinará si, como lo afirma la parte recurrente tiene derecho al pago de intereses moratorios sobre el valor que le canceló la Secretaría de Educación de Risaralda por la homologación y nivelación salarial de su cargo, en calidad de personal administrativo, realizado en virtud del proceso de descentralización del servicio educativo.

El Tribunal Administrativo de Atlántico, a través de la sentencia del 22 de mayo de 2018, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. 2.3. Análisis de la Sala Con el fin de abordar el problema jurídico se tratarán los siguientes aspectos: i) homologación del personal administrativo y proceso de descentralización del servicio educativo; ii) pruebas relevantes recaudadas; iii) análisis del caso concreto. 2.3.1.

Homologación del personal administrativo y proceso de descentralización del sector educativo La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto del 7 de diciembre de 2004[5] expuso el proceso de descentralización del sector educativo, dispuesto en las Leyes 60 de 1993[6] y 715 de 2001[7], en virtud del cual las entidades territoriales (departamentos y municipios) debieron recibir el personal administrativo vinculado previamente con la Nación, mediante un proceso de homologación de los cargos, funciones y salarios, que sirvió de base para su incorporación a las plantas territoriales de personal.

En el marco de dicha explicación, la Sala de Consulta expuso que la Ley 43 de 1975[8] nacionalizó la educación primaria que antes era prestada por los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los municipios, las intendencias y comisarias, resaltando que en consecuencia los gastos de la prestación servicio educativo serían a cargo de la Nación. Posteriormente, se expidió la Ley 60 de 1993, con fundamento en los artículos 151, 288, 356 y 357 de la Constitución Política que implementó la descentralización del servicio educativo y, por ende, se desmontó la nacionalización prevista en la Ley 43 de 1975, ordenándose que la Nación entregara a los departamentos y municipios los bienes, el personal y los establecimientos educativos.

En el numeral 5 del artículo 3 ibidem se dispuso que correspondería a los departamentos administrar los recursos cedidos por la Nación para la prestación del servicio de educación, y en su inciso 5º que, en virtud de la incorporación, las plantas de personal serían departamentales, administradas en los términos del artículo 6, según el cual sus escalas salariales serían las de orden departamental, distrital o municipal: “ARTICULO 6o.

Administración del personal. Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales. Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa, respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte.

Todo nombramiento o vinculación que no llene los requisitos a que se refiere este artículo, serán ilegales y constituyen causal de mala conducta, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal para quien lo ejecute. El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. Las sumas por concepto de provisiones y aportes para la atención del pago de las prestaciones del personal docente del orden territorial, a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán giradas al mismo por las entidades territoriales, de conformidad con las disposiciones de la presente ley.

El valor actuarial del pasivo prestacional de las entidades territoriales, que deberán trasladar al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, se determinará, para estos efectos, con base en la liquidación que se realice con cada una de ellas, y será financiado con sus propios recursos. El régimen de remuneración y las escalas salariales de todos los docentes de los servicios educativos estatales, que en adelante tendrán carácter de servidores públicos de régimen especial, de los órdenes departamental, distrital o municipal, se regirá por el Decreto-ley 2277 de 1979 y demás normas que lo modifiquen y adicionen.

Igualmente, sus reajustes salariales serán definidos de conformidad con la Ley 4a. de 1992. Las funciones de dirección del sistema de salud, se realizará a través de las direcciones locales, distritales y seccionales según las competencias definidas en la presente ley. Las entidades prestadoras de servicios de salud, estarán dotadas de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, en concordancia con el parágrafo 1o del artículo 19 de la ley 10 de 1990, y se les aplicará el régimen de personal previsto en el artículo 26 de dicha ley.

(…)”. El personal administrativo del sector educativo que laboraba para la Nación también debió entregarse a los entes territoriales, mediante un proceso de incorporación que para materializarse exigía “de la homologación de cargos (comparación de los requisitos, funciones, clasificación, etc. previstos en la planta de la Nación con los exigidos para desempeñar los de la planta de personal de los departamentos), procedimiento que en el caso del personal administrativo revestía características particulares, pues era el producto de la descentralización del servicio educativo hacia un ente territorial.

Cabe recordar que según el decreto 2400 de 1968 - art. 48 - [9], la incorporación operaba por reorganización de dependencias o el traslado de funciones de una entidad a otra o por la supresión de cargos de carrera y, conforme a la ley 443 de 1998[10], también por la supresión del empleo de carrera o por fusión o supresión de entidades o traslado de una entidad a otra o modificación de planta” [11].

Cabe destacar que la homologación e incorporación de los cargos de quienes venían del nivel nacional requirió de la nivelación de salarios cuando no existían cargos iguales, y el reajuste de la estructura de las entidades territoriales para prestar el servicio educativo, para lo cual debieron tener en cuenta la clasificación, funciones, grado de responsabilidad y requisitos para el ejercicio de los empleos, para así fijar la remuneración. La Ley 715 de 2001 estableció que los departamentos certificarían a los municipios para que bajo el cumplimiento de ciertos requisitos también administraran recursos del Sistema General de Participaciones, con la obligación de recibir el personal de los departamentos y, reguló la incorporación a las plantas de personal así: “Artículo 34.

Incorporación a las plantas. Durante el último año de que trata el artículo 37 de esta ley, se establecerán las plantas de cargos docentes, directivos y administrativos de los planteles educativos, de los departamentos, distritos y municipios. Establecidas las plantas, los docentes, directivos docentes y administrativos de los planteles educativos, que fueron nombrados con el lleno de los requisitos, mantendrán su vinculación sin solución de continuidad.

Los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que a 1° de noviembre de 2000 se encontraban contratados por órdenes de prestación de servicios, que sean vinculados de manera provisional, deberán cumplir los requisitos de la carrera docente y administrativa para su incorporación definitiva a las plantas que se establezcan”.

Artículo 38. Incorporación de docentes, directivos docentes y administrativos a los cargos de las plantas. La provisión de cargos en las plantas financiadas con recursos del Sistema General de Participaciones, se realizará por parte de la respectiva entidad territorial, dando prioridad al personal actualmente vinculado y que cumpla los requisitos para el ejercicio del cargo.

Los docentes, directivos docentes y administrativos de los planteles educativos vinculados a la carrera docente a la expedición de la presente ley, no requieren nueva vinculación o nuevo concurso para continuar en el ejercicio del cargo, sin perjuicio del derecho de la administración al traslado del mismo. A los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que se financien con recursos del Sistema General de Participaciones, sólo se les podrá reconocer el régimen salarial y prestacional establecido por ley o de acuerdo con esta.

(…)”. 2.3.2. Pruebas relevantes aportadas al proceso De las pruebas allegadas al expediente, se encontró probado: Mediante reclamación administrativa presentada por el apoderado de la demandante ante la Secretaría de Educación de Risaralda, se solicitó el reconocimiento y pago de los intereses moratorios, causados sobre las sumas previamente canceladas por concepto de homologación y nivelación salarial de los años 1996 a 2009 (ff. 20 – 24).

La Secretaría de Educación de Risaralda mediante Oficio 000401 - 22770 del 7 de diciembre de 2015, le negó a la señora Elizabeth Pérez Sierra el pago de los intereses moratorios sobre las sumas previamente canceladas por concepto de homologación y nivelación salarial (ff. 17 – 18 reverso). Acto administrativo notificado personalmente al apoderado de la demandante, el 16 de diciembre de 2015 (f. 19).

Mediante la Resolución 1858 del 31 de diciembre de 2012, el Secretario de Educación del Departamento de Risaralda reconoció y ordenó el pago de una deuda retroactivo por concepto de homologación y nivelación salarial del personal administrativo, entre los cuales se incluyó a la demandante. Obra a folio 26 del expediente certificación suscrita por la Secretaria de Educación del Departamento de Risaralda, donde se indicó que a la demandante “(…) mediante Resolución No 1858 del 31 de diciembre de 2012, le fueron reconocidos y pagados por concepto de retroactivo del proceso de Ajuste de Nivelación y Homologación, como personal administrativo de los establecimientos educativos pagados con recursos del Sistema General de Participaciones las siguientes sumas de dinero (de los años 1996 a 2009) (…)”.

Se aclaró igualmente que dichos valores se le cancelaron en enero de 2013. 2.4. Solución al caso concreto La demandante solicitó la nulidad del acto administrativo que le negó el pago de los intereses moratorios presuntamente causados sobre las sumas que le canceló la Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda por concepto de nivelación y homologación salarial, reconocidas por su incorporación, como empleada administrativa a la planta de personal de dicho departamento.

El Tribunal Administrativo de Risaralda negó las pretensiones de la actora, al considerar, en síntesis, que las entidades accionadas no incurrieron en dilación injustificada porque adelantaron todas las etapas para realizar el pago del retroactivo, y que, en todo caso, la demandante recibió el pago de las sumas adeudadas debidamente indexadas, por lo cual es improcedente la cancelación de intereses moratorios.

La parte demandante solicita que se revoque la sentencia de primera instancia alegando que por favorabilidad se le debe reconocer el pago de intereses moratorios, deduciéndolos de lo que recibió por concepto de indexación. Precisado lo anterior, la Sala advierte que en el proceso no se discute que la señora Elizabeth Pérez Sierra, en virtud del proceso de descentralización de la educación, fue incorporada como empleado de la planta administrativa de la Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda, financiada con recursos del Sistema General de Participaciones, y que mediante la Resolución 1858 del 31 de diciembre de 2012, le fueron reconocidas y pagadas unas sumas de dinero por concepto de retroactivo del proceso nivelación y homologación, que se causaron de los años 1996 a 2009, que fueron debidamente indexadas.

Sin embargo, lo reclamado es el pago de los intereses moratorios que, en su criterio, se causaron porque transcurrieron más de 16 años para que recibiera un salario justo. Sobre el particular se reitera que la Ley 60 de 1993 descentralizó el servicio educativo que estaba a cargo de la Nación, por ello, los empleados administrativos de sus plantas de personal se incorporaron a las entidades territoriales, ya que éstas en adelante prestarían dicho servicio administrando los recursos cedidos por la Nación. La incorporación fue regulada por los artículos 34 y 38 de Ley 715 de 2001.

Ahora bien, el Departamento de Risaralda con la expedición del Decreto 0258 de 2005[12] (modificado por el Decreto 986 de 2010), homologó y niveló los cargos administrativos de la planta de personal; en consonancia con el concepto 1607 del 9 de diciembre de 2004 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado[13], el cual precisó que “el legislador y el ejecutivo previeron parámetros para la transferencia del personal administrativo del servicio educativo del orden nacional a las entidades territoriales, debiéndose buscar en primer término la equivalencia dentro de la homologación”.

Siendo este es el contexto fáctico y jurídico en el que se dio la nivelación salarial de la demandante, se señala que esta Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la procedencia del pago de intereses moratorios presuntamente causados en razón de la nivelación salarial que se efectuó en el proceso de homologación de los cargos del personal administrativo del sector educativo que dependían de la Nación y pasaron a las entidades territoriales, en desarrollo del proceso de descentralización del referido sector ordenado por la Ley 60 de 1993.

Así pues, en sentencia del 28 de septiembre de 2017 se partió de la fecha de los actos administrativos de reconocimiento del retroactivo de la nivelación salarial respecto del pago efectivo, indicando que “trascurrió tan solo 1 mes entre el acto administrativo que reconoció el derecho y el que ordenó el pago, evidenciándose un lapso mínimo, prudente y proporcional, teniendo en cuenta la magnitud de los trámites económicos y administrativos para culminar el proceso homologación y nivelación salarial”[14].

En el mismo sentido, en providencia del 7 de diciembre de 2017 se indicó que no es procedente acceder al reconocimiento de los intereses moratorios respecto del pago retroactivo de nivelaciones salariales, porque tratándose de derecho sancionatorio debe existir una norma que ordene su pago, así: “Por otro lado, tampoco hay lugar a reconocer intereses moratorios en el presente caso, teniendo en cuenta la naturaleza eminentemente sancionatoria de los mismos, en cuanto buscan castigar al deudor incumplido.

Bajo este entendido si no se dijo nada al respecto en las resoluciones que reconocieron el retroactivo, como tampoco hay norma que expresamente lo consagre, no se puede en consecuencia, entrar a reconocerse los intereses moratorios. Recordemos que por su carácter sancionatorio, los intereses moratorios deben estar consagrados en una norma que los autorice expresamente, es decir, que faculte el cobro de los mismos para los casos de pagos retroactivos por homologación y nivelación, o estar claramente incluidos en el documento que reconoce el derecho, supuestos, que no se evidencian en el presente asunto”[15].

Siguiendo esta línea hermenéutica, en sentencia del 23 de agosto de 2018, se reiteró que no hay lugar al pago de intereses moratorios cuando en el contenido de los actos administrativos que reconocieron el retroactivo no se incluyó nada sobre el particular y además no existe una norma que autorice dicho reconocimiento[16]. Así las cosas, teniendo en cuenta que en el sub lite el pago de la nivelación salarial se efectuó en el mes de enero de 2013, tal como se indicó en la certificación de la entidad accionada, y que la Resolución 1858 que reconoció y ordenó el pago de la nivelación data del 31 de diciembre de 2012, se evidencia que solo pasó un mes, de modo que no es procedente la condena por el pago de intereses moratorios, puesto que se considera un plazo prudencial, tal como se indicó en los antecedentes jurisprudenciales previamente citados.

Por último, como el escrito de apelación la parte demandante solicitó la revocación del fallo de primera instancia en su integridad, lo cual incluye la condena en costas impuesta. La Sala estima pertinente precisar que, con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

Así las cosas, se revocará la condena en costas impuesta a la parte demandante, sin más disquisiciones sobre el particular. III. DECISIÓN Atendiendo la normatividad en cita y el acervo probatorio, la Sala concluye que la decisión de primera instancia fue acertada, en cuanto no es viable acceder al pago de los intereses moratorios pretendidos con la demanda, conforme quedó demostrado en la parte motiva de esta providencia; y por ende, confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Risaralda que negó las pretensiones de la demanda, con excepción al numeral segundo (2) en lo referente a las costas, por las razones expuestas en líneas anteriores.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia proferida el veintidós (22) de mayo de dos mil dieciocho (2018), proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que negó las súplicas de la demanda promovida por la señora ELIZABETH PÉREZ SIERRA contra la NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, DEPARTAMENTO DE RISARALDA, con excepción al numeral segundo (2) en lo referente a la condena en costas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] “ARTÍCULO 247. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS.

El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días.

Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente.

(…).”. [2] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 28 de septiembre de 2017, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00244-01 (2077-2015). [3] Sobre este tema citó el Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, del 9 de agosto de 2012, C.P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo, radicación 11001-03-06-000-2012-00048-00 (2106). [4] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [5] Concepto 1607 del 9 de diciembre de 2004, M.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce, actor: Ministerio de Educación Nacional, referencia: Costos de homologación del personal administrativo al servicio de los establecimientos educativos.

Entrega del mismo a las entidades territoriales. [6] "Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones". [7] “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”. [8] “Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones.” [9] Modificado y derogado en lo pertinente, art. 87 ley 443/98. [10] Derogada por la ley 909/04. [11] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 1607 del 9 de diciembre de 2004, M.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce, actor: Ministerio de Educación Nacional, referencia: Costos de homologación del personal administrativo al servicio de los establecimientos educativos.

Entrega del mismo a las entidades territoriales. [12] “Por medio del cual se homologa y nivela salarialmente los cargos administrativos de la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento de Risaralda, pagados con recursos del Sistema General de Participaciones”. [13] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 1607 del 9 de diciembre de 2004, M.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce, actor: Ministerio de Educación Nacional, referencia: Costos de homologación del personal administrativo al servicio de los establecimientos educativos.

Entrega del mismo a las entidades territoriales. [14] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso con radicado 73001-33-33-000-2014-00406-01 (2488-15). [15] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, sentencia del 7 de diciembre de 2017, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00311-01 (0905-15). [16] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 23 de agosto de 2018, M.P. César Palomino Cortés, proceso con radicado 73001-23- 33-000-2014-00403-01 (4589-15).