ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RÉGIMEN PENSIONAL ESPECIAL DE LOS MIEMBROS DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DEL INPEC - Aplicable en cuanto a la edad, monto y semanas de cotización / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN - Los factores salariales son aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones al sistema de seguridad social [C]ontrario a lo expuesto en la tutela, el despacho accionado sí tuvo en cuenta que el señor [M.T.N.A.] pertenecía al régimen pensional especial de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC, pero que, para efectos pensionales dicho régimen solo resultaba aplicable en cuanto a la edad, monto y semanas de cotización, excluyendo así el IBL, razón por la cual los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, deben ser los que enuncia expresamente la norma bajo el régimen pensional general vigente: Ley 100 de 1993.
(…) estima la Sala que no se incurrió en el desconocimiento del precedente alegado por el accionante, dado que, si bien la Sección Segunda, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se apartó de lo decidido en anteriores oportunidades por la Sección Segunda del Consejo de Estado e inclusive por ese mismo Tribunal, lo cierto es que esto se debe al cambio de tesis jurisprudencial que estableció la Sala Plena del Consejo de Estado, en providencia del 28 de agosto de 2018, expediente radicado 52001-23-33-000- 2012-00143-01, (…) Es claro, entonces, que la regla fijada por la Corte Constitucional, consiste en que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) no hace parte del régimen de transición consagrado en el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplica tanto para el régimen general como para los regímenes especiales, por lo que el IBL se debe establecer (…) solo teniendo en cuenta los factores sobre los que se hubiera cotizado.
(…) la Sala concluye que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00185-00(AC) Actor: MARCO TULIO NIÑO ACUÑA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Marco Tulio Niño Acuña contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B. I.
ANTECEDENTES 1. Demanda 1. Pretensiones El 14 de enero de 2021, el señor Marco Tulio Niño Acuña, por medio de apoderado judicial (fl. 40, exp. digital -2), interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, porque consideró vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad, a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna.
Formuló las siguientes pretensiones: 1. Amparar los derechos fundamentales a la legalidad, debido proceso, acceso a la administración de justicia, tutela jurisdiccional efectiva, la igualdad, la seguridad social, mínimo vital y la vida en condiciones dignas, conculcados a mi representado Marco Tulio Niño Acuña, por las acciones y omisiones de la Sección Segunda Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 2.
En consecuencia, dejar sin efectos la Sentencia del 12 de marzo de 2020, proferida por la Sección Segunda Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 3. Ordenar a la Sección Segunda Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, proferir sentencia de reemplazo en donde se reconozca las pretensiones de la demanda y se ordene la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados por mi representado en el último año de servicios siendo estos: Asignación básica mensual, sobresueldo, Subsidio de alimentación, Auxilio de Transporte, Bonificación por servicios prestados, Prima de servicios, Prima de navidad, Prima de vacaciones y Sueldo de Vacaciones de conformidad con el Parágrafo Transitorio N° 5 del Acto Legislativo 01 de 2005 que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, el artículo 53 de la Constitución Política, el Artículo 96 de la Ley 32 de 1986, el Artículo 1° de la Ley 33 de 1985, el Artículo 4° de la ley 4° de 1966, el Artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, el Artículo 185 del Decreto 407 de 1994 y el Decreto 446 de 1994. 4.
Disponer que en el fallo de reemplazo se ordene a la entidad demandada COLPENSIONES, a realizar el recobro administrativo al INPEC, por los factores reconocidos al actor en la nueva sentencia y que no fueron objeto de cotización oportuna por parte del INPEC. 1.2. Hechos Los supuestos fácticos de la solicitud de amparo se resumen así: El señor Marco Tulio Niño Acuña nació el 24 de junio de 1969 y prestó sus servicios como dragoneante en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, entre el 20 de diciembre de 1990 y el 31 de diciembre de 2012.
Mediante Resolución GNR 245524 del 2 de octubre de 2013, COLPENSIONES le reconoció la pensión especial de jubilación al señor Niño Acuña y, posteriormente, por medio de Resolución GNR 359115 del 28 de noviembre de 2016, reliquidó dicha prestación, solamente teniendo en cuenta los factores salariales consignados en el Decreto 1158 de 1994, decisión confirmada en Resolución VPB 6162 del 15 de febrero de 2017.
En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Marco Tulio Niño Acuña demandó a COLPENSIONES, con el fin de que se declarara la nulidad parcial de los actos administrativos en mención y, en su lugar, se reliquidara su pensión con el 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro del servicio.
En audiencia inicial celebrada el 30 de noviembre de 2018, a instancias del Juzgado 47 Administrativo Oral de Bogotá, se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, decisión que fue apelada por COLPENSIONES ante la Sección Segunda, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la que, en sentencia del 12 de marzo de 2020, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 1.3.
Argumentos de la tutela La parte actora manifestó que, en la sentencia del 12 de marzo de 2020, la Sección Segunda, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca aplicó indebidamente la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, dado que las reglas establecidas recientemente solo pueden extenderse a quienes sean beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y no a quienes, como en su caso, se les hubiera reconocido la pensión conforme al régimen especial establecido en la Ley 32 de 1986, para los exfuncionarios del INPEC que hacían parte del cuerpo de custodia y vigilancia. De igual forma, señaló que el fallo cuestionado adolece de defecto sustantivo, toda vez que se aplicó lo dispuesto en las leyes 33 y 62 de 1985 y 100 de 1993, regímenes que no son aplicables al caso concreto, teniendo en cuenta que los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC están cobijados por el régimen pensional especial de la Ley 32 de 1986 y, en consecuencia, los factores salariales que deben comprenden la base de liquidación pensional son los establecidos en el Artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, el artículo 185 del Decreto 407 de 1994 y el Decreto 446 de 1994, a saber, la asignación básica mensual, el sobresueldo, el subsidio de alimentación, el auxilio de transporte, la prima de riesgo, la bonificación por servicios prestados, la prima de servicios, la prima de navidad, la prima de vacaciones y el sueldo de vacaciones. 1.
Trámite impartido e intervenciones Mediante auto del 25 de enero de 2021 (fls. 1 y 2, exp. digital -6), se admitió la presente acción de tutela y se ordenó que aquel se notificara a la autoridad judicial accionada y, como tercero con interés, al presidente de la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES. Asimismo, se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.1.
La Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES (fls. 1 a 9, exp. digital -9) rindió el informe respectivo y manifestó que la acción de la referencia no cumplía con los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, toda vez que se pretendía usar como una tercera instancia del proceso ordinario.
De igual forma, señaló que la providencia atacada se ajusta a derecho, dado que se aviene a la posición tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado respecto de los factores que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones, siendo aplicables el régimen anterior, en cada caso concreto, solo en la edad, semanas de cotización y tasa de reemplazo. 2.2.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio, a pesar de haber sido notificados de la tutela de la referencia. II. CONSIDERACIONES 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.
La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.
En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 2012[1], cambió su postura, de conformidad con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, en el sentido de estudiarlas cuando exista violación flagrante de algún derecho fundamental.
Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de los mismos. Entonces, para aceptar la procedencia de esta acción constitucional contra providencias judiciales, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005.
Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; (ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad);
(iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales.
El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.
Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.
Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional.
Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.
Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos[2], la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, «sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional». 2.
Problema jurídico En primer lugar, corresponde a la Sala determinar si la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de la tutela contra providencia judicial. De ser así, deberá abordarse el estudio de fondo del asunto, con el fin de establecer si se configuraron o no el defecto sustantivo y el desconocimiento del precedente invocados por la parte actora, en la providencia del 12 de marzo de 2020, dictada por la Sección Segunda, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 3.
Análisis de la Sala 3.1. Requisitos generales de procedibilidad 3.1.1. De la relevancia constitucional: la cuestión que aquí se discute sí tiene relevancia constitucional, toda vez que el accionante alegó que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad, a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna, derechos tradicionalmente relevantes en la institución de la acción de tutela.
Además, se observa que no se está utilizando el mecanismo de amparo constitucional como una instancia adicional al proceso ordinario. 3.1.2. De la inmediatez: la tutela cumple con el requisito de inmediatez, por cuanto la decisión cuestionada fue proferida el 12 de marzo de 2020 y fue notificada el 30 de octubre de esa misma anualidad[3], mientras que la demanda de tutela fue presentada el 14 de enero de 2020 (fls. 1 y 2, exp. digital -1), esto es, antes de seis meses, término que resulta razonable. 3.1.3.
Del agotamiento de los mecanismos de defensa judicial: la Sala estima que este requisito también está acreditado, pues se agotaron todos los recursos procedentes. 3.1.4. Finalmente, la providencia cuestionada no fue proferida en un proceso de tutela. Cumplidos los requisitos generales de procedibilidad, corresponde a la Sala estudiar los requisitos especiales para la prosperidad de la tutela contra providencias judiciales. 3.2.
Requisitos específicos de procedibilidad alegados por la parte actora Conviene precisar que, si bien es cierto que el accionante alegó que la Sección Segunda, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, incurrió en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente, también lo es que para sustentar esos defectos se plantearon argumentos comunes.
Por tanto, la Sala realizará un análisis conjunto del tema, a partir de los presupuestos del desconocimiento del precedente. 3.2.1. Del desconocimiento del precedente jurisprudencial El Consejo de Estado o cualquier otra autoridad judicial idónea para generar precedentes[4], al resolver un determinado asunto, establece el alcance de una norma o resuelve un problema jurídico específico y el juez, en un caso semejante que se presenta con posterioridad, afronta la situación desconociendo que en dicho pronunciamiento se definió, en principio de manera vinculante, el alcance de la disposición aplicable o se fijó una regla para resolver esa clase de problemas jurídicos.
En estos casos, entonces, la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del derecho a la igualdad y resguardar la eficacia de otros principios básicos del orden constitucional. Siguiendo de cerca la jurisprudencia constitucional y su construcción de la teoría de los precedentes[5], se tiene que para identificarlos, es preciso realizar un análisis técnico de la jurisprudencia, en virtud del cual resulta imperativo distinguir entre el decisum, la ratio decidendi y el obiter dictum.
El decisum es la parte resolutiva de la sentencia, aquello que se dictamina en el caso concreto y que, dependiendo del tipo de pretensión invocada ante el juez administrativo, tendrá fuerza erga omnes o efecto inter partes[6]. Por su parte, la ratio decidendi «corresponde a aquellas razones de la parte motiva de la sentencia que constituyen la regla determinante del sentido de la decisión y de su contenido específico»[7] o, en su definición original, a la «formulación del principio, regla o razón general de la sentencia que constituye la base de la decisión judicial»[8].
Finalmente, el obiter dictum será «lo que se dice de paso»[9] en la providencia, esto es, «aquello que no está inescindiblemente ligado con la decisión»[10]. Teniendo en cuenta que el decisum de una sentencia puede tener efectos erga omnes o inter partes, según la naturaleza de la pretensión invocada ante el juez, se impone señalar que en aras de salvaguardar principios fundantes de nuestro ordenamiento constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica y la confianza legítima, y de amparar derechos y garantías fundamentales como el debido proceso, la jurisprudencia constitucional ha reiterado en numerosas ocasiones la fuerza vinculante de los precedentes judiciales que han resuelto situaciones análogas anteriores[11].
Lo anterior, en el sentido antes descrito, conforme al cual «únicamente se forma precedente a partir de la ratio decidendi que resuelve un caso»[12]. De otra parte, y en lo que tiene que ver con la definición de si la regla invocada como ratio controlante del caso a fallar realmente resulta aplicable o no, se tiene que, conforme a las consideraciones de la Corte Constitucional vertidas en la sentencia T-292 de 2006, para determinar si un precedente es relevante o no «se deben tener en cuenta factores como que: i) ‘En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente, ii)La ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante, iii) Los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente’.
En este sentido será razonable que cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente». En definitiva, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas[13]: a. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció[14]. b. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar.
Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. c. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. d. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial.
Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez identifica el criterio jurisprudencial supuestamente ignorado y expone las razones para apartarse (principios de transparencia y razón suficiente[15]). e. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi).
La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto[16]. f. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima. 3.3.
Caso concreto En el caso bajo estudio, el señor Marco Tulio Niño Acuña alega que la autoridad judicial accionada aplicó indebidamente la de unificación del 28 de agosto de 2018, dictada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, dado que las reglas allí establecidas solo pueden extenderse a quienes sean beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y no a quienes, como en su caso, se les hubiera reconocido la pensión conforme al régimen especial establecido en la Ley 32 de 1986, dada su calidad de miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC.
Pues bien, en la sentencia con la que culminó el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, esta es, la proferida el 12 de marzo de 2020, la Sección Segunda, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca realizó un recuento normativo del régimen especial de los servidores del cuerpo de custodia y vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC y señaló que (fls. 98 a 112, exp. digital -2): Ahora sobre la aplicación de la Ley 32 de 1986, se precisa que en lo relativo a estos asuntos, dicha norma solo perpetúa que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de jubilación al cumplir 20 años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad, sin embargo no establece los parámetros concretos para llevar a cabo la liquidación de dicha prestación, sino que remite a las normas vigentes para los empleados públicos nacionales.
Dentro de este marco ha de considerarse que la norma del orden público nacional que se encontraba vigente en esa época era la Ley 33 de 1985, la cual en su artículo 1 excluyó a los empleados del Inpec, razón por la cual en oportunidades anteriores esta Sala en asuntos similares le venía dando aplicación a lo dispuesto en el Decreto 1045 de 1978 […], no obstante, en armonía con la actual postura prestación asumida por esta Corporación, se tiene que todos los regímenes anteriores a la Ley 100 de 1993 desaparecieron, a menos que los beneficiarios acreditaran los requisitos del régimen de transición contenido en el artículo 36 ibídem, caso en el cual tendrían derecho a que sus pensiones fueran reconocidas y liquidadas de conformidad con las previsiones contenidas en la ley anterior pero únicamente en cuanto a: i) edad; ii) el tiempo de servicios o semanas cotizadas y iii) el monto de la pensión. Ahora a manera de pedagogía se aclara que el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, no cobija la manera como debe ser calculado el IBL, por tanto, debe aplicarse lo que, sobre este punto, determinaron los artículos 21 y 36 de dicha norma y, respecto de los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta, se fijó que eran los establecidos en el Decreto 1158 de 1994 […].
En ese orden de ideas, se ultima que la aplicación del régimen contenido en la Ley 32 de 1986, conforme a lo ordenado en la norma superior solo obliga a la aplicación de disposiciones propias de dicha ley, y como la forma de liquidación no fue regulado en esa norma, sino de otras que fueron derogadas, se concluye que la regla bajo la cual deben liquidarse las pensiones de los trabajadores del Inpec es la comprendida en la Ley 100 de 1993, por ser la normativa vigente para estos fines […]. [L]a Sala aclara que el tema objeto de discusión se centra en que la entidad accionada si bien aplicó la Ley 32 de 1986, en cumplimiento del Acto Legislativo 01 de 2005, situación respecto a lo que no existe reparo y que comparte esta Colegiatura, lo cierto es que no liquidó la pensión conforme a lo devengado en el último año de servicios.
Así las cosas, esta Colegiatura considera que las pretensiones de la demanda no tienen vocación de prosperidad ya que como quedó ampliamente expuesto en el marco normativo, el régimen contenido en la Ley 32 de 1986, para el caso del actor, comprende el tiempo de servicios sin exigencia de la edad, esto por expresa disposición del constituyente en el acto legislativo 01 de 2005, pero para efectos de la liquidación pensional se debe dar aplicación a la Ley 100 de 1993.
Lo anterior, por cuanto todos los regímenes pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993 desaparecieron, sin embargo, como el adicionado artículo 48 de la constitución fijó como regla que los trabajadores del Inpec vinculados antes de la entrada en vigencia del Derecho 2090 de 2003, se les debería aplicar la Ley 32 de 1986, la sala interpreta que la aplicación del precepto constitucional solo obliga al empleo de esta ley si se cumplen dos requisitos; el primero es estar vinculado con dicho instituto antes de la vigencia del precitado decreto y el segundo es acreditar los 20 años de servicio, como en este caso el actor reúne dichas condiciones se tiene que es beneficiario de esta ley.
Ahora, como la Ley 32 de 1986, en su artículo 114, estableció que la liquidación se llevaría a cabo conforme a las normas de los servidores públicos del orden nacional, la Sala entiende que la disposición aplicable es la Ley 100 de 1993, ya que se insiste, en el Acto Legislativo 01 de 2005 solo revivió por así decirlo lo dispuesto en la Ley 32 de 1986 (la cual solo reguló los requisitos para la pensión) y no las demás normas vigentes para esa época.
Por tanto, en armonía con la actual línea del órgano de cierre de esta jurisdicción se entiende que la norma aplicable a estos servidores es la establecida en el actual Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, ya que conforme se expuso mediante el decreto 691 de 1994, dichos servidores fueron incorporados en esta Ley. De lo anterior se observa que, contrario a lo expuesto en la tutela, el despacho accionado sí tuvo en cuenta que el señor Marco Tulio Niño Acuña pertenecía al régimen pensional especial de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC, pero que, para efectos pensionales dicho régimen solo resultaba aplicable en cuanto a la edad, monto y semanas de cotización, excluyendo así el IBL, razón por la cual los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, deben ser los que enuncia expresamente la norma bajo el régimen pensional general vigente: Ley 100 de 1993.
Así las cosas, estima la Sala que no se incurrió en el desconocimiento del precedente alegado por el accionante, dado que, si bien la Sección Segunda, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se apartó de lo decidido en anteriores oportunidades por la Sección Segunda del Consejo de Estado e inclusive por ese mismo Tribunal, lo cierto es que esto se debe al cambio de tesis jurisprudencial que estableció la Sala Plena del Consejo de Estado, en providencia del 28 de agosto de 2018, expediente radicado 52001- 23-33-000-2012-00143-01, según la cual el anterior criterio desconocía el principio de solidaridad en materia de seguridad social, así como la voluntad del legislador de delimitar los factores salariales que conforman la base de liquidación. Textualmente, la Sala Plena de esta Corporación señaló: 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.
A lo anterior se suma que la Corte Constitucional, a través de las sentencias SU–210 de 2017, SU–631 de 2017, SU–427 de 2016 y SU-395 de 2017, extendió la regla del IBL sentada en la sentencia C–258 de 2013, en cuanto a que la misma no hace parte del régimen de transición y, por tanto, para establecer el ingreso base de liquidación debía aplicarse lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
De hecho, en sentencia T-109 de 2019, la Corte Constitucional, además de reiterar la posición adoptada en las mencionadas sentencias de unificación, en cuanto a la aplicación del IBL del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, precisó que las mismas son aplicables tanto al régimen general de pensiones como a los regímenes especiales.
Explicó dicha Corporación que: Así, en la Sentencia SU-230 de 2015, la Sala Plena “reafirmó la interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 establecida en la sentencia C-258 de 2013, fallo en el que por primera vez la Sala analizó el IBL, en el sentido de que, el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el promedio de liquidación. Por tanto, el IBL debe ser contemplado en el régimen general para todos los efectos”[17]. 49.
Así mismo, la Sala estima pertinente reiterar que la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 anteriormente descrita abarca a todos los regímenes anteriores a la expedición de dicha normativa, esto es, cobija tanto a quienes estuvieron afiliados al denominado régimen general (Ley 33 de 1985) como a los demás regímenes especiales (Rama Judicial, Procuraduría General de la Nación, Registraduría Nacional del Estado Civil, etc.).
En otras palabras, la interpretación establecida por la Corte Constitucional en relación con el ingreso base de liquidación como aspecto excluido del régimen de transición es aplicable para todas las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, incluso aquellas que contemplan regímenes especiales. Es claro, entonces, que la regla fijada por la Corte Constitucional, consiste en que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) no hace parte del régimen de transición consagrado en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplica tanto para el régimen general como para los regímenes especiales, por lo que el IBL se debe establecer en los términos del inciso 3º de ese artículo, en concordancia con el 21 de la misma ley, y solo teniendo en cuenta los factores sobre los que se hubiera cotizado.
Bajo ese contexto, la Sala concluye que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados por el señor Marco Tulio Niño Acuña, toda vez que no se acreditó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, hubiera incurrido en los defectos alegados, por lo que negarán las pretensiones de la tutela de la referencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:
PRIMERO. Negar el amparo solicitado por la parte actora, por lo razonado en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. Notifíquese a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO. Si no se impugna, por Secretaría General, envíese el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
CUARTO. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el siguiente enlace: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE firmado electrónicamente firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ ----------------------- [1] Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. [2] Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. [3] Información consultada en el sistema de información judicial Justicia Siglo XXI. [4] Sentencia T-534 de 2017 de la Corte Constitucional. [5] Sentencia T-292 de 2006. [6] En efecto, de acuerdo con el artículo 189 CPACA. [7] Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006. [8] Corte Constitucional, sentencias SU-047 de 1999 y SU- 1300 de 2001. [9] Corte Constitucional, sentencia SU-1300 de 2001.
Ver también entre otras, la sentencia SU-047 de 1999. [10] Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006. [11] Una completa reconstrucción de esta línea jurisprudencial puede verse en la sentencia C-634 de 2011 de la Corte Constitucional. [12] Corte Constitucional, sentencia T-960 de 2001. [13] Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. [14] Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: «la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso.
Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumente- a partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis.
También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica» (se destaca). [15] En relación con el derecho de apartamiento y los principios de transparencia y razón suficiente, ver, entre otras, las sentencias T-698 de 2004, T-794 de 2011 y T-364 de 2017 de la Corte Constitucional. [16] Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es «la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica.
Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva». Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010. [17] Sentencia SU-230 de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. A su vez, este fallo mencionó la Sentencia T-078 de 2014 en la que se expuso que «la Sala Plena de la Corte en la Sentencia C-258 de 2013, estableció que el régimen de transición consiste en un beneficio de quienes hacen parte de regímenes especiales que consiste en la aplicación ultractiva de los requisitos de aquellos, pero sólo los relacionados a la edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo y no el ingreso base de liquidación –IBL».