RELIQUIDACIÓN DEL RETROACTIVO SALARIAL DEL PERSONAL ADMINISTRATIVO DOCENTE / RECONOCIMIENTO DE HORAS EXTRAS Y DÍAS COMPENSATORIOS – Pretensión autónoma susceptible de reclamación administrativa previa / INCLUSIÓN DE LAS CESANTÍAS E INTERESES A LAS CESANTÍAS EN EL SISTEMA RETROACTIVO – Improcedencia por relación laboral vigente El reconocimiento de horas extras y días compensatorios, no guarda relación con el proceso de homologación y nivelación salarial surtido en el departamento del Atlántico, y no se deriva de este automáticamente.
Contrario a ello, constituye una pretensión independiente al citado proceso, sobre la cual el demandante debe solicitar a la entidad el pago de las sumas dejadas de pagar, de acuerdo a los cronogramas de trabajo, y la autorización previa del empleador, lo cual debe hacerse a través de resolución motivada, es decir, que debe provocarse un pronunciamiento previo de la administración sobre esta pretensión específica.
En lo que se refiere a la reliquidación de las cesantías e intereses a las cesantías, la Sala considera acertado lo expuesto por el Tribunal en consideración a que, como no ha finalizado la relación laboral, el derecho se sigue causando por lo que era apenas viable que no se incluyera en la liquidación el citado emolumento laboral, el cual, en el sistema de retroactividad, impone el pago al trabajador al momento de finalizar su relación laboral, salvo en casos de retiros parciales.
Y en el sistema anualizado se deben liquidar anualmente al empleado, a través de acto administrativo que puede cuestionarse en vía administrativa y que deben ser consignadas en el fondo administrador de cesantías junto con sus intereses correspondientes. HOMOLOGACIÓN SALARIAL DEL PERSONAL ADMINISTRATIVO DOCENTE / RECONOCIMIENTO DE DIFERENCIAS SALARIALES Y PRESTACIONALES – Improcedencia / PRESCRIPCIÓN TRIENAL – Configuración / APORTES A PENSIÓN – Imprescriptibles Teniendo en cuenta que el demandante se incorporó a la planta de personal del Departamento del Atlántico en 1997, y ya se le pagó lo concerniente al periodo 2002– 2009, tendría derecho a reclamar el retroactivo por los años 1997 a 1999.
Sin embargo, es pertinente advertir que sobre las diferencias salariales y prestacionales fruto de la homologación y nivelación salarial (1997 a 1999) operó la prescripción toda vez que no obra en el expediente la copia de la solicitud presentada en tal sentido por el demandante, o inclusive por la asociación sindical a la cual dijo pertenecer.
(…). La Sala de Subsección aclara que la prescripción extintiva no se aplicará frente a los mayores valores de los aportes pensionales generados por el salario homologado y nivelado a la planta de personal del Departamento del Atlántico en razón de la naturaleza periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales.
(…). El Departamento del Atlántico deberá determinar mes a mes la diferencia entre los aportes que se debieron efectuar acorde con el salario homologado, y cotizará al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión el porcentaje que le correspondía como empleador y aquel que debió realizar el empleado. Las sumas señaladas deberán ser indexadas de conformidad con el IPC.
En este sentido se adicionará la sentencia para ordenar a la entidad accionada el pago correspondiente. FUENTE FORMAL: LEY 43 DE 1975 / LEY 60 DE 1993 / LEY 715 DE 2001 / DECRETO 1042 DE 1978 – ARTÍCULO 36 / DECRETO 1042 DE 1978 – ARTÍCULO 37 HOMOLOGACIÓN SALARIAL DEL PERSONAL ADMINISTRATIVO DOCENTE / INTERESES DE MORA POR PAGO DE RETROACTIVO DE LA NIVELACIÓN SALARIAL – Improcedencia El apoderado del demandante solicitó se le reconozcan y paguen los intereses moratorios producto del reajuste salarial de homologación desde 1997 y hasta enero de 2014.
Frente al tema, tal como lo ha señalado la Subsección en asuntos similares por su carácter sancionatorio, los intereses moratorios deben estar consagrados en una norma que los autorice expresamente, es decir, que faculte el cobro de estos para los casos de pagos retroactivos por homologación y nivelación, o estar claramente incluidos en el documento que reconoce el derecho.
En el sub lite se impone colegir que tampoco se generó a cargo de la entidad el pago de intereses moratorios, teniendo en cuenta la naturaleza eminentemente sancionatoria de los mismos, en cuanto buscan castigar al deudor incumplido. Bajo este entendido si no se dijo nada al respecto en la resolución que reconoció el retroactivo, como tampoco hay norma que expresamente lo consagre, no puede en consecuencia, entrar a reconocerse los intereses moratorios.
CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de su causación La Sala considera que no hay lugar a la imposición de costas en segunda instancia al demandante, en atención a lo dispuesto en el numeral 8° del artículo 365 del Código General del Proceso toda vez que no se demostró su causación. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., doce (12) de marzo de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 08001-23-33-000-2014-01017-01(1193-19) Actor: GONZALO MARTES ACOSTA Demandado: DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO Tema: Retroactivo por homologación salarial SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 ASUNTO Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 25 de septiembre de 2018, por medio de la cual, el Tribunal Administrativo del Atlántico negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA[1] El señor GONZALO MARTES ACOSTA, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó al Departamento del Atlántico – Secretaría de Educación Departamental, el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas: 1.
Pretensiones: (i). La nulidad de la Resolución 00424 del 22 de enero de 2014 proferida por el secretario de educación del Departamento del Atlántico, a través de la cual se ordenó el reconocimiento y pago de valores retroactivos a favor del personal administrativo que se financia con recursos del sistema general de participaciones. (ii).
A título de restablecimiento del derecho solicitó las siguientes condenas: a) Efectuar la reliquidación de los valores pagados en la Resolución 00424 de 22 de enero de 2014, desde el año 1997 hasta el 2009, mes por mes, atendiendo a las diferencias de salario fijado en las ordenanzas de la Asamblea del Atlántico para esas anualidades y el salario recibido por intermedio de la secretaría de educación departamental, específicamente frente a las bonificaciones por servicios prestados y por recreación, horas extras, las primas de servicios, de vacaciones, técnica, de navidad, las cesantías y los intereses a las mismas, la indemnización por vacaciones, los días de descanso compensatorio no disfrutados y dejados de cancelar; b) Liquidar y pagar el retroactivo del periodo 1997 a 1999, no reconocido en la resolución acusada dentro del proceso de homologación de cargos y nivelación salarial; c) Reconocer y pagar los intereses moratorios producto del reajuste salarial de homologación desde 2011 hasta enero de 2014; d) Que se le devuelvan los valores descontados por concepto de estampillas; e) Pagar «la suma total que corresponda o resulte del dictamen pericial»;
(iii). Se reconozcan los ajustes de valor de las sumas que resulten de la condena, de conformidad con lo previsto en el artículo 187 literal 4.º del CPACA desde la fecha en que se hizo exigible hasta la ejecutoria de la sentencia, se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA y se condene en costas a la entidad demandada[2]. 1.2.
Fundamentos fácticos En síntesis, las pretensiones se sustentan en los siguientes hechos: (i). El señor Gonzalo Martes Acosta presta sus servicios en la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico como celador en una institución educativa desde el «1997». (ii).La Gobernación del Atlántico dio inicio al proceso administrativo de homologación de cargos y nivelación salarial, indexado, a sus empleados administrativos, que fue aprobado por el Ministerio de Educación Nacional a través del Oficio 2009EE30647 del 3 de junio de 2009.
(iii). Mediante Decreto 208 de 24 de junio de 2009, la Gobernación del Atlántico ordenó nivelar salarialmente a los funcionarios administrativos del sector educativo del ente departamental y a través de la Resolución 03853 del 26 de junio de 2009, la Secretaría de Educación, asignó la correspondiente denominación, código, grado y salario mensual al demandante.
Una vez posesionado el Gobernador del Departamento del Atlántico, José Antonio Negrebe, ordenó suspender el pago del proceso de homologación salarial hasta tanto se revisara todo lo hecho y se enmendaran errores. (iv). El Ministerio de Educación Nacional aprobó el nuevo estudio técnico de homologación mediante Oficio No. 2013EE 34201 de 11 de junio de 2013.
(v). Por Resolución 00424 del 22 de enero de 2014, la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico reconoció el retroactivo salarial de homologación al demandante por los años 2003 a 2009, sin liquidar de forma correcta las bonificaciones por servicios prestados y por recreación, horas extras, las primas de servicios, de vacaciones, técnica, de navidad, las cesantías y los intereses a las mismas, la indemnización por vacaciones, los días de descanso compensatorio no disfrutados y dejados de cancelar.
Igualmente se ordenó el descuento por aportes parafiscales, patronales, de salud, pensión y por las las estampillas de procultura, prodesarrollo, prociudadela y proelectrificación rural, pese a que, según la demanda, tales pagos corresponden al empleador y a aquellos que han suscrito contrato de prestación de servicios con el Estado. Tampoco se le concedió el retroactivo salarial de homologación por los años 1997 a 2001, pese a que el presidente de SINTRENAL al que pertenece el demandante, presentó escritos de 3 de mayo de 2000 y 2003 donde solicitó, a nombre de los trabajadores de la Secretaría de Educación Departamental, el reconocimiento del retroactivo salarial.
Refiere la demanda, que el señor Gonzalo Martes Acosta tiene derecho al pago de los intereses moratorios, del valor recibido por retroactivo salarial, no solo a partir del 29 de diciembre de 2011, fecha en la cual, la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico suspendió el pago de la homologación, sino desde 1997 cuando se hizo efectivo su derecho al pago del reajuste salarial. 1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como normas trasgredidas invocó los artículos 1.º, 2.º, 4.º, 6.º, 13, 25 y 53 de la Constitución Política; 151 del Código Procesal del Trabajo, 102 y 103 del Decreto 1848 de 1969; 1551, 1553 y 2514 del Código Civil, el Decreto 1042 de 1978 y la Directiva Ministerial 10 de 2005. Al exponer el concepto de violación, argumentó el demandante que el proceso de homologación y nivelación salarial aprobado por el Ministerio de Educación Nacional tuvo dos momentos: la incorporación que consistió en homologar al cargo administrativo a la planta de personal del Departamento asignándole código, grado y denominación, con su respectivo salario; el segundo momento ocurrió con el pago del retroactivo que debía ser indexado y además debieron reconocerse los correspondientes intereses moratorios.
A través de la Directiva Ministerial 10 de 2005 se comunicó a los gobernadores, alcaldes y secretarios de educación que se inició un proceso de homologación indexado, preparándolos para que tramitaran sus propias homologaciones; que según dicho documento, los funcionarios debieron hacer reclamación, en forma directa o a través de apoderado, para percibir el retroactivo salarial causado antes de 2005, en aplicación del artículo 151 del CPL.
En este caso no operó la prescripción sobre el citado retroactivo toda vez que SINTRAENAL, organización sindical a la cual pertenece el peticionario, presentó reclamaciones al respecto en los años 2000 y 2003. Afirmó que los intereses moratorios se generan desde el día siguiente a la terminación del pago pactado entre las partes, es decir, desde el momento en que adquirió el derecho y se incurrió en mora; que en el presente caso como se dejó de cancelar desde 1997, desde allí empiezan a correr los intereses moratorios y luego desde el año 2000, por la errónea liquidación de los demás factores.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Departamento del Atlántico se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual manifestó que a través de la Resolución 0424 del 22 de enero de 2014 la Secretaría de Educación Departamental ordenó el reconocimiento y pago de valores retroactivos a favor del personal administrativo financiado con recursos del sistema general de participaciones, de conformidad con la aprobación del estudio técnico y certificación de la deuda por el Ministerio de Educación Nacional dentro del proceso de homologación de cargos y nivelación salarial.
Explicó que en el acto administrativo demandado se identificó el total de la deuda correspondiente al cargo del demandante, incluyendo además la asignación básica o retroactivo salarial que es lo que corresponde a favor del actor debidamente discriminados los costos inherentes a la nómina, que son parafiscales y aportes patronales, ello quiere decir, que los $60.653.852 a los que hace referencia la Resolución 0424 de 2014, corresponde al monto total de la deuda correspondiente al cargo del demandante, incluyendo los costos o pagos a terceros, tal como lo indicó la directiva ministerial No 10 de 2005, sin que ello implique que toda esa suma sea la que corresponde por concepto de retroactivo salarial.
Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación y pago.
3. AUDIENCIA INICIAL El 22 de noviembre de 2016[3] se llevó a cabo la audiencia inicial, oportunidad en la cual (i) fue saneado el proceso, (ii) frente a las excepciones no hubo pronunciamiento por corresponder al fondo del asunto, y (iii) se fijó el litigio en los siguientes términos: «[…] Establecer si el señor Gonzalo Martes Acosta, en su calidad de empleado del Departamento del Atlántico, (Secretaria de Educación), tiene derecho a que se le reconozca y pague por concepto de la reliquidación de los años pagados dentro de la Resolución No 00424 del 22 de enero de 2014, desde el año 1997 hasta el 2009, más los factores salariales de bonificación por servicios prestados, bonificación por recreación, prima de servicios, prima de vacaciones, prima técnica, prima de navidad, cesantías e intereses a la cesantías e indemnización por vacaciones que el demandante considera que no fueron correctamente liquidadas.
Además, el pago de los intereses moratorios del reajuste salarial de la homologación, a partir del 29 de diciembre de 2011 hasta enero de 2014 y desde el momento en que se hizo efectivo el derecho, esto es, desde el año en que se causó (1997). El actor solicitó que se anexen las horas extras, en la fijación del litigio debido a que el demandante le pagaron 50 horas, pero en realidad laboró 120)»
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[4] Mediante sentencia de 25 de septiembre de 2018 el Tribunal Administrativo del Atlántico declaró probadas las excepciones de pago e inexistencia de la obligación, negó las pretensiones de la demanda, y se abstuvo de condenar en costas a la parte demandante. El Tribunal consideró que el acto administrativo acusado proferido por la Secretaría de Educación Departamental reconoció al demandante $60.653.852 por concepto del retroactivo como consecuencia del proceso de homologación de cargos y salarios hasta junio 2009, dineros que fueron debidamente indexados.
Que dicho valor fue el resultado de la sumatoria de las diferencias salariales recibidas por el beneficiario durante el periodo 2002 a 2009, y los salarios vigentes para la misma época que devengaban en la Gobernación del Atlántico los cargos del nivel central financiados con recursos propios, determinados conforme a las ordenanzas departamentales.
Explicó que no había prueba de que el demandante percibió en ese periodo la prima de antigüedad y la indemnización por vacaciones, pero sí la prima técnica y las horas extras, que si fueron tenidas en cuenta como factor salarial en la liquidación. Estableció que el accionante solo se limitó a manifestar la existencia de una “presunta liquidación irregular de la obligación” como consecuencia de la nivelación salarial, pero no allegó pruebas idóneas que permitieran comprobar dicha afirmación, con lo cual incumplió la carga probatoria que le asistía, razón por la cual negó las pretensiones y se abstuvo de condenar en costas.
5. RECURSO DE APELACIÓN. El apoderado del demandante[5] presentó recurso de apelación que en síntesis se resume en los siguientes motivos de impugnación: (i). Manifestó que el Tribunal negó las pretensiones sin analizar los argumentos de la demanda ni las pruebas aportadas, y que se negó el decreto del dictamen pericial contable con el objeto de demostrar que la liquidación realizada por la Secretaría de Educación fue errónea.
(ii). Insistió en que no le fueron liquidados correctamente desde el año 2000 hasta 2009 la totalidad de los factores salariales bonificación por servicios prestados, bonificación por recreación, prima de servicios, prima de vacaciones, prima técnica y prima de navidad; que en la resolución acusada no se pagaron las cesantías, sus intereses ni la indemnización por vacaciones; que tampoco se liquidaron los días de descanso compensatorio, no disfrutados y dejados de cancelar, y que sólo se reconocieron 50 horas extras cuando efectivamente venía laborando 120.
Que las horas extras son un «hecho notorio que no admite prueba en contrario». (iii). Argumentó que el retroactivo de homologación se generó desde 1995, de conformidad con lo establecido por la Directiva Ministerial 10 de 2005, por lo que deben pagarse las diferencias salariales y prestacionales sociales mencionadas, así como los intereses de mora desde esa misma fecha.
(iv). Esgrimió que el Tribunal negó las pretensiones de la demanda sin realizar ninguna operación matemática, es decir con una escasa argumentación, a partir de la cual concluyó que se liquidó en debida forma el retroactivo; que como no se practicó la inspección judicial ni se designó el perito contador del Tribunal no podía denegarse lo solicitado por el demandante con base en que no cumplió con la carga de la prueba, decisión con la que afirma, “se produjo la violación de los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia”.
6. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA. 6.1. El apoderado de la parte demandante[6] reiteró sus argumentos en torno a la inadecuada liquidación de las 70 horas extras laboradas mensualmente, toda vez que el Ministerio de Educación Nacional solo pagó 50 horas extras mensuales, cuando en realidad laboraba 120, tal como los demás celadores del departamento y después de la homologación se continuó con el pago de 50 horas extras.
Afirmó que tampoco se reconocieron los días de descanso compensatorio dejados de cancelar, los intereses a las cesantías, ni el retroactivo del periodo 1995 a 1999, que se hicieron exigibles, ni los intereses moratorios dejados de pagar desde el 2011 cuando se interrumpió el proceso de homologación y pago del retroactivo. 6.2. La entidad demandada insistió que la parte demandante no desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo demandando, en la medida que todos los argumentos esgrimidos carecen de sustento fáctico y jurídico.
7. EL MINISTERIO PÚBLICO no presentó concepto. Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsección a decidir previas las siguientes, II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado es competente para conocer el recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las pretensiones de la demanda.
Por otra parte, acorde con lo dispuesto en el artículo 328[7] del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, el demandante es apelante único, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido por el juicio de reproche esbozado por el apelante. 2.
Aspecto preliminar – sobre la improcedencia de la prueba solicitada en segunda instancia. La Sala de Subsección advierte que los argumentos esgrimidos en el escrito de apelación cuestionan el razonamiento adoptado por el Tribunal Administrativo del Atlántico para negar las pretensiones de la demanda, porque según el apoderado, también debió decretarse una inspección judicial y dictamen pericial rendido por el contador del Tribunal a efectos de establecer si la entidad liquidó de forma correcta el retroactivo por homologación nivelación salarial del demandante.
Al respecto, debe aclararse que en el curso de audiencia inicial (f. 282 a 289), el Tribunal Administrativo del Atlántico negó la práctica del dictamen pericial y dejó supeditada la inspección judicial en caso de no remitirse la información; sin embargo advierte la Sala que el Tribunal, en uso de la autonomía que le asiste, consideró que con la información allegada podía emitir la decisión de fondo, por lo que no era necesario requerir a la entidad para que allegara la información solicitada previamente, así como la práctica de la inspección, por lo que cerró la etapa probatoria y ordenó correr traslado para alegar de conclusión, actuación de la cual no se advierte la violación del derecho al debido proceso.
En ese orden, estima la Sala que es improcedente la solicitud de pruebas formulada por el demandante en el recurso de apelación, en la que básicamente insiste en la inspección judicial, el dictamen pericial y en requerir a la entidad para remita la información solicitada. En efecto, según el artículo 212 del CPACA, la solicitud de pruebas en segunda instancia, sólo procede cuando: (i) las partes las pidan de común acuerdo;
(ii) habiendo sido decretadas en la primera instancia se dejaron de practicar por razones no imputables a quien las pidió, y siempre que el objeto sea practicarlas, o cumplir con los requisitos que falten para su perfeccionamiento; (iii) versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir las pruebas en primera instancia, siempre que se pretenda demostrar o desvirtuar hechos;
(iv) se trate de pruebas que no se pudieron solicitar en la primera instancia por fuerza mayor, o caso fortuito, o por obra de la parte contraria; y (v) con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3.º y 4.º del artículo 212 ibidem, las cuales se deberán solicitar dentro del término de ejecutoria del auto que las ordene.
En este caso, la solicitud no reúne los requisitos exigidos por la norma como quiera que no fue formulada de manera mancomunada con la parte demandada; dichas pruebas (inspección y dictamen) fueron negadas en primera instancia; tampoco versan sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para ser aportadas, de manera que la Sala constata que esta solicitud pretende aportar pruebas que en su momento no se solicitaron.
Efectuada la anterior precisión, la Sala de Subsección procede a abordar el análisis del problema jurídico. 3. Problemas jurídicos De acuerdo con los planteamientos del recurso de apelación presentado por el demandante, le corresponde a la Sala establecer (i).¿si el demandante tiene derecho a la reliquidación del retroactivo reconocido en la Resolución 0424 de 22 de enero de 2014 proferida por el Secretario de Educación del Departamento del Atlántico, con la inclusión de los factores salariales de bonificación por servicios prestados, bonificación por recreación, prima de servicios, prima de vacaciones, prima técnica, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías, indemnización por vacaciones y días de descanso compensatorios? (ii) ¿si tiene derecho a la reliquidación del retroactivo por los periodos 1997 a 1999 dentro del proceso de homologación de cargos y nivelación salarial? en caso afirmativo, determinar si operó la prescripción de las diferencias reclamadas de los emolumentos salariales y prestacionales reclamados en el periodo mencionado.
(iii) ¿si tiene derecho al pago de intereses moratorios por el reajuste salarial de homologación desde 1997? Para resolver los problemas jurídicos, la Sala se referirá al marco normativo y jurisprudencial aplicable al proceso de homologación y nivelación salarial del personal administrativo al servicio de los establecimientos educativos, particularmente del Departamento del Atlántico y lo contrastará con las pruebas allegadas, a efectos de verificar si le asiste razón al señor Gonzalo Martes Acosta o, si, por el contrario, debe confirmarse la sentencia apelada.
La Sala reiterará el marco normativo expuesto por esta Subsección en la sentencia de 27 de febrero de 2020, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 2014-01061-01 y 2014 00825 por tener idénticos supuestos fácticos y jurídicos al presente caso. 4. Marco normativo y jurisprudencial. 4.1. El proceso de homologación del personal administrativo al servicio de los establecimientos educativos La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, mediante concepto de 9 de diciembre de 2004, núm. 1607, con ponencia del magistrado Flavio Augusto Rodríguez Arce, frente al proceso de homologación del personal administrativo al servicio de los establecimientos educativos, precisó las etapas que surgieron en el manejo del servicio educativo en Colombia por parte de los entes territoriales en virtud de la expedición de las Leyes 43 de 1975, 60 de 1993 y 715 de 2001.
Explicó en primer lugar que con la expedición de la Ley 43 de 1975[8] se nacionalizó el servicio de educación primaria y secundaria, que venían prestando los departamentos, municipios, intendencias, comisarías y distritos. Dicho proceso se llevó a cabo desde el 1.º de enero de 1976 hasta el 31 de diciembre de 1980. Luego, a través de la Ley 60 de 1993[9], se ordenó la descentralización del servicio educativo, desmontando así, la nacionalización ordenada por la ley anterior.
Allí se dispuso la entrega por parte de la Nación, de los bienes, el personal y los establecimientos educativos, a los departamentos y distritos, por lo que quedó establecido que el personal administrativo del sector educativo que venía prestando sus servicios a la Nación por mandato legal debía entregarse al respectivo departamento o distrito, cumplido lo cual, entraban a formar parte de las plantas de personal de carácter departamental o distrital, respectivamente.
Al respecto explicó la Corporación en el citado concepto que el traspaso o entrega de tales servidores, conforme al régimen de administración de personal, debía producirse a través de un proceso de incorporación, «que para su perfeccionamiento requería de la homologación de cargos (comparación de los requisitos, funciones, clasificación, etc. previstos en la planta de la Nación con los exigidos para desempeñar los de la planta de personal de los departamentos), procedimiento que en el caso del personal administrativo revestía características particulares, pues era el producto de la descentralización del servicio educativo hacia un ente territorial».
Con posterioridad a través de la Ley 715 de 2001[10] se pretendió municipalizar el servicio educativo que había quedado departamentalizado previamente con lo que se dispuso que los departamentos certificaran a los municipios que cumplieran determinados requisitos, de manera que la asunción de la administración autónoma de los recursos del Sistema General de Participaciones - arts. 5° y 6° -, aparejaba la obligación de recibir el respectivo personal entregado por los departamentos, sujetándose a las plantas de cargos adoptadas de conformidad con la ley.
Las consecuencias del citado proceso fueron explicadas por la Sala de Consulta y Servicio Civil[11] en los siguientes términos: (i). Como consecuencia del proceso de descentralización del sector educativo, las entidades territoriales debían recibir el personal administrativo contemplado en las respectivas plantas de personal adoptadas conforme a la ley, mediante el procedimiento de la incorporación, previa homologación de los cargos, sin detrimento de la autonomía de las entidades territoriales, para determinar la estructura de sus administraciones, fijar las escalas salariales y los emolumentos de sus empleados públicos, y establecerles un límite máximo salarial, dentro del cual las entidades pudieran ejercer sus competencias según su situación fiscal.
(ii).La incorporación suponía, de un lado, que los departamentos debían reajustar, atendiendo sus necesidades, su estructura orgánica y funcional para cumplir con los fines del servicio educativo y, de otro, que la inclusión en la nueva planta debía tomar en cuenta no sólo el aspecto formal de los empleos, como su nomenclatura y grado, sino de manera primordial su clasificación por la naturaleza de las funciones, el grado de responsabilidad y los requisitos para su ejercicio, con sujeción a los manuales específicos respectivos, para de esta manera determinar la remuneración, lo cual debió cumplirse dentro del proceso de homologación. (iii).Las condiciones de incorporación no estaban sometidas a la discrecionalidad de las autoridades departamentales sino a las resultas de un estudio técnico concertado que permitiera ubicar los servidores en el grado de remuneración que correspondiera a las funciones que debían cumplir, a los requisitos exigidos para el cargo que conforme a las necesidades del servicio debían desempeñar y a los demás elementos estructurales del empleo, dentro de los límites establecidos por el Gobierno Nacional en desarrollo de los decretos reglamentarios de la Ley 4a de 1992.
(iv).El personal administrativo tenía una connotación muy particular, en tanto si bien, sus salarios debían ser cubiertos con el situado fiscal, cuando el salario en la entidad territorial fuera superior al que devengaba en la Nación, esa diferencia debía asumirla ésta última, pues se imponía la nivelación; pero los recursos propios se comprometían si la incorporación desconoció los parámetros legales analizados o el límite reglamentario de incremento salarial dispuesto por el Gobierno. (v).En el evento de existir mayores costos con ocasión del proceso de homologación en virtud de lo dispuesto en la Ley 715 de 2001, si el proceso se cumplió conforme a derecho y existía disponibilidad, debía asumirlos el Sistema General de Participaciones[12]; si no existía disponibilidad, serían de cargo de la Nación. Si el respectivo municipio homologó e incorporó al personal administrativo contrariando el orden jurídico, respondería con sus recursos propios.
De conformidad con lo anterior, se concluye que como consecuencia del proceso de descentralización del sector educativo las entidades territoriales debían recibir el personal administrativo contemplado en las respectivas plantas de personal adoptadas conforme a la ley, mediante el procedimiento de la incorporación, previa homologación de los cargos. 4.2.
Del trámite de homologación y nivelación salarial de los funcionarios administrativos de instituciones educativas del Departamento del Atlántico. El proceso de homologación desarrollado por el departamento del Atlántico transcurrió de la siguiente manera[13]: (i). El Ministerio de Educación Nacional mediante oficio 2009EE30647 de mayo de 2009 expidió concepto favorable al departamento del Atlántico para adelantar el proceso de homologación de cargos y nivelación salarial.
(ii). Mediante Decreto 00208 de 29 de junio de 2009 proferido por el Gobernador del Departamento del Atlántico se homologaron y nivelaron salarialmente los cargos administrativos de la Secretaría de Educación y de Instituciones Educativas de ese ente territorial financiados con recursos del sistema general de participaciones, por parte del Departamento del Atlántico[14].
(iii). La Secretaría de Educación del Departamento expidió la Resolución 03853 de 2009, donde determinó la homologación para los funcionarios vinculados para ese momento a la planta de cargos. En dicha resolución se introdujeron modificaciones a las condiciones patrimoniales de las relaciones jurídico-laborales y se impuso la necesidad de una nueva toma de posesión en el cargo para quienes venían vinculados (sin solución de continuidad).
(iv). Mediante Oficio 2010EE81422 de 10 de noviembre de 2010 la Dirección de Fortalecimiento a la Gestión Territorial del Ministerio de Educación Nacional revisó, aprobó y certificó la consistencia del estudio técnico de homologación de cargos y nivelación salarial de los administrativos pagados con recursos del SGP presentado por la Secretaría de Educación Departamental por $37.175´354.744 para el periodo 1997 a julio 23 de 2009.
(v). La Oficina de Fortalecimiento de Gestión Territorial del Ministerio de Educación Nacional envió el 10 de diciembre de 2010 a la Oficina Asesora de Planeación y Finanzas de esa entidad informe sobre la fuente de financiación para cancelar la deuda y el 16 de diciembre de 2010 el jefe de esta Oficina certificó la deuda con corte a julio 23 de 2007 y la necesidad de los recursos ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público por valor de $28.755´797.596.
(vi). Mediante Acuerdo de Pago celebrado el 31 de diciembre de 2010 entre el Departamento del Atlántico y la Nación se dio un término de 15 meses a partir del pago efectuado, donde la Nación reconoció como obligación a su cargo y a favor del departamento la suma de $28.755´797.596, los cuales fueron girados efectivamente al departamento el 27 de febrero de 2011.
(vii). Por Resoluciones expedidas el 3 de marzo de 2011 la Secretaría de Educación Departamental ordenó el reconocimiento y pago de valores retroactivos por concepto de homologación de cargos y nivelación salarial a favor de los funcionarios administrativos pagados con recursos del SGP. (viii). La Secretaría de Educación Departamental mediante Oficio 3981 de 28 de noviembre de 2011 puso en conocimiento del Ministerio de Educación Nacional la existencia de errores generados por la no aplicación del Decreto 1457 de 1998 en la cuantificación aprobada por el Ministerio por valor de $37.175´ 354.744 y advirtió que el nuevo valor sería $30.947´334.083.
(ix). Por Oficio 2011EE77306 de 29 de diciembre de 2011 la Dirección de Fortalecimiento a la gestión territorial del Ministerio de Educación Nacional ordenó suspender el proceso de pago por concepto de homologación y nivelación salarial del personal administrativo de la Secretaría de Educación del Atlántico hasta tanto no se revise una propuesta de modificación de la liquidación aprobada por el Ministerio fundamentada en la aplicación del Decreto Departamental 1457 de 1997 y se determine su impacto en los recursos destinados por la Nación para cubrir la deuda.
(x). Mediante Oficio 2013EE34201 de 11 de junio de 2013 se aprobó el nuevo estudio técnico con inclusión de conceptos nómina, parafiscales y patronales y comprende los periodos 1997- 2009 por $27´388.338.173 y el Viceministro de Educación Preescolar, básica y media mediante Oficio 2013EE86036 de 5 de diciembre de 2013 dirigido al Ministerio de Hacienda y Crédito Publico certificó la necesidad de recursos para el proceso en mención. 5.
Análisis del caso concreto 5.1. ¿El demandante tiene derecho a la reliquidación del retroactivo reconocido en la Resolución 0424 de 22 de enero de 2014 proferida por el Secretario de Educación del Departamento del Atlántico, con la inclusión de los factores salariales de bonificación por servicios prestados, bonificación por recreación, prima de servicios, prima de vacaciones, prima técnica, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías, indemnización por vacaciones y días de descanso compensatorios? El señor Gonzalo Martes Acosta demanda la declaratoria de nulidad de la Resolución 00424 del 22 de enero de 2014, a través de la cual se ordenó el reconocimiento de la suma de $60.653.852 por concepto de valores retroactivos dentro del proceso de homologación de cargos y salarios desde el año 2002 y hasta junio de 2009 con fundamento en tres aspectos fundamentales, a saber: (i).
Afirma que la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico no liquidó en debida forma los valores señalados en la Resolución 00424 de 22 de enero de 2014, desde el año 2002 hasta el 2009, mes por mes, específicamente frente a las bonificaciones por servicios prestados y por recreación, horas extras, las primas de servicios, de vacaciones, técnica, de navidad, las cesantías y los intereses a las mismas, la indemnización por vacaciones, los días de descanso compensatorio no disfrutados y dejados de cancelar.
Al respecto, advierte la Sala que el único parámetro de comparación que el demandante esgrimió para indicar que no se liquidó en debida forma los citados factores salariales son las diferencias de salario establecidas en las Ordenanzas de la Asamblea del Atlántico para esas anualidades (2002 – 2009), sin que señale ningún argumento adicional, por lo que esta Sala verificará qué se estableció al respecto en la resolución señalada: En la Resolución 00424 de 22 de enero de 2014[15] se indicó lo siguiente respecto de las ordenanzas y las diferencias salariales: |AÑO |Salari|ACTO |Salario |ACTO |DIFERENCIA| | |o SGP |ADMINISTRATIVO|departament|ADMINISTRATIVO| | | | |DE SALARIOS |o |DE SALARIOS | | | | |SGP | | | | |2002 |$347.3|Decreto 660 de|$598.964 |Ordenanza 046 |$251.625 | | |39 |2002 | |de 2001 | | |2003 |$406.4|Decreto 3535 |$655.363 |Ordenanza 036 |$248.882 | | |81 |de 2003 | |de 2002 | | |2004 |$432.8|Decreto 4150 y|$796.266 |Ordenanza 031 |$363.404 | | |62 |4352 de 2004 | |de 2003 | | |2005 |$456.6|Decreto 916 de|$840.061 |Ordenanza 012 |$383.391 | | |70 |2005 | |de 2004 | | |2006 |$479.5|Decreto 372 de|$882.064 |Ordenanza 002 |$402.560 | | |04 |2006 | |de 2005 | | |2007 |$501.0|Decreto 600 de|$921.756 |Ordenanza 026 |$420.674 | | |82 |2007 | |de 2006 | | |2008 |$529.5|Decreto 643 de|$974.204 |Ordenanza 028 |$444.610 | | |94 |2008 | |de 2008 | | |2009 |$570.2|Decreto 708 de|$1.030.787 |Ordenanza 057 |$460.573 | | |14 |2009 | |de 2009 | | En la tabla en mención la entidad explica cuál es el salario que venía recibiendo el demandante para los años 2002 a 2009, esto bajo el item «Salario SGP» y el acto administrativo a través del cual fue fijado, relacionado en la tabla como « ACTO ADMINISTRATIVO DE SALARIOS SGP»; luego se indica el valor del salario que entraría a percibir una vez se homologara y nivelara su cargo, de conformidad con la planta de personal del departamento, salario que fue establecido a través de ordenanzas departamentales, relacionadas en la siguiente columna identificada como «ACTO ADMINISTRATIVO DE SALARIOS».
Luego de lo anterior, la administración estableció la diferencia generada en lo que se venía percibiendo y el cargo al cual se homologaba en el nivel departamental, por los años 2002 a 2009. Examinada la resolución señalada se tiene que precisamente la entidad atendió a las ordenanzas en referencia para realizar la liquidación, para mayor precisión se trascribe lo pertinente: «Que de acuerdo con las cifras certificadas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, le corresponde al funcionario MARTES ACOSTA GONZALO, la suma de $77.535.312 valor en el que se encuentran incluidos los correspondientes pagos a terceros vinculados con nómina así: $3.969.045 por aportes parafiscales; $12.912.415 por aportes patronales; sumas que deben ser deducidas en el presente acto administrativo del valor total de la liquidación, quedando a su favor un valor a pagar de $60.653.852, sin perjuicio de los descuentos a realizar por concepto de embargos y aportes a sindicatos.
Que las cifras que vienen señaladas a su favor resultan de la aplicación aritmética realizada a la sumatoria de las diferencias salariales que arroja el comparativo de los salarios recibidos por el beneficiario durante el periodo fiscal que viene señalado y los salarios vigentes para la misma época que devengaban en la Gobernación del Atlántico los cargos del nivel central financiados con recursos propios, determinados conforme a las ordenanzas antes relacionadas.
Producto de la sumatoria de las diferencias salariales, en caso de que se presenten y las no salariales aplicables a cada caso, como por ejemplo horas extras, prima de servicios, indemnización por vacaciones, prima técnica, subsidio de alimentación, subsidio de transporte, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de navidad, bonificación especial de recreación; además de los cuales se calcularon los aportes parafiscales, patronales y descuentos sindicales legalmente establecidos. […] Que los valores por ingresos de nómina fueron actualizados (indexados) con base en índice de precios al consumidor certificado por el DANE para los respectivos años.» Como se aprecia es evidente que sí se atendió al valor del salario contemplado en las citadas ordenanzas, sin que se explique de qué forma la entidad incurrió en una errónea cancelación frente a los factores que efectivamente devengó ( prima técnica y horas extras), sin que se haya demostrado que en el citado periodo (2020 a 2009) percibió también las bonificaciones por servicios prestados y por recreación, las primas de servicios, de vacaciones y de navidad, las cesantías y los intereses a las mismas, la indemnización por vacaciones, los días de descanso compensatorio no disfrutados y dejados de cancelar.
En efecto, no existe una explicación por parte del accionante acerca de la forma en que se incurrió en errores en la liquidación, sino únicamente el argumento del supuesto desconocimiento de las ordenanzas, sobre el cual insistió al subsanar la demanda y frente al cual elaboró un esquema[16] de las supuestas diferencias salariales adeudadas, pero sin explicar el error en que incurrió la entidad y sin probar que el demandante percibió en su relación laboral todos los factores salariales y prestacionales que reclamó en la demanda.
En este sentido debió el apoderado cumplir una carga argumentativa para poder indicar a los funcionarios judiciales cuáles fueron las pautas normativas que fueron desconocidas por la Secretaría de Educación, pero no pretender a través de un dictamen pericial que se descubra una supuesta irregularidad de la cual no se conoce su origen. Debe recordarse al apoderado que es a la parte demandante a quien le incumbe señalar las normas que considera infringidas, así como los vicios atribuidos al acto administrativo, sin que le corresponda al Juez efectuar un control integral de legalidad de los actos acusados, y asumir los roles y obligaciones que el ordenamiento jurídico le impone a las partes.
Únicamente frente a las horas extras el apoderado formuló un argumento específico consistente en que los «celadores» que laboraban por cuenta de la Nación, a través del sistema general de participaciones, laboraban 120 horas extras y se le cancelaban 50, situación que permaneció luego de la homologación y nivelación salarial, pese a que a los celadores del departamento sí se les cancelan las 120 horas extras laboradas, así como los días compensatorios correspondientes.
Estima la Sala, que en el sub lite no es posible entrar a estudiar o discutir la inclusión de las horas extras en la liquidación del retroactivo por homologación y nivelación salarial. Lo anterior, porque el reconocimiento y pago de horas extras o el descanso compensatorio, de acuerdo con lo establecido en los artículos 36[17] y 37[18] del Decreto 1042 de 1978, se sujeta a los siguientes requisitos: a) El empleado deberá pertenecer al nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 9 del nivel técnico (Decreto 10 de 1989). b) El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse. c) El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del 25% o 75% sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo, en tanto horas extras diurnas o nocturnas.
Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del citado Decreto 1042 se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras. d) En ningún caso podrán pagarse más de 50 horas extras mensuales (Decreto 10 de 1989, artículo 13). Así las cosas, el reconocimiento de horas extras y días compensatorios, no guarda relación con el proceso de homologación y nivelación salarial surtido en el departamento del Atlántico, y no se deriva de este automáticamente.
Contrario a ello, constituye una pretensión independiente al citado proceso, sobre la cual el demandante debe solicitar a la entidad el pago de las sumas dejadas de pagar, de acuerdo a los cronogramas de trabajo, y la autorización previa del empleador, lo cual debe hacerse a través de resolución motivada, es decir, que debe provocarse un pronunciamiento previo de la administración sobre esta pretensión específica.
En lo que se refiere a la reliquidación de las cesantías e intereses a las cesantías, la Sala considera acertado lo expuesto por el Tribunal en consideración a que, como no ha finalizado la relación laboral, el derecho se sigue causando por lo que era apenas viable que no se incluyera en la liquidación el citado emolumento laboral, el cual, en el sistema de retroactividad, impone el pago al trabajador al momento de finalizar su relación laboral, salvo en casos de retiros parciales.
Y en el sistema anualizado se deben liquidar anualmente al empleado, a través de acto administrativo que puede cuestionarse en vía administrativa y que deben ser consignadas en el fondo administrador de cesantías junto con sus intereses correspondientes. 5.2. ¿El demandante tiene derecho a la reliquidación del retroactivo por los periodos 1997 a 1999 dentro del proceso de homologación de cargos y nivelación salarial? ¿Operó la prescripción frente a mayores valores de aportes pensionales? En atención a la directiva ministerial del 10 de 30 de junio de 2005 el Ministerio de Educación Nacional explicó el procedimiento y los criterios para tener en cuenta en el proceso de homologación y nivelación salarial, entre los cuales estaba la elaboración de un estudio técnico y la determinación de los efectos retroactivos de la deuda.
De igual manera, tanto el Ministerio de Educación Nacional como el departamento del Atlántico, llevaron a cabo cada uno de los pasos para materializar la homologación y nivelación salarial, procedimiento que requirió de varios ajustes. El proceso de homologación y nivelación salarial se materializó a través de la Resolución 00424 de 22 de enero de 2014, en la cual, se reconoció al demandante $60.653.852 como valor definitivo, sin que pueda extraerse que la obligación surgió del Acuerdo de voluntades para homologar al personal administrativo de las instituciones educativas financiadas con el sistema general de participaciones.
Al contrario, debió surtirse un proceso complejo para poder llevar a cabo la homologación y nivelación salarial, que exigió, además, para este caso, adelantar dos estudios técnicos y la aprobación por parte del Ministerio de Educación Nacional, por lo que no puede colegirse que la obligación surgió desde el año 1995 toda vez que ni siquiera se contaba con la disponibilidad presupuestal para ello.
Así entonces, para efectos de establecer la exigibilidad de las obligaciones surgidas del proceso de homologación y nivelación debe atenderse a la fecha de incorporación del servidor a la planta de cargos, tal como lo señaló el Ministerio de Educación Nacional en el instructivo para la homologación de cargos administrativos en las entidades territoriales.
En este sentido, no se allegó ninguna certificación que indique cuándo ingresó el demandante a la planta de cargos del Departamento del Atlántico, salvo el mismo acto administrativo cuestionado, que precisa que el señor Gonzalo Martes Acosta ingresó al Departamento el 22 de mayo de 1997[19]. Ahora bien, para determinar si operó la prescripción frente a las diferencias salariales y prestacionales fruto de la homologación y nivelación salarial exigidos desde 1996 a 1999, es pertinente resaltar que la misma Directiva Ministerial No. 10 de 30 de junio de 2005 estableció frente a los efectos retroactivos de la homologación y su afectación por la prescripción que debía atenderse a la fecha de la reclamación, así: «B. EFECTOS RETROACTIVOS DE LA HOMOLOGACION Y NIVELACIÓN Para determinar la deuda por concepto de retroactividad de la homologación y nivelación salarial, es preciso que la entidad territorial elabore un listado de las reclamaciones recibidas, indicando en cada caso, la fecha de presentación de la misma.
Con base en este listado, debe proceder a determinar el monto de las deudas respectivas. Solo se realizará el reconocimiento de la retroactividad de aquellos derechos que no hayan prescrito de conformidad con lo dispuesto en los artículos 102 y 103 del Decreto 1848 de 1969, y 151 del Código Procesal Laboral, conforme a los cuales las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible y que el simple reclamo escrito del titular de un derecho, o prestación debidamente determinado, recibido por el empleador, interrumpe la prescripción por un lapso igual.»(Negrilla de la Sala).
En ese sentido, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto 2301[20] de 2016, con ponencia del Dr. Álvaro Namén Vargas precisó que «El derecho de los servidores actualmente vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales a solicitar la revisión de su remuneración, como consecuencia de defectos en el proceso de homologación y nivelación salarial derivado de la descentralización del servicio educativo, no prescribe.
El retroactivo está sujeto a la prescripción trienal prevista en la ley, de modo que una vez sea hecha una corrección de la homologación o el funcionario la solicite (y sea procedente), solo se podría reconocer el retroactivo hasta tres (3) años antes de esa circunstancia.» Así las cosas, y teniendo en cuenta que el demandante se incorporó a la planta de personal del Departamento del Atlántico en 1997, y ya se le pagó lo concerniente al periodo 2002– 2009, tendría derecho a reclamar el retroactivo por los años 1997 a 1999.
Sin embargo, es pertinente advertir que sobre las diferencias salariales y prestacionales fruto de la homologación y nivelación salarial (1997 a 1999) operó la prescripción toda vez que no obra en el expediente la copia de la solicitud presentada en tal sentido por el demandante, o inclusive por la asociación sindical a la cual dijo pertenecer, esto de conformidad con lo señalado por el Decreto 3135 de 1968[21] en su artículo 41: «Artículo 41.- Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual». Ahora bien, la Sala de Subsección aclara que la prescripción extintiva no se aplicará frente a los mayores valores de los aportes pensionales generados por el salario homologado y nivelado a la planta de personal del Departamento del Atlántico en razón de la naturaleza periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales, tal como lo señaló la Sección Segunda de esta Corporación[22], donde indicó que dicha imprescriptibilidad tiene su origen en: «[…] i) El derecho a la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales (entre estos, el derecho a la pensión), que se orienta a que las prerrogativas reconocidas en las preceptivas que rigen la relación entre empleadores y trabajadores no se modifiquen en perjuicio de estos últimos, por cuanto tienen relación directa con el mejoramiento constante del nivel de vida y la dignidad humana. ii) El principio in dubio pro operario, conforme al cual en caso de duda ha de prevalecer la interpretación normativa más favorable a los intereses del trabajador, premisa contenida tanto en el artículo 53 de la Constitución Política como en el 21 del Código Sustantivo del Trabajo. iii) El derecho constitucional fundamental a la igualdad, consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política[23], en virtud del cual el Estado debe propender por un trato igualitario para todos aquellos que prestan (o han prestado) sus servicios al Estado bajo una verdadera relación laboral, cualquiera que sea su denominación (servidor público o contratista), a quienes habrá de protegerse especialmente la posibilidad de acceder a un derecho pensional. iv) El principio de no regresividad, que implica el avance o desarrollo en el nivel de protección de los trabajadores, en armonía con el mandato de progresividad, que se encuentran consagrados en las normas de derecho internacional que hacen parte del bloque de constitucionalidad[24]».
En este orden de ideas, pese a que ocurrió la prescripción de las diferencias salariales y prestacionales derivadas del proceso de homologación y nivelación señalada y a que no se probó que se solicitó ante la administración el reconocimiento por ese periodo, el Departamento del Atlántico no podrá sustraerse del pago de los mayores valores de aportes al sistema de seguridad social en pensiones, como quiera que estos tendrán incidencia directa en el reconocimiento pensional.
En este sentido, los mayores valores de los aportes pensionales por los años 1997 a 1999 corresponderán a cargo del Departamento del Atlántico, tal como lo señaló la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 28 de mayo de 2015[25], que explicó lo siguiente: «[…]estima pertinente la Sala recordar, que de conformidad con el art. 17 de la L. 100/1993, modificado por el art. 4 de la L. 797/2003, durante la vigencia de la relación laboral, es obligación del empleador afiliar a su trabajador y efectuar las cotizaciones al sistema general de pensiones, y es también el único responsable de realizar el pago de tales aportes -incluido el porcentaje que le corresponde al trabajador-, tal como lo prevé el art. 22 de la L. 100/1993.
Ello significa que si el empleador incumple las obligaciones que el Sistema de Seguridad Social le impone, debe soportar no sólo el pago de tales aportes, también las demás sanciones a que haya lugar, tal como lo precisa el art. 23 ibídem.» Por esto, el Departamento del Atlántico deberá determinar mes a mes la diferencia entre los aportes que se debieron efectuar acorde con el salario homologado, y cotizará al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión el porcentaje que le correspondía como empleador y aquel que debió realizar el empleado.
Las sumas señaladas deberán ser indexadas de conformidad con el IPC. En este sentido se adicionará la sentencia para ordenar a la entidad accionada el pago correspondiente. 5.3. ¿El demandante tiene derecho al pago de intereses moratorios por el reajuste salarial de homologación desde 1997? Como ya se indicó, en este caso el apoderado del demandante solicitó se le reconozcan y paguen los intereses moratorios producto del reajuste salarial de homologación desde 1997 y hasta enero de 2014.
Frente al tema, tal como lo ha señalado la Subsección en asuntos similares[26] por su carácter sancionatorio, los intereses moratorios deben estar consagrados en una norma que los autorice expresamente, es decir, que faculte el cobro de estos para los casos de pagos retroactivos por homologación y nivelación, o estar claramente incluidos en el documento que reconoce el derecho.
En el sub lite se impone colegir que tampoco se generó a cargo de la entidad el pago de intereses moratorios[27], teniendo en cuenta la naturaleza eminentemente sancionatoria de los mismos, en cuanto buscan castigar al deudor incumplido. Bajo este entendido si no se dijo nada al respecto en la resolución que reconoció el retroactivo, como tampoco hay norma que expresamente lo consagre, no puede en consecuencia, entrar a reconocerse los intereses moratorios.
Finalmente se dirá, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. En este sentido, al abordarse todos los argumentos del recurso de apelación sin que alguno de ellos haya prosperado, se impone confirmar la decisión del Tribunal Administrativo del Atlántico en cuanto negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con las razones expuestas en precedencia y se adicionará para ordenar a la entidad demandada efectuar los aportes a pensión por las diferencias que resulten del salario homologado, de acuerdo a lo expuesto en líneas anteriores. 6.
De la condena en costas La Sala considera que no hay lugar a la imposición de costas en segunda instancia al demandante, en atención a lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso[28] toda vez que no se demostró su causación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA:
PRIMERO: ADICIONAR la sentencia del 25 de septiembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en el siguiente sentido: “SE ORDENA al Departamento del Atlántico realizar las cotizaciones al respectivo fondo de pensiones por el mayor valor resultante frente a los aportes en pensión producto de la homologación y nivelación salarial del señor GONZALO MARTES ACOSTA en el periodo 1997 - 1999, en el porcentaje correspondiente al empleador y el trabajador, en armonía con lo expuesto en la parte motiva.”
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia del 25 de septiembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Gonzalo Martes Acosta contra el Departamento del Atlántico, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: SIN CONDENA en costas de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa «Justicia Siglo XXI» y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Folios 1 al 15. cdno. 1 [2] A folio 65 desistió de la pretensión inicialmente formulada de devolución de los valores descontados por concepto de aportes parafiscales y patronales. [3] Folios 282 a 289 [4] Folios 375 a 398 [5] ff. 457 a 508 [6] Ff.538 a 541 [7] «ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.». [8] «Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones.» [9] Derogada por el art. 113, Ley 715 de 2001.
Reglamentada parcialmente por el Decreto Nacional 1168 de 1996. «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones». [10] Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros. [11] Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, mediante concepto de fecha 9 de diciembre de 2004, Número 1607. [12] En adelante SGP [13] En la Resolución 00424 de 22 de enero de 2014 (ff. 23 y s.s.) se relata todo el procedimiento y este se contrastó con los documentos allegados que se citan en pie de páginas siguientes.
Igualmente, el análisis se realizó en sentencia de esta Subsección de 27 de febrero de 2020, dentro del proceso radicado 08001-23-33-000-2014-01061-01 (0918- 2019), Accionante: Pedro Antonio Pacheco Escorcia. [14] Así se indica a folio 23 y s.s. [15] A folio 26 [16] F. 65. [17] “Artículo 36º Modificado por el Decreto-Ley 10 de 1989.- De las horas extras diurnas.
Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras. a. El pago de horas extras o el reconocimiento del descanso compensatorio se sujetarán a los siguientes requisitos: El empleo deberá pertenecer al nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 39 del nivel técnico. b. El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita, en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse. c. El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del veinticinco por ciento sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo.
Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras. d. En ningún caso podrá pagarse más de 50 horas extras mensuales. e. Si el tiempo laboral fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo.” [18] Artículo 37º.- De las horas extras nocturnas.
Se entiende por trabajo extra nocturno el que se ejecuta excepcionalmente entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente por funcionarios que de ordinario laboran en jornada diurna. Este trabajo se remunerará con un recargo del setenta y cinco por ciento sobre la asignación básica mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras.
En todos los demás aspectos el trabajo extra nocturno se regulará por lo dispuesto en el artículo anterior. [19] F. 26 [20] Radicación número: 11001-03-06-000-2016-00109-00(2301) [21] «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales». [22] Sentencia de 25 de agosto de 2016, Sección Segunda, Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, proceso radicado 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088- 15)CE-SUJ2-005-16.
Actor: Lucinda María Cordero Causil. [23] Cita de cita. Ha dicho la Corte Constitucional que “La igualdad, además de ser un principio vinculante para toda la actividad estatal, está consagrado en el artículo 13 de la Carta como derecho fundamental de las personas. Este derecho comprende dos garantías fundamentales: la igualdad ante la ley y la igualdad de protección y trato por parte de las autoridades.
Sin embargo, estas dos garantías operan conjuntamente en lo que respecta a la actividad judicial, pues los jueces interpretan la ley y como consecuencia materialmente inseparable de esta interpretación, atribuyen determinadas consecuencias jurídicas a las personas involucradas en el litigio. Por lo tanto, en lo que respecta a la actividad judicial, la igualdad de trato que las autoridades deben otorgar a las personas supone además una igualdad y en la interpretación en la aplicación de la ley" (sentencia C-836 de 2001). [24] [25] Cita de cita.
El principio de progresividad y la prohibición de regresividad se hallan consagrados en las normas de derecho internacional que hacen parte del bloque de constitucionalidad, así: (i) los artículos 2 y 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC); (ii) los criterios dados por los Principios de Limburgo de 1987 y algunas Directrices de Maastricht de 1997, que son recomendaciones de implementación y comprensión de los derechos consagrados en el PIDESC;
(iii) observaciones generales del Comité Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas que ha establecido criterios de interpretación del principio de progresividad; (iv) el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) del Sistema Interamericano de Derechos Humanos; y (v) artículo 4º del Protocolo de San Salvador, entre otros, que fueron señalados en la sentencia C-228 de 2011 de la Corte Constitucional. [26] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de 28 de mayo de 2015, radicación 45985, magistrada ponente Clara Cecilia Dueñas Quevedo. [27] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de diciembre de 2017, Consejero ponente William Hernández Gómez, número interno 0905-2015;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 28 de septiembre de 2017, Consejera ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez, número interno: 2077-2015. [28] Señala el artículo 884 del Código de Comercio Modificado por el Art. 111, Ley 510 de 1999. Cuando en los negocios mercantiles haya de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique por convenio el interés, éste será el bancario corriente; si las partes no han estipulado el interés moratorio, será equivalente a una y media veces del bancario corriente y en cuanto sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor perderá todos los intereses, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 72, Ley 45 de 1990. [29] «1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».