25000-23-42-000-2013-02468-01 — Consejo de Estado

HOMOLOGACIÓN AL NIVEL EJECUTIVO DE SUBOFICIALES Y AGENTES DE LA POLICÍA NACIONAL – No discrimina ni desmejora condiciones salariales ni prestacionales / PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD DE LA LEY [C]on la adopción e implementación de la carrera profesional en la Policía Nacional, a través de su Nivel Ejecutivo, no solo se pretendió profesionalizar al personal de Suboficiales y Agentes que venían al servicio de la institución sino también, como quedó visto, retribuir en mayor proporción las responsabilidades que asumieron cada uno de los miembros del nuevo nivel frente a la misión constitucional y legal atribuida a la Policía Nacional.

En tal sentido, y contrario a lo afirmado por el accionante, su homologación al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en ningún caso le supuso una “discriminación o desmejora” en materia prestacional dado que, según se expuso en precedencia, lo percibido como Intendente del referido Nivel Ejecutivo supera a lo devengado por el personal de Suboficiales.

En otras palabras, en vigencia de un nuevo régimen prestacional, Nivel Ejecutivo, se superaron las condiciones salariales y prestaciones que la interesada ostentaba antes de 1 de agosto de 1996. Conforme con lo anterior, la demandante no puede pretender que se le tomen unas primas y el correspondiente porcentaje establecido para su reconocimiento del régimen que tenía como Agente, pero en lo que respecta al salario y los demás aspectos favorables, se le aplique lo dispuesto para el régimen ejecutivo, en la medida que se estaría contrariando el principio de inescindibilidad de la ley, el cual se aplica solo un régimen en su integridad, sin que le sea dable tomar solo lo favorable en cada uno de los que pretende le sea aplicable.

NOTA DE RELATORIA: Referente a la aplicación del régimen de salarial y prestacional contenido en el Decreto 1213 de 1990 al personal ejecutivo homologado, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 17 de abril de 2013, Rad. 05001233100020110007901 (0735-12) M.P. Gustavo Gómez Aranguren. FUENTE FORMAL: DECRETO 1212 DE 1990 / DECRETO 1091 DE 1995 – ARTÍCULO 50 / LEY 180 DE 1995 – ARTÍCULO 7 / DECRETO 132 DE 1995 – ARTÍCULO 12 / DECRETO 132 DE 1995 – ARTÍCULO 13 / DECRETO 132 DE 1995 – ARTÍCULO 15 / DECRETO 132 DE 1995 – ARTÍCULO 82 / DECRETO 1791 DE 2000 / DECRETO 4433 DE 2004 - ARTÍCULO 23.2 / CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS - ARTÍCULO 26 / PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES - ARTÍCULO 2.1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-02468-01(0311-15) Actor: ANASTASIA ROBLEDO PEREA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA NACIONAL Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Derechos salariales y prestacionales – Homologación al Nivel Ejecutivo Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en el veinticuatro (24) de julio de dos mil catorce (2014), por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A, negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247[1] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

ANTECEDENTES 1. Demanda Anastasia Robledo Perea, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del Oficio No. 090289/GRUNO ADSAL – 22 del 10 de abril de 2011 suscrito por la Jefe del Área de Administración Salarial (e) de la Policía Nacional, a través del cual negó el reconocimiento y pago de primas, subsidios, bonificaciones y demás prestaciones sociales a las que presuntamente tiene derecho.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a reconocer, liquidar y pagar a la demandante la prima de actividad, en un porcentaje 50% y la prima de antigüedad, con base en el grado y salario básico de un Intendente Jefe desde el 1 de agosto de 1996 incluyéndolo en la nómina hasta el momento que se dicte la sentencia; las sumas correspondientes por concepto de subsidio familiar en un porcentaje del 39%; la bonificación por buena conducta; el auxilio de cesantías retroactivas con base en los factores salariales establecidos en el artículo 100 del Decreto 1212 de 1990.

Así mismo solicitó, que se condene a la entidad demandada a adicionar y/o modificar la hoja de servicios; se ordene la actualización de la condena indexando las sumas a reconocer, por tratarse de pagos de tracto sucesivo; se condene a la entidad demandada al pago de costas procesales y agencias en derecho; y se dé cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en el CPACA. 1.

Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 35 – 62) en síntesis, son los siguientes: La demandante prestó sus servicios a la Policía Nacional desde el 18 de julio de 1991 dado de alta como agente después de haber cumplido con el ciclo académico exigido en la Escuela de Policía y para el mes de diciembre de 1993, realizó curso de Suboficial, siendo nombrado en el grado de Cabo Segundo según la Resolución 013138, y para el 1 de agosto de 1996, se homologó al escalafón del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en el grado de Subintendente, basado en las garantías y en la confianza en las normas que regularon dicha carrera y que establecieron la no desmejora ni discriminación en ningún aspecto, que el Gobierno Nacional manifestó iba a proporcionar a aquellos agentes y suboficiales que quisieran ingresar al nivel ejecutivo.

El 30 de marzo de 2012 radicó petición ante el Director General de la Policía Nacional, en la cual le solicitó la liquidación y pago de las prestaciones laborales (prima de actividad, prima de antigüedad, bonificación por buena conducta, subsidio familiar y auxilio de cesantías retroactivas) a que tiene derecho por pertenecer al escalafón de Agentes con anterioridad al ingreso al nivel ejecutivo de la Policía y de acuerdo con la Ley 4ª de 1992, no se podían extinguir esos derechos.

Mediante acto administrativo contenido en el Oficio 090289/GRUNO ADSAL – 22 del 10 de abril de 2012, se le niega el reconocimiento, liquidación y pago de las prestaciones solicitadas, manifestando que la solicitud no es viable por cuanto el régimen aplicable es el Decreto 1091 de 1995. 2. Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 29, 48, 53, 83, 121 y 220 de la Constitución Política; 1, 2 y 10 de la Ley 4ª de 1992; 7 de la Ley 180 de 1995; 82 del Decreto 132 de 1995; 33 de la Ley 734 de 2002; 30, 33, 46, 54, 103 y 174 del Decreto 1213 de 1990; 2 de la Ley 923 de 2004;

Decreto 2863 de 2007; y Ley 244 de 1995. 1. Contestación de la demanda Vencido el término de fijación en lista dispuesto en el auto de 9 de julio de 2013 (f. 65), la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la demandante por carecer de fundamento jurídico, legal y jurisprudencial (ff. 73 – 93).

Refirió que, respecto a la carrera de Agentes, Nivel Ejecutivo y la de suboficiales de la Policía Nacional se trata de regímenes salariales y prestacionales diferentes en cuanto a salarios, primas, bonificaciones y subsidios. Mencionó que la demandante voluntariamente se homologó a la carrera del Nivel Ejecutivo, conociendo las normas que lo iban a regir y sin que existiera coacción alguna para que procediera a cambiarse de régimen.

Sostuvo que la finalidad del establecimiento del nivel ejecutivo no fue otro que la profesionalización y mejoramiento de la actividad policial, dejando en claro que las prestaciones sociales y demás derechos adquiridos por los agentes y suboficiales de la Policía Nacional que optaron por el ingreso al nivel ejecutivo no podían ser desmejorados, lo que efectivamente ja sido acatado por la institución y regulado por la ley.

Afirmó que el nivel ejecutivo tiene mejores condiciones laborales que las de los suboficiales y agentes, pues para su ingreso estableció unos requisitos más exigentes que para estos últimos, y dentro de esos beneficios se encuentran los de orden económico en material salarial y prestacional. Manifestó que fue notoria el mejoramiento de las condiciones salariales que llevaron a la demandante a continuar desempeñando funciones en el nivel ejecutivo de la institución desde la fecha de su ingreso (agosto de 1996) hasta el 30 de marzo de 2012, cuando elevó la petición en vía administrativa, sin manifestar inconformidad alguna, en cuanto es claro que superó las condiciones laborales.

Alegó que los salarios y prestaciones sociales que devengó la demandante cuando era Agente, no pueden constituir derecho adquirido, por cuanto aquellas eran exigibles periódicamente mientras ostentaba el grado respectivo, lo cual significa que solamente podían considerarse como derecho adquirido una vez cumplida la condición jurídica exigida por la ley para cada prestación, pero aquellas que aun no cumplían el tiempo para hacerse exigibles, deben considerarse como meras expectativas o derechos no consolidados.

Se refirió al principio de inescindibilidad de la ley, en cuanto la demandante no puede pretender se le aplique solo lo favorable de la ley. Propuso las excepciones de insostenibilidad de la Policía Nacional, inexistencia del derecho, falta de fundamento jurídico para las pretensiones y pago de lo no debido. 2. Sentencia de primera instancia La Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia proferida el 24 de julio de 2014 (ff. 158 – 175), negó las pretensiones de la demanda.

Luego de realizar un análisis del marco normativo relativo a la homologación al Nivel Ejecutivo, sostuvo que si la demandante se encuentra sujeto al régimen contenido en el Decreto 1091 de 1995, no puede pretender el reconocimiento simultáneo de los factores salariales y prestacionales previstos en el Decreto 1212 de 1990, en cuanto las prestaciones propias de cada régimen no podrán mirarse aisladamente, factor por factor, en cuanto permitiría la posibilidad de crear, sin competencia, un tercer régimen, compuesto por aquellos elementos más favorables de cada uno de las normativas que regula las prestaciones para los Agentes y las del nivel ejecutivo.

Afirmó que “no sería del caso que el demandante (sic) después de disfrutar de los beneficios que le otorgó el Nivel Ejecutivo, también quiera disfrutar los beneficios del anterior régimen el cual se encontraba regulado por el Decreto 1212 de 1990, esto en aplicación al principio de inescindibilidad de la ley (…).” Manifestó que al revisar el texto del Decreto 1091 de 1995, se observa que, si bien no contempla algunos factores que la demandante devengó bajo el régimen del Decreto 1212 de 1990, evitando así desmejorar la situación de quienes estando al servicio de la Policía Nacional en calidad de Agente o Suboficial optaran por pasar al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, conservando así los niveles salariales que venía percibiendo, tal como lo prevé el artículo 82 de la Ley 132 de 1995.

Por lo anterior, no se desconoció los derechos adquiridos conforme lo señala la Ley 4ª de 1992, como tampoco se han desmejorado las condiciones salariales y prestacionales del demandado al pasarse al nivel ejecutivo, motivo por el cual negó las pretensiones de la demanda. 3. Fundamento del recurso de apelación La parte demandante, a través de apoderado judicial, formuló recurso de apelación en contra de la providencia de 24 de julio de 2014, solicitando se revoque la sentencia apelada y en su lugar se dicte una nueva providencia en la cual se acceda a las pretensiones de la demanda, con las siguientes consideraciones (ff. 133 a 143 del expediente): Sostuvo que la sentencia va en contra de lo normado en la Constitución, la ley y la jurisprudencia, por cuanto desconoce flagrantemente lo ordenado en la Ley 4ª de 1992, Ley 180 de 1995 y el Decreto 132 de 1995, ya que le fueron desmejoradas las garantías e inobservadas al existir una protección especial que la administración otorgó a aquellos funcionarios que atendieron el llamado para homologarse al Nivel Ejecutivo, y que no serían desmejorados ni discriminados en ningún aspecto.

Afirmó que no se le tuvo en cuenta los factores salariales que venía percibiendo como Agente consagrado en el Decreto 1212 de 1990, factores salariales que se reconocen como derechos adquiridos y que deben permanecer incólumes. Manifestó que de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 1212 de 1990, a la demandante le corresponde el reconocimiento de las cesantías retroactivas y no anuales como ilegalmente le fueron pagadas, por lo cual, este auxilio ingresó oportunamente a su patrimonio como derecho adquirido, con la garantía constitucional de ser irrenunciable.

Alegó que la demandante estaba amparada por los principios de buena fe, confianza legitima y seguridad jurídica pues si en cumplimiento de una norma superior, la institución le hizo un llamado con el fin de que algunos de sus miembros pasen de un escalafón a otro en aras de mejorar el servicio, asegurando sus condiciones laborales y prestacionales no serán desmejoradas, crea una expectativa legítima de certeza y seguridad sobre la información en el administrado, que no se podía desconocer. 5.

Alegatos de conclusión 5.1. Por la parte demandante Solicitó revocar la sentencia apelada (ff. 208– 223), y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Reiteró los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación, para considerar que el juez de primera instancia debió resolver la situación jurídica de la demandante, conforme a la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 17 de abril de 2013, que resolvió un caso idéntico al presente.

Aseveró que la demandante antes de homologarse a la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, le eran aplicables los emolumentos que consagra el Decreto 1212 de 1990 respecto de los salarios y prestaciones, por lo que posee un derecho adquirido, cierto e indiscutible a que se le reliquide y pague los factores salariales con base en el Decreto 1213 de 1990.

Peticionó que en caso en que no se accedan a las pretensiones de la demanda, no se le condene en costas y agencias en derecho, en cuanto no existió conducta que refleje un abuso o utilización innecesaria de los mecanismos judiciales. 5.2. Por la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional. Mediante memorial visible a folios 230 a 233 del expediente, el Ministerio de Defensa Nacional mediante apoderado judicial, ratificó los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, por lo que solicita se confirma la sentencia de primera instancia por medio de la cual se negó las pretensiones de la demanda, toda vez que los actos administrativos enjuiciados se encuentran ajustados al principio de legalidad.

Resaltó que en ningún momento se estableció alguna desmejora salarial al escalafonarse a la carrera del nivel ejecutivo, lo cual es de pleno conocimiento de la demandante, de no haber sido así, no se hubiese realizado el cambio de escalafón, esto es, de Agente al Nivel Ejecutivo. Afirmó que este nivel tiene mejores condiciones laborales que las de los suboficiales y agentes, pues para su ingreso estableció unos requisitos más exigentes y dentro de esos beneficios se encuentran los de orden económico en materia salarial y prestacional.

Alegó que la demandante se benefició ampliamente al cambiar de escalafón, esto es, de suboficial al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en materia salarial, pues se superaron las condiciones mínimas que dispuso el legislador, y por lo mismo, se debe someter integralmente a su reglamentación, dentro de la cual no se establecieron los factores que reclama, precisamente porque corresponden es al de suboficial, al cual dejó de pertenecer por su nuevo escalafonamiento, y en cambio, si se le reconocieron y pagaron los propio del Nivel Ejecutivo al cual ingresó en forma voluntaria.

Se refirió a la falta de legitimación en la causa por pasiva, en cuanto la demandante se encuentra devengando asignación de retiro en el grado de Intendente Jefe y que esa actividad la viene haciendo actualmente, por lo cual la Policía Nacional ya no tiene vínculo alguno con la señora Anastasia Robledo Perea. Y en relación con la ineptitud sustantiva de la demanda, en cuanto no demandó en su momento el acto administrativo mediante el cual fue homologado o según él se le dejan de cancelar los factores salariales a que dice tener derecho, pretendiendo revivir términos con un derecho de petición elevado con posterioridad a su retiro. 6.

Concepto del Agente del Ministerio Público Mediante auto del 7 de marzo de 2016 (f. 203) se corrió traslado para alegar, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, ante lo cual el representante del Ministerio Público guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 2.1.

Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[2], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Cuestión previa Corresponde a la Sala pronunciarse frente a la manifestación de impedimento formulada por la doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez con fundamento en la causal prevista en el numeral 2 del artículo 141 del Código General del Proceso, toda vez que conoció el proceso de la referencia, en el trámite de la primera instancia, por haber hecho parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Al respecto se evidencia que efectivamente la doctora Ibarra Vélez, conoció del proceso en el curso de la primera instancia cuya apelación se resuelve en esta providencia, en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 160 A del Código Contencioso Administrativo se acepta el impedimento manifestado y se le declara separada del conocimiento del presente asunto. 2.3.

Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia que negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto, se analizará si la señora Anastasia Robledo Perea tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones y los factores salariales previstos en el Decreto 1212 de 1990 para los agentes de la Policía Nacional, pese a que en el año 1996 optó por homologarse al Nivel Ejecutivo, cuya norma aplicable en los referidos aspectos es el Decreto 1091 de 1995.

La Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia del 24 de julio de 2014, negó las pretensiones de la demanda. 2.3. Análisis de la Sala[3] A través de la Ley 62 de 1993 el Congreso de la República, además de expedir disposiciones sobre la Policía Nacional, le concedió al Presidente de la República facultades extraordinarias para modificar las normas de carrera del personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional; estructurar el régimen prestacional para viudas, huérfanos e incapacitados y modificar los reglamentos de disciplina, evaluación y clasificación del personal de la Policía Nacional.

En desarrollo de las referidas facultades extraordinarias, el Gobierno Nacional expidió los Decretos 41 de 1994 “por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones” y 262 de 1994 “por el cual se modifica las normas de carrera del personal de Agentes de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones.”.

Empero, debe precisarse que el Decreto 41 de 1994 fue declarado parcialmente inexequible por la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-417 de 1994, argumentado que “el Presidente de la República, al tenor de la ley de investidura [Ley 62 de 1993], no estaba autorizado para crear una tercera categoría dentro del personal uniformado de la Policía Nacional, denominada "Nivel Ejecutivo", tal como se hizo, pues el legislador ordinario decidió conservar las mismas tres categorías que tradicionalmente se conocen en esa Institución, a saber: la de oficiales, la de suboficiales y la de agentes.”.

Teniendo en cuenta lo anterior, el legislador a través de la Ley 180 de 1995 modificó el artículo 6 de la Ley 62 de 1993, al contemplar por primera vez, y de manera expresa, el Nivel Ejecutivo como parte de la estructura de la Policía Nacional. En ese mismo sentido, debe decirse que el artículo 7 de la referida Ley 180 de 1995 le confirió facultades extraordinarias al Presidente de la República para desarrollar los distintos aspectos que comprenden la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, entre ellos, “las asignaciones salariales, primas, prestaciones sociales.”.

Para mayor ilustración se transcribe el citado artículo 7 de la Ley 180 de 1995: “ARTÍCULO 7o. De conformidad con el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política de Colombia, revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, hasta por el término de noventa (90) días, contados a partir de la promulgación de la presente Ley, para los siguientes efectos: 1.

Desarrollar en la Policía Nacional la Carrera Profesional del Nivel Ejecutivo a que se refiere el artículo 1o. de la presente Ley, a la cual podrán vincularse Suboficiales, Agentes, personal no uniformado y de incorporación directa. Esta nueva carrera comprenderá los siguientes aspectos: a) Disposiciones preliminares; b) Jerarquía, clasificación y escalafón; c) Administración de personal: - Selección e ingreso - Formación - Grados, ascenso y proyección de la carrera - Asignaciones salariales, primas y prestaciones sociales - Sistemas de evaluación - Destinaciones, traslados, comisiones, licencias y encargos - Suspensión, retiro, separación, reincorporación - Reservas - Disposiciones varias - Normas de transición (…).”.

Cabe destacar que el legislador, en el parágrafo del artículo 7 ibidem, dispuso una salvaguarda a favor del personal de suboficiales y agentes de la Policía Nacional que decidieran integrar el Nivel Ejecutivo de dicha institución; al señalar que en ningún caso su situación podría ser objeto de discriminación o desmejora. Siguiendo con el recuento normativo anunciado, el 13 de enero de 1995 el Presidente de la República en ejercicio de las facultades conferidas por la Ley 180 de 1995 expidió el Decreto 132, de ese mismo año, “por el cual se desarrolla la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.”.

En dicha oportunidad, el Presidente de la República dispuso que: i) el personal de Suboficiales y Agentes que se encontraba en servicio activo, a la fecha de promulgación de ese Decreto, podían solicitar su ingreso al Nivel Ejecutivo previo el cumplimiento de la totalidad de los requisitos exigidos (arts. 12[4] y 13[5] ); que ii) el personal que ingresara al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional debía someterse al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dictara el Gobierno Nacional (art. 15[6]) y iii) que el ingreso al Nivel Ejecutivo, bajo ninguna circunstancia podía discriminar y/o desmejorar las circunstancias de quienes ya venían vinculados a la Policía Nacional (art. 82[7]).

Con posterioridad, el Presidente de la República, a través del Decreto 1091 de 1995[8], expidió[9] el régimen de asignaciones y prestaciones del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional contemplando como partidas computables para efectos del cálculo de la asignación de retiro: el sueldo básico; la prima de retorno a la experiencia; el subsidio de alimentación; la duodécima parte de la prima de navidad; la duodécima parte de la prima de servicio; la duodécima parte de la prima de vacaciones y la bonificación por compensación[10].

Así mismo, el Gobierno Nacional mediante el Decreto 1791 de 2000 “por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional” dispuso, artículos 9 y 10, que los Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional i) podían ingresar a la escala jerárquica del Nivel Ejecutivo y ii) que, en todo caso, el referido personal estaría sometido al régimen salarial y prestacional establecido para el Nivel Ejecutivo.

En este punto no sobra advertir que, la Corte Constitucional en sentencia C-691 de 2003 declaró la exequibilidad de la expresión referida, en el parágrafo[11] del artículo 10 del Decreto 1791 de 2000, al régimen salarial y prestacional aplicable al personal de Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional incorporados al Nivel Ejecutivo, al considerar que dicha previsión normativa: “no constituía una modificación al régimen salarial y prestacional de los miembros de la Policía Nacional, sino que se limitaba a señalar cuál sería el régimen aplicable en el evento de que los suboficiales y agentes aspiren a ingresar al Nivel Ejecutivo y sean efectivamente aceptados.”.

Finalmente, a través del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004 el Gobierno Nacional fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. Señaló en concreto la referida norma que, el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que haya ingresado al escalafón del referido Nivel a partir de la vigencia del referido Decreto, tendría derecho al reconocimiento de una asignación de retiro[12] después de 20 años de servicio, cuando el retiro se produzca por “llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno” o con 25 años de servicio siempre que el retiro se verifique por solicitud propia o en forma absoluta[13].

En relación con el cálculo del monto de la asignación de retiro, el artículo 23.2 del Decreto 4433 de 2004 estableció que debían tenerse en cuenta, como partidas computables: “el sueldo básico; la prima de retorno a la experiencia; el subsidio de alimentación; la duodécima parte de la prima de servicio; la duodécima parte de la prima de vacaciones y la duodécima parte de la prima de navidad devengada.”.

La Sala no pasa por alto, que los artículos 7 de la Ley 180 de 1995, 82 del Decreto 132 de 1995 y, a su turno, la Ley 923 de 2004 establecieron, cada una en su ámbito, una protección a favor del personal de Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional que decidieron voluntariamente ingresar, a través de homologación, al Nivel Ejecutivo de dicha institución. En efecto, las referidas normas prohibieron la discriminación y/o desmejora de las condiciones que venían disfrutando los referidos Suboficiales y Agentes antes de hacer parte del Nivel Ejecutivo, esto con el fin de evitar la afectación o variación de sus condiciones laborales.

La anterior protección, debe decir la Sala, se hizo patente a través de la sentencia de 12 de abril de 2012 proferidas por esta misma Sección mediante la cual se declaró la nulidad del parágrafo segundo del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 en cuanto incrementaba los requisitos, referido concretamente al tiempo de servicio, para que el personal del Nivel Ejecutivo que venía vinculado a la Policía Nacional, con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida norma obtuviera el reconocimiento de una asignación de retiro.

Así las cosas, queda claro que quienes pertenecían al Nivel de Agentes y Suboficiales de la Policía Nacional tenían la posibilidad de acceder, voluntariamente, a la carrera del Nivel Ejecutivo; y, que quienes así lo hicieran debían someterse al régimen salarial y prestacional que estableciera el Gobierno Nacional, sin que pudieran ser desmejorados o discriminados en su situación laboral.

En relación con este último aspecto, debe advertirse que el mismo constituye un desarrollo del principio convencional de la progresividad dispuesto en el artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que impiden desmejorar las condiciones, para el caso laborales, de los miembros homologados del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.

Hechas las anteriores precisiones, la Sala entrará a establecer la legalidad del Oficio No. 090289/GRUNO ADSAL – 22 del 10 de abril de 2012, por medio de la cual se negó el reconocimiento de primas y subsidios reclamados por la señora Anastasia Robledo Perea, con ocasión de su homologación de Agente de la Policía Nacional a miembro del Nivel Ejecutivo de la misma Institución. De las pruebas allegadas al proceso se estableció: En la Hoja de Servicios No. 54257350 del 4 de mayo de 2011 (f. 10), se puede observar que la demandante se desempeñó como Agente Alumno desde el 18 de febrero de 1991 hasta el 31 de julio de 1991, cuando fue ascendido al grado de Agente de la Policía Nacional en virtud de la Resolución 008267 del 11 de diciembre de 1991, grado que desempeñó desde el 1 de agosto de 1991 hasta el 16 de diciembre de 1993.

Luego fue incorporado como Suboficial mediante la Resolución 013138 del 11 de diciembre de 1993, grado que ejerció desde 17 de diciembre de 1993 hasta el 31 de julio de 1996. Por Resolución 04050 del 1 de agosto de 1996 se le incorporó en el Nivel Ejecutivo, desempeñándose desde el 1 de agosto de 1996 hasta el 15 de abril de 2011, fecha en que se registró el retiro del servicio, produciéndose su desvinculación a partir del 15 de julio de 2011.

Mediante derecho de petición radicado el 30 de marzo de 2012 en la Dirección General de la Policía Nacional (ff. 7 – 8), solicitó el reconocimiento y pago de la prima de actividad, la prima de antigüedad, el subsidio familiar, distintivos de buena conducta para agentes y las cesantías retroactivas, todo ello con base en lo dispuesto en el Decreto 1212 de 1990, solicitud que fue negada mediante Oficio No. 0900289 / GRUNO ADSAL – 22 del 10 de abril de 2012[14].

La Policía Nacional mediante Resolución 04050 del 1 de agosto de 1996 y al haber reunido los requisitos exigidos en los artículos 18 y 19 del Decreto 41 de 1994, realizó el nombramiento e ingreso en el escalafón del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional al Agente Anastasia Robledo Perea. Bajo estos supuestos, y descendiendo al caso concreto, advierte la Sala conforme a las pruebas allegadas al plenario, que la demandante prestó sus servicios para la Policía Nacional, primero como Agente Alumno y Agente del 18 de febrero de 1991 al 31 de julio de 1991 y 1 de agosto de 1991 al 16 de diciembre de 1993, respectivamente, y con posterioridad, como Suboficial del 17 de diciembre de 1993 al 31 de julio de 1996, según consta en la hoja de servicios visible a folio 10 del expediente.

Por Resolución 04050 del 1 de agosto de 1996 ingresó en el Nivel Ejecutivo, desempeñándose desde el 1 de agosto de 1996 hasta el 15 de abril de 2011, fecha en que se registró el retiro del servicio, produciéndose su desvinculación a partir del 15 de julio de 2011, esto es, con posterioridad a los 3 meses de alta a que tenía derecho en su condición Agente de la Policía Nacional, momento para el cual, advierte la Sala, la norma aplicable en materia de partidas computables a los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional era la prevista en el Decreto 1091 de 1995 toda vez que, el aparte del Decreto 4433 de 2004 dedicado a los requisitos para el reconocimiento de una asignación de retiro, (tiempo de servicio) exigidos al personal de la Policía Nacional, que venía vinculado al Nivel Ejecutivo con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida norma, 31 de diciembre de 2004, fue declarado nulo por esta Corporación en sentencia de 12 de abril de 2012, como se explicó en el acápite que antecede.

En estas condiciones, la accionante plantea, en el escrito de la demanda y el recurso de apelación, que el régimen prestacional del cual gozaba como Suboficial de la Policía Nacional, Decreto 1212 de 1990, contemplaba un mayor número de prestaciones sociales que el previsto para el Nivel Ejecutivo en el Decreto 1091 de 1995, razón por la cual a su juicio, su incorporación al referido Nivel Profesional le trajo como consecuencia una desmejorar en su ingreso mensual y, por consiguiente, en la asignación de retiro que en la actualidad percibe.

No obstante, debe decirse que esta Corporación, en casos con identidad de supuesto fácticos y jurídicos al que hoy ocupa su atención, ha sostenido consistentemente que el hecho de que el régimen prestacional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional no reproduzca con exactitud el previsto, en otrora, para el personal de Agentes de esa institución no supone per se una “discriminación o desmejora” en materia prestacional para los miembros del referido Nivel Ejecutivo.

Por el contrario, ha sostenido esta Sección que un análisis y/o visión en conjunto de ambos regímenes permite advertir que las prestaciones previstas para un miembro del Nivel Ejecutivo, en el Decreto 1091 de 1995 superan en monto a las contempladas para el personal de Agentes de la Policía Nacional. En efecto, al realizar un análisis de los emolumentos que percibía la demandante antes de su homologación y después de ella, se observa que continuó percibiendo algunos a los que recibía en su condición de Suboficial de la Policía Nacional, aun cuando la manera de liquidarlos fue diferente.

Reconocimiento del | | |subsidio familiar. La Junta | | |Directiva del Instituto para la | | |Seguridad y Bienestar de la | | |Policía Nacional reglamentará el| | |reconocimiento y pago del | | |subsidio familiar. | Visto lo anterior, no es viable manifestar que el nuevo régimen al que accedió la demandante haya sido desfavorable, en cuanto no se logró probar la desmejora en la totalidad de los componentes que integran su remuneración, entre la cual se encuentra la asignación básica mensual, que, dicho sea de paso, fue el principal elemento diferenciador entre los mencionados regímenes y por el cual los Agentes y Suboficiales de la Policía Nacional optaron por acogerse a la homologación mencionada.

Cabe precisar en cuanto a la prima de actividad que, si bien no fue prevista en el Decreto 1091 de 1995, esta normatividad creó en el artículo 7 la prima del Nivel Ejecutivo que corresponde al 20% de la asignación básica mensual. La prima de antigüedad también desapareció, pero a la par se estableció la prima de retorno a la experiencia en el artículo 8 ídem.

El subsidio familiar en el Decreto 1091 de 1995 en los artículos 15 y siguientes continúa reconociéndose para los hijos legítimos, extramatrimoniales, adoptivos e hijastros, hermanos huérfanos y padres mayores de 60 años, pero excluyó al cónyuge. Igualmente, el Decreto 1091 de 1995 reguló la prima de alojamiento en el exterior (art. 9), la prima de instalación (art. 10), el subsidio de alimentación (art. 12), la prima de vacaciones (art. 11), la prima de servicios (art. 4), la prima de navidad (art. 5) y la prima de carabinero (art. 6).

En cuanto al auxilio de cesantías se tiene que está regulado en el artículo 50 del Decreto 1091 de 1995, señalando que se liquida anualmente cada 31 de diciembre y corresponde a un mes de salario por cada año de servicio, por tanto se desmontó el sistema de liquidación retroactiva de las cesantías; sin embargo, esto “no significa que se le desconozcan sus derechos, pues en realidad nunca le dejaron de cancelar las cesantías en los términos legales que regulan su situación laboral como miembro del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional”[15].

De acuerdo con las consideraciones que anteceden, y tal y como lo ha considerado esta Corporación en ocasiones anteriores, una visión y/o análisis en conjunto de las partidas computables previstas para el régimen prestacional de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, previsto en el Decreto 1091 de 1995, permite concluir que lo devengado por estos últimos es superior a lo percibido por el personal de Suboficial de la Policía Nacional.

En efecto, con la adopción e implementación de la carrera profesional en la Policía Nacional, a través de su Nivel Ejecutivo, no solo se pretendió profesionalizar al personal de Suboficiales y Agentes que venían al servicio de la institución sino también, como quedó visto, retribuir en mayor proporción las responsabilidades que asumieron cada uno de los miembros del nuevo nivel frente a la misión constitucional y legal atribuida a la Policía Nacional.

Finalmente, esta Subsección no desconoce la decisión tomada en la sentencia de 17 de abril de 2013 dentro del proceso 05001233100020110007901 (0735- 12), en la cual esta Corporación con ponencia del doctor Gustavo Gómez Aranguren, reconoció al personal ejecutivo homologado la aplicación del régimen de salarial y prestacional contenido en el Decreto 1213 de 1990.

Al respecto, la Sala dirá que esta sentencia tiene efectos interpartes, por lo que solo se tiene como un criterio orientador, pero no vinculante, al no poseer el carácter de sentencia de unificación, de tal suerte que no es susceptible de aplicarse al sub lite, máxime cuando con posterioridad se ha reiterado la tesis contraria que es la que se acoge para el presente caso.

III. DECISIÓN Atendiendo la normatividad en cita y el acervo probatorio, la Sala concluye que la decisión de primera instancia fue acertada, en cuanto la demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre el acto administrativo demandado y al no haberse probado que se configuró una desmejora en el régimen salarial y prestacional aplicado a la actora, por haberse acogido al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, son razones suficientes para confirmar la sentencia del 24 de julio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia del veinticuatro (24) de julio de dos mil catorce (2014), proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda promovida por la señora Anastasia Robledo Perea en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Se reconoce personería jurídica al doctor Carlos Ariel Lozano Ariza, abogado con T.P. No. 203.308 del C. S. de la J., para que ejerza la representación judicial del Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, en los términos y para los efectos del poder obrante a folios 224 a 229 del expediente.

TERCERO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER Con impedimento ----------------------- [1] “ARTÍCULO 247. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS.

El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días.

Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente.

(…).”. [2] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [3] El análisis que continuación efectúa la Sala se contrae a las distintas partidas computables que deben tenerse en cuenta al momento de establecer el monto de las asignaciones de retiro reconocidas a los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. [4] “ARTÍCULO

12. INGRESO DE SUBOFICIALES AL NIVEL EJECUTIVO. Podrán ingresar a la escala jerárquica del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, los suboficiales en servicio activo que lo soliciten (…).”. [5] “ARTÍCULO

13. INGRESO DE AGENTES AL NIVEL EJECUTIVO. Podrán ingresar al primer grado del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, los agentes en servicio activo (…).”. [6] “ARTÍCULO

15. RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DEL PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO. El personal que ingrese al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, se someterá al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dicte el Gobierno Nacional.”. [7] “ARTÍCULO

82. INGRESO AL NIVEL EJECUTIVO. El ingreso al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional no podrá discriminar, ni desmejorar, en ningún aspecto la situación de quienes están al servicio de la Policía Nacional.”. [8] “ARTÍCULO

49. BASES DE LIQUIDACIÓN. A partir de la vigencia del presente decreto, al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que sea retirado del servicio activo, se le liquidará las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas. a) Sueldo básico; b) Prima de retorno a la experiencia; c) Subsidio de Alimentación; d) Una duodécima parte (1/12) de la prima de navidad; e) Una duodécima parte (1/12) de la prima de servicio; f) Una duodécima parte (1/12) de la prima de vacaciones; - Bonificación por compensación <Partida adicionada por el artículo 1 de la Ley 420 de 1998.

PARÁGRAFO. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en los decretos 1212 y 1213 de 1990 y en el presente decreto, serán computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensionados, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales.”. [9] En desarrollo de las normas generales señaladas en la ley 4ª de 1992. [10] La Sala no pasa por alto que esta Corporación, a través de la sentencia de 14 de febrero de 2007.

Rad. 1240-2004, declaró la nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, en lo que se refería al tiempo exigido a los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional para efectos del reconocimiento de una asignación de retiro. Así se expresó en la referida providencia: “El Gobierno Nacional no podía variar ni modificar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública en tanto - se repite - era una materia que se hallaba reservada a la ley y, de otra parte, existía una clara protección especial para quienes se habían acogido a la carrera del nivel ejecutivo.”. [11] “ARTÍCULO

10. INGRESO DE AGENTES AL NIVEL EJECUTIVO. Podrán ingresar al primer grado del Nivel Ejecutivo, los agentes en servicio activo de acuerdo con las disposiciones que para tal efecto presente a consideración del Ministro de Defensa Nacional el Director General de la Policía Nacional.

PARAGRAFO. El personal de Suboficiales y de Agentes de que tratan los artículos 9 y 10 del presente Decreto, se someterán al régimen salarial y prestacional establecido para la carrera del Nivel Ejecutivo.”. [12] “ARTICULO 25. Asignación de retiro para el personal de la Policía Nacional. Los Oficiales y el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresen al escalafón a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto y que sean retirados del servicio activo después de veinte (20) años, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro, así: 25.1 El setenta por ciento (70%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 23 del presente decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio. 25.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los veinte (20) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). 25.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se adicionará en un dos por ciento (2%) por cada año, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.”. [13] Debe precisarse, que esta Corporación a través de la sentencia de 12 de abril de 2012.

Rad. 1074-2077, declaró la nulidad del parágrafo segundo del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, al considerar que dicha norma “(…) Excedió lo dispuesto por la Ley marco e invadió competencias legislativas, pues modificó lo referente al tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo que a la fecha de entrada en vigencia de la norma se encontraba en servicio activo al no establecer un régimen de transición que respetara sus expectativas legítimas.

En efecto, estableció como tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro por solicitud propia en 25 años, tiempo que excede al contemplado en el régimen anterior para suboficiales en 5 años.”. [14] Folios 5 – 6. [15] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso con radicado 63001-23-33-000-2013-00121-01 (0387-15).