ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DAÑO AL SOLDADO CONSCRIPTO / DAÑO AL SOLDADO CONSCRIPTO / SOLDADO CONSCRIPTO / NORMATIVIDAD DE PRESTACIÓN DE SERVICIO MILITAR / SOLDADO CONSCRIPTO / DAÑO OCASIONADO A MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / NATURALEZA JURÍDICA DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO / NORMATIVA DEL SERVICIO MILITAR / NORMATIVIDAD DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR / NORMATIVIDAD DE SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO / DEBER DE PROTECCIÓN DEL ESTADO / SUJETO DE ESPECIAL PROTECCIÓN De conformidad con la Ley 48 de 1993, “por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización”, vigente para el momento de los hechos, los hombres colombianos estaban obligados a definir su situación militar a partir de la fecha en que cumplieran la mayoría de edad, con excepción de los estudiantes de bachillerato, quienes debían definirla cuando obtuvieran el respectivo título.

Por su parte, el Estado contrae en relación con los conscriptos un deber positivo de protección, lo cual implica que debe responder por los daños que éstos sufran en el ejercicio de la actividad militar, pues, al imponer el deber de prestar el servicio militar, debe garantizar la integridad psicofísica del soldado, ya que se trata de una persona que se encuentra sometida a su custodia y cuidado, de suerte que la Administración asume una posición de garante, al doblegar la voluntad del soldado y disponer de su libertad individual para un fin determinado, por lo que entra en una relación de especial sujeción, que lo hace responsable de los posibles daños que pueda padecer aquél, mientras permanezca a su cargo.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad del Estado por daño al soldado conscripto, ver sentencia del 17 de abril de 2013, Exp. 25183, M.P. Hernán Andrade Rincón. FUENTE FORMAL: LEY 48 DE 1993 – ARTÍCULO 13 ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DAÑO AL SOLDADO CONSCRIPTO / DAÑO AL SOLDADO CONSCRIPTO / SOLDADO CONSCRIPTO / NORMATIVIDAD DE PRESTACIÓN DE SERVICIO MILITAR / SOLDADO CONSCRIPTO / DAÑO OCASIONADO A MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / NATURALEZA JURÍDICA DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO / NORMATIVA DEL SERVICIO MILITAR / NORMATIVIDAD DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR / NORMATIVIDAD DE SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO / DEBER DE PROTECCIÓN DEL ESTADO / SUJETO DE ESPECIAL PROTECCIÓN / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE / PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD [L]a jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación ha señalado que el régimen de responsabilidad bajo el cual debe resolverse la situación de los conscriptos es diferente del que se aplica a quienes voluntariamente ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado, como es el caso, por ejemplo, de los militares, agentes de policía, bajo el entendido de que el sometimiento de aquéllos a los riesgos inherentes a la actividad militar no se realiza de manera voluntaria, sino que obedece al cumplimiento de los deberes que la Constitución impone a las personas, “derivados de los principios fundamentales de solidaridad y reciprocidad social”, para “defender la independencia nacional y las instituciones públicas”.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 216 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el particular, ver sentencia del 21 de febrero de 2002, Exp. 12799, M.P. Mauricio Fajardo Gómez y de la Corte Constitucional, sentencia T 250 del 30 de junio de 1993, M.P. Álvaro Tafur Galvis. DIFERENCIA ENTRE SOLDADO VOLUNTARIO Y SOLDADO CONSCRIPTO / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DAÑO AL SOLDADO CONSCRIPTO / DAÑO AL SOLDADO CONSCRIPTO / SOLDADO CONSCRIPTO / NORMATIVIDAD DE PRESTACIÓN DE SERVICIO MILITAR / SOLDADO CONSCRIPTO / DAÑO OCASIONADO A MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / NATURALEZA JURÍDICA DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO / NORMATIVA DEL SERVICIO MILITAR / DEBER DE PROTECCIÓN DEL ESTADO / SUJETO DE ESPECIAL PROTECCIÓN / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE / PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD / DERECHO DE LOCOMOCIÓN / RESTRICCIÓN DEL DERECHO A LA LOCOMOCIÓN / RIESGO EXCEPCIONAL / CONFIGURACIÓN DE LA TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR RIESGO EXCEPCIONAL / ELEMENTOS DE LA TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL [Q]uienes prestan servicio militar obligatorio sólo están obligados a soportar las cargas inherentes a éste, como la restricción a los derechos fundamentales de libertad y locomoción, pero no los riesgos anormales o excepcionales.

Por su parte, los que prestan el servicio en forma voluntaria asumen todos y cada uno de los riesgos propios de la actividad militar. Por eso, de tiempo atrás, se consideró que, cuando una persona ingresa al servicio militar obligatorio en buenas condiciones de salud, debe dejar el servicio en condiciones similares, criterio a partir del cual se estableció la obligación de reparación a cargo de la entidad demandada, frente a los daños cuya causa esté vinculada con la prestación del servicio y excedan la restricción de los derechos y libertades inherentes a la condición de militar.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, ver sentencia del 27 de noviembre de 2006, Exp. 15583, M.P. Alier Hernández Enríquez y sentencias del 3 de marzo de 1989, Exp. 5290 y del 25 de octubre de 1991, Exp. 6465, ambas con ponencia del Consejero Carlos Betancurth Jaramillo. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DAÑO AL SOLDADO CONSCRIPTO / DAÑO AL SOLDADO CONSCRIPTO / SOLDADO CONSCRIPTO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE / PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD / DERECHO DE LOCOMOCIÓN / RESTRICCIÓN DEL DERECHO A LA LOCOMOCIÓN / RIESGO EXCEPCIONAL / CONFIGURACIÓN DE LA TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR RIESGO EXCEPCIONAL / ELEMENTOS DE LA TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL / TÍTULO DE IMPUTACIÓN APLICABLE / DAÑO ESPECIAL / RIESGO EXCEPCIONAL / FALLA EN EL SERVICIO / RESPONSABILIDAD OBJETIVA / RESPONSABILIDAD SUBJETIVA / PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA En relación con los títulos de imputación aplicables cuando se trata de estudiar la responsabilidad del Estado respecto de los daños causados a soldados conscriptos, la jurisprudencia ha establecido que los mismos pueden ser i) de naturaleza objetiva –tales como el daño especial o el riesgo excepcional- y ii) por falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al proceso ésta se encuentre acreditada.

Adicionalmente, en aplicación del principio iura novit curia, esta Corporación ha señalado que el juzgador debe verificar si el daño antijurídico resulta imputable al Estado con fundamento en uno cualquiera de los títulos de imputación antes mencionados. NOTA DE RELATORÍA: Sobre los títulos de imputación aplicables por daño al soldado conscripto, ver sentencia del 28 de abril de 2010, Exp. 17992, M.P. Enrique Gil Botero.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ESPECIAL / RUPTURA DEL EQUILIBRIO DE LAS CARGAS PÚBLICAS / ACTIVIDAD PELIGROSA / EJERCICIO DE ACTIVIDADES PELIGROSAS / CAUSALES EXCLUYENTES DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / HECHO DE UN TERCERO / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / CONCAUSA Pues bien, el daño especial opera cuando se produce un rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas.

Por su parte, el riesgo excepcional se da como consecuencia de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que, en su estructura, son peligrosos. A su turno, la falla en la prestación del servicio surge cuando la irregularidad administrativa produce el daño. En todo caso, éste no resulta imputable al Estado cuando ocurre por culpa exclusiva de la víctima, por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero, circunstancia que lleva al rompimiento del nexo causal y lo libera de responsabilidad.

En los casos en que se invoque, por parte de la entidad demandada, la existencia de una causa extraña como generadora del daño, será necesario analizar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que éste se produjo, pues es posible que el Estado haya contribuido co-causalmente a su generación; por lo tanto, la sola constatación de la existencia de una aparente causa extraña como origen o fuente material de los daños ocasionados a conscriptos no es suficiente para que éstos (los daños) sean considerados como no atribuibles a la Administración Pública, pues se requiere, además, que ésta acredite que su actuación no contribuyó a su producción, por lo cual no le sería imputable fáctica ni jurídicamente.

NOTA DE RELATORÍA: Ver, sentencia del 10 de agosto de 2005, Exp. 16205, sentencias del 14 de mayo de 2014, exp. 33.679, M.P. Hernán Andrade Rincón y de 10 de septiembre de 2020, exp. 49.071, entre otras. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DAÑO AL SOLDADO CONSCRIPTO / DAÑO AL SOLDADO CONSCRIPTO / SOLDADO CONSCRIPTO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE / DAÑO ANTIJURÍDICO / AUSENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO / POLÍGONO / PRÁCTICA DE POLÍGONO / AUSENCIA DE PRUEBA / HIPOACUSIA PROGRESIVA – No se acreditó la fuente del daño / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / INEXISTENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO [E]l hecho dañoso en el cual se sustentó la presente demanda de reparación directa se ocasionó, básicamente, por la lesión acústica del soldado conscripto (…) derivada de una falla del servicio del Ejército Nacional por no haberle suministrado los correspondientes instrumentos de protección para la realización de ejercicios de polígono.(…) del material probatorio aportado al proceso, no es posible establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se habría producido dicha lesión acústica del señor (…), ni mucho menos si dicha afección tuvo consecuencias de carácter permanente en la salud del demandante.

(…) no se tiene certeza de cómo acaeció dicha lesión, toda vez que dicho informe administrativo por lesiones se limitó a manifestar que “después de haber realizado un polígono sintió un fuerte dolor de oídos por lo cual fue remitido al dispensario médico”. Sin embargo, no se especificaron las circunstancias en las que se produjo dicha afección, ni mucho menos si se debió a la supuesta falta de suministro de instrumentos de protección como se mencionó en la demanda.

(…) el daño es el primer elemento que se debe analizar, de allí la máxima “sin daño no hay responsabilidad” y sólo ante su acreditación hay lugar a explorar la posibilidad de imputación del mismo al Estado. Dicho de otra manera, la movilización de la jurisdicción a partir del ejercicio del derecho de acción encaminado a activar la responsabilidad del Estado, con miras a la adopción de una sentencia declarativa de un derecho reparatorio, solo es posible, en tanto se acredite un daño. NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencias de 13 de agosto de 2008, Exp. 16516, C.P: Enrique Gil Botero; de 6 de junio de 2012, Exp. 24633, C.P: Hernán Andrade Rincón, entre muchas otras.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DAÑO AL SOLDADO CONSCRIPTO / DAÑO AL SOLDADO CONSCRIPTO / SOLDADO CONSCRIPTO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE / DAÑO ANTIJURÍDICO / AUSENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO / POLÍGONO / PRÁCTICA DE POLÍGONO / AUSENCIA DE PRUEBA / HIPOACUSIA PROGRESIVA – No se acreditó la fuente del daño / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / INEXISTENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO / CARGA DE LA PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA / NECESIDAD DE LA PRUEBA / PRUEBA DEL DAÑO / PRUEBA DE LA CUANTÍA DEL DAÑO / EXAMEN MÉDICO DE EGRESO – Dio cuenta de la lesión no del origen / AUSENCIA DE PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA DOCUMENTAL [P]ara evitar el fracaso del proceso por insuficiencia de la prueba, a las partes se les exige que aporten certeramente los medios de prueba porque el juez no conoce más verdad que la comunicada y acreditada por las partes.

Es por ello que el demandante agraviado debe probar tanto los daños efectivamente materializados como que esos pueden cuantificarse o estimarse dinerariamente, es decir que debe haber suficiencia probatoria tanto para acreditar el daño como para probar su cuantía. De acuerdo con lo anterior, no podrá confundirse la ausencia de prueba del daño con la de sus consecuencias o cuantía, pues aquel se soporta en la lesión de un derecho o interés jurídicamente protegido, al paso que la prueba de la cuantía corresponde al de la valoración del mismo.

(…) en el examen médico de egreso (…) se indicó que no era apto para el servicio por padecer “hipoacusia”; sin embargo, no se probó que para la fecha de ese examen, dicha afección acústica tuviera el carácter de permanente o definitiva, pues lo cierto es que, de acuerdo con las notas de la historia clínica, estaba siendo tratado por los médicos de la institución demandada, pero no se allegó la historia clínica completa donde hubiera figurado el diagnóstico definitivo respecto del grado de la supuesta afectación permanente del soldado, ni cualquier otro equivalente que diera cuenta de la lesión por la que reclama una indemnización (vgr. la correspondiente acta de la Junta de Calificación de Invalidez), lo cual a todas luces impide demostrar la proyección de la lesión sufrida en la vida del soldado regular y como tal pensar en un perjuicio susceptible de reparar.

(…) no obra prueba alguna dentro del expediente que acredite que en efecto dicha afección haya derivado en una pérdida de capacidad laboral o una lesión permanente o transitoria susceptible de reparación o que se proyectara sobre un derecho o interés susceptible de tutela jurídica, por lo demás, se acreditó que recibió atención médica especializada por parte del Ejército Nacional.

(…) No puede dejar de recordar la Sala, que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. Así pues, la parte demandante no cumplió con la carga probatoria que le impone la norma legal en cita, toda vez que –se reitera-, no allegó al proceso pruebas que demostraran el daño y perjuicio que reclama.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177 CONDENA EN ABSTRACTO / IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN ABSTRACTO / AUSENCIA DE PRUEBA DEL PERJUICIO / NEGACIÓN DE LOS PERJUICIOS / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DAÑO AL SOLDADO CONSCRIPTO / DAÑO AL SOLDADO CONSCRIPTO / SOLDADO CONSCRIPTO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE / DAÑO ANTIJURÍDICO / AUSENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO / POLÍGONO / PRÁCTICA DE POLÍGONO / AUSENCIA DE PRUEBA / HIPOACUSIA PROGRESIVA [N]o procedía la condena en abstracto, pues como supuesto de la sentencia no se acreditó siquiera el daño actual o pretérito susceptible de ser reparado, y en la hipótesis de aceptarse lo contrario, la inactividad de la parte actora frente a la responsabilidad de acreditar tal perjuicio se proyecta con efectos definitivos sobre una decisión que impide reconocer algún tipo de perjuicios.

Lo anterior no riñe con la demostración de los elementos base para la determinación del quantum del perjuicio, opción para la que está reservada la facultad que la ley le confiere a los jueces para que al proferir sus condenas lo hagan en abstracto, dependiendo de si la cuantía no hubiere sido establecida en el proceso. En esta hipótesis procede la imposición de condenas en forma genérica, cuando esté probada la causación del perjuicio y no existan elementos probatorios en el plenario que permitan deducir su quantum, evento en el cual se señalarán las bases con arreglo a las cuales se hará la liquidación incidental, promovida oportunamente por el interesado mediante escrito que contenga la liquidación motivada y especificada de su cuantía, so pena de caducidad del derecho por presentación extemporánea de la solicitud.

En el sub-lite, no reposa prueba alguna en el expediente que acredite la causación de un perjuicio, pues más allá de la lesión que fue objeto de la necesaria atención médica -la que efectivamente le fue prestada-, no se cuenta con prueba alguna que permita inferir de algún modo que la lesión le significó realmente una afectación, disminución o merma de un derecho del soldado bajo cada uno de los conceptos solicitados en la demanda.

En este punto cabe recordar que cuando se trata de daños derivados de lesiones, se ha fijado como parámetro o referente para la liquidación de perjuicios, la valoración de la gravedad o levedad de la lesión reportada por la víctima, de ahí la importancia de elementos que se echan de menos en el acervo probatorio. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el particular, ver sentencia de la Corte Constitucional C 407 de 2004 y del Consejo de Estado.

Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, Exp. 31172, M.P. Olga Mélida Valle de la Hoz. AUSENCIA DE PRUEBA DEL PERJUICIO / NEGACIÓN DE LOS PERJUICIOS / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DAÑO AL SOLDADO CONSCRIPTO / DAÑO AL SOLDADO CONSCRIPTO / SOLDADO CONSCRIPTO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE / DAÑO ANTIJURÍDICO / AUSENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO / POLÍGONO / PRÁCTICA DE POLÍGONO / AUSENCIA DE PRUEBA / HIPOACUSIA PROGRESIVA De acuerdo con lo anterior, puede afirmarse que efectivamente el señor (…) se encontraba prestando servicio militar obligatorio cuando presentó la afección en su sistema auditivo y que la institución militar le suministró los servicios médicos y asistenciales pertinentes; pero al lado de esto, nada se probó respecto de las causas y consecuencias de dicha lesión, como proyección directa y concreta sobre la integridad física, social, psicomotora, intelectual, familiar, o en general que comprometa derechos e intereses del actor y sus parientes, luego de que le fueran prestados tales servicios, a efectos de considerar un posible perjuicio susceptible de indemnización. De conformidad con lo visto, y reiterando que, aunque no se desconocen las lesiones sufridas por el señor (…), no se demostraron los daños a reconocer.(…) no solo es que no se conozca el quantum del perjuicio para proceder a librar una condena en abstracto, sino que como supuesto de tal condena se debe acreditar siquiera que tal lesión se hubiere proyectado sobre bienes y derechos del actor.

Así, en tanto que ni el informe administrativo ni lo dicho por el soldado ante la junta de retiro, tienen la suficiencia probatoria para lograr el convencimiento de que en efecto el citado soldado sufrió una afectación susceptible de establecerse en la base de una sentencia reparatoria de ella, esta judicatura debe revocar la sentencia de primera instancia. (…) Así las cosas, como resulta imposible condenar en abstracto, debido a que se está en presencia de una falta absoluta de la prueba de las consecuencias perjudiciales alegadas, la Sala, con fundamento en las razones expuestas, revocará la sentencia impugnada y, en consecuencia, denegará la totalidad de las pretensiones de la demanda.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el particular, ver sentencia del 5 de febrero de 2021, Exp. 50947. NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto de la honorable Consejera Marta Nubia Velásquez Rico y salvamento de voto de la honorable Consejera María Adriana Marín. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número:19001-23-31-000-2011-00159-01 (52997) Actor: YORFI ADELMO ALEGRÍA IDROBO Y OTROS Demandado: NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA– EJÉRCITO NACIONAL Referencia: Reparación directa - Sentencia Temas: RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑOS SUFRIDOS POR CONSCRIPTOS – Ausencia de prueba del daño antijurídico – improcedencia de la condena en abstracto.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca el 22 de noviembre de 2013, mediante la cual se efectuaron las siguientes declaraciones y condenas (se transcribe de forma literal): 1.- DECLARAR administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por las lesiones sufridas por el señor YORFI ADELMO ALEGRÍA IDROBO, en hechos ocurridos el día 1 de febrero de 2009, en el sitio denominado Puente La Barca, municipio de Patía, departamento del Cauca, en momentos en que prestaba el servicio militar obligatorio. 2.- Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR a la Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional a pagar las siguientes sumas por concepto de perjuicios morales: |Demandante |Parentesco|Prueba |Indemnización | |Yorfi Adelmo Alegría |Víctima | |$23’580.000 | |Idrobo |directa | |(40 SMLMV) | |Nidia Arcenid Idrobo |Madre |Fl. 3 C.|$11’790.000 | | | |Ppal. |(20 SMLMV) | |Adelmo Alegría |Padre |Fl. 3 C.|$11’790.000 | | | |Ppal. |(20 SMLMV) | |César Emerson |Hermano |Fl. 6 C.|$5’895.999 (10| |Gutiérrez Idrobo | |Ppal. |SMLMV) | |Yojan Esneider Alegría|Hermano |Fl. 7 C.|$5’895.999 (10| |Idrobo | |Ppal. |SMLMV) | |Yulber Kennedy Alegría|Hermano |Fl. 8 C.|$5’895.999 (10| |Idrobo | |Ppal. |SMLMV) | |Yefer Landerson |Hermano |Fl. 9 C.|$5’895.999 (10| |Alegría Idrobo | |Ppal. |SMLMV) | 3.- CONDENAR en abstracto a la Nación –Ministerio de Defensa- Ejército Nacional a pagar al señor Yorfi Adelmo Alegría Idrobo a título de indemnización por concepto de lucro cesante –consolidado y futuro- y por daño a la salud, las sumas que se determinen mediante trámite incidental.

El interesado deberá promover el respectivo incidente dentro de la oportunidad temporal prevista por el artículo 172 del C.C.A. Para establecer la cuantía de la condena, se observarán estrictamente las reglas fijadas en la parte motiva de esta sentencia, para cada uno de dichos perjuicios. 4.- NEGAR las demás pretensiones de la demanda. 5.- Para el cumplimiento de este fallo se dará aplicación a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del C.C.A”.

Según la demanda se configuró una falla del servicio, toda vez que mientras realizaba ejercicios de polígono, el soldado conscripto Yorfi Adelmo Alegría Idrobo sufrió una lesión en su sistema auditivo de carácter permanente, la cual se produjo por no contar con los correspondientes protectores que debían ser suministrados por sus superiores.

I. SENTENCIA IMPUGNADA 1.1. Corresponde a la sentencia ya identificada, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Cauca accedió a las súplicas de la demanda[1], cuyas pretensiones, hechos y consideraciones de derecho, fueron las siguientes. 1.2. El referido proveído decidió la demanda presentada el 9 de marzo de 2011[2] por los señores Yorfi Adelmo Alegría (principal afectado), Nidia Arcenid Idrobo y Adelmo Alegría Muñoz (padres), César Emerson Gutiérrez Idrobo, Yojan Esneider, Yulber Kennedy y Yefer Landerson Alegría Hidrobo (hermanos), a través de apoderado judicial[3] y en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra de la Nación –Ministerio de Defensa– Ejército Nacional, con el fin de que se le declare patrimonialmente responsable por la falla en el servicio que ocasionó una lesión permanente en los oídos del primero de los nombrados mientras prestaba servicio militar obligatorio.

En cuanto a la indemnización de perjuicios, solicitaron el pago de 100 SMLMV por perjuicios morales para cada uno de los demandantes; por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, se deprecó la cantidad de $224’950.000 para el principal afectado y, por “daño a la vida de relación”, la suma de 100 SMLMV para ese mismo demandante. 1.3.

Como fundamento fáctico de las pretensiones, se narró, en síntesis, que el 4 de enero de 2008, el joven Yorfi Adelmo Alegría Idrobo fue incorporado en el Ejército Nacional como soldado campesino para prestar servicio militar obligatorio en el Batallón José Hilario López de Popayán. Manifestó que, el 1 de febrero de 2009, en momentos en que el soldado Yorfi Adelmo Alegría Idrobo junto con otros compañeros y superiores realizaba ejercicios en polígono, en un sector rural del municipio de El Patía, empezó a sentir un fuerte dolor en su oído izquierdo, por lo que fue llevado al consultorio médico del referido Batallón, quien, a su vez, ordenó remitirlo a valoración por un médico especialista.

Indicó que, sólo hasta el 31 de marzo de 2009, fue atendido por un otorrinolaringólogo, quien le diagnóstico “perforación timpánica e hipoacusia mixta de oído” y le formuló medicamentos, pero a pesar de ello, perdió el sentido de la audición en su totalidad, hecho que le ha generado graves perjuicios tanto a él como a sus familiares. Sostuvo que, el 10 de junio de 2009 el Comandante del Batallón realizó el correspondiente informe administrativo por las lesiones causadas al joven Yorfi Adelmo Alegría Idrobo, en el cual se concluyó que dicha lesión ocurrió en el servicio y por causa y razón del mismo.

En relación con los hechos descritos, sostuvo que se configuró una falla del servicio por parte del Ejército Nacional, toda vez que se ordenó al soldado conscripto Yorfi Adelmo Alegría Idrobo realizar ejercicios de entrenamiento en polígono, sin haberlo dotado de los instrumentos de protección necesarios para evitar daños como el que le causó la pérdida total de su audición[4]. 1.4.

En la contestación de demanda, el Ejército Nacional se opuso a las pretensiones formuladas; para tal efecto, se limitó a manifestar que, contrario a lo señalado por los demandantes, el daño consistente en la pérdida de la audición del señor Yorfi Adelmo Alegría Idrobo fue producto de una enfermedad común padecida con anterioridad al ingreso al servicio militar obligatorio, razón por la cual ese daño no le resultaba imputable.

Adicionalmente, manifestó que como dicha enfermedad no fue contraída en el servicio, no se le reconoció ningún tipo de indemnización al momento de su retiro de la institución, ni tampoco se le dictaminó ningún tipo de incapacidad por parte de la Junta Médica de Calificación de Invalidez[5]. 1.5. En los alegatos de conclusión, la parte actora insistió en que se configuró una falla del servicio del Ejército Nacional, por cuanto las pruebas allegadas al plenario daban cuenta de que el 1 de febrero de 2009, mientras realizaba ejercicios de polígono, el soldado Yorfi Adelmo Alegría Idrobo sufrió una lesión en su sistema auditivo de carácter permanente, consistente en “perforación timpánica e hipoacusia mixta”, la cual se produjo por no contar con los correspondientes protectores que debían ser suministrados por sus superiores, motivo por el cual la misma institución calificó dicha lesión como causada durante el servicio y por razón del mismo[6]. 1.5.1.

El Ejército Nacional manifestó que el daño causado al soldado Yorfi Adelmo Alegría Idrobo mientras realizaba un ejercicio de polígono no comprometía la responsabilidad patrimonial de esa institución, toda vez que se trataba de un riesgo inherente a sus labores, pues “quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares deben soportar los daños causados como consecuencia de los riesgos inherentes a la misma actividad”[7]. 1.5.2.

En su concepto, el Ministerio Público manifestó que debía accederse a las pretensiones de la demanda, por cuanto el soldado bachiller Yorfi Alegría Idrobo resultó lesionado mientras prestaba servicio militar obligatorio, razón por la cual, como el Estado debía reintegrar a los soldados conscriptos en las mismas condiciones psicofísicas en las que ingresaron y en este caso ello no sucedió, estaba obligado a indemnizar los perjuicios causados a los demandantes[8]. 1.6.

Al resolver el conflicto, el Tribunal Administrativo del Cauca accedió a las pretensiones de la demanda en la forma transcrita al inicio de esta sentencia, por considerar que, de acuerdo con lo probado en el proceso, podía concluirse que la lesión causada al joven Yorfi Adelmo Alegría Idrobo consistente en “perforación timpánica e hipoacusia mixta” se produjo mientras prestaba servicio militar obligatorio, en momentos en que realizaba un ejercicio de polígono, para el cual el Ejército Nacional no le suministró el correspondiente equipo de protección, motivo por el cual dicho daño le resultaba imputable a título de falla del servicio, amén de que en el examen de ingreso a esa institución no presentaba dicha afección acústica.

En cuanto a la indemnización de perjuicios, accedió al reconocimiento de perjuicios morales en la cuantía de 40 SMLMV para el principal afectado, 20 SMLMV para cada uno de sus padres y 10 SMLMV para cada hermano, para lo cual tuvo en cuenta la pérdida total de la audición del afectado. En relación con los perjuicios materiales por lucro cesante y “daño a la vida de relación”, manifestó que, comoquiera que no se allegó la correspondiente calificación de invalidez definitiva del principal afectado, resultaba imposible liquidar la condena por tales perjuicios, razón por la cual dispuso que la misma se liquidara mediante incidente posterior, al cual se debía allegar dicha prueba[9].

II. EL RECURSO INTERPUESTO 2.1. Síntesis del recurso de apelación 2.1.1. Inconforme con la decisión anterior, la parte demandada interpuso recurso de apelación, en el cual insistió en que, la afectación acústica del soldado Yorfi Adelmo Idrobo no comprometía su responsabilidad patrimonial, toda vez que dicho daño fue producto de una enfermedad común padecida con anterioridad al ingreso al servicio militar obligatorio.

No obstante, indicó que, de llegar a aceptarse que se produjo mientras prestaba servicio militar obligatorio, dicha lesión acústica tampoco le resultaba imputable, toda vez que no existía prueba de la supuesta falla del servicio o de que se lo hubiera sometido a riesgos excepcionales a los que normalmente se vieran expuestos los soldados conscriptos.

A lo cual agregó que, tanto la actividad como el riesgo inherente a la misma realizada por el soldado Alegría Idrobo eran propios de la función militar, de ahí que su lesión, tal como lo concluyó el informe administrativo, se produjo con ocasión del servicio y por razón del mismo. De otra parte, sostuvo que no estaba acreditado que el señor Yorfi Adelmo Alegría Idrobo hubiera sufrido una pérdida total de la audición, toda vez que no se había realizado la Junta de Calificación de Invalidez que así lo hubiera determinado.

A lo cual agregó que no había prueba alguna sobre el grado o porcentaje de la pérdida de audición, ni mucho menos de la supuesta incapacidad permanente de dicha persona, razón por la cual cuestionó el monto reconocido por el a quo por indemnización de perjuicios morales, habida cuenta que no se tenía prueba sobre el perjuicio reclamado[10]. 2.2.

En la oportunidad para presentar alegatos de conclusión, tanto las partes, como el Ministerio Público guardaron silencio[11]. III. C O N S I D E R A C I O N E S Sin que se observe causal de nulidad o vicio que impida dictar sentencia, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora. 3.1. El objeto del recurso de apelación Como se ha reseñado, el motivo de disenso de la parte demandada se centra en señalar que: i) la afectación acústica del señor Yorfi Adelmo Alegría Idrobo se habría originado con anterioridad a la prestación del servicio militar obligatorio; ii) no se allegó prueba de que su afectación fuera permanente o definitiva, pues no se practicó la respectiva Junta de Calificación de Invalidez y, iii) no se probó la supuesta falla del servicio ni un riesgo excepcional que hubiera producido dicha lesión en el soldado. 3.2.

Motivación de la sentencia A partir del material probatorio allegado al proceso, esta Subsección encuentra probados los hechos que se enuncian a continuación: - Mediante certificación expedida el 27 de enero de 2011, el Jefe de Recursos Humanos del Batallón José Hilario López de Popayán hizo constar que el joven Yorfi Adelmo Alegría Idrobo “fue incorporado como soldado campesino el 18 de enero de 2008 y desacuartelado por término de servicio militar cumplido, el 6 de julio de 2009”[12]. - Según el acta del examen médico practicado el 1 de abril de 2008 al primer contingente de soldados campesinos de ese año, el señor Yorfi Adelmo Alegría Idrobo se encontraba apto para la prestación del servicio militar obligatorio[13]. - En el informativo administrativo por lesiones suscrito el 10 de junio de 2009 por el Comandante del Batallón José Hilario López, se consignó la siguiente información: “Lugar y fecha de los hechos: Puente La Barca, Municipio: Patía, Cauca, el 01 de febrero de 2009.

Concepto del comandante de unidad: De acuerdo al informe suscrito por el señor SP: Gómez Cadena Francisco Comandante de la Compañía Galeón, en el área general de Puente al Barca, del municipio de Patía, Cauca, después de haber realizado un polígono sintió un fuerte dolor de oídos por lo cual fue remitido al dispensario médico de la vigésima novena brigada, una vez revisado por el médico, éste determinó remitirlo al especialista y someterlo a exámenes en donde le diagnosticaron perforación timpánica de los oídos.

Testigos: SLP. Hurtado Ulchur Jorge M, y SLC Cardona Gómez Julián. Imputabilidad: De acuerdo al artículo 24 del Decreto 1796 del 14 de septiembre de 2000, la lesión ocurrió en (literal b). En el servicio por causa y razón del mismo”[14]. - En las piezas allegadas de la historia clínica del soldado Yorfi Adelmo Alegría Idrobo de la atención recibida en la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, se observa que el 24 de marzo de 2009, recibió atención meédica por el problema auditivo que presentaba.

En la nota de atención se indicó lo siguiente: “Edad: 19 años. M.D. Revisión de oídos. Cuadro de + 1 año consistente en hipoacusia progresiva de lado izquierdo, Niega otro síntoma. Ap: Hace un año en prácticas de polígono empezó a presentar el problema. No usaba protección. Se visualiza membrana timpánica oído izq. Opaca, placas (ilegible) peritimpánicas (sic).

DX. hipoacusia (ilegible) oído izq. Plan: SJ audiometría tonal. Timpanograma (ilegible). “MD: Lectura de exámenes audiológicos: Hipoacusia mixta profunda. Perforación timpánica (ilegible)”[15]. - Posteriormente, en el informe de evaluación audiológica del 31 de marzo de 2009, se reportaron los siguientes resultados: “OTOSCOPIA: Oído derecho: perforación timpánica.

Oído izquierdo: Normal, libre de cerumen. AUDIOMETRÍA TONAL: Reporta: Oído derecho: Hipoacusia mixta leve – Moderada. PTA: (26db). Oído izquierdo: Hipoacusia mixta profunda. PTA (98db). ^Respuesta de mejor oído. La inmitancia acústica: reporta: Oído derecho: Timpanograma tipo B. Reflejos acústicos contralaterales e ipsilaterales ausentes.

Oído izquierdo: Timpanograma tipo B. Reflejos acústicos contralaterales e ipsilaterales ausentes. Sugerencias y/o recomendaciones: Control con orl tratante. “Reporte Audiológico: Audiometría (ilegible) hipoacusia neurosensorial bilateral de grado moderada a severa, en oído izquierdo de grado profunda. Logo audiometría discriminación de lenguaje.

SD. Oído derecho a 95 db 100%. SD. Oido izquierdo a 100 db 100%”[16]. - En el acta 1028 de 2 de junio de 2009, sobre el examen médico de evacuación efectuado al primer contingente del 2008 de soldados campesinos, en relación con el soldado Yorfi Adelmo Alegría se indicó: |No.|GRD |Apellidos y |Código |APTO |Observacione| | | |nombres | | |s | |4 |SLC |Alegría Idrobo |106172315 |No |Hipoacusia | | | |Yorfi Adelmo | | | | - Finalmente, mediante oficio del 4 de agosto de 2011, el Subdirector de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional hizo constar que “no fue encontrado antecedente médico laboral, ni prestacional a favor del mencionado soldado, razón por la cual a la fecha no se ha efectuado el reconocimiento prestacional a favor del referido soldado”[17]. 3.3.

Régimen jurídico aplicable a la responsabilidad del Estado por los daños causados a los conscriptos. De conformidad con la Ley 48 de 1993, “por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización”, vigente para el momento de los hechos, los hombres colombianos estaban obligados a definir su situación militar a partir de la fecha en que cumplieran la mayoría de edad, con excepción de los estudiantes de bachillerato, quienes debían definirla cuando obtuvieran el respectivo título[18].

Por su parte, el Estado contrae en relación con los conscriptos un deber positivo de protección, lo cual implica que debe responder por los daños que éstos sufran en el ejercicio de la actividad militar, pues, al imponer el deber de prestar el servicio militar, debe garantizar la integridad psicofísica del soldado, ya que se trata de una persona que se encuentra sometida a su custodia y cuidado, de suerte que la Administración asume una posición de garante, al doblegar la voluntad del soldado y disponer de su libertad individual para un fin determinado, por lo que entra en una relación de especial sujeción, que lo hace responsable de los posibles daños que pueda padecer aquél, mientras permanezca a su cargo[19].

Ahora bien, la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación ha señalado que el régimen de responsabilidad bajo el cual debe resolverse la situación de los conscriptos es diferente del que se aplica a quienes voluntariamente ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado, como es el caso, por ejemplo, de los militares, agentes de policía[20], bajo el entendido de que el sometimiento de aquéllos a los riesgos inherentes a la actividad militar no se realiza de manera voluntaria, sino que obedece al cumplimiento de los deberes que la Constitución impone a las personas, “derivados de los principios fundamentales de solidaridad y reciprocidad social”[21], para “defender la independencia nacional y las instituciones públicas”[22].

Lo anterior implica que quienes prestan servicio militar obligatorio sólo están obligados a soportar las cargas inherentes a éste, como la restricción a los derechos fundamentales de libertad y locomoción, pero no los riesgos anormales o excepcionales[23]. Por su parte, los que prestan el servicio en forma voluntaria asumen todos y cada uno de los riesgos propios de la actividad militar.

Por eso, de tiempo atrás, se consideró que, cuando una persona ingresa al servicio militar obligatorio en buenas condiciones de salud, debe dejar el servicio en condiciones similares[24], criterio a partir del cual se estableció la obligación de reparación a cargo de la entidad demandada, frente a los daños cuya causa esté vinculada con la prestación del servicio y excedan la restricción de los derechos y libertades inherentes a la condición de militar.

En relación con los títulos de imputación aplicables cuando se trata de estudiar la responsabilidad del Estado respecto de los daños causados a soldados conscriptos, la jurisprudencia ha establecido que los mismos pueden ser i) de naturaleza objetiva –tales como el daño especial o el riesgo excepcional- y ii) por falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al proceso ésta se encuentre acreditada[25].

Adicionalmente, en aplicación del principio iura novit curia, esta Corporación ha señalado que el juzgador debe verificar si el daño antijurídico resulta imputable al Estado con fundamento en uno cualquiera de los títulos de imputación antes mencionados. Pues bien, el daño especial opera cuando se produce un rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas[26].

Por su parte, el riesgo excepcional se da como consecuencia de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que, en su estructura, son peligrosos. A su turno, la falla en la prestación del servicio surge cuando la irregularidad administrativa produce el daño. En todo caso, éste no resulta imputable al Estado cuando ocurre por culpa exclusiva de la víctima, por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero, circunstancia que lleva al rompimiento del nexo causal y lo libera de responsabilidad.

En los casos en que se invoque, por parte de la entidad demandada, la existencia de una causa extraña como generadora del daño, será necesario analizar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que éste se produjo, pues es posible que el Estado haya contribuido co-causalmente a su generación; por lo tanto, la sola constatación de la existencia de una aparente causa extraña como origen o fuente material de los daños ocasionados a conscriptos no es suficiente para que éstos (los daños) sean considerados como no atribuibles a la Administración Pública, pues se requiere, además, que ésta acredite que su actuación no contribuyó a su producción, por lo cual no le sería imputable fáctica ni jurídicamente.

Lo anterior, por cuanto es posible que la causa directa, inmediata y material del daño sea la actuación o el hecho de un tercero o de la propia víctima, pero que, en todo caso, dicho resultado perjudicial tenga una relación inmediata con el servicio desarrollado por el soldado conscripto, caso en el cual la demandada no puede liberarse de su responsabilidad, pues, aún en esa eventualidad, es posible que le sea atribuible jurídicamente el daño. Sobre el particular, la jurisprudencia de la Sección ha discurrido de la siguiente forma: “ demostrada la existencia de un daño antijurídico causado a quien presta el servicio militar, durante el mismo y en desarrollo de actividades propias de él, puede concluirse que aquél es imputable al Estado.

En efecto, dado el carácter especial de esta situación, por las circunstancias antes anotadas, es claro que corresponde al Estado la protección de los obligados a prestar el servicio militar y la asunción de todos los riesgos que se creen como consecuencia de la realización de las diferentes tareas que a ellos se asignen. No será imputable al Estado el daño causado cuando éste haya ocurrido por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, eventos cuya demostración corresponderá a la parte demandada” [27]. 3.4.

Ausencia de daño antijurídico en el presente caso Tal como se dejó indicado en los antecedentes de esta sentencia, el hecho dañoso en el cual se sustentó la presente demanda de reparación directa se ocasionó, básicamente, por la lesión acústica del soldado conscripto Yorfi Adelmo Alegría Idrobo producida el 1 de febrero de 2009, derivada de una falla del servicio del Ejército Nacional por no haberle suministrado los correspondientes instrumentos de protección para la realización de ejercicios de polígono. Advierte la Sala, en primer lugar, que del material probatorio aportado al proceso, no es posible establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se habría producido dicha lesión acústica del señor Alegría Idrobo, ni mucho menos si dicha afección tuvo consecuencias de carácter permanente en la salud del demandante.

En efecto, en cuanto al momento de ocurrencia de la lesión, en el informativo por lesiones realizado luego de 5 meses después de los hechos -10 de junio de 2009-se indicó que la misma se produjo el 1 de febrero de 2009, pero, ello contrasta con lo manifestado en su historia clínica el 24 de marzo de 2009, en la cual se indicó que para ese día presentaba “cuadro de + 1 año consistente en hipoacusia progresiva de lado izquierdo” y que “hace un año en prácticas de polígono empezó a presentar el problema (…)”, de lo cual se puede colegir que no se acreditó la fecha de la lesión y, por otra parte, a pesar de que se menciona que dicha afección fue progresiva, se probó que el soldado estaba en tratamiento médico brindado por la demandada, incluso fue remitido a especialista, pero se desconoce si acudió o no. Adicionalmente, no se tiene certeza de cómo acaeció dicha lesión, toda vez que dicho informe administrativo por lesiones se limitó a manifestar que “después de haber realizado un polígono sintió un fuerte dolor de oídos por lo cual fue remitido al dispensario médico”.

Sin embargo, no se especificaron las circunstancias en las que se produjo dicha afección, ni mucho menos si se debió a la supuesta falta de suministro de instrumentos de protección como se mencionó en la demanda. Cabe destacar que, a pesar de que en ese informe administrativo se indicó que de tal hecho fueron testigos los soldados Jorge Hurtado Ulchur y Julián Gómez Cardona, lo cierto es que no se allegó, ni se solicitó la práctica de dichos testimonios en este proceso, los cuales hubieran podido brindar mayor información sobre las circunstancias en las que se habría producido la lesión y, por ende, sobre la eventual falla del servicio endilgada a la institución. En segundo lugar, tampoco se acreditó la magnitud de dicha lesión acústica, ni mucho menos se estableció que fuera definitiva, puesto que, lo que da cuenta las notas de la historia clínica allegadas, es que el 24 de marzo de 2009, al soldado Alegría Idrobo le fue diagnosticada una “hipoacusia neurosensorial bilateral[28] de grado moderada a severa”[29], pero, en esa misma nota, se le ordenó “control posterior por otorrinolaringología”; asimismo, en el informe de evaluación audiológica del 31 de marzo de 2009, se indicó que presentaba “perforación timpánica en el oído derecho”[30].

Sin embargo, no se allegaron notas adicionales de la historia clínica acerca de la continuación y el resultado final de dicho tratamiento, con lo cual tampoco se pudo conocer el diagnóstico definitivo o las eventuales consecuencias permanentes en el señor Yorfi Adelmo Alegría Idrobo. En este punto, resalta la Sala que el daño es el primer elemento que se debe analizar, de allí la máxima “sin daño no hay responsabilidad” y sólo ante su acreditación hay lugar a explorar la posibilidad de imputación del mismo al Estado[31].

Dicho de otra manera, la movilización de la jurisdicción a partir del ejercicio del derecho de acción encaminado a activar la responsabilidad del Estado, con miras a la adopción de una sentencia declarativa de un derecho reparatorio, solo es posible, en tanto se acredite un daño. Así, el primer elemento que se debe observar en el análisis de la responsabilidad es la existencia del daño, el cual, además debe ser antijurídico, comoquiera que éste constituye un elemento necesario para el análisis de la responsabilidad del Estado.

En ese sentido, para evitar el fracaso del proceso por insuficiencia de la prueba, a las partes se les exige que aporten certeramente los medios de prueba porque el juez no conoce más verdad que la comunicada y acreditada por las partes. Es por ello que el demandante agraviado debe probar tanto los daños efectivamente materializados como que esos pueden cuantificarse o estimarse dinerariamente, es decir que debe haber suficiencia probatoria tanto para acreditar el daño como para probar su cuantía[32].

De acuerdo con lo anterior, no podrá confundirse la ausencia de prueba del daño con la de sus consecuencias o cuantía, pues aquel se soporta en la lesión de un derecho o interés jurídicamente protegido, al paso que la prueba de la cuantía corresponde al de la valoración del mismo. A manera de ejemplo, el doctrinante Reynaldo Mario Tantaleán Odar explica la diferencia entre probar el daño y probar el perjuicio.

Así en el ámbito extracontractual, suponemos que una persona es lesionada gravemente en una pierna como producto de un accidente de tránsito, dejándolo incapacitado varios meses[33]. En este caso la prueba del daño serían los certificados médicos, las fotografías y la historia clínica, mientras que lo referente al quantum del daño es todo lo utilizado para reparar ese daño, por ejemplo, el costo de las medicinas y la rehabilitación. La anterior clasificación no es nada diferente a lo que sostiene la doctrina italiana entre el denominado “daño-evento” y el “daño- consecuencia”, en el primero, el daño sería la pérdida del bien en sí mismo, es decir la afectación material o el suceso de la lesión, en tanto el segundo comporta los diferentes efectos o consecuencias que se derivan de ese hecho dañoso.

La anterior clasificación tiene efectos prácticos pues no se indemnizan los eventos dañosos en sí, sino las consecuencias que esos eventos tienen en una persona determinada, de esta manera dos personas pueden sufrir el mismo daño, pero pueden experimentar diferentes perjuicios, si las consecuencias de la lesión en uno y otro son diferentes[34].

Ahora bien, en el caso sub examine, se observa que en el examen médico de egreso practicado el 2 de junio de 2009 al soldado Yorfi Adelmo Alegría se indicó que no era apto para el servicio por padecer “hipoacusia”; sin embargo, no se probó que para la fecha de ese examen, dicha afección acústica tuviera el carácter de permanente o definitiva, pues lo cierto es que, de acuerdo con las notas de la historia clínica, estaba siendo tratado por los médicos de la institución demandada, pero no se allegó la historia clínica completa donde hubiera figurado el diagnóstico definitivo respecto del grado de la supuesta afectación permanente del soldado, ni cualquier otro equivalente que diera cuenta de la lesión por la que reclama una indemnización (vgr. la correspondiente acta de la Junta de Calificación de Invalidez), lo cual a todas luces impide demostrar la proyección de la lesión sufrida en la vida del soldado regular y como tal pensar en un perjuicio susceptible de reparar.

De manera que, a partir de los elementos de convicción relacionados en el expediente, puede afirmarse que efectivamente el soldado Yorfi Adelmo Alegría Idrobo sufrió una afección en su sistema auditivo “hipoacusia”, pero a pesar de esto, no obra prueba alguna dentro del expediente que acredite que en efecto dicha afección haya derivado en una pérdida de capacidad laboral o una lesión permanente o transitoria susceptible de reparación o que se proyectara sobre un derecho o interés susceptible de tutela jurídica, por lo demás, se acreditó que recibió atención médica especializada por parte del Ejército Nacional.

Así, aunque no se desconoce la afección en el sistema auditivo del soldado campesino Yorfi Adelmo Alegría Idrobo, en el proceso no se demostró la causa, y que la afección le hubiere significado una aminoración, afectación o menoscabo permanente susceptible de ser reparado. No puede dejar de recordar la Sala, que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

Así pues, la parte demandante no cumplió con la carga probatoria[35] que le impone la norma legal en cita, toda vez que –se reitera-, no allegó al proceso pruebas que demostraran el daño y perjuicio que reclama[36]. En esa misma línea argumentativa, cabe concluir que no procedía la condena en abstracto, pues como supuesto de la sentencia no se acreditó siquiera el daño actual o pretérito susceptible de ser reparado, y en la hipótesis de aceptarse lo contrario, la inactividad de la parte actora frente a la responsabilidad de acreditar tal perjuicio se proyecta con efectos definitivos sobre una decisión que impide reconocer algún tipo de perjuicios.

Lo anterior no riñe con la demostración de los elementos base para la determinación del quantum del perjuicio, opción para la que está reservada la facultad que la ley le confiere a los jueces para que al proferir sus condenas lo hagan en abstracto, dependiendo de si la cuantía no hubiere sido establecida en el proceso. En esta hipótesis procede la imposición de condenas en forma genérica, cuando esté probada la causación del perjuicio y no existan elementos probatorios en el plenario que permitan deducir su quantum, evento en el cual se señalarán las bases con arreglo a las cuales se hará la liquidación incidental, promovida oportunamente por el interesado mediante escrito que contenga la liquidación motivada y especificada de su cuantía, so pena de caducidad del derecho por presentación extemporánea de la solicitud[37].

En el sub-lite, no reposa prueba alguna en el expediente que acredite la causación de un perjuicio, pues más allá de la lesión que fue objeto de la necesaria atención médica -la que efectivamente le fue prestada-, no se cuenta con prueba alguna que permita inferir de algún modo que la lesión le significó realmente una afectación, disminución o merma de un derecho del soldado bajo cada uno de los conceptos solicitados en la demanda.

En este punto cabe recordar que cuando se trata de daños derivados de lesiones, se ha fijado como parámetro o referente para la liquidación de perjuicios, la valoración de la gravedad o levedad de la lesión reportada por la víctima[38], de ahí la importancia de elementos que se echan de menos en el acervo probatorio. Lo anterior, dado que, por ejemplo, la gravedad o levedad de la lesión causada a la víctima directa, es la que determinará el monto indemnizatorio en salarios mínimos, lo que, además, para las víctimas indirectas, se apreciará porcentualmente de acuerdo con el nivel de relación en que éstas se hallen respecto del lesionado[39].

De acuerdo con lo anterior, puede afirmarse que efectivamente el señor Alegría Idrobo se encontraba prestando servicio militar obligatorio cuando presentó la afección en su sistema auditivo y que la institución militar le suministró los servicios médicos y asistenciales pertinentes; pero al lado de esto, nada se probó respecto de las causas y consecuencias de dicha lesión, como proyección directa y concreta sobre la integridad física, social, psicomotora, intelectual, familiar, o en general que comprometa derechos e intereses del actor y sus parientes, luego de que le fueran prestados tales servicios, a efectos de considerar un posible perjuicio susceptible de indemnización. De conformidad con lo visto, y reiterando que, aunque no se desconocen las lesiones sufridas por el señor Alegría Idrobo, no se demostraron los daños a reconocer.

Precisa la Sala que no solo es que no se conozca el quantum del perjuicio para proceder a librar una condena en abstracto, sino que como supuesto de tal condena se debe acreditar siquiera que tal lesión se hubiere proyectado sobre bienes y derechos del actor. Así, en tanto que ni el informe administrativo ni lo dicho por el soldado ante la junta de retiro, tienen la suficiencia probatoria para lograr el convencimiento de que en efecto el citado soldado sufrió una afectación susceptible de establecerse en la base de una sentencia reparatoria de ella, esta judicatura debe revocar la sentencia de primera instancia[40].

Vale la pena reiterar que, en la historia clínica de la atención brindada al aludido soldado se indicó que presentaba “cuadro de + 1 año consistente en hipoacusia progresiva de lado izquierdo” y que “hace un año en prácticas de polígono empezó a presentar el problema (…)”, de suerte que –como se indicó- no se establecieron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se produjo dicha afectación, ni mucho menos si la misma fue transitoria o permanente.

Así las cosas, como resulta imposible condenar en abstracto, debido a que se está en presencia de una falta absoluta de la prueba de las consecuencias perjudiciales alegadas, la Sala, con fundamento en las razones expuestas, revocará la sentencia impugnada y, en consecuencia, denegará la totalidad de las pretensiones de la demanda[41]. 3.5.

Condena en costas Como no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca el 22 de noviembre de 2013 y, en consecuencia, NIÉGANSE la totalidad de las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ SALVAMENTO DE VOTO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ACLARACIÓN DE VOTO Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace  http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

GEFB/MNMA/VF ACLARACIÓN DE VOTO DE LA HONORABLE CONSEJERA MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DAÑO AL SOLDADO CONSCRIPTO / DAÑO AL SOLDADO CONSCRIPTO / SOLDADO CONSCRIPTO / CONTENIDO DE LA SENTENCIA / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / AUSENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO / POLÍGONO / PRÁCTICA DE POLÍGONO / AUSENCIA DE PRUEBA / HIPOACUSIA PROGRESIVA – No se acreditó la fuente del daño / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / AUSENCIA DE IMPUTACIÓN / DAÑO ANTIJURÍDICO Debo señalar que, si bien comparto el sentido de la decisión que niega las pretensiones de la demanda, considero que lo que dejó de probarse fue la imputación y no el daño, como se afirmó en la providencia. (…) [S]e debió profundizar en el análisis de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se produjo la lesión, diferenciando entre la perforación timpánica que sufrió el soldado en el oído derecho, de la hipoacusia de que se reportó en ambos oídos y tener en consideración que en la historia clínica se consignó que: “hace un año en prácticas de polígono empezó a presentar el problema (…)”.Igualmente, en consonancia con el recurso de apelación, se debió analizar sobre la acreditación de la falla en el servicio endilgada en la demanda, consistente en la falta de suministro de elementos de protección acústica para práctica en polígono de tiro.

Finalmente, de acuerdo con las pruebas del proceso, podía concluirse que el daño no resultaba imputable al Ejército Nacional, bien porque tuvo origen anterior o porque no se acreditó la existencia de una falla en el servicio, motivo por el cual no eran necesarios los razonamientos sobre la prueba de la magnitud y permanencia o temporalidad de la lesión que se hicieron en la providencia. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número:19001-23-31-000-2011-00159-01 (52997) Actor: YORFI ADELMO ALEGRÍA IDROBO Y OTROS Demandado: NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA– EJÉRCITO NACIONAL Referencia: Reparación directa - Sentencia ACLARACIÓN DE VOTO Con el respeto que profeso por las decisiones de la Sala, me permito expresar las razones que me llevaron a aclarar el voto respecto de la decisión adoptada a través de la sentencia del 5 de marzo de 2021, mediante la cual se revoca la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca el 22 de noviembre de 2013 y se niegan las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO Según se narró en la demanda, mientras realizaba ejercicios de polígono, el soldado conscripto Yorfi Adelmo Alegría Idrobo sufrió una lesión en su sistema auditivo de carácter permanente, la cual se produjo por no contar con los correspondientes protectores que debían ser suministrados por sus superiores. El Tribunal a quo accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II. RAZONES DE LA ACLARACIÓN DE VOTO Debo señalar que, si bien comparto el sentido de la decisión que niega las pretensiones de la demanda, considero que lo que dejó de probarse fue la imputación y no el daño, como se afirmó en la providencia. En cuanto al daño antijurídico, considero que se encuentra probado en el expediente y consiste en la lesión sufrida por el soldado conscripto, la cual se acreditó con el informe administrativo por lesiones y la historia clínica; sin embargo, en varios apartes del proyecto el concepto de daño se trata como sinónimo o equivalente al de perjuicio.

A mi juicio, en la estructura de la argumentación, debieron atenderse los argumentos planteados en el recurso de apelación, dos de los cuales tenían directa relación con la imputación del daño antijurídico a la entidad demandada tales como: “i) la afectación acústica del señor Yorfi Adelmo Alegría Idrobo se habría originado con anterioridad a la prestación del servicio militar obligatorio”; y “iii) no se probó la supuesta falla del servicio ni un riesgo excepcional que hubiera producido dicha lesión en el soldado”.

De acuerdo con lo anterior, se debió profundizar en el análisis de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se produjo la lesión, diferenciando entre la perforación timpánica que sufrió el soldado en el oído derecho, de la hipoacusia de que se reportó en ambos oídos y tener en consideración que en la historia clínica se consignó que: “hace un año en prácticas de polígono empezó a presentar el problema (…)”.

Igualmente, en consonancia con el recurso de apelación, se debió analizar sobre la acreditación de la falla en el servicio endilgada en la demanda, consistente en la falta de suministro de elementos de protección acústica para práctica en polígono de tiro. Finalmente, de acuerdo con las pruebas del proceso, podía concluirse que el daño no resultaba imputable al Ejército Nacional, bien porque tuvo origen anterior o porque no se acreditó la existencia de una falla en el servicio, motivo por el cual no eran necesarios los razonamientos sobre la prueba de la magnitud y permanencia o temporalidad de la lesión que se hicieron en la providencia. En este sentido dejo expresada mi aclaración de voto.

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Consejera de Estado |Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica| | |mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el | | |certificado digital que arroja el sistema permite | | |validar la integridad y autenticidad del presente | | |documento en el | | |link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas| | |/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al | | |aplicativo de validación escaneando con su teléfono | | |celular el código QR que aparece a la derecha. | | ----------------------- [1] Folios 133 a 166 del cuaderno principal. [2] Folio 46 del cuaderno 1. [3] Según los poderes obrantes a folios 1 a 2 del cuaderno 1. [4] Folios 31 a 45 del cuaderno 1. [5] Folios 30 a 34 del cuaderno 1. [6] Folios 100 a 117 del cuaderno 1. [7] Folios 97 a 99 del cuaderno 1. [8] Folio 75 del cuaderno 1. [9] Folios 133 a 166 del cuaderno 1. [10] Folios 87 a 88 del cuaderno principal. [11] Folio 223 del cuaderno principal. [12] Folio 2 del cuaderno 1. [13] Folios 22 a 23 del cuaderno 2. [14] Folio 19 del cuaderno 1. [15] Folio 19 del cuaderno 1. [16] Folios 25 a 27 del cuaderno 2. [17] Folio 76 del cuaderno 1. [18] El artículo 13 de la referida ley definió las siguientes modalidades de prestación del servicio militar obligatorio: i) soldado regular, de 18 a 24 meses, ii) soldado bachiller, durante 12 meses, iii) auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses y iv) soldado campesino, de 12 a 18 meses. [19] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 17 de abril de 2013, exp. 25.183, M.P. Hernán Andrade Rincón. [20] “Estos deben soportar los daños causados como consecuencia de los riesgos inherentes a la misma actividad, y sólo habrá lugar a la reparación cuando dicho daño se haya producido por falla del servicio, o cuando se someta al agente estatal a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar quienes se encuentran en las mismas condiciones.

En todo caso, éstos y quienes hayan sufrido perjuicio con el hecho dañoso, tendrán derecho a las prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait)” En Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 21 de febrero de 2002, exp. 12.799, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [21] Corte Constitucional, sentencia T-250 del 30 de junio de 1993, M.P. Álvaro Tafur Galvis. [22] Artículo 216 de la Constitución Política. [23] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de noviembre de 2006, exp. 15.583, M.P. Alier Hernández Enríquez. [24] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 3 de marzo de 1989, exp. 5290 y del 25 de octubre de 1991, exp. 6465, ambas con ponencia del Consejero Carlos Betancurth Jaramillo, entre otras. [25] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de abril de 2010, exp. 17.992, M.P. Enrique Gil Botero. [26] En sentencia del 10 de agosto de 2005, expediente 16205, la Sala, al decidir la demanda instaurada con el fin de obtener la indemnización de los perjuicios causados por las lesiones sufridas por un soldado que, en cumplimiento de la orden proferida por su superior jerárquico, consistente en realizar un registro de área en horas de la noche, al saltar un caño se cayó y golpeó contra una piedra, consideró: “ la causación de los daños material, moral y a la vida de relación tienen sustento, en este proceso, en el actuar de la Administración de sometimiento del soldado conscripto a una carga mayor a la que estaba obligado a soportar, cuando en el cumplimiento de la misión conferida a él por el Comandante del Escuadrón B de Contraguerrillas de registro del área general del Municipio de Paz de Ariporo dentro del servicio y con ocasión de él, se tropezó cayendo contra la maleza, lesionándose el ojo derecho”. [27] Al respecto, consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencias del 14 de mayo de 2014, exp. 33.679, M.P. Hernán Andrade Rincón y la proferida el 10 de septiembre de 2020, exp. 49.071, entre otras. [28] “Es un tipo de pérdida de la audición (hipoacusia).

Ocurre por daño al oído interno, al nervio que va del oído al cerebro (nervio auditivo) o al cerebro. La parte interna del oído contiene células pilosas diminutas (terminaciones nerviosas), las cuales transforman los sonidos en señales eléctricas. Los nervios llevan luego estas señales al cerebro. La hipoacusia neurosensorial (HNS) es causada por el daño a estas células especiales o a las fibras nerviosas en el oído interno. Algunas veces, la hipoacusia es causada por el daño al nervio que lleva las señales al cerebro.

La hipoacusia neurosensorial puede presentarse en niños o adultos posteriormente en la vida (adquirida) como resultado de: síndromes genéticos, infecciones que la madre le transmite a su bebé en el útero (toxoplasmosis, rubéola, herpes), enfermedad de los vasos sanguíneos, enfermedad inmunitaria, infecciones, tales como meningitis, paperas, escarlatina y sarampión, lesión, ruidos o sonidos fuertes o sonidos fuertes que duran mucho tiempo, tumor, como por ejemplo un neuroma acústico, uso de ciertos medicamentos, trabajar en torno a ruidos fuertes todos los días, en algunos casos, la causa se desconoce”.

En: Biblioteca Nacional de Medicina de los EE.UU. https://medlineplus.gov/spanish/ency.htm Página web consultada el 17 de febrero de 2021. [29] “La pérdida de audición se mide en decibelios (dB), que representan el nivel de sonido mínimo a los que puede oír una persona. Se considera audición normal al nivel de audición que se sitúa dentro del umbral de entre 0 y 20 dB.

Es a partir de los 20dB que se puede empezar a considerar hipoacusia. Superado este umbral, esta se empieza a catalogar de la siguiente manera: ● Hipoacusia leve: incluye pérdidas auditivas de entre 20 y 40 dB. Quienes la padecen presentan dificultades para oír sonidos lejanos o suaves, susurros, o entablar conversaciones en ambientes ruidosos. ● Hipoacusia moderada: se refiere a una pérdida auditiva de entre 40 y 70 dB.

A estos niveles puede representar un obstáculo para mantener conversaciones normales, incluso en ambientes tranquilos. ● Hipoacusia severa: pérdida auditiva que oscila entre los 70 y 90 dB. Sólo se perciben voces fuertes emitidas a distancias cercanas. A partir de este nivel de hipoacusia, y en adelante, se puede denominar a la patología como sordera. ● Hipoacusia profunda: la pérdida de audición supera los 90dB.

Únicamente se pueden llegar a escuchar ruidos ambientales muy fuertes, y la pérdida de escucha de la palabra hablada es total. ● Anacusia: es la pérdida total de la audición”. En: Biblioteca Nacional de Medicina de los EE.UU. https://medlineplus.gov/spanish/ency.htm Página web consultada el 17 de febrero de 2021. [30] “La perforación de la membrana timpánica puede ser la consecuencia de una infección, de un traumatismo o incluso ser parte de un procedimiento médico.

Las perforaciones pueden ser temporales o permanentes y sus efectos van a variar de acuerdo al tamaño, la localización y las condiciones patológicas asociadas. (…). La abertura de tímpano casi siempre sana por sí sola al cabo de 2 meses si es un agujero pequeño. La pérdida auditiva será de corta duración si la ruptura sana completamente”.

En: Biblioteca Nacional de Medicina de los EE.UU. https://medlineplus.gov/spanish/ency.htm Página web consultada el 2 de marzo de 2021. [31] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 13 de agosto de 2008, exp. 16.516, C.P: Enrique Gil Botero; de 6 de junio de 2012, exp. 24.633, C.P: Hernán Andrade Rincón, entre muchas otras. [32] Tantaleán Odar, Reinaldo Mario.

“La Prueba del Daño vs La Prueba de la Cuantía del Daño”. [33] Ibídem. [34] Mazeud Henri y León, Tunc André, Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual (Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, Tomo I, Vol. I, 1961), p. 40. [35] Al respecto, conviene recordar de manera más detallada lo expuesto por el tratadista Devis Echandía respecto de dicho concepto: “Para saber con claridad qué debe entenderse por carga de la prueba, es indispensable distinguir los dos aspectos de la noción: 1°) por una parte, es una regla para el juzgador o regla del juicio, porque le indica cómo debe fallar cuando no encuentre la prueba de los hechos sobre los cuales debe basar su decisión, permitiéndole hacerlo en el fondo y evitándole el proferir un non liquet, esto es, una sentencia inhibitoria por falta de pruebas, de suerte que viene a ser un sucedáneo de la prueba de tales hechos; 2°) por otro aspecto, es una regla de conducta para las partes, porque indirectamente les señala cuáles son los hechos que a cada una le interesa probar (a falta de prueba aducida oficiosamente o por la parte contraria; cfr., núms. 43 y 126, punto c), para que sean considerados como ciertos por el juez y sirvan de fundamento a sus pretensiones o excepciones.” DEVIS ECHANDÍA, Hernando.

Teoría general de la prueba judicial. Bogotá: Editorial Temis. 2002., pág. 405. De lo anterior, este último autor afirma: “De las anteriores consideraciones, deducimos la siguiente definición: “carga de la prueba es una noción procesal que contiene una regla de juicio, por medio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establece a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitarse las consecuencias desfavorables.” DEVIS ECHANDÍA, Hernando.

“Teoría general de la prueba judicial”. Bogotá: Editorial Temis. 2002, pág. 405. [36] No allegó su historia clínica ni cumplió los requisitos señalados por el perito para ser calificado por la Junta Médica. [37] Sentencia C-407/04. [38] Consejo de Estado. Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, exp. 31.172, M.P. Olga Mélida Valle de la Hoz. [39] Nivel No. 1.

Comprende la relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paterno- filiales o, en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar (1er. grado de consanguinidad, cónyuges o compañeros permanentes). Tendrán derecho al reconocimiento de 100 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 80 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 60 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 40 SMLMV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 20 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 10 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior a 1% e inferior al 10%.

Nivel No. 2. Donde se ubica la relación afectiva, propia del segundo grado de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos). obtendrán el 50% del valor adjudicado al lesionado o víctima directa, de acuerdo con el porcentaje de gravedad de la lesión, como se describe: tendrán derecho al reconocimiento de 50 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 40 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 30 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 20 SMLMV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 10 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 5 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior a 1% e inferior al 10%.

Nivel No. 3. Está comprendido por la relación afectiva propia del tercer grado de consanguinidad o civil. Adquirirán el 35% de lo correspondiente a la víctima, de acuerdo con el porcentaje de gravedad de la lesión, como se indica: tendrán derecho al reconocimiento de 35 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 28 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 21 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 14 SMLMV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 7 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 3,5 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior a 1% e inferior al 10%.

Nivel No. 4. Aquí se ubica la relación afectiva propia del cuarto grado de consanguinidad o civil. Se reconocerá el 25% de la indemnización tasada para el lesionado, de acuerdo con el porcentaje de gravedad de la lesión, como se señala: tendrán derecho al reconocimiento de 25 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 20 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 15 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 10 SMLMV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 5 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 2,5 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior a 1% e inferior al 10%.

Nivel No. 5. Comprende las relaciones afectivas no familiares (terceros damnificados). Se concederá el 15% del valor adjudicado al lesionado, de acuerdo con el porcentaje de gravedad de la lesión, como se presenta: tendrán derecho al reconocimiento de 15 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 12 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 9 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 6 SMLMV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 3 SMLMV cu#16DEG‡Œ•—Ÿ¢£©¬¾ÀÙìðò | ! $ 6ando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 1,5 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 1% e inferior al 10%. [40] En similar sentido consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 5 de febrero de 2021, exp. 50.947. [41] Ibídem.