ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL / APLICACIÓN DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL – De 1º de agosto de 2013 sobre la inclusión de la prima de riesgo del DAS para efectos pensionales / PRIMA DE RIESGO PARA FUNCIONARIOS DEL DAS / PRIMA DE RIESGO COMO FACTOR SALARIAL PARA LA LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES DISTINTAS A LA PENSIÓN - No existe criterio unificado / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL / AUSENCIA DE DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL – Sobre prima técnica no es aplicable al caso bajo estudio / SENTENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA – Su carácter es personal y concreto / CARENCIA DE FUERZA VINCULANTE DEL SALVAMENTO DE VOTO / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [S]e advierte [que] no existe un criterio unificado por parte del tribunal de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y en ese sentido puede evidenciarse la existencia de argumentos tanto a favor como en contra de las personas que pretenden obtener el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial en la liquidación de las demás prestaciones diferentes a la pensión, motivo por el cual el Tribunal accionado adoptó el que consideró apropiado, en virtud a la libertad de interpretación y autonomía del juez, es decir, optó por aplicar el precedente jurisprudencial determinado en la Sentencia del 1.º de agosto de 2013 por esta corporación. (…) [L]os jueces de la República, en su labor de administrar justicia, pueden, a través de una carga argumentativa suficiente, clara y explícita, aplicar e interpretar los mandatos abstractamente definidos por el legislador.

De igual forma, apartarse de los dictados de los fallos de sus superiores o adoptar una de las tesis cuando sobre el mismo asunto versen diversas posiciones, lo cual en el caso en concreto realizó el Tribunal Administrativo de Antioquia, pues analizó las normas que rigen la prima de riesgo y la jurisprudencia aplicable, incluso, la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018 y explicó razonadamente por qué aquella no había modificado la tesis adoptada en la Sentencia de Unificación del 1.° de agosto de 2013, al considerar que en dicha providencia los argumentos esgrimidos no estaban referidos a la posibilidad de incluir factores salariales no enlistados expresamente en la ley, dentro de la liquidación pensional y no en relación con el carácter salarial o no de ciertas prestaciones, de donde se deprende que la decisión contenida en la Sentencia del 1.° de agosto de 2013 seguía vigente.

(…) [E]l Tribunal accionado explicó las razones por las cuales consideró que las situaciones fácticas y jurídicas examinadas en las decisiones precitadas difieren y, por tanto, no era viable aplicar las reglas fijadas en la segunda de ellas, como se explicó en precedencia. De otra parte, se observa que si bien el accionante, en el escrito de impugnación, manifestó que la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, en la sentencia hoy controvertida, desconoció la sentencia C-424 de 2006 proferida por la Corte Constitucional, lo cierto es que en ella se analizaron circunstancias disímiles a las que hoy se estudian, pues se examinó la constitucionalidad del artículo 7 del Decreto 1661 de 1991, mediante el cual se modificó el régimen de prima técnica, por lo que mal podría exigírsele al Tribunal accionado aplicar esta providencia para resolver el caso puesto a su consideración, cuando lo que se discutió en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho era si procedía la prima de riesgo como factor para liquidar las prestaciones sociales.

Finalmente, se advierte que el peticionario del amparo alegó que la autoridad judicial accionada, al emitir la sentencia censurada, no tuvo en cuenta el fallo de tutela proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado el 11 de julio de 2019 en el proceso con número de radicado 2019-02355-00. No obstante, se repara en que la decisión anterior fue dictada dentro de una acción de tutela, la cual produce efectos inter partes, es decir, que las sentencias adoptadas por el juez constitucional no tienen un alcance general y abstracto, sino personal y concreto.

(…) Aunado a ello, tampoco puede obligarse a la autoridad judicial accionada a aplicar el salvamento de voto presentado por el magistrado Luis Alfredo Zamora Acosta, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número 2014-00077, en el que aquel sostuvo que la prima de riesgo no podía considerarse factor salarial para liquidar las prestaciones sociales, ya que, como se explicó anteriormente, frente al tema materia de litigio no hay una posición unificada por parte del órgano máximo de lo contencioso administrativo, por lo que el juez constitucional no puede entrar a definir cuál es la postura que debería emplearse.

(…). Además, debe aclararse que un salvamento de voto no constituye un precedente judicial. En suma, la Subsección concluye que el Tribunal accionado, al proferir la sentencia del 5 de diciembre de 2019, no incurrió en la causal de desconocimiento de precedente judicial. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., once (11) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00691-01(AC) Actor: PATRIMONIO AUTÓNOMO PAP FIDUPREVISORA S.A. Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA QUINTA DE DECISIÓN. Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: Acción de tutela en contra de providencia judicial, emitida en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que ordenó la reliquidación de prestaciones sociales con la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial.

Ausencia de la causal específica de desconocimiento de precedente judicial. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la impugnación interpuesta por la parte accionante en contra de la sentencia proferida el 27 de abril de 2020 por la Subsección B de esta Sección.

HECHOS RELEVANTES a) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho La señora Dilma Esperanza Silva Olarte instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Fiduciaria La Previsora S.A., en calidad de administradora del patrimonio autónomo para la defensa jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) y su Fondo Rotatorio, con el fin de obtener la nulidad del acto administrativo número E-2310,18-201406448 del 11 de abril de 2014.

Adicionalmente, a título de restablecimiento del derecho, solicitó reconocer y pagar, debidamente indexada, la reliquidación de todas las primas legales y extralegales, prima de servicio, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses de las cesantías, causadas durante toda su relación laboral con el demandado, con el salario realmente devengado en el que quede integrado la prima de riesgo.

El 15 de mayo de 2018 el Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito Judicial de Medellín negó las pretensiones de la demanda, por lo cual la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión. El 5 de diciembre de 2019 el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión, revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, accedió a las súplicas de la demanda. b) Inconformidad El accionante consideró que la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, con ocasión a la expedición de la sentencia del 5 de diciembre de 2019, vulneró su derecho fundamental al debido proceso e incurrió en defecto sustantivo porque no tuvo en cuenta las normas que regulan la prima de riesgo, las cuales expresamente señalaron que dicho emolumento no constituye factor salarial y, en esa medida, no puede emplearse para liquidar las prestaciones sociales.

Así mismo, manifestó que la corporación precitada incurrió en desconocimiento de precedente judicial, al extender para el pago de todas las prestaciones sociales los efectos de la regla jurisprudencial fijada en la Sentencia de Unificación del 1.° de agosto de 2013 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, sin observar lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-424 de 2006 y sin tener en cuenta que no resultaba aplicable al caso en concreto.

Como fundamento de ello, trajo a colación el fallo de tutela proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en el proceso con número de radicado 2019-02355-00, y el salvamento de voto presentado por el magistrado Luis Alfredo Zamora Acosta, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicado 2014-00077, frente al proveído emitido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F. PRETENSIONES La parte accionante solicitó amparar su derecho fundamental previamente citado y, en consecuencia, requirió dejar sin efectos la sentencia proferida el 5 de diciembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión, para, en su lugar, ordenarle emitir una decisión de reemplazo, en la que se niegue la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicado 2014-01176.

CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO El Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito Judicial de Medellín se limitó a enviar el expediente digital solicitado por el magistrado sustanciador. Por su parte, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión ni la señora Dilma Esperanza Silva Olarte rindieron el informe solicitado, a pesar de que fueron debidamente notificados del auto admisorio de la presente acción de tutela.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 27 de abril de 2020 la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó el amparo solicitado. Para el efecto, explicó que existen dos tesis en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, una de las posiciones consiste en que la prima de riesgo no constituye factor salarial, en virtud de lo previsto por el legislador en el artículo 4.° del Decreto 2646 de 1994, y la otra postura, según lo expuesto en la sentencia de unificación del 1° de octubre de 2013, considera que dicha normativa resulta inaplicable bajo las disposiciones constitucionales que definen qué constituye salario.

En esa medida, estimó que al juez de tutela no le es posible determinar cuál es el criterio aceptable para el caso en concreto, dado que la Sección Segunda del Consejo de Estado no ha definido esta divergencia a través de una sentencia de unificación. Por lo anterior, coligió que en la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia no se incurrió en defecto sustantivo ni en desconocimiento de precedente jurisprudencial, toda vez que la decisión de revocar la sentencia de primera instancia estuvo soportada en un estudio razonable de la normativa y la jurisprudencia aplicable, así como de los hechos y las pruebas documentales allegadas al proceso, con lo que concluyó que el carácter permanente y habitual con la que se creó y se pagaba la prima de riesgo a la demandante, en su condición de servidora del DAS, permitía inferir que se trataba de un emolumento que tenía la connotación de factor salarial, cuya característica imponía su inclusión en la base salarial para liquidar sus prestaciones sociales.

Aunado a ello, indicó que la providencia censurada tuvo en cuenta los criterios unificadores expuestos por la jurisprudencia del Consejo Estado sobre la prima de riesgo y explicó, de manera razonada y suficiente, los motivos por los cuales no se aplicaba en el caso de la señora Dilma Esperanza Silva Olarte la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, al precisar que dicha providencia se refería a temas pensionales de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y no efectuaba un estudio de la naturaleza de la prima de riesgo, por lo que no existía circunstancia alguna que impidiera incluir dicho emolumento en la base salarial, para liquidar las prestaciones sociales definitivas de la allí demandante.

Ahora, en cuanto a la sentencia de la Corte Constitucional citada por el peticionario del amparo, aclaró que en ella únicamente se abordó el concepto general y abstracto de salario, sin detenerse en las particularidades de los ítems específicos que lo componen, ni de las especificidades de los regímenes especiales como el del extinto DAS.

En ese orden de ideas, consideró que el Tribunal en la decisión adoptada señalo de forma clara los argumentos que defienden su posición, pues, en ejercicio de su autonomía e independencia judicial, realizó un análisis del asunto bajo estudio, hizo un ejercicio hermenéutico justificado frente a la normativa aplicable, y escogió la interpretación que garantizaba los derechos constitucionales de las partes, para definir la naturaleza jurídica de la prima de riesgo.

Al respecto, destacó que la Corte Constitucional ha afirmado que la autoridad judicial no transgrede el derecho al debido proceso cuando al aplicar las normas lo hace dentro del margen de interpretación razonable. IMPUGNACIÓN La parte accionante impugnó la sentencia de primera instancia, para lo cual afirmó que la decisión adoptada por la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia sí desbordó el marco de acción que la Constitución Política y la ley le reconocen, al apoyarse en la Sentencia de Unificación del 1.° de agosto de 2013, la cual resultaba inaplicable al caso en concreto, comoquiera que lo pretendido por la señora Dilma Esperanza Silva Olarte era la inclusión de la prima de riesgo para la reliquidación de prestaciones sociales distintas a la pensión, mientras que en la Sentencia de Unificación precitada se dispuso la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para calcular el ingreso base de liquidación pensional.

Adicionalmente, reiteró que la corporación judicial accionada, al extender, para el pago de todas las prestaciones sociales, los efectos de la regla jurisprudencial fijada en el proveído mencionado, desconoció la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado, el fallo de tutela emitido el 11 de julio de 2019 por la Sección Quinta de esta corporación, en el proceso con radicado: 2019-02355-00, y el salvamento de voto presentado por el magistrado Luis Alfredo Zamora Acosta, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número 2014-00077, frente a la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F. CONSIDERACIONES Competencia La Subsección “A”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 25 del Acuerdo 080 de 2019[1], en cuanto estipula que «Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto».

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional[2] y el Consejo de Estado[3] ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, entre otras providencias, y su redefinición en la T- 949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte, el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Estos son los siguientes:(i) la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada;

(iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) cuando se alegue una irregularidad procesal, la misma debe ser decisiva en la sentencia que se controvierte y afectar derechos fundamentales; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio y (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes[4]: a) defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico En el caso concreto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por tanto, la parte motiva se ocupará de las causales específicas, que para el asunto bajo examen se centran en el análisis del desconocimiento de precedente judicial, por ser el que mejor se adecúa a los argumentos de inconformidad.

Así las cosas, el problema jurídico en esta instancia puede resumirse en la siguiente pregunta: 1. ¿El Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Quinta de Decisión, podía acoger el criterio sobre los elementos constitutivos del salario expuestos en la Sentencia de Unificación del 1.º de agosto de 2013 proferida por el Consejo de Estado? Para resolver el problema así planteado se abordarán las siguientes temáticas: (I) desconocimiento del precedente judicial, (II) posición del Consejo de Estado sobre la prima de riesgo y (III) análisis de la sentencia discutida.

Veamos: I. Desconocimiento del precedente judicial La Corte Constitucional ha sostenido que el desconocimiento del precedente jurisprudencial constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela[5], pues si bien es cierto los jueces gozan de autonomía para adoptar la decisión a que haya lugar, también lo es que la misma goza de unos límites, como lo es el respeto por el precedente judicial.

Debe precisarse que el respeto por este no puede ser entendido de manera absoluta, ya que se trata de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales. De allí que se ha admitido la separación de este siempre que se expongan las razones por las cuales hay lugar a apartase. En sentencia T-446/13, la Corte Constitucional sostuvo que para el efecto deben cumplirse dos requisitos: (I) hacer una referencia expresa del precedente aplicado a casos similares y (II) exponer las razones suficientes por las que considera que el mismo no resulta ajustado al asunto estudiado.

En ese orden de ideas, cuando un juez se aleja del precedente judicial sin exponer los motivos para hacerlo, tal actuación constituye una vulneración al derecho a la igualdad. Por último, debe precisarse que el desconocimiento del precedente judicial puede ser vertical, esto es, el que deben seguir los funcionarios judiciales que están en un nivel jerárquico inferior de los órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción o puede ser horizontal, el cual hace referencia a aquel que deben seguir los jueces de la misma jerarquía. II.

Posición del Consejo de Estado en cuanto a la prima de riesgo El Decreto 2646 de 1994 creó una prima especial mensual de riesgo con carácter permanente para los empleados del extinto DAS que desempeñaran los cargos de detective especializado, profesional o agente, criminalístico especializado, profesional o técnico y conductores[6], equivalente al 35 % de su asignación básica mensual, la cual, según el artículo 4.º Ibidem, no constituye factor salarial.

Atendiendo el tenor literal de la norma, esta corporación, en un primer momento, negó la inclusión de la referida prestación en la liquidación de las pensiones a reconocer a favor de los servidores del extinto DAS. Posteriormente, se dio un cambio en la posición sobre el tema[7] y se dejó de lado una lectura literal del Decreto 2646 de 1994, para dar paso a una interpretación favorable de las normas que contemplan los factores salariales a tener en cuenta, al momento de establecer el IBL de una prestación pensional, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969.

En ese contexto, la corporación consolidó el criterio en torno a la prima de riesgo de los servidores del DAS como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición. Por tal motivo, se profirió la Sentencia de Unificación el 1.º de agosto de 2013, con ponencia del M.P. Gerardo Arenas Monsalve, dentro del proceso con radicado 44001-23-31-000-2008-00150-01 (0070-11), providencia en la cual se precisó que aquella constituye en forma visible una retribución directa y constante a los detectives, criminalísticos y conductores en atención a las características especiales de la labor que desarrollaban; por ende, goza de una naturaleza salarial intrínseca, independientemente de que el Decreto 2646 de 1994 niegue tal condición. La situación anterior fue sustentada bajo el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades dispuesto para los sujetos de las relaciones laborales, en virtud del artículo 53 de la Constitución Política.

Así, pese a que el artículo 4.° del Decreto 2646 de 1994 excluyó expresamente la prima de riesgo como factor salarial, fue a partir de la jurisprudencia de esta corporación que se incluyó a efectos de liquidar la pensión de los mencionados exservidores del DAS. Sin embargo, el reconocimiento de esta, como factor salarial, en la liquidación de las demás prestaciones es un tema que no ha sido unificado por parte del Consejo de Estado.

III. Análisis de la sentencia discutida El Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora S.A., en calidad de Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y su Fondo Rotatorio, en el escrito de impugnación, afirmó que la decisión adoptada por la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, al apoyarse en la Sentencia de Unificación del 1.° de agosto de 2013, desbordó el marco de acción que la Constitución Política y la ley le permiten, puesto que aquella resultaba inaplicable al caso en concreto, comoquiera que lo pretendido por la señora Dilma Esperanza Silva Olarte era la inclusión de la prima de riesgo para la reliquidación de prestaciones sociales distintas a la pensión. Además, adujo en que la corporación judicial accionada, al extender los efectos de la regla jurisprudencial fijada en el proveído de unificación mencionado, desconoció la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado, el fallo de tutela emitido el 11 de julio de 2019 por la Sección Quinta de esta corporación, en el proceso con radicado 2019-02355-00, y el salvamento de voto presentado por el magistrado Luis Alfredo Zamora Acosta, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número 2014-00077, frente a la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Pues bien, con el fin de determinar si los argumentos expuestos por la parte accionante en el recurso de impugnación están llamados a prosperar, la Subsección estima pertinente realizar un recuento de las actuaciones judiciales que dieron lugar a la interposición de la presente acción de tutela. Así, se observa que la señora Dilma Esperanza Silva Olarte instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Fiduciaria La Previsora S.A., en calidad de administradora del Patrimonio Autónomo para la Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) y su Fondo Rotatorio, con el fin de obtener la nulidad del Oficio número E-2310,18-201406448 del 14 de abril de 2014.

Adicionalmente, a título de restablecimiento del derecho, solicitó reconocer y pagar, debidamente indexada, la reliquidación de todas las primas legales y extralegales, prima de servicio, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses de las cesantías, causadas durante toda su relación laboral con el demandado, con el salario realmente devengado en el que quede integrado la prima de riesgo (ff. 3-17 del expediente digital del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el número 2014-01176).

Asimismo, se aprecia que el 15 de mayo de 2018 el Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito Judicial de Medellín negó las pretensiones de la demanda, por lo cual la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión. De igual forma, se denota que el 5 de diciembre de 2019 el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión, revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, inaplicó el Decreto 2646 de 1994, declaró la nulidad del acto administrativo demandado y ordenó a la entidad demandada reliquidar las prestaciones sociales de la señora Silva Olarte desde el 8 de abril de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2011 con la inclusión de la prima de riesgo equivalente al 30 % del salario básico (ff. 44-66 Ibidem).

Como fundamento de su decisión, explicó que la prima de riesgo fue estatuida por el Decreto 1933 de 1989 y desarrollada en los Decretos 132, 1137 y 2646 de 1994, en los cuales se dispuso que la prima de riesgo no constituía factor salarial. Sobre esto último, precisó que el Consejo de Estado, anteriormente, atendiendo a la interpretación literal, negaba la inclusión de la prima de riesgo, como factor salarial, para la liquidación de las prestaciones sociales de los empleados del DAS.

No obstante, advirtió que esta posición fue replanteada en la Sentencia de Unificación del 1.º de agosto de 2013, donde el máximo tribunal le otorgó el carácter de factor salarial, luego de encontrar configurados los elementos que constituyen la naturaleza del salario, los cuales son pago: 1. De manera periódica, 2. Habitual y 3. En contraprestación directa del servicio.

Manifestó que en la actualidad existe la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, pero señaló que en el caso era inaplicable, en razón a que los argumentos esgrimidos en la citada decisión estaban referidos a la posibilidad de incluir factores salariales no enlistados expresamente en la ley, dentro de la liquidación pensional y no en relación con el carácter salarial de ciertas prestaciones, de donde se deprende que la decisión contenida en la Sentencia de Unificación del 1.° de agosto de 2013, que le otorgó naturaleza salarial a la prima de riesgo de los exfuncionarios del DAS era actual.

Por consiguiente, coligió que no existía una posición uniforme en relación con la procedencia o no de la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales. Así las cosas, expuso que la posición adoptada en la Sentencia de Unificación del 1 de agosto de 2013, consistente en que la prima de riesgo sí era factor salarial, continuaba vigente, toda vez que el pronunciamiento del Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018 no modificó el análisis realizado en la primera sentencia mencionada en torno a la naturaleza salarial de la prima de riesgo, la cual encuentra su fundamento en lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política y en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, de donde se infiere que el salario es toda remuneración en dinero o especie que el trabajador percibe de manera habitual como contraprestación del servicio proporcionado al empleado independientemente de su denominación, por lo que todas las sumas que habitual y periódicamente perciba el empleado son factores que integran el salario.

Por ello, en observancia del principio de la realidad sobre las formas, estimó que dicho emolumento gozaba de carácter salarial, sin importar que en el Decreto 2646 de 1994 se le niegue tal condición, pues aquella es una retribución directa y constante que se le paga a los empleados de la entidad demandada, debido a las características especiales de la labor que prestan a esa autoridad pública, por lo que procedía la inaplicación de dicha disposición, en la medida en que una interpretación distinta lesionaría las prerrogativas que la Constitución Política determinó para efectivizar el derecho al trabajo.

Pues bien, de lo expuesto, se tiene que el Tribunal Administrativo de Antioquia acogió la tesis fijada en la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 1.° de agosto de 2013, esto, pese a que en la mencionada decisión solamente se reconoció como factor salarial la prima de riesgo para la liquidación de la pensión de los exfuncionarios del DAS, pues consideró que al cumplir dicha prima con los requisitos constitutivos del salario, es decir, devengada de forma ordinaria y permanente, según lo expuesto por el Consejo de Estado, también debía ser incluida en las demás prestaciones.

Sobre el particular, se advierte no existe un criterio unificado por parte del tribunal de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y en ese sentido puede evidenciarse la existencia de argumentos tanto a favor como en contra de las personas que pretenden obtener el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial en la liquidación de las demás prestaciones diferentes a la pensión, motivo por el cual el Tribunal accionado adoptó el que consideró apropiado, en virtud a la libertad de interpretación y autonomía del juez, es decir, optó por aplicar el precedente jurisprudencial determinado en la Sentencia del 1.º de agosto de 2013 por esta corporación. En efecto, la autonomía e independencia de los jueces, reconocida a nivel constitucional (artículos 228 y 230), son facultades que les otorga el Estado y cuya limitación se enmarca por la Constitución Política y las leyes.

Desde esa perspectiva, los jueces de la República, en su labor de administrar justicia, pueden, a través de una carga argumentativa suficiente, clara y explícita, aplicar e interpretar los mandatos abstractamente definidos por el legislador. De igual forma, apartarse de los dictados de los fallos de sus superiores o adoptar una de las tesis cuando sobre el mismo asunto versen diversas posiciones, lo cual en el caso en concreto realizó el Tribunal Administrativo de Antioquia, pues analizó las normas que rigen la prima de riesgo y la jurisprudencia aplicable, incluso, la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018 y explicó razonadamente por qué aquella no había modificado la tesis adoptada en la Sentencia de Unificación del 1.° de agosto de 2013, al considerar que en dicha providencia los argumentos esgrimidos no estaban referidos a la posibilidad de incluir factores salariales no enlistados expresamente en la ley, dentro de la liquidación pensional y no en relación con el carácter salarial o no de ciertas prestaciones, de donde se deprende que la decisión contenida en la Sentencia del 1.° de agosto de 2013 seguía vigente.

Es precisamente de esta prerrogativa de la cual se revisten los funcionarios judiciales para optar por la interpretación que, según su leal saber y entender, consideren más apropiada y frente a la cual le está vedado al juez constitucional cualquier consideración; máxime cuando el juez natural, en un legítimo ejercicio de la autonomía e independencia judicial, decide razonablemente una de las posiciones que puede asumirse sobre el tema en discusión. Ahora bien, analizado lo expuesto, se tiene que la postura de las Sentencias de Unificación del 1.º de agosto de 2013 y del 28 de agosto de 2018 no ha sido modificada y que en ellas se abordó el tema de la liquidación del IBL de la pensión y la inclusión de los factores.

Sin embargo, se denota que el Tribunal accionado explicó las razones por las cuales consideró que las situaciones fácticas y jurídicas examinadas en las decisiones precitadas difieren y, por tanto, no era viable aplicar las reglas fijadas en la segunda de ellas, como se explicó en precedencia. De otra parte, se observa que si bien el accionante, en el escrito de impugnación, manifestó que la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, en la sentencia hoy controvertida, desconoció la sentencia C-424 de 2006 proferida por la Corte Constitucional, lo cierto es que en ella se analizaron circunstancias disímiles a las que hoy se estudian, pues se examinó la constitucionalidad del artículo 7 del Decreto 1661 de 1991, mediante el cual se modificó el régimen de prima técnica, por lo que mal podría exigírsele al Tribunal accionado aplicar esta providencia para resolver el caso puesto a su consideración, cuando lo que se discutió en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho era si procedía la prima de riesgo como factor para liquidar las prestaciones sociales.

Finalmente, se advierte que el peticionario del amparo alegó que la autoridad judicial accionada, al emitir la sentencia censurada, no tuvo en cuenta el fallo de tutela proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado el 11 de julio de 2019 en el proceso con número de radicado 2019- 02355-00. No obstante, se repara en que la decisión anterior fue dictada dentro de una acción de tutela, la cual produce efectos inter partes, es decir, que las sentencias adoptadas por el juez constitucional no tienen un alcance general y abstracto, sino personal y concreto.

De manera que el accionante no puede pretender que se aplique una decisión que fue proferida en el trámite de una acción constitucional como la mencionada. Aunado a ello, tampoco puede obligarse a la autoridad judicial accionada a aplicar el salvamento de voto presentado por el magistrado Luis Alfredo Zamora Acosta, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número 2014-00077, en el que aquel sostuvo que la prima de riesgo no podía considerarse factor salarial para liquidar las prestaciones sociales, ya que, como se explicó anteriormente, frente al tema materia de litigio no hay una posición unificada por parte del órgano máximo de lo contencioso administrativo, por lo que el juez constitucional no puede entrar a definir cuál es la postura que debería emplearse, máxime si en el sub lite la autoridad tutelada expuso razonadamente los argumentos por los que consideró que la prima de riesgo constituía factor salarial a efectos de liquidar las prestaciones sociales.

Además, debe aclararse que un salvamento de voto no constituye un precedente judicial. En suma, la Subsección concluye que el Tribunal accionado, al proferir la sentencia del 5 de diciembre de 2019, no incurrió en la causal de desconocimiento de precedente judicial, toda vez que, en el ejercicio de su autonomía e independencia, decidió acceder a las pretensiones de la demanda.

Por tanto, se confirmará la sentencia proferida el 27 de abril de 2020 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado por el Patrimonio Autónomo Pap Fiduprevisora S.A., mediante la acción de tutela instaurada en contra de la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Confirmar la sentencia proferida el 27 de abril de 2020 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado por el Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora S.A., mediante la acción de tutela instaurada en contra de la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Segundo: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Tercero: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. Cuarto: Registrar la presente providencia en el programa “SAMAI”. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE          WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ                                               Firma electrónica               GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ   Firma electrónica                   RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS                                                                          Firma electrónica                    ARF [pic] ----------------------- [1] Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. [2] Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T- 〱㤰搠⁥〲〰‬ⵔ㔸′敤㈠〰ⰲ吠㐭㌵搠⁥〲㔰‬吠〭ㄶ搠⁥〲㜰‬ⵔ㜰‹敤ㄠ㤹ⰳⵔ㌲‱敤ㄠ㤹ⰴ†ⵔ〰‱敤ㄠ 㤹ⰹ吠㠭㐱搠⁥㤱㤹听㔭㈲搠⁥〲㄰‬ⵔ㐸′敤㈠1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T-074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013,, T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015. [3]Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.

M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n.º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. [4]Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras. [5] Ver entre otras sentencias: T-446/13, T-360/14 y T-309/15. [6] Que no estén asignados a tareas administrativas. [7] Ver sentencia de 10 de noviembre de 2010.

Rad. 568-2008. MP. Gustavo Gómez Aranguren.