05001-23-31-000-2011-01170-01 — Consejo de Estado

HOMOLOGACIÓN AL NIVEL EJECUTIVO DE SUBOFICIALES Y AGENTES DE LA POLICÍA NACIONAL / DESMEJORA - No configuración / PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD DE LA LEY [S]i bien es cierto en el régimen salarial y prestacional del Nivel Ejecutivo no se contemplaron las primas de actividad y antigüedad, entre otras, también es cierto que, en dicho régimen, se crearon unas nuevas primas y se consagró una asignación básica mensual muy superior en relación con el grado de Suboficial, conforme ya se había mencionado.

En efecto, con la adopción e implementación de la carrera profesional en la Policía Nacional, a través de su Nivel Ejecutivo, no solo se pretendió profesionalizar al personal de Suboficiales y Agentes que venían al servicio de la institución sino también, como quedó visto, retribuir en mayor proporción las responsabilidades que asumieron cada uno de los miembros del nuevo nivel frente a la misión constitucional y legal atribuida a la Policía Nacional.

En tal sentido, y contrario a lo afirmado por el accionante, su homologación al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional no implicó una “discriminación o desmejora” en materia prestacional dado que, según se expuso en precedencia, lo percibido como Subintendente del referido Nivel Ejecutivo supera a lo devengado por el personal de Suboficiales.

(…) Conforme con lo anterior, el actor no puede pretender que se le tomen unas primas y el correspondiente porcentaje establecido para su reconocimiento del régimen que tenía como Suboficial (Dec. 1212/1990), por considerarlo más benéfico, pero en lo que respecta al salario y los demás aspectos favorables, se le aplique lo dispuesto para el régimen ejecutivo (Dec 1091/95), en la medida que se estaría contrariando el principio de inescindibilidad de la ley, el cual se aplica solo un régimen en su integridad, sin que le sea dable tomar solo lo favorable en cada uno de los que pretende le sea aplicable.

NOTA DE RELATORIA: Referente a la aplicación del régimen de salarial y prestacional contenido en el Decreto 1213 de 1990 al personal ejecutivo homologado, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 17 de abril de 2013, rad. 05001233100020110007901 (0735-12) C.P. Gustavo Gómez Aranguren. FUENTE FORMAL: LEY 180 DE 1995 – ARTÍCULO 7 / DECRETO 132 DE 1995 – ARTÍCULO 12 / DECRETO 132 DE 1995 – ARTÍCULO 13 / DECRETO 132 DE 1995 – ARTÍCULO 15 / DECRETO 132 DE 1995 – ARTÍCULO 82 / DECRETO 1091 DE 1995 / DECRETO 1791 DE 2000 / DECRETO 4433 DE 2004 - ARTÍCULO 23.2 / CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS - ARTÍCULO 26 / PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES - ARTÍCULO 2.1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., diecinueve (19) de junio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 05001-23-31-000-2011-01170-01(0330-14) Actor: WILLIAM HENRY CRUZ DUQUE Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA NACIONAL Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Derechos salariales y prestacionales – Homologación al Nivel Ejecutivo Segunda Instancia – Decreto 01 de 1984 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del treinta y uno (31) de julio de dos mil trece (2013) por medio de la cual la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia, negó las pretensiones de la demanda promovida por William Henry Cruz Duque contra la Nación, Ministerio de defensa Nacional, Policía Nacional.

ANTECEDENTES 1. Demanda William Henry Cruz Duque, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó la nulidad del Oficio No. 041025/ADSAL – GRUNO – 6.6.6.2 - 22 del 8 de marzo de 2011 suscrito por el Jefe Área de Administración Salarial de la Policía Nacional, a través del cual se negó la liquidación y pago de las primas, bonificaciones, subsidios y auxilios que se le venían pagando, por los siguientes conceptos: primas de actividad en un porcentaje del 33%, hasta julio de 2007, de allí en adelante en un porcentaje del 50%; prima de antigüedad en un porcentaje del 26%; distintivo por buena conducta en un porcentaje del 5%; prima de especialista equivalente al 10%; subsidio familiar en un porcentaje del 43% sobre el salario básico mensual; así como el auxilio de cesantías retroactivas.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a reconocer, liquidar y pagar al demandante: la prima de actividad; la prima de antigüedad; el subsidio familiar en un porcentaje del 43%; la bonificación por buena conducta, todo lo anterior desde el 1 de julio de 1994 hasta el 31 de diciembre de 2010; la prima técnica o de especialista desde el año 2003 hasta el 31 de diciembre de 2010.

De la misma forma, pretendió el pago del auxilio de cesantías retroactivas, y que se le ordene a la entidad demandada a adicionar o modificar la hoja de servicios del actor, con base en el sueldo básico devengado a la fecha del retiro del servicio activo y los factores tanto salariales como prestacionales establecidos en el Decreto 1212 de 1990 y demás normas que lo modifiquen o adicionen, teniendo en cuenta que al momento del ingreso a la carrera del nivel ejecutivo (1 de julio de 1994), el estatuto o régimen prestacional vigente para los Agentes de la Policía Nacional era el Decreto 1212 de 1990 respecto del cual no puede existir desmejora alguna, ni desconocerse situaciones consolidadas.

Así mismo solicitó que se condene a la entidad demandada al pago de los perjuicios morales estimados en 100 salarios mínimos mensuales vigentes y la actualización de las condenas impuestas en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del CCA, además de las costas y agencias en derecho que correspondan. 1. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 1 – 29), en síntesis, son los siguientes: Relató que después de haber cumplido con el ciclo académico exigido por la Escuela de Policía, el demandante fue dado el alta como Cabo Segundo, el 1 de enero de 1983, a través de la Resolución 006257 del mismo año. Posteriormente, en el mes de julio de 1994 se homologó la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en el grado de Subintendente del cuerpo de vigilancia. Sostuvo que “(…) basado en las garantías que el gobierno nacional manifestó iba a proporcionar a aquellos agentes y suboficiales que quisieran ingresar al nivel ejecutivo, el actor fue convencido por sus superiores de unas mejores ventajas y beneficios ofrecidos al momento de tomar esta decisión, pero para su sorpresa e indignación a partir de dicha homologación la Policía Nacional, le desconoció todas estas garantías que ya venía devengando y desconociendo el porqué de los motivos o fundamento en que ley, decreto o norma, la Policía Nacional unilateralmente dejó de cancelarle las primas, subsidios, bonificaciones y auxilio de cesantías retroactivas, que venía devengando, contrariando lo normado en la Constitución y la Ley.” Con fundamento en lo anterior y con la confianza en que las normas que regularon dicha carrera no desmejorarían ni discriminaría en ningún aspecto al actor, quien se encontraba en servicio activo en la Policía Nacional, como Suboficial, ingresó por homologación a la carrera profesional del nivel ejecutivo en el grado de Subintendente del cuerpo de vigilancia. Mediante petición del 16 de febrero de 2011, con radicado No. 020930, solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de las prestaciones laborales (prima de actividad, prima de antigüedad, prima de especialista o técnica, bonificación por buena conducta, subsidio familiar y auxilio de cesantías retroactivas) a las que presuntamente tiene derecho el demandante, por pertenecer al escalafón de Suboficiales con anterioridad al ingreso al nivel ejecutivo de la Policía Nacional y de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992, no se podía extinguir dichos derechos.

A través del Oficio 041015/ADSAL-GRUNO – 6.6.6.2 - 22 del 8 de marzo de 2011, suscrito por el Jefe Área de Administración Salarial de la Policía Nacional, se negó el reconocimiento, liquidación y pago de las prestaciones solicitadas, en el entendido que no es viable acceder a ello, por cuanto el régimen aplicable es el Decreto 1091 de 1995. 2.

Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 29, 48, 53, 83, 84, 121 y 220 de la Constitución Política; 1, 2 y 10 de la Ley 4ª de 1992; parágrafo único del artículo 7 de la Ley 180 de 1995; 82 del Decreto 132 de 1995; numerales 8 y 10 del artículo 33 de la Ley 734 de 2002; 2 de la Ley 923 de 2004; 68, 71,, 82, 214, 88 y 143 del Decreto 1212 de 1990; 2 y 23 el Decreto 4433 de 2004; 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007; 127 del Código Sustantivo del Trabajo; 1, 2, 3, 4 y 5 de la Ley 244 de 1995. 1.

Contestación de la demanda La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional mediante escrito visible a folios 132 a 144 del expediente, contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones, en razón a que el acto administrativo acusado se ajusta a derecho y se encuentra revestido de presunción de legalidad, por haber sido expedido por autoridad competente en ejercicio de sus facultades y con el lleno de los requisitos legales.

Afirmó que el cambio que realizó el demandante al nivel ejecutivo, lo hizo voluntariamente, por lo que tratándose de un régimen de carrera reglado y reglamentado por la ley, los salarios y prestaciones se rigen por las normas correspondiente a la especialidad policial, es decir, para la época del retiro del actor y para la elaboración de su hoja de servicio regía el Decreto 4433 de 2003, al cual se le dio aplicación. Sostuvo que la hoja de servicios realizada al demandante, además de haber dado cumplimiento a lo descrito en el artículo 23 del Decreto 4433 de 2003, se dio aplicación al principio de legalidad, pues si bien mediante sentencia del 17 de febrero de 2007, el Consejo de Estado declaró la nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, la entidad demandada dio cumplimiento a la norma que se encontraba vigente, cuando se produce el retiro, es decir lo contenido en el Decreto 4433 de 2004.

Manifestó que el actor ingresó al escalafón del nivel ejecutivo de la Policía Nacional mediante acto administrativo válido, que cobró efectos jurídicos plenos, y las acreencias salariales y prestacionales, así como su retiro del servicio, se reguló por el régimen de carrera para el nivel ejecutivo, es decir, lo dispuesto en los Decretos 132 de 1995 y 1091 de 1995.

En relación con la prima de actividad, prima de antigüedad, bonificación por buena conducta, prima de especialista y subsidio familiar, sostuvo que estas no fueron contempladas en los estatutos de la carrera del nivel ejecutivo, por lo que al demandante se le pagaron las acreencias salariales a las que tiene derecho y que estaban establecidas en el Decreto 1091 de 1995.

Propuso las excepciones de inexistencia del derecho y falta de fundamento jurídico para las pretensiones, ineptitud sustantiva de la demanda y cobro de lo no debido. 2. Sentencia de primera instancia La Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia, a través de la sentencia del 31 de julio de 2013 (ff. 269 – 278), negó las pretensiones de la demanda.

En relación con las excepciones propuestas por la entidad demandada (inexistencia del derecho y falta de fundamento jurídico para las pretensiones, ineptitud sustantiva de la demanda y cobro de lo no debido), sostuvo que no se referirá a las mismas, en cuanto “no comportan la naturaleza de tales sino que reflejan meras posturas defensivas que remiten al fondo del asunto litigioso.” Y en relación con la ineptitud sustantiva de la demanda planteada, sostuvo que no tiene vocación de prosperidad, en cuanto las pretensiones de la demanda guardan relación con el estudio de legalidad de la homologación en el nivel ejecutivo, por lo que se pronunciará de fondo sobre lo pretendido por el demandante.

Luego de realizar un recuento normativo de la controversia puesta en consideración y referirse al precedente jurisprudencial, sostuvo que la homologación a la que se sometió el actor no puede inobservar la prohibición de desmejorar sus condiciones salariales y prestacionales, en virtud de los instrumentos internacionales suscritos por el país, la Constitución, la Ley 4ª de 1992 y las disposiciones propias que crearon e implementaron el nivel ejecutivo en la Policía Nacional.

Acogió la postura establecida por esta Corporación de fecha 31 de enero de 2013, en el sentido de que “no puede verse en forma aislada la “desmejora” sin advertirse que con el cambio el solicitante ha obtenido “ganancias” en su régimen salarial y prestacional.” Con fundamento en lo anterior, rectificó la postura adoptada con anterioridad y acogió la tesis jurisprudencial, según la cual, la liquidación de las prestaciones del actor a partir de 1994, se hizo conforme al nuevo régimen, al que se acogió libremente, por estimar que era más conveniente, el cual en virtud del principio de inescindibilidad de la norma, se debe aplicar en su integridad, puesto que si bien no contiene las primas que reclama, contiene otras que son superiores al devengado por un suboficial.

No se puede acceder a tomar los aspectos positivos de uno y otro régimen, ya que se traduciría en la existencia de un tercer régimen salarial y prestacional para los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, máxime cuando no se demostró que le resultó lesivo. 3. Fundamento del recurso de apelación La parte demandante, a través de apoderado judicial, formuló recurso de apelación en contra de la providencia de 31 de julio de 2013, solicitando se revoque la sentencia apelada y en su lugar se dicte una nueva providencia en la cual se acceda a las pretensiones de la demanda, con las siguientes consideraciones (ff. 280 a 294 del expediente): Reiteró que el a quo desconoció lo ordenado en la Ley 4ª de 1992, la Ley 180 de 1995 y el Decreto 132 de 1995, en cuanto desmejoró e inobservó al existir una protección especial que la administración por medio de la ley otorgó a aquellos funcionarios que atendiendo el llamado de esta para que se homologarán al nivel ejecutivo, no serían desmejorados ni discriminados en ningún aspecto, en donde la Policía Nacional en forma arbitraria, no tuvo en cuenta los factores que venía percibiendo como suboficial, consagrado en el Decreto 1212 de 1990.

Afirmó que la Policía Nacional desconoce que el legislador no hizo otra cosa que brindar especial protección que consagró en la Ley 180 de 1995 y el Decreto 132 del mismo año, para los suboficiales, agentes y personal no uniformado de la Policía Nacional que atendieron el llamado institucional para profesionalizar su labor, y se homologaron al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, voluntariamente.

Sostuvo que, como el actor, era miembro de la Policía Nacional y se homologó al nivel ejecutivo en el año 1994, siendo Suboficial, no le era aplicable el régimen de liquidación anual de cesantías aplicable al personal uniformado después de 1994, hecho que no valoró el a quo, en cuanto era miembro de la Policía Nacional con anterioridad a la expedición de la norma.

Manifestó que como destinatario de los Decretos 1212 y 1213 de 1990, le había ingresado a su pecunio y había ganado el derecho a percibir el auxilio de cesantías retroactivas, prima de actividad, prima de antigüedad y subsidio familiar desde que ingresó a la Policía Nacional, no pudiéndose mediante otra norma o acto jurídico afectársele tal derecho. 5.

Alegatos de conclusión 5.1. Por la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional. Mediante memorial visible a folios 309 a 320 del expediente, el Ministerio de Defensa Nacional mediante apoderada judicial, presentó alegatos de conclusión en segunda instancia, ratificando los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, solicitando se confirme la sentencia de primera instancia a través de la cual se negó las pretensiones de la demanda, toda vez que el acto administrativo enjuiciado, se encuentra ajustado al principio de legalidad.

Resaltó que, respecto a la carrera de Agentes, nivel ejecutivo y la de Suboficiales de la Policía Nacional se tratan de regímenes salariales y prestacionales diferentes en cuanto a sueldos, primas bonificaciones y subsidios; y destaca que el demandante voluntariamente se homologó a la carrera del nivel ejecutivo y sin que existiera coacción para que procediera a cambiarse de régimen.

Sostuvo que el actor se benefició al cambiar del rango al del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en materia salarial, pues en dicho régimen se superaron las condiciones mínimas que dispuso el legislador, y por lo mismo, se debe someter íntegramente a su reglamentación. Manifestó que al revisar el contenido del Decreto 1091 de 1995, efectivamente no se reconoce algunos factores que el demandante devengaba en el grado de Agente bajo el régimen del Decreto 1212 de 1990, sin embargo, dicha norma modificó algunos y creo otros, lo cual no quiere decir que se esté desmejorando las condiciones o situación actual de aquellos que estando en servicio activo de la Policía Nacional como suboficiales o agentes, ingresaron al Nivel Ejecutivo.

En relación con el auxilio de cesantías del personal de suboficiales y Agentes de la Policía Nacional que se vincularon al Nivel Ejecutivo, el Decreto 1091 de 1995, alegó que se les liquidaría de conformidad con lo establecido en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, liquidadas por una sola vez al momento de producirse el cambio al nuevo nivel, de modo tal, que el demandante se debía someter a lo regulado en el artículo 50 del Decreto 1091 de 1995, es decir, que en adelante se liquidaría a 31 de diciembre del respectivo año. Afirmó que el demandante se benefició ampliamente al cambiar del rango de Agente al del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en materia salarial, en cuanto en dicho régimen se superaron las condiciones mínimas que dispuso el legislador, y, por lo tanto, se debe someter íntegramente a su reglamentación, dentro de la cual no se establecieron los factores que se reclaman. 5.2.

Por la parte demandante Vencido el término concedido mediante auto del 6 de julio de 2015 (f. 301) para presentar alegatos de conclusión, la parte demandante guardó silencio. 6. Concepto del Agente del Ministerio Público La Procuradora Tercera Delegada ante esta Corporación, mediante concepto No. 375 – 2015 del 31 de agosto de 2015, en escrito visible a folios 322 a 332 reverso del expediente, solicitó confirmar la sentencia de primera instancia mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

Luego de analizar la normatividad relativa al asunto, estableció que “le asiste razón a la demandada, por cuanto es ostensible que coexisten dos regímenes salariales dentro de la Policía Nacional: el de quienes se mantuvieron con la asignación que venían recibiendo en el curso de su permanencia con esa institución hasta 1995 y el de quienes optaron por un nuevo régimen salarial a partir de los Decretos 132 y 1091 de 1995; que entre sus características estuvo la de incrementar sustancialmente la asignación básica, pero excluyendo la prima de antigüedad y la retroactividad de cesantías; dos aspectos de suma importancia para los servidores, quienes se beneficiaban de tales instituciones, pero que las vieron compensadas con otros aspectos y, para el Estado que logró salir de compromisos muy altos a futuro que comprometían su estabilidad económica; así el Decreto 1091 consagró la prima del nivel ejecutivo para el personal en actividad y la prima de retorno a la experiencia, sin dejar de lado el subsidio familiar, lo cual muestra que hubo compensaciones que no dejaron fomentar la idea del desmejoramiento, pues dichos beneficios se calculan partiendo de la asignación básica, al cual al ser bastante superior, refleja mayores condiciones de favorabilidad.” Sostuvo que no hubo violación al principio fundamental a la igualdad frente a la ley, pues se trata de dos regímenes diferentes y de características propias que los diferencian; así como los incrementos realizados al régimen nuevo no son comparables con los ostentaban en el anterior, son beneficios diferentes y se acondicionan al carácter y la planeación de cada persona.

Concluyó que “la transición de un régimen a otro mejoró las condiciones de los antiguos agentes y suboficiales, a quienes no se les pueden aplicar al mismo tiempo los dos sistemas debido a la inescendibilidad de cada uno de estos u por favorecer al que mayores beneficios ofrece al trabajador (…).” II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo[1], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2.

Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en establecer si el señor William Henry Cruz Duque, como miembro de la Policía Nacional, tiene derecho a que se le reconozca, liquide y pague los correspondiente a las primas de antigüedad, actividad, subsidio familiar, bonificación por buena conducta y auxilio de cesantías retroactivas, al haberse homologado al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.

El Tribunal Administrativo de Antioquia, a través de la sentencia del 31 de julio de 2013, negó las pretensiones de la demanda. 2.3. Análisis de la Sala En relación con el régimen salarial y prestacional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional[2], a través de la Ley 62 de 1993 el Congreso de la República, además de expedir disposiciones sobre la Policía Nacional, le concedió al Presidente de la República facultades extraordinarias para modificar las normas de carrera del personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional; estructurar el régimen prestacional para viudas, huérfanos e incapacitados y modificar los reglamentos de disciplina, evaluación y clasificación del personal de la Policía Nacional.

En desarrollo de las referidas facultades extraordinarias, el Gobierno Nacional expidió los Decretos 41 de 1994 “por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones” y 262 de 1994 “por el cual se modifica las normas de carrera del personal de Agentes de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones.”.

Empero, debe precisarse que el Decreto 41 de 1994 fue declarado parcialmente inexequible por la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-417 de 1994, argumentado que “el Presidente de la República, al tenor de la ley de investidura [Ley 62 de 1993], no estaba autorizado para crear una tercera categoría dentro del personal uniformado de la Policía Nacional, denominada "Nivel Ejecutivo", tal como se hizo, pues el legislador ordinario decidió conservar las mismas tres categorías que tradicionalmente se conocen en esa Institución, a saber: la de oficiales, la de suboficiales y la de agentes.”.

Teniendo en cuenta lo anterior, el legislador a través de la Ley 180 de 1995 modificó el artículo 6 de la Ley 62 de 1993, al contemplar por primera vez, y de manera expresa, el Nivel Ejecutivo como parte de la estructura de la Policía Nacional. En ese mismo sentido, debe decirse que el artículo 7 de la referida Ley 180 de 1995 le confirió facultades extraordinarias al Presidente de la República para desarrollar los distintos aspectos que comprenden la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, entre ellos, “las asignaciones salariales, primas, prestaciones sociales.”.

Para mayor ilustración se transcribe el citado artículo 7 de la Ley 180 de 1995: “ARTÍCULO 7o. De conformidad con el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política de Colombia, revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, hasta por el término de noventa (90) días, contados a partir de la promulgación de la presente Ley, para los siguientes efectos: 1.

Desarrollar en la Policía Nacional la Carrera Profesional del Nivel Ejecutivo a que se refiere el artículo 1o. de la presente Ley, a la cual podrán vincularse Suboficiales, Agentes, personal no uniformado y de incorporación directa. Esta nueva carrera comprenderá los siguientes aspectos: a) Disposiciones preliminares; b) Jerarquía, clasificación y escalafón; c) Administración de personal: - Selección e ingreso - Formación - Grados, ascenso y proyección de la carrera - Asignaciones salariales, primas y prestaciones sociales - Sistemas de evaluación - Destinaciones, traslados, comisiones, licencias y encargos - Suspensión, retiro, separación, reincorporación - Reservas - Disposiciones varias - Normas de transición (…).”.

Cabe destacar que el legislador, en el parágrafo del artículo 7 ibídem, dispuso una salvaguarda a favor del personal de suboficiales y agentes de la Policía Nacional que decidieran integrar el Nivel Ejecutivo de dicha institución; al señalar que en ningún caso su situación podría ser objeto de discriminación o desmejora. Siguiendo con el recuento normativo anunciado, el 13 de enero de 1995 el Presidente de la República en ejercicio de las facultades conferidas por la Ley 180 de 1995 expidió el Decreto 132, de ese mismo año, “por el cual se desarrolla la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.”.

En dicha oportunidad, el Presidente de la República dispuso que: i) el personal de Suboficiales y Agentes que se encontraba en servicio activo, a la fecha de promulgación de ese Decreto, podían solicitar su ingreso al Nivel Ejecutivo previo el cumplimiento de la totalidad de los requisitos exigidos (arts. 12[3] y 13[4] ); que ii) el personal que ingresara al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional debía someterse al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dictara el Gobierno Nacional (art. 15[5]) y iii) que el ingreso al Nivel Ejecutivo, bajo ninguna circunstancia podía discriminar y/o desmejorar las circunstancias de quienes ya venían vinculados a la Policía Nacional (art. 82[6]).

Con posterioridad, el Presidente de la República, a través del Decreto 1091 de 1995[7], expidió[8] el régimen de asignaciones y prestaciones del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional contemplando como partidas computables para efectos del cálculo de la asignación de retiro: el sueldo básico; la prima de retorno a la experiencia; el subsidio de alimentación; la duodécima parte de la prima de navidad; la duodécima parte de la prima de servicio; la duodécima parte de la prima de vacaciones y la bonificación por compensación[9].

Así mismo estableció expresamente que ninguna de las primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 podrán ser computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensionados, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales, a excepción de las específicamente señaladas en la norma.

Por otro lado, el Gobierno Nacional mediante el Decreto 1791 de 2000 “por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional” dispuso, artículos 9 y 10, que los Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional i) podían ingresar a la escala jerárquica del Nivel Ejecutivo y ii) que, en todo caso, el referido personal estaría sometido al régimen salarial y prestacional establecido para el Nivel Ejecutivo.

En este punto no sobra advertir que, la Corte Constitucional en sentencia C-691 de 2003 declaró la exequibilidad de la expresión referida, en el parágrafo[10] del artículo 10 del Decreto 1791 de 2000, al régimen salarial y prestacional aplicable al personal de Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional incorporados al Nivel Ejecutivo, al considerar que dicha previsión normativa: “no constituía una modificación al régimen salarial y prestacional de los miembros de la Policía Nacional, sino que se limitaba a señalar cuál sería el régimen aplicable en el evento de que los suboficiales y agentes aspiren a ingresar al Nivel Ejecutivo y sean efectivamente aceptados.”.

Adicionalmente estableció que el traslado de Agentes y Suboficiales al Nivel Ejecutivo fue voluntario, que la sujeción al régimen especial al homologarse al Nivel Ejecutivo era válido, y la Ley 180 de 1995 y demás normas concordantes impedían el desmejoramiento de las condiciones salariales y prestaciones de quienes venía vinculados a la Policía Nacional y optaron por el traslado.

Finalmente, a través del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004 el Gobierno Nacional fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. Señaló en concreto la referida norma que, el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que haya ingresado al escalafón del referido Nivel a partir de la vigencia del referido Decreto, tendría derecho al reconocimiento de una asignación de retiro[11] después de 20 años de servicio, cuando el retiro se produzca por “llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno” o con 25 años de servicio siempre que el retiro se verifique por solicitud propia o en forma absoluta[12].

En relación con el cálculo del monto de la asignación de retiro, el artículo 23.2 del Decreto 4433 de 2004 estableció que debían tenerse en cuenta, como partidas computables: “el sueldo básico; la prima de retorno a la experiencia; el subsidio de alimentación; la duodécima parte de la prima de servicio; la duodécima parte de la prima de vacaciones y la duodécima parte de la prima de navidad devengada.”.

Y en el parágrafo dispuso: “En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de la asignación de retiro, las pensiones, y las sustituciones pensionales.” La Sala no pasa por alto, que los artículos 7 de la Ley 180 de 1995, 82 del Decreto 132 de 1995 y, a su turno, la Ley 923 de 2004 establecieron, cada una en su ámbito, una protección a favor del personal de Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional que decidieron voluntariamente ingresar, a través de homologación, al Nivel Ejecutivo de dicha institución. En efecto, las referidas normas prohibieron la discriminación y/o desmejora de las condiciones que venían disfrutando los referidos Suboficiales y Agentes antes de hacer parte del Nivel Ejecutivo, esto con el fin de evitar la afectación o variación de sus condiciones laborales.

La anterior protección, debe decir la Sala, se hizo patente a través de la sentencia de 12 de abril de 2012, proferidas por esta misma Sección, mediante la cual se declaró la nulidad del parágrafo segundo del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 en cuanto incrementaba los requisitos, referido concretamente al tiempo de servicio, para que el personal del Nivel Ejecutivo que venía vinculado a la Policía Nacional, con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida norma obtuviera el reconocimiento de una asignación de retiro.

Así las cosas, queda claro que quienes pertenecían al Nivel de Agentes y Suboficiales de la Policía Nacional tenían la posibilidad de acceder, voluntariamente, a la carrera del Nivel Ejecutivo; y, que quienes así lo hicieran debían someterse al régimen salarial y prestacional que estableciera el Gobierno Nacional, sin que pudieran ser desmejorados o discriminados en su situación laboral.

En relación con este último aspecto, debe advertirse que el mismo constituye un desarrollo del principio convencional de la progresividad dispuesto en el artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que impiden desmejorar las condiciones, para el caso laborales, de los miembros homologados del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.

Hechas las anteriores precisiones, la Sala entrará a establecer la legalidad del Oficio 041015/ADSAL-GRUNO 6.6.6.2.22 del 8 de marzo de 2011, por medio del cual se negó el reconocimiento de primas y subsidios reclamados por el señor William Henry Cruz Duque, con ocasión de su homologación de Agente de la Policía Nacional a miembro del Nivel Ejecutivo de la misma institución. De las pruebas allegadas al proceso se estableció: En la Hoja de Servicios visible a folio 40 del expediente, se puede observar que el demandante se desempeñó como Alumno Suboficial, desde el 25 de enero de 1983 hasta el 12 de diciembre de 1983, fue ascendido al grado de Suboficial de la Policía Nacional en virtud de la Resolución 006257 del 2 de diciembre de 1983, grado que desempeñó desde el 13 de diciembre de 1983 hasta el 30 de junio de 1994.

Por Resolución 06924 de 1 de julio de 1994 se le incorporó en el Nivel Ejecutivo, desempeñándose desde el 1 de julio de 1994 hasta el 25 de marzo de 2010 y su desvinculación del servicio se registró, el 25 de junio de 2010, teniendo en cuenta los tres (3) meses de alta. Mediante derecho de petición radicado el 16 de febrero de 2011 en la Dirección General de la Policía Nacional, solicitó el reconocimiento y pago de la prima de actividad, la prima de antigüedad, el subsidio familiar, la bonificación por buena conducta, y las cesantías retroactivas, todo ello con base en lo dispuesto en el Decreto 1212 de 1990, solicitud que fue negada mediante Oficio 041015/ADSAL – GRUNO 6.6.6.2.22 del 8 de marzo de 2011[13].

Bajo estos supuestos, y descendiendo al caso concreto, advierte la Sala conforme a las pruebas allegadas al plenario, que el señor William Henry Cruz Duque prestó sus servicios, en la Policía Nacional, primero como Alumno Suboficial entre el 25 de enero de 1983 al 12 de diciembre de 1983, luego como Suboficial entre el 13 de diciembre de 1983 al 30 de junio de 1994, y con posterioridad, como Intendente del Cuerpo de Vigilancia del Nivel Ejecutivo del 1 de julio de 1994 al 25 de junio de 2010, según consta en la hoja de servicios visible a folio 40 del expediente.

Obra a folios 43 a 48 del expediente, al demandante en su condición de Agente de la Policía Nacional, le fue reconocido el subsidio familiar mediante las Resoluciones 1277 del 28 de febrero de 1989 en 30% (cónyuge); porcentaje que se incrementó al 35% (hijo), en virtud de la Resolución 2932 del 27 de marzo de 1990. De la misma forma, se estableció que su desvinculación del servicio se registró el 25 de junio de 2010, esto es, con posterioridad a los 3 meses de alta a que tenía derecho en su condición de Comisario de la Policía Nacional, momento para el cual, advierte la Sala, la norma aplicable en materia de partidas computables a los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional era la prevista en el Decreto 1091 de 1995, toda vez que, el aparte del Decreto 4433 de 2004 dedicado a los requisitos para el reconocimiento de una asignación de retiro, (tiempo de servicio) exigidos al personal de la Policía Nacional, que venía vinculado al Nivel Ejecutivo con anterioridad a la entrada en vigor de la referida norma, 31 de diciembre de 2004, fue declarado nulo por esta Corporación en sentencia de 12 de abril de 2012, como se explicó en el acápite que antecede.

En estas condiciones, el demandante plantea, en el escrito de la demanda y el recurso de apelación, que el régimen prestacional del cual gozaba como Suboficial de la Policía Nacional, Decreto 1212 de 1990, contemplaba un mayor número de prestaciones sociales que el previsto para el Nivel Ejecutivo en el Decreto 1091 de 1995, razón por la cual, a su juicio, su incorporación al referido nivel profesional, le trajo como consecuencia una desmejorar en su ingreso mensual y, por consiguiente, en la asignación de retiro que en la actualidad percibe.

No obstante, esta Corporación, en casos con identidad de supuesto fácticos y jurídicos al que hoy ocupa su atención, ha sostenido consistentemente que el hecho de que el régimen prestacional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional no reproduzca con exactitud el previsto, en otrora, para el personal de Agentes de esa institución no supone per se una “discriminación o desmejora” en materia prestacional para los miembros del referido Nivel Ejecutivo.

Por el contrario, ha sostenido esta Sección que un análisis y/o visión en conjunto de ambos regímenes permite advertir que las prestaciones previstas para un miembro del Nivel Ejecutivo, en el Decreto 1091 de 1995, superan en monto a las contempladas para el personal de Agentes de la Policía Nacional. En efecto, al realizar un análisis de los emolumentos que percibía el demandante antes de su homologación y después de ella, se observa que continuó percibiendo algunos a los que recibía en su condición de Suboficial de la Policía Nacional, aun cuando la manera de liquidarlos fue diferente.

Reconocimiento del | | |subsidio familiar. La Junta | | |Directiva del Instituto para la | | |Seguridad y Bienestar de la | | |Policía Nacional reglamentará el| | |reconocimiento y pago del | | |subsidio familiar. | Visto lo anterior, no es viable manifestar que el nuevo régimen al que accedió el actor haya sido desfavorable, en cuanto no se logró probar la desmejora en la totalidad de los componentes que integran su remuneración, entre la cual se encuentra la asignación básica mensual, que dicho sea de paso, fue el principal elemento diferenciador entre los mencionados regímenes y por el cual los Agentes y Suboficiales de la Policía Nacional optaron por acogerse a la homologación plurimencionada.

De acuerdo con las consideraciones que anteceden, y tal y como lo ha considerado esta Corporación en ocasiones anteriores, una visión y/o análisis en conjunto de las partidas computables previstas para el régimen prestacional de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, previsto en el Decreto 1091 de 1995, permite concluir que lo devengado por estos últimos es superior a lo percibido por el personal de Suboficial de la Policía Nacional.

Al respecto, resulta pertinente precisar que si bien es cierto en el régimen salarial y prestacional del Nivel Ejecutivo no se contemplaron las primas de actividad y antigüedad, entre otras, también es cierto que, en dicho régimen, se crearon unas nuevas primas y se consagró una asignación básica mensual muy superior en relación con el grado de Suboficial, conforme ya se había mencionado.

En otras palabras, en vigencia de un nuevo régimen prestacional, Nivel Ejecutivo, se superaron las condiciones salariales y prestaciones que el interesado ostentaba antes de junio de 1994. Conforme con lo anterior, el actor no puede pretender que se le tomen unas primas y el correspondiente porcentaje establecido para su reconocimiento del régimen que tenía como Suboficial (Dec. 1212/1990), por considerarlo más benéfico, pero en lo que respecta al salario y los demás aspectos favorables, se le aplique lo dispuesto para el régimen ejecutivo (Dec 1091/95), en la medida que se estaría contrariando el principio de inescindibilidad de la ley, el cual se aplica solo un régimen en su integridad, sin que le sea dable tomar solo lo favorable en cada uno de los que pretende le sea aplicable.

Finalmente, esta Subsección no desconoce la decisión tomada en la sentencia de 17 de abril de 2013 dentro del proceso 05001233100020110007901 (0735- 12), en la cual esta Corporación con ponencia del doctor Gustavo Gómez Aranguren, reconoció al personal ejecutivo homologado la aplicación del régimen de salarial y prestacional contenido en el Decreto 1213 de 1990.

Al respecto, la Sala dirá que esta sentencia tiene efectos interpartes, por lo que solo se tiene como un criterio orientador, pero no vinculante, al no poseer el carácter de sentencia de unificación, de tal suerte que no es susceptible de aplicarse al sub lite, máxime cuando con posterioridad se ha reiterado la tesis contraria que es la que se acoge para el presente caso.

III. DECISIÓN Atendiendo la normatividad en cita y el acervo probatorio, la Sala concluye que la decisión de primera instancia fue acertada, en cuanto el demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre los actos administrativos demandados y al no haberse probado que se configuró una desmejora en el régimen salarial y prestacional aplicado al actor, por haberse acogido al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, por lo que son razones suficientes para confirmar la sentencia del 31 de julio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia del treinta y uno (31) de julio de dos mil trece (2013), proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las súplicas de la demanda promovida por el señor William Henry Cruz Duque en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Se reconoce personería jurídica a la doctora Claudia Alexandra Herrera Galvis abogada con T.P. No. 109.283 del C. S. de la J., en los términos y para los efectos del escrito visible a folios 302 a 308 del expediente, quien a su vez sustituye el poder al doctor Belfíde Garrido Bermúdez abogado con T.P. No. 202.112 del C. S de la J., conforme al memorial obrante a folio 334 del expediente.

TERCERO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. [2] El análisis que continuación efectúa la Sala se contrae a las distintas partidas computables que deben tenerse en cuenta al momento de establecer el monto de las asignaciones de retiro reconocidas a los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. [3] “ARTÍCULO

12. INGRESO DE SUBOFICIALES AL NIVEL EJECUTIVO. Podrán ingresar a la escala jerárquica del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, los suboficiales en servicio activo que lo soliciten (…).”. [4] “ARTÍCULO

13. INGRESO DE AGENTES AL NIVEL EJECUTIVO. Podrán ingresar al primer grado del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, los agentes en servicio activo (…).”. [5] “ARTÍCULO

15. RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DEL PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO. El personal que ingrese al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, se someterá al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dicte el Gobierno Nacional.”. [6] “ARTÍCULO

82. INGRESO AL NIVEL EJECUTIVO. El ingreso al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional no podrá discriminar, ni desmejorar, en ningún aspecto la situación de quienes están al servicio de la Policía Nacional.”. [7] “ARTÍCULO

49. BASES DE LIQUIDACIÓN. A partir de la vigencia del presente decreto, al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que sea retirado del servicio activo, se le liquidará las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas. a) Sueldo básico; b) Prima de retorno a la experiencia; c) Subsidio de Alimentación; d) Una duodécima parte (1/12) de la prima de navidad; e) Una duodécima parte (1/12) de la prima de servicio; f) Una duodécima parte (1/12) de la prima de vacaciones; - Bonificación por compensación <Partida adicionada por el artículo 1 de la Ley 420 de 1998.

PARÁGRAFO. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en los decretos 1212 y 1213 de 1990 y en el presente decreto, serán computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensionados, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales.”. [8] En desarrollo de las normas generales señaladas en la ley 4ª de 1992. [9] La Sala no pasa por alto que esta Corporación, a través de la sentencia de 14 de febrero de 2007.

Rad. 1240-2004, declaró la nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, en lo que se refería al tiempo exigido a los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional para efectos del reconocimiento de una asignación de retiro. Así se expresó en la referida providencia: “El Gobierno Nacional no podía variar ni modificar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública en tanto - se repite - era una materia que se hallaba reservada a la ley y, de otra parte, existía una clara protección especial para quienes se habían acogido a la carrera del nivel ejecutivo.”. [10] “ARTÍCULO

10. INGRESO DE AGENTES AL NIVEL EJECUTIVO. Podrán ingresar al primer grado del Nivel Ejecutivo, los agentes en servicio activo de acuerdo con las disposiciones que para tal efecto presente a consideración del Ministro de Defensa Nacional el Director General de la Policía Nacional.

PARAGRAFO. El personal de Suboficiales y de Agentes de que tratan los artículos 9 y 10 del presente Decreto, se someterán al régimen salarial y prestacional establecido para la carrera del Nivel Ejecutivo.”. [11] “ARTICULO 25. Asignación de retiro para el personal de la Policía Nacional. Los Oficiales y el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresen al escalafón a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto y que sean retirados del servicio activo después de veinte (20) años, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro, así: 25.1 El setenta por ciento (70%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 23 del presente decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio. 25.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los veinte (20) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). 25.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se adicionará en un dos por ciento (2%) por cada año, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.”. [12] Debe precisarse, que esta Corporación a través de la sentencia de 12 de abril de 2012.

Rad. 1074-2077, declaró la nulidad del parágrafo segundo del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, al considerar que dicha norma “(…) Excedió lo dispuesto por la Ley marco e invadió competencias legislativas, pues modificó lo referente al tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo que a la fecha de entrada en vigencia de la norma se encontraba en servicio activo al no establecer un régimen de transición que respetara sus expectativas legítimas.

En efecto, estableció como tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro por solicitud propia en 25 años, tiempo que excede al contemplado en el régimen anterior para suboficiales en 5 años.”. [13] Folios 36 – 39.