CONTROL JUDICIAL DE ACTOS ADMINISTRATIVOS EXPEDIDOS EN CUMPLIMIENTO DE FALLO DE TUTELA – Procede excepcionalmente cuando al materializarse la orden dada por el juez, la autoridad desborde los estrictos lineamientos de la sentencia [S]olo aquellos actos que produzcan efectos tienen trascendencia material para verificarse su contenido en sede gubernativa y judicial en uso de los mecanismos previstos por el legislador, de ahí que, normativamente reciban el calificativo de actos definitivos al decidir la actuación de manera directa o indirecta, y como tal, son los únicos pasibles de ser acusables.En el opuesto, encontramos actos administrativos que la doctrina ha denominado como de cumplimiento o ejecución, en los cuales no se contiene una expresión de voluntad proveniente de la administración, sino la orden concreta de un juez que para cobrar ejecución requiere de su puesta en práctica por la autoridad que está obligada a cumplirla.

Es entonces el instrumento jurídico a través del cual la administración materialmente cumple la orden dada por un funcionario judicial dentro de una providencia. De acuerdo con lo anterior, la jurisprudencia ha señalado reiteradamente que el acto de ejecución carece de control por vía de acción, lo cual se adecúa a la definición ya expuesta, y así mismo a su tratamiento procesal dentro del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuyas reglas adjetivas impiden que sea susceptible de discusión gubernativa.Bajo este entendido el acto de ejecución no es pasible de control jurisdiccional a menos que al materializar la orden dada por el juez, la autoridad desborde los estrictos lineamientos de la sentencia, en cuyo caso, el perjudicado quedará habilitado para discutir en juicio aquello en que hubo exceso o incumplimiento por parte de la administración, siempre que tales aspectos sean ajenos al proceso inicial.

NOTA DE RELATORIA: Referente a la exclusión de una decisión administrativa o jurisdiccional al control jurisdiccional, ver: C. de E, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 30 de marzo de 2006, Rad. 25000-23-27-000-2005-01131-01(15784) M.P. Ligia López Díaz. En cuanto a la eventualidad en que un acto administrativo de ejecución puede ser demandado, ver: C. de E, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 14 de febrero de 2013, Rad. 250002325000-2011-00245-01 (2634-11) M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

ACCIÓN DE LESIVIDAD / RECUPERACIÓN SUMAS DE DINERO PAGADAS SIN JUSTO TÍTULO A PARTICULAR QUE LAS OBTUVO DE BUENA FE- Improcedencia / MALA FE - Carga de la prueba Expresamente consagra el legislador que en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en modalidad de lesividad, no habrá lugar a la recuperación de las prestaciones pagadas a particulares de buena fe, guardando correspondencia con lo que venía dispuesto en el artículo 136 del Decreto 01 de 1984, y principalmente con la presunción contenida en el canon 83 de la Constitución Política.

Así las cosas, la buena fe se presume en todos los actos de los particulares y de las autoridades, supuesto al que se ajusta el ejercicio de la acción de tutela en defensa de un derecho fundamental, aun cuando para la controversia estén previstos los mecanismos ordinarios, pues en todo caso, será el juez constitucional quien determine su procedencia, su idoneidad y la protección definitiva o transitoria de los derechos vulnerados.

De este modo, la Sala reitera que el simple ejercicio de la acción constitucional de tutela, aun siendo procedente la vía ordinaria para el reclamo de la reliquidación de la pensión de jubilación, no implica una actuación desleal o temeraria del pensionado que creyendo tener el derecho, acude al juez para que se declare así. (…) [L]a carga probatoria del ente previsional demandante no fue debidamente asumida, ya que en el plenario no existen pruebas que evidencien la mala fe del demandado en la obtención del derecho que le fue reconocido, por lo que es improcedente la recuperación de las sumas pagadas por virtud de acto acusado, así hubiere sido decretada su nulidad por desconocer los preceptos normativos a que debió sujetarse.

NOTA DE RELATORIA: En relación con el principio constitucional de la buena fe, en lo que se refiere a pagos efectuados por error de la administración, ver: C. de E., sentencia del 2 de marzo de 2000, Rad. 12.971. M.P Nicolás Pájaro Peñaranda. Como reiteración al mismo tema, ver: C. de E., sentencia del 17 de mayo de 2007, Rad. 3287-05, M.P Alejandro Ordóñez Maldonado.

Respecto a la procedencia de la devolución de dinero reconocido por error generado por el administrado, ver C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 25 de abril de 2002, Rad. 1783-01, M.P Ana Margarita Olaya Forero. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 238 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 83 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 164 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D. C., once (11) de mayo de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 05001-23-33-000-2018-00200-01(1035-19) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Demandado: MIGUEL ÁNGEL ESCOBAR CARDONA Asunto: Acción de lesividad – Reliquidación pensión Decreto 546 de 1971 – actos acusables - 100% bonificación por servicios. _____________________________________________________________ Decide la Sala[1] los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida el 13 de noviembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Quinta Mixta, que accedió a la pretensión de nulidad de los actos que reliquidaron la pensión del demandado incluyendo el 100% de la bonificación por servicios y, negó las demás suplicas de la demanda.

I.

ANTECEDENTES Pretensiones. 1. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social[2], en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en modalidad de lesividad, presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad de la Resolución RDP 10806 del 1º de abril de 2014, expedida por la subdirectora de determinación de derechos pensionales de la UGPP, por la cual se reliquidó la pensión del señor Miguel Ángel Escobar Cardona incluyendo el 100% de la bonificación por servicios, en cumplimiento del fallo de tutela proferido por el Juzgado Laboral del Circuito de Envigado el 9 de marzo de 2009. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) que se declare que el demandado no tiene derecho a que su pensión de jubilación sea reliquidada con base a lo establecido en el mencionado fallo de tutela, y por lo tanto no hay lugar al pago de valor alguno en virtud de las resoluciones acusadas; ii) que la demandada reembolse a la entidad actora, los dineros pagados en exceso por concepto de reliquidación pensional, en lo que correspondió a la inclusión del 100% de la bonificación por servicios prestados.

Hechos. Para mejor comprensión del asunto, la Sala resume los supuestos fácticos relevantes descritos por la parte demandante así: 3. Sostuvo que CAJANAL reconoció la pensión de jubilación al demandado mediante Resolución No. 1514 del 17 de enero de 2005, en cuantía equivalente de $3.181.780.67, con efectividad desde el 12 de mayo de 2004, en aplicación del Decreto 546 de 1971. 4.

Afirmó que el demandado había ejercido acción de tutela para lograr la inclusión del 100% de la bonificación por servicios en el ingreso base de liquidación de su pensión, lo cual fue obtenido mediante sentencia del 9 de marzo de 2009 por el Juzgado Laboral del Circuito de Envigado, para lo cual la UGPP luego de insistencias de aquel, expidió la Resolución RDP 10806 del 1º de abril de 2014, en cuantía de $4.378.211.oo.

Normas vulneradas y concepto de violación. La parte demandante citó como disposiciones violadas las siguientes: 5. Los artículos 1°, 2°, 6°, 121, 128 y 209 de la Constitución Política; 45 del Decreto 1045 de 1978, 34 y 36 de la Ley 100 de 1993. 6. Preciso que la reliquidación ordenada por la sentencia de tutela, en el sentido de incluir el 100% de la bonificación por servicios devengada por la demandada, desconoce la manera como deben integrarse en el IBL aquellos factores cuya causación es anual, como es el caso del emolumento salarial mencionado.   7.

Destacó que el cálculo de las pensiones se debe hacer en forma proporcional a la remuneración mensual, por lo cual, todo concepto que se cause cada año, debe ser fraccionado en una doceava parte, tal como lo sostiene la jurisprudencia de esta Corporación. Contestación de la demanda. 8. La parte demandada contestó dentro de la oportunidad de ley, en donde manifestó que el acto administrativo acusado fue expedido de conformidad con la ley, y por ello, no existe causa jurídica que permita su nulidad, al ser derivado de una sentencia de tutela que protegió de manera definitiva el derecho pensional del ahora demandado. 9.

Alegó que el accionado tiene derecho a la reliquidación tal cual como se ordenó en el fallo de tutela, es decir, con la inclusión del 100% de la bonificación por servicios prestados, pues se encuentra debidamente ejecutoriado, excluido de revisión por la H. Corte Constitucional y por consiguiente, hizo tránsito a cosa juzgada; explicando además que dicha sentencia se ajustó a la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la reliquidación de pensiones de exfuncionarios de la Procuraduría General de la Nación y de la Rama Judicial. 10.

Así mismo, indicó que la actuación de la accionada en el ejercicio de la acción de tutela, y en cuanto al recibo de los dineros producto de la reliquidación, siempre fue de buena fe, razón por la cual no opera la devolución de dineros. La sentencia de primera instancia. 11. El Tribunal de instancia; i) decretó la nulidad de los actos administrativos acusados; ii) ordenó a la UGPP realizar una nueva liquidación de la pensión de vejez de la accionada, en la que se incluya la bonificación por servicios en una doceava parte; iii) negó las demás pretensiones de la demanda; y iv) condenó en costas a la parte demandada.

Para estas decisiones: 12. Precisó que no se configura la excepción de cosa juzgada, como quiera que la tutela tiene rasgos y características propias que apuntan a la defensa de un derecho fundamental, y la acción ejercitada tiene como objeto el control de legalidad de una decisión administrativa, siendo entonces distinguibles, tal como es el criterio de la jurisprudencia de la sección segunda de esta Corporación. 13.

Explicó que los lineamientos del Decreto 717 de 1978, reglamentario del Decreto 546 de 1971, régimen pensional de los exfuncionarios de la Rama Judicial, y lo interpretado el Consejo de Estado, permiten concluir que la bonificación por servicios como factor salarial al momento de liquidar la pensión, se debe incluir en una doceava parte, y no en un 100%, ya que ella se reconoce y paga al empleado cada vez que cumple un año de servicio. 14.

Finalmente frente a las costas, indicó que conforme al artículo 188 del CPACA procede en contra del vencido en un salario mínimo legal mensual vigente. Recursos de apelación. 15. La parte demandante UGPP interpuso recurso de apelación para que se revoque el numeral que negó las demás pretensiones diferentes a la de nulidad, y en su lugar se acceda al restablecimiento del derecho consistente en el reembolso por parte de la demandada de las sumas de dinero que le fueron pagadas por virtud de la reliquidación de su pensión al incluirle el 100% de la bonificación por servicios prestados. 16.

Lo anterior, porque en su criterio dicha reliquidación estuvo desprovista de toda licitud, ya que el accionado debió acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para solicitar la inclusión de dicho factor de salario en el IBL de su pensión, y no instaurar una acción de tutela para tales propósitos, siendo improcedente inferir buena fe en la recepción de los dineros que le fueron pagados. 17.

La parte demandada también interpuso apelación con el propósito de que se revoque la sentencia parcialmente estimatoria de primera instancia, y en su lugar, se nieguen las súplicas de la demanda, insistiendo en la legalidad de la decisión que reliquidó la pensión del accionado, al ser resultado del análisis del juez de tutela que definió que la bonificación por servicios prestados debe incluirse en la base liquidatoria en su totalidad, sin que aquel hubiere intervenido en tal raciocinio y decisión. En tal sentido, la decisión de ejecución de la tutela no es demandable, y por tanto, la proposición jurídica promovida en la demanda es incompleta. 18.

Precisó, que el ente previsional demandante nunca se hizo parte en el trámite de tutela, y que por el contrario a través de éste proceso ordinario viene a cuestionar la decisión legítima allí adoptada. Alegatos de segunda instancia y Concepto del Ministerio Público. 19. La parte demandante UGPP, presentó alegatos de cierre, reiterando los argumentos expuestos en su apelación. El demandado guardo silencio. 20.

El Ministerio Público se abstuvo de emitir concepto en la causa. 21. Agotada como se encuentra la instancia, sin observar causales de nulidad que invaliden lo actuado, la Sala procede a resolver el asunto, para lo cual se tendrán en cuenta las siguientes, II. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR. Problema Jurídico: 22. De acuerdo con los cargos formulados por las partes contra la sentencia de primera instancia, le corresponde a la Sala determinar si es acusable la decisión adoptada por la administración en cumplimiento de una sentencia de tutela que ordena reconocer o reliquidar una pensión de jubilación; y así mismo, establecer si para la situación del demandado se desvirtuó la presunción de buena fe que lo ampara, para hacer procedente la orden de devolución de las sumas percibidas por la reliquidación pensional. 23.

Para resolverlo, la Sala; analizará; i) actos acusables susceptibles de control en la jurisdicción contenciosa, enfatizando en los producidos en cumplimiento de tutela que afectan prestaciones periódicas; ii) el principio de buena fe, y su tratamiento jurisprudencial con relación al recibo de dineros por concepto de pensiones, y iii) resolverá el caso concreto.

Actos susceptibles de control.- 24. El acto administrativo constituye la expresión de voluntad unilateral de la Administración destinada a producir efectos en el mundo jurídico, y que dependiendo el ámbito en que éstos se extienden, pueden ser de contenido general o particular. 25. Los actos particulares se distinguen claramente porque los efectos proseguidos a partir de su expedición son verificables en una situación concreta que se crea, se modifica o se extingue, de suerte que los mandatos contenidos en él solo afectan al interesado. 26.

De lo anterior, se colige que solo aquellos actos que produzcan efectos tienen trascendencia material para verificarse su contenido en sede gubernativa y judicial en uso de los mecanismos previstos por el legislador, de ahí que, normativamente reciban el calificativo de actos definitivos[3] al decidir la actuación de manera directa o indirecta, y como tal, son los únicos pasibles de ser acusables. 27.

En el opuesto, encontramos actos administrativos que la doctrina ha denominado como de cumplimiento o ejecución, en los cuales no se contiene una expresión de voluntad proveniente de la administración, sino la orden concreta de un juez que para cobrar ejecución requiere de su puesta en práctica por la autoridad que está obligada a cumplirla.

Es entonces el instrumento jurídico a través del cual la administración materialmente cumple la orden dada por un funcionario judicial dentro de una providencia. 28. De acuerdo con lo anterior, la jurisprudencia ha señalado reiteradamente que el acto de ejecución carece de control por vía de acción, lo cual se adecúa a la definición ya expuesta, y así mismo a su tratamiento procesal dentro del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuyas reglas adjetivas impiden que sea susceptible de discusión gubernativa[4]. 29.

Bajo este entendido el acto de ejecución no es pasible de control jurisdiccional a menos que al materializar la orden dada por el juez, la autoridad desborde los estrictos lineamientos de la sentencia, en cuyo caso, el perjudicado quedará habilitado para discutir en juicio aquello en que hubo exceso o incumplimiento por parte de la administración, siempre que tales aspectos sean ajenos al proceso inicial. 30.

En este orden, los actos administrativos que no crean, ni modifican la situación jurídica de una persona son considerados como actos de ejecución, los cuales están destinados a dar cumplimiento a un fallo proferido por un juez. En este sentido la corporación ha dicho[5]: «Los actos de ejecución de una decisión administrativa o jurisdiccional se encuentran excluidos de dicho control, toda vez que a través de ellos no se decide definitivamente una actuación, pues solo son expedidos en orden a materializar o ejecutar esas decisiones». 31.

No obstante lo anterior, en pronunciamiento del 14 de febrero del 2013[6] esta Sala explicó que a pesar de que el acto administrativo sea de ejecución al ser expedido para dar cumplimiento a una sentencia, es eventualmente acusable, porque el mecanismo de tutela que es su origen, es de distinta naturaleza a los medios de control ejercidos en la jurisdicción contenciosa, y por lo tanto, si es posible presentar una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

En este aspecto precisó: «Aunque resulta probado que la resolución objeto de la controversia tiene la connotación de acto de ejecución, debido a que fue proferida en cumplimiento de una sentencia, es claro que la misma fue impartida en un trámite de tutela, que resulta ser de distinta naturaleza a la acción ordinaria, lo cual hace que sea posible interponer una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ante la jurisdicción contenciosa, quien es competente para estudiar la legalidad de los actos administrativos.

(…). En este mismo sentido esta Corporación se ha pronunciado en sentencia del 25 de octubre de 2011[7]: (…) «Es cierto que la resolución de reconocimiento de la pensión fue expedida en cumplimiento de la sentencia que definió una acción de tutela, en un proceso en que se encontró amenaza o vulneración de derechos fundamentales, no obstante, es importante recordar que la acción de tutela está dirigida a proteger derechos fundamentales, sin que nada obste que el juez competente conozca de las demandas en contra de actos administrativos y decida si estos se ajustan a la legalidad o no.» (…) 32.

De esta manera la acción de tutela tiene rasgos propios inspirados en la defensa de los derechos fundamentales de las personas, y sus decisiones de amparo, si bien permean la esfera del juez ordinario, lo hacen de manera excepcional, de modo que distingue el propósito de cada acción o medio de control como el mecanismo idóneo e inequívoco para definir desde el plano de la justicia la existencia de un derecho, como en el sub-lite, donde se discute la legalidad de un acto administrativo de contenido prestacional, asunto que es privativo de esta jurisdicción en virtud del artículo 238 superior.

Así las cosas, la regulación de la tutela y su eventual ejercicio respetan el principio del juez natural de la controversia de legalidad. 33. Resulta claro entonces que al definirse una situación concreta en un acto administrativo a partir de una sentencia de tutela, dicha situación no enerva el control de su juez natural, que no es otro, al contencioso de legalidad respectivo, siendo viable la presente demanda tal como lo concluyó el Tribunal de instancia. 34.

Por contera, la actuación procesal del perjudicado u obligado con la decisión de tutela, no impide el eventual uso de las vías ordinarias para resolver de manera definitiva el derecho; pues en últimas es la naturaleza de la acción constitucional y el principio de juez natural, los que así lo determinan, siendo el criterio vigente en la jurisdicción contenciosa.

Del principio de la buena fe y su tratamiento jurisprudencial para devolución de prestaciones periódicas. 35. El Consejo de Estado y la Corte Constitucional han considerado que el principio de buena fe es aquel que exige a los particulares y a las autoridades públicas ajustar sus comportamientos a una conducta honesta, leal y conforme con las actuaciones que podrían esperarse de una «persona correcta (vir bonus)»[8].

Así, la buena fe presupone la existencia de relaciones recíprocas con trascendencia jurídica, y se refiere a la «confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada» [9]. 36. En este sentido y conforme al artículo 83 superior, este principio implica que (i) las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deben estar gobernadas por el principio de buena fe y;

(ii) ella se presume en las actuaciones que los particulares adelanten ante las autoridades públicas, es decir en las relaciones jurídico administrativas. Esta última característica opera como presunción legal que admite prueba en contrario[10]. 37. Principio éste que además, no constituye un postulado absoluto, sino que tiene límites demarcados por principios de igual categoría constitucional, como la prevalencia del interés general, la vigencia de un orden justo y el desarrollo de la función administrativa con base en los principios de igualdad, moralidad, eficacia y economía, entre otros[11].

En este sentido, no es posible entender el principio de la buena fe de manera aislada y como un fin en si mismo, por cuanto se debe concebir el ordenamiento jurídico no como una pura acumulación de preceptos concretos encerrados, o como una simple mezcla de normas, sino como un sistema coherente, ordenado, según el principio de no contradicción[12]. 38.

Bajo el anterior razonamiento es preciso traer a colación algunos pronunciamientos de ésta Sección sobre el principio constitucional de la buena fe, en lo que se refiere a pagos efectuados por error de la administración: «Ahora bien, el principio constitucional de la buena fe, se encuentra contemplado por la Carta Política, en su artículo 83, en los siguientes términos: «ARTICULO 83.

Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas". Pese a que dicha norma es aparentemente clara, es fundamental considerar que la naturaleza jurídica de la buena fe como principio general del Derecho, implica que su vinculación a patrones fácticos específicos, es muy amplia y compleja y solo puede ser explicada en la medida en que se tenga clara la noción de buena fe.

La buena fe, como principio general del Derecho, es el estado mental de honradez, de convicción en cuanto a la verdad o exactitud de un asunto, hecho u opinión o la rectitud de una conducta. Exige, entonces, una conducta recta u honesta en relación con las partes interesadas en un acto, contrato o proceso. En ocasiones se le denomina principio de probidad.

El principio de buena fe en el Derecho Administrativo, significa que los poderes públicos no pueden defraudar la legítima confianza que los ciudadanos aprecian objetivamente en su actuación; de manera que el ciudadano puede confiar en la Administración y a su vez ésta puede confiar en el ciudadano; confianza que en todo caso, debe desprenderse de signos externos, objetivos, inequívocos, que induzcan racionalmente al administrado a confiar en la apariencia de legalidad de una actuación administrativa concreta.

No puede deducirse de manera subjetiva o sicológicamente, suponiendo intenciones no objetivas. El numeral 2º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo dispone: «Los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe».

(Negrillas del texto) «Añade la Corporación que si se aceptara el reconocimiento de la pensión decretada por la resolución No. 002341 de 1993, dentro de los 20 años de servicio exigidos para ese efecto, se estaría tomando tiempo de servicios que el Departamento del Tolima tuvo en cuenta para reconocer la pensión de jubilación a cargo de la Caja de Previsión de esa entidad territorial.

Por ende, la Sala declarará la nulidad de la resolución acusada No. 002341 de 1993. Sin embargo, ella considera que no es viable disponer el reintegro de las mesadas pensionales que han sido pagadas a la señora (…), como se solicita en el escrito introductorio del proceso, en virtud del reconocimiento de pensión de jubilación por el acto administrativo acusado, pues de acuerdo con lo previsto en el articulo 136 del C.C.A, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe, situación aplicable en el caso sub-judice, ya que le correspondía a la parte actora probar debidamente que la demandada cuando solicitó la pensión actúo de mala fe y ello no ocurrió así»[13].

(Subrayado fuera del texto). 39. En el mismo sentido se indicó: «La Sala observa que evidentemente a la demandante no le asistía el derecho al reajuste que le fue reconocido y que implicó el pago de la mesada pensional a partir del 1º de enero de 1996 en un monto equivalente a seiscientos diez mil novecientos cincuenta y nueve pesos con noventa y un centavos ($610.959,91) cuando por este concepto le correspondía solamente la suma de quinientos sesenta y cinco mil novecientos sesenta y cinco pesos con sesenta y cuatro centavos ($565.965,64).

Lo anterior teniendo en cuenta que como obtuvo el derecho pensional a partir del 1º de enero de 1996 no le era aplicable el incremento previsto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993. No obstante lo anterior, la entidad demandada no estaba facultada para pretender unilateralmente recuperar las sumas de dinero que por equivocación pagó pues fueron recibidas por la actora de buena fe.

En esa medida, los pagos efectuados por la entidad tienen amparo legal porque fueron recibidos de buena fe por la demandante y en ese orden, no obstante la legalidad del acto que dispuso el reintegro, la Sala considera que la administración no probó ni en la vía gubernativa ni en la judicial la mala fe de la demandante en la obtención de los reajustes pagados».[14] (El resaltado es de la Sala) 40.

La tesis fue reiterada posteriormente así: «Por último como el numeral 2º del artículo 136 del C.C.A. dispone que “Los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”, igualmente deberá confirmarse en este sentido la decisión apelada, pues, el demandado está amparado por el principio de la buena fe, ya que no se afirmó, ni demostró que hubiera incurrido en actos dolosos y de mala fe para obtener la pensión de jubilación, por lo tanto no está obligado a devolver lo que ya le fue pagado por este concepto[15].

(Subrayado fuera del texto). Como se infiere de la norma transcrita, se exige para la devolución de prestaciones periódicas por parte de los particulares, la demostración de su mala fe, pues la buena fe en sus actuaciones es una presunción constitucional; es decir, la demostración de que los particulares hubiesen asaltando la buena fe para hacerse acreedores a una prestación a la que no tenían derecho.

Observa la Sala, que la Resolución No. 0405 de 7 de noviembre de 1991, creó a favor del demandando una situación jurídica de carácter particular y concreto, en la medida en que le reconoció el pago de una suma específica, por concepto de pensión mensual vitalicia de jubilación, que por lo mismo, ingresó a su patrimonio, y no obstante no corresponder a la legal, estando la Administración en la obligación de demandar su propio acto ante la imposibilidad de obtener el consentimiento del particular para revocarlo; lo cierto es, que la demandante incurrió en error al reconocer la suma que debía pagar al pensionado, equívoco en el que no tuvo participación el titular del derecho, lo que confirma, que si la Administración, fundada en su propia negligencia, pretende la devolución de las sumas pagadas en exceso, como en este caso, vulnera de manera franca el principio de la buena fe del gobernado.

Lo anterior aunado al hecho, de que en el transcurso del proceso, no se afirmó ni se demostró que el demandado hubiera incurrido en comportamientos deshonestos, en actos dolosos y de mala fe, para obtener la pensión de jubilación. (…) Con lo anterior, los pagos efectuados por la Universidad tienen amparo legal, porque fueron recibidos de buena fe por el jubilado y en ese orden, se considera que mal puede ahora la demandante, alegar a su favor, su propia culpa, para tratar de recuperar unos dineros, que como se advierte, fueron recibidos por una persona amparada por el principio de la buena fe»[16]. 41.

Precisa la Sala que ésta clara línea jurisprudencial, se ha mantenido para los casos en que se han recibido prestaciones periódicas tales como la pensión de jubilación producto de un error de la administración. 42. La posición así fijada encuentra su razón de ser en el principio de la buena fe, que implica la convicción del ciudadano, en que el acto emanado de la administración está sujeto a legalidad y por ende no tiene que prever que sea susceptible de demanda judicial o revocatoria, pues existe una legítima confianza en la actuación pública dada precisamente por la presunción de legalidad de la que gozan los actos administrativos. 43.

De acuerdo a lo anterior, tenemos que el principio de la buena fe, incorpora una presunción legal, que admite prueba en contrario y por ello, le corresponde a quien lo echa de menos, probar que el peticionario actuó de mala fe. Por ello, en tratándose de un error de la administración al concederse el derecho a quien no reunía los requisitos legales, no puede la entidad alegar a su favor su propia culpa para tratar de recuperar un dinero que fue recibido por una persona de buena fe[17]. 44.

Pero, distinta es la situación cuando el reconocimiento del derecho no deviene directamente del error de la administración, en cuyo caso, habrá que analizar situaciones particulares de los actos de los involucrados en la actuación, y la utilidad e incidencia en la producción de los actos definitivos que resolvieron la cuestión. 45. En este contexto, vale la pena recordar que la subsección A, en pretérita oportunidad al resolver una demanda de lesividad reflexionó así: «Para la Sala no existe la menor duda de que las certificaciones que aportó a folios 11 y 12 expedidas por petición del señor Gobernador de ese entonces, son veraces.

Y a esta conclusión se llega, pues el beneficiario de la pensión en esta litis no pudo desvirtuar tales constancias ni demostró por otros medios que cumplía con los requisitos de edad y tiempo de servicios, pues amen de las inconsistencias sobre la edad a raíz del cambio de su segundo apellido en la cédula (folios 44 y 51 cdno. No. 2), las pruebas que aportó con su escrito de contestación del libelo no fueron decretadas por extemporáneas, como da cuenta el auto del 12 de mayo de 1999 que obra a folio 62 del cuaderno No. 2.

No se atiende, por tal virtud, la sugerencia que de manera respetuosa hace el Ministerio Público, como quiera que basta en el caso sub examine esta circunstancia de la alteración de la edad para inferir, de una parte, que el demandado no acredita los requisitos para hacerse acreedor a la pensión de jubilación, pues no contaba con 55 años previstos en la Ley 33 de 1985, y, de otra, que la actuación del solicitante no estuvo acompañado de la buena fe que debe presidir las relaciones de los administrados con la administración. Se confirmará en ese orden la decisión del Tribunal que declaró la nulidad del acto acusado.

Así mismo se confirmará la orden de reintegro de los dineros que hubiera percibido el demandado por concepto de la pensión de jubilación, dada la mala fe con que actuó en sede gubernativa, como quiera que de manera malintencionada presentó unas certificaciones que no corresponde a la verdad, para dolosamente hacerse acreedor a una prestación de la cual era consciente que no tenía derecho, los cuales quiso demostrar asaltando la buena fe de la administración. Este hecho, por sí solo, demuestra el torcido proceder del actor; por tal virtud, merece el condigno castigo de devolver las sumas que recibió sin tener derecho a ellas, debidamente actualizadas, como bien lo ordenó el a quo[18].» (Negrillas fuera de texto original). 46.

Así las cosas, la utilización de un documento fraudulento, falso o apócrifo dentro de la actuación administrativa, y que ello desemboque en el reconocimiento de un derecho pensional, permite desvirtuar la presunción de buena fe que gobierna los actos del peticionario, haciendo viable así, la recuperación de los dineros pagados de manera indebida. 47.

Entonces, para cada caso concreto, deberá el juez verificar a la luz de las pruebas regularmente aportadas al proceso, si la actitud del demandado en sede gubernativa o para los efectos de la consecución del derecho, se aparta de los postulados del principio de la buena fe, y si son determinantes en el resultado final de la actuación. Caso concreto.- 48.

Del material probatorio recaudado dentro del presente proceso, se acreditó que el demandado Miguel Ángel Escobar Cardona: ▪ Nació el 12 de mayo de 1949[19]. ▪ Por medio de la Resolución 1514 del 17 de enero de 2005[20] CAJANAL, le reconoció la pensión de jubilación en una cuantía de $3.181.780.67 a partir del 12 de mayo de 2004, considerando la prestación de sus servicios oficiales por más de 20 años de los cuales al menos 10, lo fueron en la Rama Judicial, en aplicación del Decreto 546 de 1971. ▪ Fue beneficiario del fallo proferido por el Juzgado Laboral del Circuito de Envigado el 9 de marzo de 2009[21] que le tuteló sus derechos fundamentales de petición y debido proceso, ordenándosele a CAJANAL que le reliquidara la pensión con la inclusión del 100% de la bonificación por servicios prestados. ▪ Que se le reliquidó su pensión incrementándola a la suma de $4.378.211.oo en cumplimiento de la sentencia de tutela antes mencionada, a través la Resolución RDP 10806 del 1º de abril de 2014[22]. 49.

Descendiendo al caso concreto, parte la Sala de la conclusión de primera instancia según la cual, de manera injustificada se ordenó la inclusión total de la bonificación por servicios en el ingreso base de liquidación de la pensión del demandado, que había sido percibida por éste dentro del periodo de liquidación; aspecto que no es objeto de debate en la instancia, pero si el punto de partida para el análisis de la buena fe. 50.

Así las cosas, la consecuencia de la nulidad del acto particular, por regla general, es retrotraer las cosas al estado inicial, de manera que se entienda que la decisión extinguida del ordenamiento positivo por ilegal o inconstitucional, nunca existió. 51. Sin embargo, tratándose de casos donde se discuten prestaciones periódicas, y principalmente cuando la pretensión de restablecimiento es el reembolso o la devolución de sumas de dineros pagadas y no debidas, la ley se ha encargado de cualificar la manera en que procede. 52.

Al respecto, el literal c) del numeral 1º del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011[23], dispone que: «La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: (…) c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe;

(…).» (negrillas y subrayas fuera de texto original). 53. Expresamente consagra el legislador que en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en modalidad de lesividad, no habrá lugar a la recuperación de las prestaciones pagadas a particulares de buena fe, guardando correspondencia con lo que venía dispuesto en el artículo 136 del Decreto 01 de 1984[24], y principalmente con la presunción contenida en el canon 83 de la Constitución Política. 54.

Así las cosas, la buena fe se presume en todos los actos de los particulares y de las autoridades, supuesto al que se ajusta el ejercicio de la acción de tutela en defensa de un derecho fundamental, aun cuando para la controversia estén previstos los mecanismos ordinarios, pues en todo caso, será el juez constitucional quien determine su procedencia, su idoneidad y la protección definitiva o transitoria de los derechos vulnerados. 55.

De este modo, la Sala reitera que el simple ejercicio de la acción constitucional de tutela, aun siendo procedente la vía ordinaria para el reclamo de la reliquidación de la pensión de jubilación, no implica una actuación desleal o temeraria del pensionado que creyendo tener el derecho, acude al juez para que se declare así. 56. Para esta Sala la sentencia estimatoria del togado constitucional evidencia el ejercicio de las vías legítimas con las que cuenta una persona para lograr el reconocimiento de un derecho, debiéndose en todo caso, verificar el cumplimiento de los requisitos de ley para ello y de procedencia excepcional de la tutela, sin que obste el análisis posterior de parte del juez ordinario. 57.

Es pertinente aclarar, que en algunas ocasiones la sección segunda de esta corporación[25], ha encontrado pruebas o elementos de juicio a partir de los cuales se desvirtuó la presunción de buena fe que cobija al pensionado demandado, como cuando existe claridad sobre el uso fraudulento de un documento o su producción por tales medios, o cuando existe inducción al error de la administración de parte del peticionario. 58.

Sin embargo, el anterior no es el panorama del presente proceso, pues la carga probatoria del ente previsional demandante no fue debidamente asumida, ya que en el plenario no existen pruebas que evidencien la mala fe del demandado en la obtención del derecho que le fue reconocido, por lo que es improcedente la recuperación de las sumas pagadas por virtud de acto acusado, así hubiere sido decretada su nulidad por desconocer los preceptos normativos a que debió sujetarse. 59.

Recapitulando, el análisis del juez administrativo dentro de la acción de lesividad donde se persigue la nulidad de un acto de reconocimiento o de reliquidación pensional, por encontrar incumplidos los requisitos de ley; debe acompañarse desde la óptica probatoria de elementos indicadores de que la actuación del peticionario fue determinante para el error del ente previsional y, consecuente obtención indebida del derecho, lo que no puede presumirse por el simple ejercicio de la acción de tutela, que fue lo único alegado en la apelación del demandante y que tiene respaldo probatorio. 60.

De acuerdo con lo anterior, se imponen razones para que la sentencia apelada sea confirmada sin consideración adicional. Costas procesales. 61. La jurisprudencia de la Sala[26] en materia de costas procesales, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, la cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. 62.

En el caso, la Sala haciendo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandada, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho de defensa.

Por ello, esta sentencia revocará la condena en costas. En mérito de lo expuesto la Sección Segunda, Subsección “B” Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFIRMAR CON MODIFICACIÓN la sentencia proferida el 13 de noviembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Quinta Mixta, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, contra Miguel Ángel Escobar Cardona, respecto del acto que le reliquidó su pensión incluyendo el 100% de la bonificación por servicios, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, EXCEPTO el NUMERAL QUINTO que se REVOCA, y en su lugar, la Sala se abstiene de condenar en costas al demandado.

Por intermedio de la Secretaría, devolver el expediente al Tribunal de origen, y déjense las constancias respectivas. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión, por los señores Consejeros. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CESAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Ingreso al Despacho para fallo el 31 de mayo de 2019, folio 668. [2] En adelante UGPP. [3] Artículo 43, Ley 1437 de 2011. [4] Artículo 75 CPACA. [5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejera Ponente: Ligia López Díaz, providencia del 30 de marzo de 2006, Radicación número: 25000-23-27-000-2005-01131-01(15784).

Ver también sentencias del 15 de noviembre de 1996, exp. 7875, C.P. Consuelo Sarriá Olcos, del 9 de agosto de 1991, exp. 5934 C.P. Julio Cesar Uribe Acosta y del 14 de septiembre de 2000, exp. 6314 C.P. Juan Alberto Polo. [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve.

Fecha 14 de febrero de 2013, Radicación 250002325000-2011-00245-01 (2634-11) [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección “A” Consejero Ponente: Dr. Alfonso Vargas Rincón Bogotá D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil once (2011) radicación número: 11001-03-15-000-2011-01385-00 actor: Caja Nacional de Previsión Social Cajanal - Eice en Liquidación Acción De Tutela. [8] Ver Sentencia T-475 de 1992 [9] Ibídem. [10] Ver Sentencia C-071 de 2004 [11] Ver sentencia de la Sección Segunda, Subsección “B”, con ponencia del Consejero Dr. Jesús María Lemos Bustamante, de 8 de mayo de 2008, dentro del proceso radicado con el No. 0949- 2006. [12] Zagrebelsky, Gustavo.

La Ley y su Justicia. Madrid 2008. Traducción Editorial Trotta 2014.Pagina 205. [13] Sentencia de 2 de marzo de 2000. Expediente No. 12.971. M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda [14] Sentencia de 17 de mayo de 2007. Exp. 3287-05. M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado. [15] Sentencia de 21 de junio de 2007. Expediente: 0950-06. M.P: Ana Margarita Olaya Forero. [16] Sentencia de 6 de marzo de 2008.

Expediente 0488-07. M.P: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [17] En este sentido, se pronunció recientemente la Sala en las sentencias del 17 de noviembre de 2016, exp. 2677-15, Consejero Ponente: César Palomino Cortés, y del 29 de junio de 2017, exp. 4321-2016, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. [18] Sentencia del 25 de abril de 2002, sección segunda, subsección A, exp. 1783-01, Consejera Ponente: Ana Margarita Olaya Forero. [19] Ver cédula de ciudadanía, folio 276. [20] Folios 106 a 110. [21] Folios 371 a 375. [22] Folios 316 a 321. [23] CPACA. [24] CCA [25] Las citadas en el acápite del principio de la buena fe, y recientemente, la sentencia del 17 de octubre de 2017, exp. 4729-2016, con ponencia de Sandra Lisset Ibarra Vélez. [26] Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;

Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez.