11001-03-15-000-2020-03840-01 — Consejo de Estado

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Mecanismo idóneo para controvertir la sentencia que se considera ilegal y lesiva para el erario público [E]s claro que, en el caso que nos ocupa, no se configuró un evento de «abuso palmario del derecho», comoquiera que se advierte que la vinculación del señor [M.A. L.Á.] no fue precaria, en tanto que se encuentra el Decreto 4873 del 29 de diciembre de 1989, mediante el cual se efectuó su nombramiento como docente con retroactividad al 1° de enero de 1976, en virtud del artículo 1° de la Ley 43 de 1975.

Así las cosas, la Sala considera que el incumplimiento del requisito general atienente la subsidiariedad, impide continuar con el análisis de fondo respecto de los argumentos planteados por la entidad accionante, por lo tanto se confirmará la decisión de la Sección Quinta del Consejo de Estado únicamente en cuanto encontró no acreditado el referido presupuesto de procedibilidad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., once (11) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03840-01(AC) Actor: UGPP Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA QUINTA MIXTA Sentencia de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en adelante UGPP, mediante apoderado judicial, en contra de la sentencia de 24 de septiembre de 2020, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que declaró improcedente la acción de tutela de la referencia por inobservancia de los requisitos generales de inmediatez y subsidiariedad.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA 1. La UGPP, por intermedio de apoderado judicial, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, cuya vulneración le atribuyó a la sentencia de 3 de diciembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Quinta Mixta, mediante la cual revocó la decisión de primera instancia de fecha 30 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Turbo que había negado las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y, en su lugar, accedió a lo solicitado por el señor Manuel Antonio Luna Ávila en el proceso con radicación 05837-33-33-001-2017-00891-01.

II.

HECHOS Y RAZONES DE LA TUTELA 2. De conformidad con lo manifestado por la UGPP en la demanda de amparo, los hechos y razones que fundamentan su solicitud se contraen, en síntesis, a lo siguiente: 1. Expuso que el señor Manuel Antonio Luna Ávila nació el 15 de septiembre de 1950 y prestó sus servicios como docente al Departamento de Antioquia, desde el 1° de enero de 1976 al 14 de marzo de 2016, con vinculación nacional en la modalidad de primaria. 2.

Refirió que el señor Luna Ávila, mediante escrito de 8 de marzo de 2016, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión gracia, la cual le fue negada por la UGPP con Resolución RDP 015697 de 13 de abril ded 2016,. Tal decisión fue recurrida y confirmada en todas sus partes. 3. Precisó que, inconforme con lo anterior, el señor Luna Ávila presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la UGPP, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Turbo, despacho judicial que, mediante sentencia de 30 de mayo de 2018, negó las pretensiones de la demanda. 4.

Indicó que al resolver el recurso de apelación interpuesto por el señor Luna Ávila en contra de tal decisión, el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Quinta Mixta, mediante fallo de 3 de diciembre de 2019, revocó la sentencia apelada y, en su lugar: i) declaró la nulidad del acto administrativo que le negó el reconocimiento y pago de la pensión gracia y, ii) le ordenó a la UGPP reconocerle y pargarle tal prestación, prevista en la Ley 114 de 1913. 5.

Puso de presente que en cumplimiento de la anterior decisión, le reconoció al señor Luna Ávila una pensión mensual vitalicia de jubilación gracia en cuantía de $519.826, cuyo pago se encuentra suspendido ante el FOPEP, por tratarse de un fallo irregular. 6. Mencionó que desde el mes de marzo de 2016, el señor Manuel Antonio Luna Ávila viene recibiendo una pensión de jubilación que le paga el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, Administrado por la Fiduprevisora. 7.

Resaltó que, de conformidad con lo anterior, el 9 de julio de 2020, procedió a interponer el recurso extraordinario de revisión ante el Consejo de Estado. 8. Expresó que la sentencia de 3 de diciembre de 2019, objeto de tutela, incurrió defecto fáctico al no valor integralmente el acervo probatorio en relación con el tipo de vinculación laboral. 9.

Manifestó que también se configura el defecto sustantivo o material al habersele otorgado una naturaleza territorial a los recursos transferidos por la Nación a las entidades territoriales por concepto de situado fiscal. 10. Indicó que hace uso de la acción de tutela para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, por cuanto se está ante la inminente ocurrencia del daño que le puede causar a las arcas del Estado, la orden impartida por el Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Quinta Mixta.

III. LAS PRETENSIONES La parte actora elevó en su demanda las siguientes pretensiones: […] Primero. Conforme a lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean amparados TRANSITORIAMENTE los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, en atención al desconocimiento de los principios generales de la Seguridad Social, al incurrir en los defectos material o sustantivo, así como derivar en un abuso del derecho, al interpretarse erróneamente el régimen jurídico de la pensión gracia y ordenar el reconocimiento pensional a un docente del orden NACIONAL.

Segundo. Como consecuencia de lo anterior, se SUSPENDA de manera transitoria: a- La decisión proferida por el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA QUINTA MIXTA del 03 de diciembre de 2019 dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad. No. 05837-333- 001-2017-00891-01, para evitar la configuración de un perjuicio irremediable referente al pago de una mesada pensional gracia a la que no tiene derecho el señor MANUEL ANTONIO LUNA ÁVILA, ello hasta tanto no se resuelva el recurso extraordinario de revisión que se inició ante el CONSEJO DE ESTADO, radicado con el N° 11001-03225-00-2020-0000-00 […].

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA El magistrado de la Sección Quinta de esta Corporación, a cargo de la sustanción del proceso, mediante auto de 31 de agosto de 2020, admitió la presente acción de tutela y dispuso notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta. Asimismo, vinculó como terceros con interés en los resultados al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Turbo y al señor Manuel Antonio Luna Ávila.

En la misma providencia, solicitó al Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta que remitiera copia digital del expediente 05837-33-33- 001-2017-00891-00. V. INTERVENCIONES 6. Realizadas las comunicaciones a las autoridades accionadas y a las vinculadas, estas intervinieron en los siguientes términos: 1. V.1. El Juez Primero Administrativo del Circuito de Turbo rindió informe en que refirió las distintas actuaciones adelantadas por ese despacho judicial y que dio lugar a la sentencia de primera instancia mediante la cual se negó las pretensiones de la demanda.

Sin embargo, el Tribunal Administrativo de Antioquia, la revocó, por lo que cumplió lo resuelto por el superior. 2. V.2. El señor Manuel Antonio Luna Ávila, a través de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la acción de tutela. Destacó que tuvo una vinculación como educador de carácter nacionalizado y que no posee ninguna vinculación en calidad de docente nacional, pues no existe ningún acto administrativo de parte del Ministerio de Educación Nacional mediante el cual lo hubiesen nombrado como tal, como tampoco fue nombrado así con posterioridad a la expedición de la Ley 91 de 1989.

Insistió en que tanto a él como a dos colegas más, se les legalizó su situación laboral como educadores nacionalizados al servicio del Departamento de Antioquia a partir del 1° de enero de 1976 y mediante el Decreto 4873 del 29 de diciembre de 1989, y que considerar lo contrario sería adoptar una posición de intransigencia de parte de la UGPP, al no reconocer un derecho claro, legal e indiscutible, más aún cuando se encuentra debidamente acreditado que nació el 15 de diciembre de 1950, por lo cual para la época cuenta con 69 años de edad, laboró más de 40 años y satisface las exigencias necesarias para acceder a la pensión gracia, en los términos previstos por la Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y 91 de 1989.

Explicó que, a través del Ministerio de Relaciones Exteriores, mediante documento de 28 de abril de 1976, en la ciudad de Medellín se legalizó el acta de traspaso del Territorio Misional de Urabá que la Diócesis de Santa Fé de Antioquia venía ejerciendo en los centros educativos de esa zona, disponiendo que, a partir del 1° de enero de 1976, debían pasar a la dirección directa de las autoridades departamentales, por lo que tanto las escuelas como sus respectivos maestros quedaron bajo la dirección y autoridad del Departamento de Antioquia, por lo que tanto la Escuela Piedrecitas, como su nombramiento como docente de la misma, quedaron bajo la dirección y autoridad del referido ente departamental.

VI. EL FALLO IMPUGNADO 7. La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 24 de septiembre de 2020, declaró improcedente la acción de tutela presentada por la UGPP, al considerar que no cumplió con los requisitos generales de inmediatez y subsidiariedad. 8. Planteó que la UGPP no cumplió con el requisito de inmediatez por cuanto el fallo de segunda instancia objeto de inconformidad fue proferido el 3 de diciembre de 2019, por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Mixta y quedó ejecutoriado el 9 de ese mismo mes y año, mientras que la acción de tutela se radicó el 25 de agosto de 2020, es decir luego de transcurridos más de 6 meses, término que, a su juicio, no resulta razonable. 9.

Expuso que la UGPP no manifestó argumento alguno que encuadrara dentro de las causales que justifican el retardo para promover la acción, en tanto indicó que no había acudido antes al juez constitucional: i) debido al cumplimiento de los trámites internos que se deben cumplir previamente al inicio de tales acciones, y ii) porque las gestiones internas que la UGPP tiene a su cargo para el reconocimiento de derechos pensionales no están en cabeza de una sola dependencia sino que ello se hace en conjunto con las diferentes direcciones. 10.

Consideró injustificada la inactividad de la UGPP, por cuanto al revisar el expediente estableció que la petición de reconocimiento de la pensión gracia efectuada por el señor Manuel Antonio Luna Ávila, así como las resoluciones mediante las cuales se negó la prestación y el inicio de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, estuvieron a cargo de tal unidad, mas no en el marco del tránsito entre Cajanal y la entidad accionante, que es la razón por la cual se decretó el estado de cosas inconstitucional. 11.

Llamó la atención sobre la existencia del recurso extraordinario de revisión, el cual le permite a la UGPP exponer ante el juez contencioso administrativo, las razones por las cuales debe infirmarse la sentencia que considera ilegal y lesiva para el erario público, con lo cual se dá cumplimiento a la guarda de la intervención del juez natural de la causa y al principio de subsidiariedad, más aún cuando considera que en el presente caso el pago de una condena impuesta por una sentencia judicial no puede considerarse como un perjuicio irremediable frente a los derechos fundamentales alegados como vulnerados, que pueden ser garantizados de manera íntegar en el trámite del referido recurso extraordinario. 12.

Concluyó, en síntesis, que la acción de tutela resulta improcedente debido al incumplimiento de los requisitos generales de inmediatez y subsidiariedad, pues no se hizo uso de la misma en un término razonable y, además, cuenta con el recurso extraordinario de revisión, el cual está en trámite y resulta ser un medio de defensa judicial idóneo y eficaz.

VII. LA IMPUGNACIÓN 13. La UGPP, mediante apoderado judicial, impugnó la sentencia proferida por la autoridad judicial de primera instancia, con la finalidad de obtener su revocatoria y, en su lugar, el amparo transitorio de los derechos fundamentales que estima conculcados, reiterando los argumentos expuestos en el escrito de tutela. 14.

Respecto de la inobservancia del requisito de inmediatez solicitó que se tuviera como superado con el único propósito de que se pueda dejar sin efectos la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Quinta Mixta, de fecha 3 de diciembre de 2019, en razón a que en ella se incurrió en una vía de hecho y en un abuso flagrante del derecho, al ordenar reconocer y pagar una pensión gracia a favor del señor Manuel Antonio Luna Ávila. 15.

Señaló que los trámites previos, entre los cuales estaba la presentación del recurso extraordinario de revisión para poder acudir a la acción de tutela de manera transitoria, así como las demás gestiones a desarrollar, asignados por ley a esa entidad, generaron que la acción de tutela se presentara hasta la fecha en que se hizo, más aún cuando también se tiene que cumplir con la presentación de acciones contencioso administrativas, ordinarias laborales y otras acciones de tutelas más, que también son urgentes para el cumplimiento de las labores de la UGPP. 16.

Resaltó que ante la gravedad del perjuicio es por lo que se solicita que el requisito de la inmedizatez se tenga por superado, a fin de que se puede estudiar el fondo del asunto, todo ello en guarda del erario público, más aún cuando la acción de tutela se presenta de manera transitoria con el propósito de que sea suspendida la ejecución de la sentencia controvertida mientras se resuelve el recurso extraordinario de revisión. 17.

Adujo que, en cuanto a la subsidiariedad, pese a que ya se interpuso el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, considera que se hace necesaria la protección constitucional invocada, en procura de preservar el erario público y la sostenibilidad financiera del Estado. 18. Insistió en que, de conformidad con lo dispuesto en la Sentencia SU- 427 de 2016, con ocasión de una prestación evidentemente reconocida con abuso del derecho se tiene la vocación de generar un perjuicio irremediable a las finanzas del Estado, las cuales se utilizan para garantizar sostenibilidad financiera del sistema pensional.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1. Competencia 19. Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada por la UGPP, mediante apoderado judicial, en contra de la sentencia de 24 de septiembre de 2010, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991[1], en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015[2], modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[3].

VIII.2. Problemas jurídicos 20. De acuerdo a la situación fáctica planteada y teniendo en cuenta que corresponde al juez de tutela en segunda instancia verificar si el fallo impugnado carece de fundamento[4], la Sala debe establecer: a) Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela presentada en contra de una providencia judicial. b) En caso afirmativo, corresponde determinar si el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta, al proferir la sentencia de 3 de diciembre de 2019, a través de la cual revocó el fallo dictado por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Turbo el 30 de mayo de 2018, vulneró los derechos fundamentales de la UGPP al incurrir en defectos fáctico y material o sustantivo. 21.

Para tal evento, la Sala se referirá previamente a: i) los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales y, en caso de superarse, ii) resolverá el caso en concreto. VIII.3. Los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales y su análisis en el presente caso 22.

En sentencia de 31 de julio de 2012[5], la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. 23.

Al respecto, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: 24. Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015. 25.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial[6], la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución[7]. 26.

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[8] que se encaje en dichos parámetros. 27.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 28.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01. VIII.4. El caso concreto 29. La UGPP, por intermedio de apoderado judicial, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, cuya vulneración le atribuyó a la sentencia de 3 de diciembre de 2019 mediante la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Quinta Mixta, revocó la decisión de primera instancia de fecha 30 de mayo de 2018, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Turbo que había negado las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y, en su lugar, accedió a lo solicitado por el señor Manuel Antonio Luna Ávila en el proceso con radicación 05837-33-33-001-2017- 00891-01.

VIII.4.1. Análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela en el sub examine 30. i) Es evidente que el tema objeto de estudio tiene relevancia constitucional, en tanto se reclama la protección de derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y al acceso a la justicia, toda vez que presuntamente la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos fáctico y material o sustantivo, en relación con los presupuestos para acceder a la pensión de gracia. 31. ii) Se identificaron los hechos que originaron la presunta afectación de las aludidas garantías constitucionales, en los que la Sala resalta que el objeto de censura lo constituye una decisión contenida en una providencia judicial. 32. iii) El fallo objeto de amparo no fue dictado en una acción de tutela. 33. iv) No se alega la existencia de una irregularidad procesal, por lo que no es necesario efectuar un análisis al respecto. 34. v) Respecto del requisito atinente a la inmediantez debe resaltarse que esta Sección, con ocasión a la emergencia causada por el “coronavirus” (SARS-CoV-2), fijó un criterio de flexibilización de este presupuesto en los siguientes términos: […] adoptar la determinación de acoger en sede de tutela las mismas medidas que en los procesos ordinarios, esto es, que sí el vencimiento de los términos ocurría dentro de la pandemia, con el fin de privilegiar el derecho al acceso a la administración de justicia, se le permitiría al usuario realizar la radicación del proceso, extendiendo el plazo que faltase para completar los 6 meses, -término razonable para hacer uso de la referida acción constitucional-, a partir de la fecha en la que se dio efectivamente la apertura de términos, es decir, a partir del 1o. de julio de 2020 […][9].

(Se destaca) 1. Significa lo anterior que la acción de tutela promovida por la UGPP satisface el requisito general de procedibilidad atinente a la inmediatez porque se presentó dentro de un término razonable, ya que si bien es cierto la solicitud de amparo se radicó con posterioridad a los 6 meses contados a partir de la notificación de la decisión judicial enjuiciada, se encuentra dentro dentro de los plazos flexibilidado por esta Sección. 35.

Ahora bien, en relación con el requisito de subsidiariedad, la Sala considera pertinente efectúar las siguientes consideraciones: 1. En cuanto a la subsidiariedad que atañe a la acción de tutela, cabe reiterar que pese a tratarse de un medio de defensa preferente y sumario su carácter es eminentemente residual, lo que significa que procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se pretenda evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 2.

Al respecto, la jurisprudencia[10] constitucional ha sido reiterativa en señalar que la acción de tutela no puede ser utilizada como un medio alternativo, adicional o complementario para reemplazar los medios ordinarios o extraordinarios o especiales de defensa ni para desconocer los mecanismos dispuestos para controvertir las decisiones que se adopten durante su trámite. 3.

Indica lo anterior que el interesado debe agotar todos los medios de defensa que prevé el ordenamiento legal para la protección de sus derechos fundamentales (acción, recurso, incidente u otro mecanismo de defensa judicial cualquiera que sea su naturaleza[11]), lo que incluye la interposición, en tiempo, de los recursos que determine la Ley, eventos en los que no se puede invocar el medio de amparo con la excusa de evitar un perjuicio irremediable, cuando el mismo afectado así lo ha permitido. 4.

A manera de corolario, la acción de tutela es improcedente cuando se cuenta con otro medio de defensa judicial para la protección de los derechos o cuando teniéndolo se omite o se ejerce tardíamente, lo que constituye una causal válida para declarar su improcedencia, salvo la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual, el amparo procederá de manera transitoria. 5.

Frente a las acciones de tutela presentadas por la UGPP, la sentencia T-212 de 2018, proferida por la Corte Constitucional, estableció las siguientes reglas: […] i) Por regla general las acciones de tutela que pretendan controvertir providencias judiciales que ordenaron algún tipo de reconocimiento prestacional periódico con abuso del derecho, son improcedentes. ii) Esa improcedencia general del amparo obedece a la existencia del recurso extraordinario de revisión dispuesto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, siempre y cuando se interponga dentro de la oportunidad establecida en el artículo 251 de la Ley 1437 de 2011 (cinco años contados a partir de la fecha de ejecutoria de la providencia judicial) o en la Sentencia SU-427 de 2016 (cinco años contados a partir del 12 de junio de 2013, en caso de que sean providencias judiciales proferidas antes de la fecha de sucesión de la UGPP en la representación judicial de CAJANAL, o a partir de la fecha de ejecutoria). iii) La legitimación para interponer el recurso extraordinario de revisión por la configuración de un abuso del derecho recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular. iv) Excepcionalmente, las acciones de tutela interpuestas por las administradoras de pensiones para controvertir providencias judiciales por abuso del derecho, serán procedentes si tal abuso del derecho es de carácter palmario. v) Para la identificación de un abuso palmario del derecho en materia pensional debe realizar un análisis en conjunto de las diversas circunstancias presentes en los casos concretos y para el efecto se puede acudir a los criterios y pautas de interpretación fijados en las sentencias SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-631 de 2017, relacionados con la existencias de incrementos pensionales desproporcionados, no correspondencia entre el monto de la pensión y la historia laboral, ventajas irrazonables como el desconocimiento de topes pensionales y/o vinculaciones precarias.

El accionante tiene la carga de aportar la información necesaria, pertinente y conducente para establecer la existencia del abuso palmario del derecho y, así, que en el caso concreto procede excepcionalmente la acción de tutela. En todo caso, la Corte Constitucional, sus distintas Salas de Revisión y los jueces de tutela, con base en los principios de autonomía e independencia judicial, se encuentran en libertad para establecer su convencimiento sobre el caso concreto y sobre si existe o no un abuso del derecho de carácter palmario.

Resaltado fuera del texto. vi) En los casos en los que se acredite un abuso palmario del derecho y se decida de fondo el caso se adoptarán medidas para no afectar los derechos fundamentales de los implicados en la causa, tales como establecer un período de gracia de seis meses para hacer el reajuste pensional y/o no hacer exigible el reintegro de sumas ya canceladas […]. 6.

En el caso cuyo estudio nos ocupa, la UGPP claramente contaba con otro mecanismo de defensa judicial, asociado al ejercicio del recurso extraordinario de revisión, el cual procede “[…] contra sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los jueces administrativos”, conforme lo preceptúa el artículo 284 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). 7.

Tan cierto es lo anterior que la UGPP, en su escrito de tutela, informó que «procedió a incoar el recurso extraordinario de revisión el día 9 de julio de 2020, el cual aún no tiene radicado en el Consejo de Estado, ello con base en los artículos 248 y siguientes del CPACA en concordancia con el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y la sentencia SU 427 de 2016». 8.

Lo anterior significa que la entidad accionante ya hizo uso del mecanismo judicial previsto para el efecto, cuyo trámite se encuentra en curso y dentro del cual se adoptarán las decisiones pertinentes a juicio del juez natural de la causa, respecto de lo relacionado con los motivos de inconformidad que le asisten al señor Manuel Antonio Luna Ávila atinentes al reconocimiento de la pensión gracia, por lo que la presente acción de tutela deviene improcedente. 9.

Pese a lo anterior y en atención a la pretensión subsidiaria que formula la UGPP en su escrito de tutela, en la cual se invoca la protección de sus derechos fundamentales como mecanismo transitorio y con miras a evitar un perjuicio irremediable, la Sala procede a pronunciarse al respecto. 10. La UGPP sustenta su pretensión en que la Corte Constitucional en su sentencia SU-427 de 2016, le facultó para iniciar este tipo de acciones cuando observe la existencia de un abuso del derecho.

Afirma que también ha sostenido la procedencia excepcional del amparo como mecanismo transitorio cuando se vulneran derechos fundamentales y existe peligro de ocurrencia de un perjuicio irremediable, lo cual se configura en este caso por la orden de reconocer la pensión gracia al señor Manuel Antonio Luna Ávila sin reunir los requisitos legales señalados, particularmente en lo que respecta a los 20 años de servicio docente en una entidad de orden nacionalizado, departamental, municipal y/o distrital, lo que configura un perjuicio grave relacionado con el pago mensual de la pensión gracia y su retroactivo, frente a lo cual no tiene derecho, razón por la cual se interpone la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable en detrimento del sistema pensional. 11.

Ahora bien, el perjuicio irremediable debe ser probado[12] por quien lo alega y para su configuración deben concurrir las siguientes circunstancias específicas[13]: (i) que se produzca de manera cierta y evidente una amenaza sobre un derecho fundamental; (ii) que de presentarse no exista forma de reparar el daño producido a este derecho;

(iii) que su ocurrencia sea inminente; (iv) que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra, y (v) que la gravedad de los hechos sea de tal magnitud que haga evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. 12.

Se concluye, entonces, que si se reúnen los supuestos antes mencionados, es necesaria la intervención del juez constitucional para efectos del restablecimiento de los derechos fundamentales involucrados. 13. En este contexto se pone de relieve que esta Sala ha entendido que cuando se han reconocido pensiones irregularmente, bien por fraude a la Ley o abuso del derecho, le corresponde a la entidad administrativa responsable revocar sus actos y aplicar los correctivos pertinentes (artículo 19 de la Ley 797 de 2003); sin embargo, cuando esta figura deviene de un fallo judicial ejecutoriado, la entidad está en la obligación de intervenir mediante el recurso extraordinario de revisión (artículo 20 ejusdem), para evitar que esto suceda o continúe sucediendo, tal como lo señaló la Corte Constitucional en su sentencia C-258 de 2013, en la que tomó medidas para conjurar este tipo de situaciones y concluyó: […] Cuando este tipo de pensiones u otras claramente ajenas a las condiciones del régimen especial previsto en el artículo 17 hayan sido reconocidas por vía de acto administrativo, lo procedente es aplicar el artículo 19 de la Ley 797 de 2003.

En cambio cuando dichas pensiones hayan sido reconocidas judicialmente el mecanismo apropiado es el artículo 20 de dicha ley. La Corte reconoce que estos mecanismos fueron diseñados para otros propósitos. No obstante sería contrario al principio de legalidad permitir reliquidaciones o revisiones de estas pensiones sin acudir a un procedimiento regulado en la ley, y, ante la ausencia de disposiciones legislativas al respecto, lo procedente es aplicar en lo pertinente el mecanismo legal existente.

De esta manera, se respeta lo establecido en el último inciso del Acto Legislativo 1 de 2005, según el cual “la ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas (…)”. De esta manera, se garantiza también el derecho al debido proceso y se evitan determinaciones precipitadas motivadas por el ánimo de corregir afanosamente los problemas actuales sin hacer las distinciones cuidadosas que exige la atención de cada caso.

RESUELVE

Quinto.- En los demás casos de pensiones reconocidas de manera contraria a lo dispuesto en los numerales i, ii y iii del ordinal tercero, quienes tienen a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones decretadas al amparo del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 deberán en el marco de su competencia tomar las medidas encaminadas para hacer efectivo el presente fallo, aplicando en lo pertinente, los artículos 19 y 20 de la Ley 797 de 2003, en los términos del apartado de conclusiones de esta sentencia (Resalta la Sala) […]. 14.

En este sentido, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-68 de 2018, reiteró la obligación que tiene, entre otras, la UGPP, de acudir al recurso extraordinario de revisión, de que trata el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, cuando pretenda enervar la cosa juzgada con base en un presunto «abuso palmario del derecho», el que únicamente es desplazado por la acción de amparo cuando se evidencien dos condiciones: i) la verificación en torno a que hubo vinculación precaria, y ii) el incremento excesivo de la mesada pensional producto de la sentencia cuestionada, tal como lo señaló en sus sentencias SU- 631 de 2017 y SU-437 de 2016.

En este sentido se precisó: […] En cuanto a los recursos extraordinarios, esta Corte estima que la acción de tutela era improcedente, toda vez que incumplió el principio de subsidiariedad. La UGPP tenía a su disposición el recurso extraordinario de revisión para suprimir del mundo jurídico la sentencia atacada y restablecer sus derechos quebrantados.

El numeral 7 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, el artículo 20 de la Ley 796 de 2003 y el artículo 48 de la Constitución establecen que las providencias que hayan otorgado prestaciones periódicas bajo las siguientes hipótesis serán objeto del referido escrutinio: i) sin tener las aptitudes legales; ii) perder éstas con posterioridad a su reconocimiento; iii) en ausencia de requisitos legales; o iii) en abuso del derecho.

Para la Sala Plena, el debate sobre la inclusión o exclusión del IBL en el régimen de transición corresponde con una discusión de la existencia o no del abuso palmario del derecho. En Sentencias SU-631 de 2017 y SU- 437 de 2016, se precisó que la acción de tutela desplazaba el recurso extraordinario de revisión ante un abuso palmario del derecho, institución que se evidencia con dos condiciones: i) la verificación de que hubo vinculación precaria; y ii) el incremento excesivo de la mesada pensional producto de la sentencia cuestionada […]. 15.

Visto lo anterior, y de conformidad con lo medios de pruebas obrantes en el proceso ordinario objeto de amapro, es claro que, en el caso que nos ocupa, no se configuró un evento de «abuso palmario del derecho», comoquiera que se advierte que la vinculación del señor Manuel Antonio Luna Ávila no fue precaria, en tanto que se encuentra el Decreto 4873 del 29 de diciembre de 1989[14], mediante el cual se efectuó su nombramiento como docente con retroactividad al 1° de enero de 1976, en virtud del artículo 1° de la Ley 43 de 1975. 16.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 24 de septiembre de 2020, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que declaró improcedente el amparo solicitado por la UGPP, pero por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, |HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ |OSWALDO GIRALDO LÓPEZ | |Consejero de Estado |Consejero de Estado | |Presidente | | |Aclara Voto | | | | | | | | | | | | | | |NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN |ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS | |Consejera de Estado |Consejero de Estado | P(6) ----------------------- [1] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". [2] "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho". [3] “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [4] Artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991. [5] Radicación: 2009-01328-01(IJ).

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. [6] Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. [7] Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido.

Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma. Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política. [8] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 21 de enero de 2021, expediente número 11001-03-15- 000-2020-04359-01, C.P. Nubia Margoth peña Garzón. [10] Ver entre otras la sentencia T-480 de 2011 de la Corte Constitucional. [11] Corte Constitucional, auto 132 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [12] Respecto de la carga de la prueba en el perjuicio irremediable la Corte Constitucional en el auto 164 de 21 de julio de 2011, M.P, María Victoria Calle Correa, señaló que «En materia de interposición de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable existe una carga probatoria más exigente por parte de quien lo invoca, a menos que sea manifiesta la existencia de un perjuicio irremediable, que debe ser cumplida por el accionante al momento de interponer la acción de tutela, carga que en todo caso no le compete a la Corte Constitucional satisfacer». [13] Sentencia T-896 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [14] Folios 48 y 49,