ACCIÓN POPULAR / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO QUE RECHAZA LA DEMANDA - Improcedencia / RECURSO DE REPOSICIÓN- Procedencia contra los autos dictados en el trámite del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos [L]a Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en pronunciamiento de 26 de junio de 2019, en el que unificó el tema, en el sentido de considerar que las únicas decisiones apelables en los procesos de acciones populares son el auto que decreta una medida cautelar y la sentencia de primera instancia. (…) Ahora, conforme lo señaló esta Sección en proveído de 28 de agosto de 2020, tal criterio debe ser aplicado a los recursos de apelación que se interpongan con posterioridad a la fecha de ejecutoria de dicha providencia. Comoquiera que en el caso bajo examen el recurso de apelación se interpuso el 15 de julio de 2019, esto es, con posterioridad a la ejecutoria de la providencia de unificación de 26 de junio de 2019, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, no resulta procedente el citado recurso sino el de reposición. Con fundamento en lo anterior, (…) se ordenará devolver el expediente al Tribunal para que interprete dicho recurso como de reposición y lo resuelva, no sin antes haber dejado sin efecto el auto que lo concedió, conforme se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 88 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 144 / LEY 472 DE 1998 - ARTÍCULO 26 / LEY 472 DE 1998 - ARTÍCULO 36 / LEY 472 DE 1998 - 37 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 17001-23-33-000-2019-00241-01(AP) Actor: HERNÁN GARCÍA AGUDELO Y OTROS Demandado: CORPOCALDAS Y OTROS AUTO INTERLOCUTORIO Al haber sido improbado el proyecto de auto presentado a consideración de la Sala, por el Consejero OSWALDO GIRALDO LÓPEZ, se procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el proveído de 5 de julio de 2019 proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas, en adelante el Tribunal, que rechazó la demanda.
I-.
ANTECEDENTES I.1 Los señores HERNÁN GARCÍA AGUDELO, JOSÉ ROBERTO SALAZAR GIRALDO, INÉS FABIOLA GARCÍA BOHÓRQUEZ, MARÍA DEL PILAR ZULÚAGA DE QUINTERO, OLGA GÓMEZ DE MEJÍA, MARÍA LICIDIA GAÑAN GAÑAN, LUZ MARINA MONSALVE, JOSÉ ORLANDO SERNA LONDOÑO Y MARÍA FANERY GIRALDO DE LOTERO, en ejercicio de la acción popular prevista en el artículo 88 de la Constitución Política, desarrollada por la Ley 472 de 5 de agosto 1998[1], presentaron demanda contra la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CALDAS -CORPOCALDAS-, el MUNICIPIO DE MANIZALES, el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS -INVÍAS-, el MINISTERIO DE TRANSPORTE, AGUAS DE MANIZALES S.A. E.S.P., y PREVER -JARDÍNES LA ESPERANZA-, con el fin de proteger los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, a la seguridad y salubridad pública, al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente y a la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas.
A juicio de la parte actora, la vulneración de los derechos colectivos en mención obedece a que en la calle 83 A con carrera 36 A, del barrio Lusitania, Parte Alta, de la ciudad de Manizales, se viene presentando un proceso erosivo que irrumpe en una de las calzadas de la vía Panamericana. Aseguraron que las entidades accionadas tienen conocimiento de dicha problemática desde el año 2012, pues llevaron a cabo una diligencia en el sector y demarcaron la zona para efectuar el seguimiento a las grietas de los andenes y fachadas, las cuales daban cuenta de las dinámicas del suelo donde están construidas sus casas.
Expresaron que lo anterior pone en riesgo a quienes viven frente al talud y a los motociclistas que transitan por el lugar, toda vez que el agua que emana del mismo genera una película resbalosa sobre el pavimento que provoca accidentes constantes. Indicaron que, en el año 2013, el INVIAS adelantó obras para detener el proceso erosivo presentado en una sección de la ladera en mención. Adujeron que, mediante oficio DT-CAL-41276 de 5 de agosto de 2013, el INVIAS le informó a la Personería de Manizales que las labores en mención corresponden al tratamiento que se está implementando en la ladera, las cuales hacen parte de las obras asociadas a la doble calzada con cargo al contrato 9677-04799-2012 suscrito entre el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres – Fiduprevisora S.A. y el Consorcio Manizales.
En dicho oficio, la entidad también aseguró que anexaba en medio magnético copia del estudio geológico y geotécnico del punto de referencia PR32+800, pero que carecía de los estudios de suelo. Manifestaron que lo anterior pone de presente que la ladera objeto de la acción tiene estudios técnicos que conllevarían una intervención inmediata, la cual, en virtud del requerimiento de la comunidad, fue solicitada por la Personería de Manizales al Director Territorial de Caldas mediante Oficio 2519-13 de 15 de agosto de 2013.
Advirtieron que a la fecha de presentación de la acción el INVIAS se excusa de realizar la intervención requerida, con el argumento de necesitar estudios y reservas presupuestales para el tipo de contratación de las obras que exige la mitigación del riesgo de esta ladera, lo que tomaría un tiempo considerable que no se compadece con la amenaza a la que están expuestos.
Pusieron de manifiesto que la Unidad de Gestión del Riesgo, mediante Oficio de 6 de septiembre de 2013, afirmó que en la superficie del terreno donde están ubicadas sus viviendas afloran cenizas volcánicas que reposan discoidalmente sobre el flujo de escombros y estos sobre rocas basálticas. Adujeron que con el tipo de suelo descrito, su preocupación es que las áreas que no están pavimentadas permitan una alta tasa de infiltración de las aguas lluvias que contribuyan a que los niveles freáticos asciendan y aquellas se evacuen lentamente, lo que podría ocasionar la saturación del terreno y, con ello, facilitar el proceso erosivo.
Agregaron que su preocupación también se extiende al parque cementerio, pues la descomposición orgánica natural genera lixiviados cadavéricos que se percolan al subsuelo y se suma a las aguas que saturan los terrenos sobre los cuales se edificaron sus casas. Afirmaron que a la fecha no se ha realizado ninguna actividad para mitigar el riesgo.
En virtud de lo anterior, solicitaron, además de la declaratoria de vulneración de los derechos colectivos, lo siguiente: “[…] 1.- Proveer medidas de monitoreo permanente a la ladera y a los pavimentos del barrio Lusitania Parte Alta, de modo que se conjure y prevenga el advenimiento de acontecimientos que amenacen nuestros derechos colectivos a los que nos encontramos en clara exposición con motivo de proceso erosivo actual. 2.- Iniciar los trámites administrativos, presupuestales, técnicos y jurídicos para la construcción de las obras de mitigación del riesgo en la ladera que de Lusitania Alta cae a la vía Panamericana, cien metros adelante del acceso al barrio por el carril que conduce a San Marcel.
Atendiendo al resultado de los estudios geológicos y geotécnicos que el Instituto Nacional de Vías realizó y los diseños de obra que se aportaron y que están pendientes de ser ejecutados. 3.- Realizar un estudio donde se caracterice la naturaleza de las aguas que se afloran en la ladera y determine la incidencia o contribución que las aguas procedentes del Parque Cementerio puedan estar teniendo sobre el lecho de rocas. 4.- Proveer medidas de monitoreo permanente a la ladera y a los pavimentos del Barrio Lusitania Parte Alta, de modo que se prevenga el advenimiento de acontecimientos que amenacen nuestros derechos fundamentales a los que quedé expuesta con motivo del proceso erosivo que se encuentra activo. 5.- Las demás acciones que sean necesarias y prioritarias para garantizar a nuestro grupo humano y la protección y garantía de sus derechos. 6.- Por tratarse de una acción en nombre de nuestra comunidad donde no se persigue ningún tipo de indemnización o compensación, solicitamos que los gastos que ocasione el trámite del presente juicio se atiendan con cargo al Fondo de Acciones Populares y de Grupo manejado por la Defensoría del Pueblo. 7.- Continuar con las obras de tratamiento geotécnico en la parte central de la ladera, para evitar que continúen los procesos erosivos los cuales ponen en riesgo las viviendas de la parte alta […]”.
I.2.- La demanda fue presentada ante el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales que, en auto de 20 de mayo de 2019, declaró su falta de competencia para conocer del asunto, por cuanto la demanda se presentó contra entidades del orden nacional y, en consecuencia, remitió el expediente al Tribunal. I.3.- El Tribunal, previo a resolver sobre la admisión de la demanda, mediante auto de 12 de junio de 2019, requirió al INVIAS para que informara sobre el estado de las obras que se adelantan para la estabilización del “[…] Sitio Crítico del Talud Superior del Retorno Lusitania, PR32+670 Margen Derecha Ruta 5005, en desarrollo del contrato de obra No. 1632 de 2015, suscrito entre el Instituto Nacional de Vías y la firma CSS CONSTRUCTORES S.A. […]” y, asimismo, que indicara la fecha programada para la terminación de las obras.
De igual forma, ofició a la Secretaría de Obras Públicas del Municipio de Manizales y a la Unidad de Gestión del Riesgo del ente territorial para que informaran si continuaron con los monitoreos sobre la zona objeto de la acción e indicaran la fecha de la última visita y sus resultados; y que en caso de que no se hubiese efectuado, deberían indicar las razones de dicha inactividad.
El INVIAS y la Unidad de Gestión del Riesgo de Manizales, mediante Oficios DT-CAL 24829 y UGR1992-19 de 18 y 20 de junio de 2019, dieron respuesta a los requerimientos del Tribunal. II-.
FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA APELADA Mediante auto de 5 de julio de 2019 el Tribunal rechazó la demanda, cuya decisión se fundamentó en lo siguiente: Advirtió que el objeto de la demanda es la estabilización y monitoreo permanente de: i) la ladera identificada como “[…] Talud Superior del Retorno Lusitania, PR32+670 Margen Derecha Ruta 5005 […]” y ii) de la corona del talud donde se ubica el Barrio Lusitania Parte Alta, Calle 83 A con Carrera 36 A. Con fundamento en lo anterior, se refirió a las respuestas suministradas por las entidades accionadas, con ocasión de las peticiones presentadas por la parte actora con el fin de instaurar la acción popular, así como a los informes rendidos por el INVIAS y la Unidad de Gestión del Riesgo del Municipio de Manizales, solicitados en auto de 12 de junio de 2019, de los cuales concluyó que los actores tuvieron una respuesta favorable a sus peticiones, pues las obras de estabilización de la ladera exigidas se están ejecutando en la actualidad y se encuentran próximas a concluir; y que, asimismo, los monitoreos se realizan con periodicidad mensual, siendo el último el 18 de junio de 2019.
Citó la providencia de 21 de junio de 2018, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado[2], en la que se consideró que el rechazo de la demanda de acción popular procede cuando las autoridades accionadas responden positivamente a la solicitud previa del actor de adoptar las medidas necesarias para impedir la afectación de los derechos colectivos, en cumplimiento del requisito de procedibilidad previsto en el artículo 144 del CPACA.
Con fundamento en lo anterior, adujo que debido a la respuesta favorable brindada por el Municipio y el INVIAS a las pretensiones de los accionantes, era del caso rechazar la acción popular interpuesta. III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO La parte actora adujo que si bien en la actualidad se están ejecutando unas obras de estabilización de la zona objeto de denuncia, estas no abarcan la totalidad del área que compone la ladera que amenaza riesgo.
Aseguraron que las actuaciones desplegadas por el INVIAS obedecen a que interpusieron una acción de tutela, en virtud de la cual se logró que dicha entidad agilizara las obras e intervenciones técnicas, pues las mismas eran ejecutadas de manera lenta. Explicaron que la acción de tutela se instauró porque hubo un deslizamiento sobre las obras parciales de mitigación efectuadas por el INVIAS, en virtud de lo cual se pudo constatar que “[…] la realización de obras de estabilización en una sola parte de la ladera que presenta una inclinación o pendiente supremamente elevada, no soluciona y como tal, no elimina el riesgo de deslizamiento y afectación a las casas y zonas comunes de nuestro barrio […]”.
Argumentaron que la sola aceptación o respuesta positiva a la intervención parcial y seguimiento de la ladera objeto de denuncia, no constituye una solución clara y de fondo a los requerimientos que pretenden ser planteados en una instancia judicial, pues, pese a que las entidades accionadas reconocen la problemática, no han activado un plan integral de gestión e intervención, sino que las actuaciones concretadas se han venido resumiendo parcialmente y conforme a las múltiples insistencias por parte de la comunidad.
Destacaron que lo reclamado es una solución definitiva a la problemática de inestabilidad del talud, que los pone en riesgo de deslizamiento; y que con el monitoreo no se interviene el proceso erosivo de riesgo que debe ser atendido de manera previa e integral. Finalmente, argumentaron lo siguiente: “[…] Es importante tener en cuenta que por omisión del Municipio y de las otras accionadas, han ocurrido diversos siniestros que implican tomar todas las medidas correctivas precisas a cualquier situación de riesgo, es evidente la inestabilidad de la ladera con desprendimiento de tierra, producido por el mal manejo de aguas lluvias, y consideramos que existen mecanismos al alcance de los demandados para que se adopten medidas técnicas preventivas de manera integral y sobre la totalidad de la zona objeto de denuncia con el fin de encontrar una solución definitiva.
Por lo tanto, es evidente que pese a las obras parciales de estabilización de la ladera o talud objeto de denuncia, aún persiste un riesgo en nuestros intereses colectivos por eventuales desastres que potencialmente detonarían a partir de las condiciones actuales del talud, lo que corresponde a una de aquellas situaciones amparadas por la Constitución y la Ley 472 de 1998 en su artículo 4° […]” (resaltado de la Sala).
IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA En el caso concreto se advierte que el Tribunal rechazó la demanda, por considerar que las entidades accionadas atendieron favorablemente las peticiones de la parte actora, que coinciden con las solicitadas en esta acción popular, elevadas en cumplimiento del requisito de procedibilidad exigido por el artículo 144 del CPACA.
La anterior decisión fue apelada por los accionantes, con fundamento en que las obras realizadas por el INVIAS abarcan tan solo una parte de la zona afectada y, además, no constituyen una solución definitiva al riesgo de deslizamiento al que están expuestos, destacando que en otra oportunidad anterior hubo un deslizamiento sobre las obras parciales adelantadas por aquella entidad, en virtud de la cual interpusieron una acción de tutela para proteger sus derechos fundamentales.
En virtud de lo anterior, correspondería a la Sala determinar si con ocasión de las respuestas suministradas por las entidades demandadas a las peticiones elevadas por la parte actora, en cumplimiento del requisito de procedibilidad previsto en el artículo 144 del CPACA, resulta procedente el rechazo de la demanda. Sin embargo, la Sala no entrará a estudiar de fondo el asunto sub examine, por las siguientes razones: Frente a la procedencia del recurso de apelación en las acciones populares, los artículos 26 y 37 de la Ley 472, ordenan: “Artículo 26º.- Oposición a las Medidas Cautelares.
El auto que decrete las medidas previas será notificado al demandado simultáneamente con la admisión de la demanda y podrá ser objeto de los recursos de reposición y de apelación; los recursos se concederán en el efecto devolutivo y deberán ser resueltos en el término de cinco días […]”. “Artículo 37º.- Recurso de Apelación. El recurso de apelación procederá contra la sentencia que se dicte en primera instancia, en la forma y oportunidad señalada en el Código de Procedimiento Civil, y deberá ser resuelto dentro de los veinte (20) días siguientes contados a partir de la radicación del expediente en la Secretaría del Tribunal competente […]”.
Por su parte, el artículo 36, ibidem, prevé: “Artículo 36º.- Recursos de Reposición. Contra los autos dictados durante el trámite de la Acción Popular procede el recurso de reposición, el cual será interpuesto en los términos del Código de Procedimiento Civil.” Con fundamento en las normas transcritas, se colige que el recurso de apelación solo procede contra el auto que decreta medidas cautelares y la sentencia que se dicte en primera instancia. No obstante lo anterior, por vía jurisprudencial se había aceptado la procedencia del recurso de apelación contra el auto que rechazara la demanda[3] y cualquier otro que finalizara el proceso de la acción popular.
En efecto, esta Sección en proveído de 22 de abril de 2010[4], señaló: “[…] Concluye la Sala que las únicas providencias que en el trámite de la acción popular son susceptibles del recurso de apelación son: la que rechaza la demanda, la que decreta medidas previas, la que aprueba el pacto de cumplimiento, la sentencia de primera instancia, y cualquier otra que finalice el proceso de la acción popular […]”.
(Resaltado de la Sala) Respecto de los demás autos solamente procedía el de reposición. Lo anterior significa que con fundamento en la jurisprudencia citada, contra el auto de rechazo de la demanda procedía el recurso de apelación. Sin embargo, cabe señalar que dicho criterio fue revisado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en pronunciamiento de 26 de junio de 2019[5], en el que unificó el tema, en el sentido de considerar que las únicas decisiones apelables en los procesos de acciones populares son el auto que decreta una medida cautelar y la sentencia de primera instancia. De la providencia en mención, se destaca lo siguiente: “[…] Conforme con lo expuesto, en atención a la celeridad que debe caracterizar las acciones populares es claro que el recurso procedente contra las decisiones dictadas en el curso de este tipo de acciones es únicamente el de reposición, salvo lo dispuesto expresamente en los artículos 26 y 37 de la Ley 472 de 1998 respecto de las providencias a través de las cuales se dicta una medida cautelar y se profiere sentencia de primera instancia, decisiones estas que son apelables; sin que con dicha limitación se afecte en manera alguna el debido proceso o el derecho a la doble instancia conforme el análisis efectuado frente al punto por la Corte Constitucional.
Entonces es esta la oportunidad para que la Sala Plena de esta Corporación reafirme la regla en comento según la cual, se insiste, las únicas decisiones apelables en acciones populares son el auto que decreta una medida cautelar y la sentencia de primera instancia, por lo que todas las demás decisiones que se adopten en el trámite de estos procesos son únicamente pasibles del recurso de reposición […]” (Resaltado de la Sala).
Ahora, conforme lo señaló esta Sección en proveído de 28 de agosto de 2020[6], tal criterio debe ser aplicado a los recursos de apelación que se interpongan con posterioridad a la fecha de ejecutoria de dicha providencia. Comoquiera que en el caso bajo examen el recurso de apelación se interpuso el 15 de julio de 2019, esto es, con posterioridad a la ejecutoria de la providencia de unificación de 26 de junio de 2019[7], proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, no resulta procedente el citado recurso sino el de reposición. Con fundamento en lo anterior, en aras de garantizar el acceso a la administración de justicia, se ordenará devolver el expediente al Tribunal para que interprete dicho recurso como de reposición y lo resuelva, no sin antes haber dejado sin efecto el auto que lo concedió, conforme se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria,
RESUELVE
DEVOLVER el expediente al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS para que interprete el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto de 5 de julio de 2020 como de reposición y, en consecuencia, lo resuelva, no sin antes haber dejado sin efecto el auto que lo concedió. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión de 18 de marzo de 2021. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Salva Voto ----------------------- [1] “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones.” [2] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente Oswaldo Giraldo López, auto de 21de junio de 2018, expediente núm. 17001-23-33-000-2018-00125-01. [3] Ver, entre otras, sentencia de 27 de julio de 2005 (Expediente núm. 2005-00342-01.
Consejera ponente, doctora María Elena Giraldo Gómez) [4] Expediente núm. 2006-00400-01. Consejera ponente, doctora María Claudia Rojas Lasso. [5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena, auto de 26 de junio de 2019, Magistrado ponente Carlos Enrique Moreno Rubio, expediente núm. AP 25000-23-27-000-2010-02540-01 [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 28 de agosto de 2020, Magistrado ponente Hernando Sánchez Sánchez, expediente núm. 25000-23-41-000-2019-00627-01.
En dicha providencia, al respecto se señaló: “[…]En tal escenario, vistos los artículos 26, 36 y 37 de la Ley 472, que prevén los eventos en que proceden los recursos de apelación y reposición en los procesos del medio de control de protección de derechos e intereses colectivos; y en consideración el criterio jurisprudencial fijado por la Sala Plena de esta Corporación en auto de 26 de junio de 2019, que cobró firmeza vencido el término para la interposición del recurso de reposición: esta Sala precisa que esa decisión produce efectos a partir de la fecha de su ejecutoria y, en esa medida, los recursos que se interpongan con posterioridad a la misma, dentro de los procesos del medio de control de protección de derechos e intereses colectivos, deben someterse a las reglas previstas en la normativa referida supra de la Ley 472 […]”. [7] De conformidad con el aplicativo SAMAI, la providencia de unificación de 26 de junio de 2019 fue notificada por estado el 8 de julio de ese año y, en consecuencia, la misma quedó ejecutoriada el 11de julio de 2019.