ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / DETERMINACIÓN DE COMPETENCIA / FUERO DE ATRACCIÓN / DEMANDA CONTRA ENTIDAD PÚBLICA / ENTIDAD ESTATAL / PARTICULAR / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES El asunto corresponde a esta jurisdicción en tanto intervienen en el litigio como demandadas dos entidades estatales y, por fuero de atracción, también se puede conocer de aquello relativo a la participación de los particulares involucrados.

A su vez, el Consejo de Estado es competente para decidir en segunda instancia en tanto se trata de apelación de una sentencia dictada por un tribunal administrativo, que era competente, en razón de la cuantía, para conocer en primera instancia. La acción promovida, por medio de la cual se controvierte la legalidad del acto administrativo que adjudicó un contrato y, con fundamento en ello, la legalidad del negocio jurídico es procedente en los términos del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, norma procesal vigente cuando fue presentada la demanda.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / PROPUESTA DEL PROPONENTE / PROCESO DE SELECCIÓN OBJETIVA / SELECCIÓN DE CONTRATISTA / PRIVACIÓN DEL DERECHO DE SER ADJUDICATARIO / RECHAZO DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE En cuanto a la legitimación del extremo activo se tiene que la Sociedad (…) presentó propuesta dentro de un proceso de selección y esta no fue escogida pese a que considera que tenía derecho a ello, de donde deviene su interés directo para cuestionar los actos y el contrato, así como para pretender la indemnización de los daños que considera haber sufrido.

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBUROS / CONVENIO / UNIDAD DE PLANEACIÓN MINERO ENERGÉTICA / CONVENIO INTERADMINISTRATIVO / PROCESO DE SELECCIÓN DE CONTRATISTA / FUNCIONES DE LA UNIDAD DE PLANEACIÓN MINERO ENERGÉTICA / ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO / ACTO DE ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / FUNCIONES DE LA AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBUROS / COMITÉ DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAD / SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / FIDUPREVISORA / FIDUCIARIO En lo tocante al extremo pasivo está demostrado que existe un convenio marco suscrito entre la Agencia Nacional de Hidrocarburos y la Unidad de Planeación Minero Energética con el fin de aunar esfuerzos técnicos, administrativos, financieros y logísticos para realizar programas de investigación, promover y financiar de manera conjunta el desarrollo de proyectos, estudios y actividades del sector hidrocarburos.

(…) [S]uscribieron el convenio (…) y determinaron obligaciones precisas para cada uno de ellos. Así, el procedimiento de selección de contratistas correspondía a UPME, quien efectivamente lo adelantó y seleccionó al adjudicatario y ANH tenía un representante en el Comité Evaluador, de donde no es cierto que hubiera sido totalmente ajena a la selección, aunque en estricto sentido la decisión sobre la adjudicación la adoptó la primera de ellas.

Por su parte, la suscripción del contrato correspondía a ambas entidades, ANH en forma directa, tal como en efecto aparece en el contrato demandado (…) y a la UPNE, a través de Fiduciaria La Previsora. CONVENIO INTERADMINISTRATIVO / CELEBRACIÓN DEL CONVENIO INTERADMINISTRATIVO / PARTES DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBUROS / CONVENIO / UNIDAD DE PLANEACIÓN MINERO ENERGÉTICA / FIDUPREVISORA / FIDUCIARIO / CELEBRACIÓN DE CONTRATO DE FIDUCIA COMERCIAL / PATRIMONIO AUTÓNOMO / FIDEICOMISO / ALCANCE DEL CONTRATO DE FIDUCIA COMERCIAL / PARTES DEL CONTRATO DE FIDUCIA COMERCIAL / OBJETO DEL CONTRATO DE FIDUCIA COMERCIAL / ELEMENTOS DEL CONTRATO DE FIDUCIA COMERCIAL / EFECTOS DEL CONTRATO DE FIDUCIA COMERCIAL / ORDENADOR DEL GASTO Conforme al texto del convenio, la parte contratante estaría integrada por ANH y por UPNE, aunque esta última firmaría el contrato a través de Fiduciaria La Previsora, esto en virtud del contrato de fiducia mercantil (…), en el que UPNE y la fiduciaria pactaron la constitución de un patrimonio autónomo (denominado Fideicomiso UPNE) que incluía el manejo, administración e inversión de los recursos de la primera por parte de la segunda.

En materia contractual, la fiduciaria podía celebrar los actos y contratos requeridos, pero para ello requería previa solicitud del ordenador del gasto de la entidad. ALCANCE DEL CONTRATO DE FIDUCIA COMERCIAL / FACULTADES DEL FIDUCIARIO - Puede celebrar actos y contratos previa solicitud del ordenador del gasto / ORDENADOR DEL GASTO / CONVENIO INTERADMINISTRATIVO / PARTES DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / UNIDAD DE PLANEACIÓN MINERO ENERGÉTICA / CONTRATANTE / REPRESENTANTE DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO / OBJETO DEL CONTRATO DE FIDUCIA COMERCIAL / REPRESENTACIÓN DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO / DELEGACIÓN DE LA FIRMA DEL DOCUMENTO / DELEGACIÓN PARA LA CELEBRACIÓN DE CONTRATO [L]a voluntad para celebrar el contrato era de la UPNE, en tanto la fiduciaria requería de la solicitud de la entidad, lo que en otras palabras equivale a decir que quien tomaba la decisión de contratar era la Unidad y la fiduciaria los firmaba en nombre de la unidad, esto es, UPNE fungió como contratante, aunque firmó por ella el representante del patrimonio autónomo según el mandato que para tal efecto quedó incluido en el contrato de fiducia. Aunque por virtud del contrato de fiducia se constituyó un patrimonio autónomo con unos recursos determinados que lo integraron, ello no desdice de la calidad de parte de UPNE en sus contratos.

Fiduprevisora es representante del patrimonio autónomo, pero la contratante en el caso de la referencia fue UPNE, a través de delegación de firma, porque el contrato no podía firmarse sin la expresa voluntad de la Unidad, de donde surge que la fiduciaria solo firmaba aquellos que UPNE disponía celebrar, esto es carecía de capacidad para obligar en forma autónoma a la Unidad.

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBUROS / CONVENIO INTERADMINISTRATIVO / PARTES DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / FACULTADES DEL FIDUCIARIO / REPRESENTACIÓN DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO / DELEGACIÓN DE LA FIRMA DEL DOCUMENTO / DELEGACIÓN PARA LA CELEBRACIÓN DE CONTRATO / FIDUPREVISORA - No es necesaria su vinculación al proceso / ADJUDICATARIO / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / LITISCONSORCIO NECESARIO / [E]l contrato aparece firmado por ANH y Fiduprevisora en representación de UPNE.

Así las cosas, ANH y UPNE son quienes tienen interés legítimo para concurrir como parte pasiva y no se imponía la vinculación de Fiduprevisora como vocera del Fieicomiso UPME, en tanto no suscribió el contrato en tal calidad y, por ende, el patrimonio autónomo no fue parte del acuerdo de voluntades. También están legitimados los adjudicatarios del contrato, quienes son litisconsortes necesarios de las demandadas.

ACTO ADMINISTRATIVO PREVIO / ACTO SEPARABLE / ACTO PRECONTRACTUAL / PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / COMUNICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NOTIFICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PUBLICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / NULIDAD DE LA ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN PÚBLICA / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN PÚBLICA / UNIÓN TEMPORAL / NOTIFICACIÓN EN ESTRADO / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / CONFIGURACIÓN DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / IMPROCEDENCIA DEL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO En lo que respecta a la oportunidad para accionar, tal como lo alegaron las demandadas por vía de excepción, el artículo 87 dispone que los actos dictados antes de la celebración del contrato son demandables dentro de los 30 días siguientes a su notificación, comunicación o publicación, mediante las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho.

Así las cosas, la oportunidad para pretender la anulación judicial del acto de adjudicación y el consecuencial restablecimiento del derecho precluía pasados 30 días desde la notificación de la decisión sobre la adjudicación. En este caso, la decisión de adjudicar el contrato a la Unión Temporal (…) fue dictada en audiencia pública (…) por lo que las partes quedaron notificadas en estrados, tal como de ello se dejó constancia en la misma acta.

A partir del día siguiente inició a contabilizarse el plazo para demandar esa decisión -en procura del restablecimiento económico derivado de su eventual nulidad-, y la oportunidad para hacerlo venció (…), mientras que la demanda se radicó (…), cuando ya había fenecido la oportunidad para que el proponente vencido reclamara la reparación económica derivada de la eventual anulación de dicho acto.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 CONTROL JURISDICCIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / ACTO ADMINISTRATIVO PREVIO / ILEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / IMPROCEDENCIA DEL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / NEGACIÓN DEL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Aunque la ley faculta para que, una vez suscrito el contrato este pueda ser cuestionado a través de la acción de controversias contractuales con fundamento en la ilegalidad de los actos previos, ello no equivale a señalar que el plazo para obtener el restablecimiento del derecho derivado de la nulidad del acto previo quede ampliado a dos años.

Por el contrario, la ley confirió un término especial para cuestionar dichos actos y pretender los correspondientes restablecimientos derivados de dicha nulidad, lo que no puede soslayarse dejando al arbitrio de las partes la escogencia de la vía procesal correspondiente. Así las cosas, una vez conocido el acto previo que se pretende enjuiciar, el afectado cuenta con el plazo de ley para ello y para pedir las indemnizaciones correspondientes, con independencia de la posibilidad que también le ofrece la ley de demandar el contrato una vez suscrito este, lo que sí puede hacer dentro del término de dos años.

NORMA CONSTITUCIONAL / ALCANCE DE LA SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL / DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / CONTROL JURISDICCIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO PREVIO / EXEQUIBILIDAD DE LA NORMA / SUSCRIPCIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO / FIRMA DEL CONTRATO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / SOLICITUD DE INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO [L]a Corte Constitucional, en sentencia C-1048 de 2001 analizó la constitucionalidad del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, que fue acusada por considerarse que vulneraba el acceso a la administración de justicia al impedir que una vez suscrito el contrato se pudiera adelantar el control judicial de los actos previos.

La Corte declaró exequible el precepto bajo el entendido de que, una vez firmado el contrato, se abría la posibilidad de demandar ese control judicial a través de la acción de controversias contractuales; sin embargo, nada precisó en cuanto a la caducidad de las pretensiones económicas del proponente vencido, limitándose a señalar que una vez suscrito el contrato, la ilegalidad de los actos previos puede alegarse como fundamento de la nulidad del contrato.

De acuerdo con lo expuesto, no es cierto que la Corte Constitucional hubiera precisado en dicho pronunciamiento el término para incoar las pretensiones económicas del proponente vencido. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 NOTA DE RELATORÍA: En relación con la suscripción del contrato antes del vencimiento de los 30 días previstos para enjuiciar los actos precontractuales y su incidencia en el término con que cuenta el afectado para incoar sus pretensiones económicas ver sentencia del 29 de enero de 2014, Exp. 30250, C.P. Mauricio Fajardo Gómez y auto de 13 de diciembre de 2001, Exp. 19777, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

Igualmente ver sentencia C 712 de 2005. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / IMPROCEDENCIA DEL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / NEGACIÓN DEL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / IMPROCEDENCIA DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / ACTO ADMINISTRATIVO PREVIO / ILEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / INEXISTENCIA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / DEMANDA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO [A]unque hay caducidad respecto de las pretensiones económicas del demandante, como el contrato se suscribió (…), a partir del día siguiente las partes contaban con dos años para pedir su nulidad absoluta, como consecuencia de la presunta ilegalidad de los actos previos, de donde se debe concluir que las pretensiones de legalidad sí se promovieron en tiempo.

Así las cosas, la demanda fue oportuna para ejercer el control judicial de legalidad respecto del contrato por los eventuales vicios del acto de adjudicación, pero extemporánea respecto de las reclamaciones económicas del proponente vencido. Ello impone declarar parcialmente probada la excepción de caducidad que formularon las demandadas, pero no impide, como se advirtió, pronunciarse sobre el fondo del asunto, en lo relativo a la legalidad de la adjudicación y del contrato demandado.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la caducidad de la acción contra el acto administrativo de adjudicación ver sentencia de 7 de octubre de 2019, Exp. 35556, C.P. Alberto Montaña Plata. DESVIACIÓN DE PODER - No fue alegada en las pretensiones de la demanda / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / CONTENIDO DE LA DEMANDA / LÍMITES DE LA FACULTAD DISCRECIONAL DEL JUEZ / LÍMITES DE LA FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / VICIOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO / VICIOS EN LA FORMACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CONCEPTO DE DESVIACIÓN DE PODER / CONFIGURACIÓN DE LA DESVIACIÓN DE PODER / DEMOSTRACIÓN DE LA DESVIACIÓN DE PODER / ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA DESVIACIÓN DE PODER / FINALIDAD DE LA DESVIACIÓN DE PODER / MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / FINES DEL ESTADO / FUNCIONES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA [E]l cargo de desviación de poder que el a quo declaró próspero no fue alegado en la demanda ni la sentencia apelada invocó algún fundamento que sustente la conclusión de la existencia motivos desviados en la decisión demandada.

Efectivamente, como lo reclaman las entidades apelantes, el referido vicio en la formación de los actos tiene que ver con las finalidades de quien lo expide, de modo que se configura cuando estas han sido contrarias a las del buen servicio. Sin duda, contrario a lo manifestado por el apelante adhesivo, el análisis de la causal de desviación de poder sí conlleva necesariamente el análisis de un elemento subjetivo, correspondiente con las motivaciones o móviles que determinaron la decisión, en tanto se encontrará viciada toda aquella que haya sido motivado por un interés diferente a la realización de los fines propios de la administración. DESVIACIÓN DE PODER / FACTOR SUBJETIVO / VICIOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO / VICIOS EN LA FORMACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / INEXISTENCIA DE FALLO EXTRA PETITA / / LÍMITES DE LA FACULTAD DISCRECIONAL DEL JUEZ / LÍMITES DE LA FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ - Imprecisión conceptual / CAUSALES DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Error en la denominación de la causal por parte del juez / CONCEPTO DE DESVIACIÓN DE PODER / ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA DESVIACIÓN DE PODER / PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL / IMPROCEDENCIA DE LA DESVIACIÓN DE PODER / INEXISTENCIA DE LA DESVIACIÓN DE PODER / INOPERANCIA DE LA DESVIACIÓN DE PODER / MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NORMATIVIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / CONTENIDO DE LA DEMANDA El vicio se configura bajo criterios subjetivos y, en tal virtud, se precisa escudriñar en la intención de quien profiere la decisión administrativa cuestionada, con independencia del resultado.

Con dicha precisión, entiende la Sala que más allá de configurarse una decisión extra petita, el tribunal incurrió en imprecisión conceptual respecto del alcance y contenido de la causal de nulidad de desviación de poder, toda vez que de acuerdo con sus consideraciones, la UPME faltó al deber de selección objetiva por no aplicar las reglas de los términos de referencia, particularmente al valorar algunas de las certificaciones allegadas por los oferentes y al no validar la veracidad de otras, lo que varió la habilitación de los oferentes y la asignación de puntajes, en detrimento de la sociedad demandante.

En estricto sentido, de ser cierta tal consideración, no conducía a tener como probado el cargo de nulidad de desviación de poder sino el que alegó la firma actora, correspondiente a la violación de las normas en que debía fundarse la decisión sobre la adjudicación. Así las cosas, aunque el tribunal erró en la denominación de la causal de invalidez del acto y declaró acreditada una que no se alegó, su decisión no estuvo por fuera de la causa petendi planteada por la sociedad (…) y, en tal virtud, el hecho de que la desviación de poder no fue invocada en la demanda no resulta suficiente para infirmar la sentencia apelada.

SELECCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATISTA / PROCEDIMIENTO DE LA SELECCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATISTA / RECHAZO DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / FACTORES DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / TÉRMINOS DE REFERENCIA / EXPERIENCIA CONTRACTUAL DEL PROPONENTE - De la Unión Temporal / MIEMBROS DE LA UNIÓN TEMPORAL - No deben acreditar la experiencia por separado / CONFORMACIÓN DE LA UNIÓN TEMPORAL / VIGENCIA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO De acuerdo con el numeral 3.1. de los TR había lugar al rechazo del oferente que no demostrara “la experiencia mínima exigida (…) conforme (…) el numeral 4.3. experiencia del proponente”.

Como se aprecia a simple vista, los TR no exigían la acreditación individual de los requisitos de experiencia de los integrantes de las uniones temporales, lo que de entrada impide la prosperidad del cargo. (…) [E]l objetivo de la unión tiene que ver con unir las capacidades de sus integrantes en pro de un fin común. El numeral 2.2.8. de los TR no deja duda respecto de que se aceptarían ofertas a título de consorcio o unión temporal, sin la limitación que el demandante pretende derivar más de una presunta inconveniencia, que de las reglas del concurso.

En todo caso, el mismo numeral en cita impuso que los unidos temporalmente se obligaban a permanecer así durante el término de vigencia del contrato y un año más y prohibía la cesión entre los integrantes de la unión, lo que dejaba a salvo la posibilidad de que se aprovechara la experiencia de uno de ellos con el solo fin de obtener la adjudicación y luego abandonara el proyecto.

COMITÉ DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / UNIDAD DE PLANEACIÓN MINERO ENERGÉTICA - Observaciones por parte de uno de los miembros del Comité Evaluador no vicia la legalidad del acto de adjudicación / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / INFORME DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / PROCEDIMIENTO DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL - La decisión sobre la adjudicación fue tomada por el Director de la Unidad de Planeación Minero Energética La Sala considera que la inconformidad de uno de los integrantes del Comité Evaluador con la recomendación impartida por este no vicia por sí misma la legalidad de una adjudicación. Por el contrario, consta que las inquietudes del señor (…) fueron tenidas en cuenta, al igual que las observaciones planteadas por los oferentes, durante la audiencia de adjudicación, donde inclusive se dejó constancia de haber dado lectura total al memorando contentivo de las observaciones del mencionado profesional especializado.

Con todo, tal como lo alegaron las entidades públicas apelantes, la decisión sobre la adjudicación no recaía en el Comité Evaluador sino en el director de la entidad, de donde se colige que aún el concepto de la esa instancia no era vinculante, por lo que menos podían serlo las consideraciones aisladas de uno de sus miembros que no estuvo presente en la evaluación, por motivos no atribuibles a la entidad.

PROCEDIMIENTO DE LA SELECCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATISTA / TÉRMINOS DE REFERENCIA / PROPUESTA DEL PROPONENTE - Requisitos / REQUISITOS HABILITANTES DEL PROPONENTE / EXPERIENCIA CONTRACTUAL DEL PROPONENTE / EXPERIENCIA PROFESIONAL - En proyectos relacionados con el sector combustibles / CERTIFICACIÓN DE EXPERIENCIA / COMBUSTIBLE Conforme a los TR, era causal de rechazo que la propuesta no se ajustara a los requisitos establecidos en ellos (…).

Respecto del equipo de profesionales, exigían que estuviera integrado como mínimo por el personal exigido. (…) Como se aprecia a simple vista, la experiencia exigida no era en distribución de combustibles líquidos como lo pretende la apelante adhesiva, sino en proyectos relacionados con el sector combustibles”. (…) Aunque el objeto del contrato tuviera que ver con distribución de combustibles líquidos, el requisito exigido de experiencia se dispuso conforme a lo resaltado, por lo que no podría ser exigido en forma distinta, de donde se colige que la entidad se ajustó a los TR al validar dicha experiencia. PROCEDIMIENTO DE LA SELECCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATISTA / TÉRMINOS DE REFERENCIA / CALIFICACIÓN DE EXPERIENCIA DEL OFERENTE / PROPUESTA DEL PROPONENTE - Requisitos / REQUISITOS HABILITANTES DEL PROPONENTE / EXPERIENCIA CONTRACTUAL DEL PROPONENTE / EXPERIENCIA PROFESIONAL / CERTIFICACIÓN DE EXPERIENCIA - Experiencia del proponente / MIEMBRO DE LA SOCIEDAD / PARTICIPACIÓN EN LA SOCIEDAD [L]os TR no prohibían que la experiencia de los profesionales pudiera haberse adquirido en sociedades en las que tenían participación. Ahora, el tribunal consideró que esta certificación no era admisible porque no cumplía con los requisitos formales del numeral 4.3. de los TR; sin embargo, dicho numeral era relativo a la experiencia del proponente y no a la de su equipo.

En efecto, las certificaciones que debían informar datos específicos de los contratos eran aquellas con las que el proponente acreditaba la experiencia exigida, pero tales requisitos específicos no se previeron para relativas al personal ofertado. EXPERIENCIA CONTRACTUAL DEL PROPONENTE / EXPERIENCIA PROFESIONAL - En gerencia de proyectos relacionados con la implementación de sistemas de información en ambiente web / CERTIFICACIÓN DE EXPERIENCIA / PRUEBA DE LA EXPERIENCIA / DOMINIO DE INTERNET / REGISTRO DE DOMINIO DE INTERNET / REGULACIÓN DE DOMINIO DE INTERNET / PROYECTOS DE LA ACTIVIDAD CIENTÍFICA Y TECNOLÓGICA / SECTOR DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES / CALIFICACIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / FACTORES DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS [L]a contratante no contó con elementos de juicio para desestimar la certificación, porque no era claro que antes de la existencia de dominios de internet en el país no se hubiera adelantado algún desarrollo de proyectos atinentes a esa tecnología, que era lo que hacía constar el documento cuestionado.

(…) En la certificación se señala que el profesional mencionado “se desempeñó como director de proyectos especiales (…) y dirigió proyectos de mensajería, comunicaciones y colaboración en la world wide web, para mantener el sistema de colaboración entre sucursales a nivel nacional y de proveedores a nivel internacional, de donde se infiere que dirigía “proyectos” relativos a este tipo de tecnología, lo que no podía considerarse un hecho notoriamente imposible (…). [E]stá acreditado que no hay ningún reparo admisible a la admisión y calificación de la propuesta del adjudicatario.

CALIFICACIÓN DEL PROPONENTE / TÉRMINOS DE REFERENCIA / PUNTAJE ASIGNADO / EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / FACTORES DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / EXPERIENCIA CONTRACTUAL DEL PROPONENTE / DISTRIBUCIÓN DE COMBUSTIBLE LIQUIDO DERIVADO DEL PETRÓLEO / SUBCONTRATISTA / UNIÓN TEMPORAL / CERTIFICACIÓN DE EXPERIENCIA - No acreditó que el subcontratista desarrolló un sistema de información de ambiente web / INEJECUCIÓN DEL CONTRATO Para la sociedad actora, se le privó injustamente de 200 puntos al momento de calificar su ofrecimiento, con los cuales habría logrado la adjudicación. Las ofertas fueron calificadas finalmente (…).

Los factores de evaluación de las ofertas preveían la asignación de 200 puntos por “experiencia del proponente que incluya control y seguimiento a la cadena de distribución de combustibles líquidos”. (…) [L]a certificación no acredita que Sun Gemini S.A., como subcontratista de la Unión Temporal Integra, hubiera desarrollado un sistema de información en ambiente web, razón por la cual no se le asignó el puntaje al momento de adjudicar.

Efectivamente, de la lectura de la certificación, la Sala llega a la misma conclusión respecto de que esa experiencia no satisfacía la exigencia de los TR, no solo porque no constaba en ella con claridad el objeto que permitiera establecer la identidad con la experiencia exigida sino también porque da cuenta de que el contrato no estaba ejecutado en un 100% y recibido a satisfacción de la UT.

VALOR DEL CONTRATO / EXPERIENCIA CONTRACTUAL DEL PROPONENTE / CERTIFICACIÓN DE EXPERIENCIA / PRUEBA DE LA EXPERIENCIA / DÓLAR - Valor / TÉRMINOS DE REFERENCIA / TASA REPRESENTATIVA DEL MERCADO / OFERENTES / OFERTA / PROPUESTA DEL PROPONENTE / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / CALIFICACIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / FACTORES DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO [E]n la demanda no se pretendió la nulidad de los términos de referencia, por lo que solo pueden concluirse que la entidad se limitó a aplicar la regla establecida para el concurso.

Tampoco podría decirse que hay lugar a considerar que la estipulación pueda considerarse ineficaz o inaplicarse porque: (i) la regla de los TR sobre la TRM a aplicar para este cálculo no fue cuestionada por los oferentes ni objeto de solicitud de modificación o aclaración, (ii) la UPNE la justificó en la necesidad de fijar un criterio estático para efectos de dar certeza a los oferentes y evitar que la fluctuación del dólar pudiera generar incertidumbres durante el proceso de selección, (iii) la diferencia entre la TRM de referencia y la real, a simple vista, no se aprecia desproporcionada o injusta y, en todo caso y (iv) no restringió la concurrencia al proceso sino que la amplió. PROCEDIMIENTO DE LA SELECCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATISTA / LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / PRIVACIÓN DEL DERECHO DE SER ADJUDICATARIO - No configurada / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL - No configurada / UNIDAD DE PLANEACIÓN MINERO ENERGÉTICA Como no se acreditó que la UPNE hubiera desconocido las reglas bajo las cuales debía adelantarse el proceso de selección, único cargo planteado en la demanda, las pretensiones no estaban llamadas a prosperar, lo que impone la revocatoria de la decisión apelada, en tanto no se probó la causal del acto precontractual y, por contera, tampoco la del contrato.

NOTA DE RELATORÍA: Sentencia con aclaración de voto del honorable consejero Martín Bermúdez Muñoz. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá D.C., diez (10) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-26-000-2007-00403-01(48005) Actor: SUN GEMINI S.A. Demandado: UNIDAD DE PLANEACIÓN MINERO ENERGÉTICA, AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBUROS, SOCIEDAD BACKGROUND CONSULTORES SAC., SOCIEDAD SOY LÍDER LTDA. Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Sin que se advierta causal de nulidad que invalide la actuación, decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por la Agencia Nacional de Hidrocarburos y la Unidad de Planeación Minero Energética, contra la sentencia de 13 de julio de 2012, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección C Descongestión, accedió a las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito presentado el 13 de julio de 2007 (fl. 40 vto, c. 1), la sociedad Sun Gemini S.A. formuló demanda en contra de la Agencia Nacional de Hidrocarburos, la Unidad de Planeación Minero Energética y de las sociedades Background Consultores SAC y Soy Líder Ltda., integrantes de la unión temporal Background Soy Líder, con el fin de obtener: 1.

Que se declare la nulidad del acto administrativo consignado en el acta de audiencia de adjudicación de fecha once (11) de diciembre de dos mil seis (2006), por medio del cual se adjudicó el contrato objeto del concurso 032-2006 a la Unión Temporal Background - Soy Líder. 2. Que como consecuencia de lo anterior, se declare la nulidad absoluta del contrato número 086 ANH-1517-37-06 UPME suscrito el día 28 de diciembre de dos mil seis (2006) entre FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. FIDEICOMISO UPME, en representación de UPME, y la AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBUROS como entidades contratantes por una parte; y la UNIÓN TEMPORAL BACKGROUND SOY LIDER como contratista. 3.

Que en caso de ser procedente, se adjudique el contrato a SUN GEMINI S.A. 4. Que en el evento en que no se pueda realizar la adjudicación del contrato a SUN GEMINI S.A., se condene a las partes demandadas a indemnizar a la demandante, ordenando el pago por parte de las entidades estatales demandadas del valor correspondiente a las utilidades dejadas de percibir por la demandante. 5.

Que las sumas de dinero a cuyo pago sea condenada la parte demandada, se reajusten mediante la indexación de acuerdo con la corrección monetaria. 6. Que se condene al pago de los intereses de mora sobre las sumas de dinero a cuyo pago sea condenada la parte demandada desde el momento en que debieron generarse los pagos. 7. Que se condene al pago de las costas y las agencias en derecho. 8.

Que a la sentencia proferida como consecuencia de la presente acción, se le de cumplimiento conforme a lo dispuesto en los artículos 176 y siguientes del C.C.A. Como fundamento de hecho de la demanda se señaló que la Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH) y la Unidad de Planeación Minero Energética (UPME) suscribieron un convenio marco con el fin de aunar esfuerzos para promover y financiar el desarrollo de proyectos, estudios y actividades en el sector de hidrocarburos.

Durante su ejecución decidieron suscribir otro acuerdo para adelantar un proyecto específico para el desarrollo de análisis, diseño, desarrollo y sostenibilidad del sistema de información para el control y seguimiento de la comercialización y distribución de combustibles líquidos a nivel nacional, para lo cual decidieron buscar un contratista que desarrollara dicho sistema.

La sociedad actora se presentó al proceso de selección y considera que tenía derecho a ser adjudicataria por ser la mejor propuesta de acuerdo con los términos de referencia que adoptó la contratante para el efecto; sin embargo, se escogió a otro oferente como contratista, lo que a su juicio vició de nulidad la adjudicación y el contrato.

Cargos. Violación de los términos de referencia y de los principios de la contratación estatal De acuerdo con los términos de referencia (TR), el contrato sería adjudicado a la mejor oferta, escogida de acuerdo a los criterios de evaluación allí contenidos. Sin embargo, la propuesta de unión temporal que a la postre resultó adjudicataria debió rechazarse, tal como lo pidió uno de los miembros del comité evaluador de la UPME, por cuanto uno de sus integrantes era la firma Background, que aportaba la totalidad de la experiencia, pero solo contaba con el 10% de participación en la unión temporal, lo que hacía pensar que podía abandonar el proyecto; por el contrario el 90% restante de participación lo tenía la sociedad Soy Líder, con mínima experiencia en el desarrollo de sistemas de información. Se desconoció la recomendación del comité evaluador, que debía ser tenida en cuenta al adjudicar.

Por otra parte, indicó que una de las certificaciones de experiencia de uno de los profesionales ofrecidos por la adjudicataria (Waimer Ortiz Dinas), fue emitida por la firma Champion Technologies, que no tenía dentro de su objeto social ningún vínculo con el sector de los combustibles, lo que hacía imposible que el profesional certificado por esta tuviera alguna experiencia en proyectos en dicha área.

Así lo indicó uno de los miembros del comité evaluador. De haberse invalidado esa experiencia, la oferta de la adjudicataria debió ser rechazada porque no cumplía con el personal mínimo exigido. Otra certificación aportada por la adjudicataria, expedida por la firma Texins acreditaba una presunta experiencia del director del proyecto en “dirección de proyectos especiales sobre ambiente web en Colombia” durante los años 1992 y 1993; sin embargo, el primer navegador web se creó en el año 1993, en 1994 se definieron las URL y en 1996 los protocolos http 1.0. por lo cual era imposible que el candidato hubiera trabajado en el tema que la certificación refiere.

La entidad manifestó no tener competencia para establecer la falsedad de la certificación y aceptó la experiencia con base en el principio de buena fe. También adujo que la certificación expedida por la firma Ideas Computadores Ltda., que aportó la adjudicataria para acreditar la experiencia del director de proyecto Jhon Wilmer Sterling Sánchez, no debió validarse porque, según lo probó la aquí demandante durante el proceso de selección, el mismo señor Sterling Sánchez era propietario del 70% de la mencionada sociedad.

De igual manera, la certificación no explicaba con suficiencia que el mencionado señor hubiera laborado en el macroproyecto “Redes de recomendados” y en dicho cargo, lo que a juicio del demandante impedía tenerla en cuenta. No obstante, se le dio valor durante el proceso de selección. Respecto de su propia propuesta sostuvo que los TR preveían la asignación de 200 puntos al proponente que acreditara experiencia en sistemas que incluyeran control y seguimiento de la cadena de distribución de combustibles líquidos.

Sin embargo, pese a que Sun Gemini S.A. acreditó dicha experiencia, no se le asignó el puntaje. La sociedad actora aportó una certificación expedida por la unión temporal Integra, copia del contrato suscrito con esta, copia de las modificaciones al contrato y del acta de terminación del contrato. Esos documentos fueron tenidos en cuenta solo como experiencia general y para la experiencia específica en control y seguimiento a la cadena de distribución de combustibles líquidos, por considerar que la certificación no cumplía con el numeral 4.3 de los términos de referencia, en razón del objeto contractual de lo desarrollado durante esa experiencia. Cuestionó la fijación que hizo la entidad de la tasa representativa del mercado del dólar en $2.500 pesos para efectos de las certificaciones correspondientes a la experiencia del numeral 4.3 de los pliegos, lo que considera favoreció indebidamente al adjudicatario porque la tasa real para el día de la adjudicación era de $2.320 y la promedio hasta la fecha de evaluación era de $2.368.

Si se hubieran tomado estos valores reales, las certificaciones aportadas por la adjudicataria respecto del contrato denominado OSINERG no cumplían con los montos mínimos exigidos. Las accionadas no tenían competencia para fijar la tasa representativa del mercado y al hacerlo por encima del valor real favorecieron indebidamente al adjudicatario.

Por último, refirió la demanda que hubo negligencia en la verificación de las certificaciones aportadas por los oferentes, porque, conforme a lo señalado atrás, las demandadas no cumplieron su deber de constatar la información y consultar su veracidad, conforme lo imponía el capítulo III, numeral 3.1 - 7 de los TR. 2. Oposición Las demandadas[1] se opusieron a las pretensiones bajo los argumentos que pasan a sintetizarse: 2.1.

Agencia Nacional de Hidrocarburos Formuló la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva en tanto fue la Unidad de Planeación Minero Energética la que adelantó el proceso de selección y dispuso la correspondiente adjudicación. Efectivamente, aunque la ANH hacía parte del convenio 032, allí se establecieron las responsabilidades de cada una de las partes y se asignó a la UPME la responsabilidad de adelantar la contratación. Así las cosas, no existe causa para que la ANH aparezca vinculada a esta actuación. También alegó la caducidad de la acción, al considerar que la adjudicación cuestionada data del 11 de diciembre de 2006 y solo podía ser demandada su nulidad dentro de los 30 días siguientes.

El contrato se suscribió el 28 de diciembre de 2006. Respecto del fondo del asunto estimó que el comité evaluador no era el competente para adjudicar. El ordenador del gasto tomó su decisión de acuerdo al análisis de las observaciones y recomendaciones que le fueron presentadas. Apartarse de la apreciación de un miembro del grupo evaluador no puede conducir a la declaratoria de ilegalidad de lo actuado, cuando ello no está fundado en razones atendibles.

Al final, el mismo integrante del comité suscribió el acta de adjudicación. Frente a la tasa de cambio estimó que como el dólar tiene una amplia fluctuación, se fijó un referente fijo para que fuera tenido en cuenta por los oferentes al preparar sus propuestas; ninguno de ellos manifestó objeción frente a dicha regla. Por último, manifestó que la actuación durante el proceso de selección fue legal y ajustada a las reglas preestablecidas para tal fin. 2.2.

Soy Líder Ltda. Indicó que no es cierto lo afirmado en la demanda respecto de que uno de los miembros del comité evaluador estuviera en desacuerdo con la actuación de la entidad y con el orden de elegibilidad dispuesto, sino que se limitó a plantear algunas inquietudes que la entidad no acogió porque no tenían sustento serio (fl. 187, c. ppal).

En todo caso, el funcionario no las planteó durante el debate evaluativo, en el que guardó silencio, sino que las dio a conocer mediante un memorando suscrito 24 horas después de publicado el acto de evaluación de las propuestas. La experiencia en sistemas que incluyan control y seguimiento a la cadena de comercialización y distribución de combustibles líquidos exigida en el numeral 4.3. de los términos de referencia, solo era requisito para el oferente y no para las personas que conformaban su equipo.

Por su parte, consideró legal la decisión de no reconocer la experiencia a Sun Gemini S.A. en tanto la acreditó a nombre de la Unión Temporal Integra y no podía hacerse extensiva a la sociedad en comento, que no hizo parte de aquella. Los documentos que la demandante aportó sí fueron examinados, pero no fueron suficientes para otorgar el puntaje de experiencia. La UPME no estaba llamada a verificar la veracidad de cada documento entregado por los oferentes; sin embargo, lo hizo frente a aquellos que el demandante consideró sospechosos.

El actor tenía la carga de probar la falsedad de los documentos sobre los que formula tachas. Finalmente, formuló la excepción de caducidad porque la adjudicación debía impugnarse judicialmente dentro de los 30 días siguientes, lo que no hizo la actora. 2.3. Unidad de Planeación Minero Energética Indicó que las apreciaciones del miembro del Comité Evaluador que sustentan la tesis de la demanda sí fueron tenidas en cuenta, pero no se acogieron porque no se fundaban en razones serias y razonables (fl. 90, c. ppal).

Por su parte, la certificación aportada por el demandante para acreditar la experiencia que no fue validada no daba cuenta de que el objeto de lo ejecutado incluía actividades de desarrollo de sistemas de información en ambiente web. Por otro lado, indicó que ser socio de una sociedad no limitaba la posibilidad de que se valorara la experiencia obtenida en esta y que la tasa de cambio se fijó en los términos de referencia sin objeción de los interesados.

Insistió en que bajo el principio de buena fe no podía invalidar las certificaciones presentadas por los oferentes. También formuló la excepción de caducidad, bajo similar argumento al referido por las demás demandadas, conforme al artículo 87 del Código Contencioso Administrativo. 3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de 13 de julio de 2012 (fl. 345, c. ppal) dictó sentencia favorable a las pretensiones, en los siguientes términos:

PRIMERO. Declarar la nulidad del acto de adjudicación del contrato estatal No. 086 ANH-1517-3706 UPME del 11 de diciembre de 2006. En consecuencia se dispone:

SEGUNDO. Declarar la nulidad absoluta del contrato No. 086 ANH-1517- 3706 UPME.

TERCERO. Condenar a la UNIDAD DE PLANEACIÓN MINERO ENERGÉTICA Y LA AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBUROS al pago de $852.280.255 (ochocientos cincuenta y dos millones doscientos ochenta mil doscientos cincuenta y cinco pesos) a favor de la sociedad SUN GEMINI S.A.

CUARTO. Sin condena en costas. En primer lugar, consideró que la excepción de caducidad no estaba llamada a prosperar porque si bien el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo prevé que los actos previos se deben cuestionar mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de los 30 días siguientes a su notificación, no es menos cierto que una vez suscrito el contrato desaparece dicha posibilidad y solo es posible impugnarlos a través de la acción de nulidad absoluta que tiene un término de caducidad de dos años.

Así las cosas, una vez suscrito el contrato, la acción es de controversias contractuales y, en tal virtud, el término para accionar es de dos años y en este caso no había vencido, postura que a su juicio fue avalada por la Corte Constitucional en la sentencia C-1048 de 2001. Respecto de la legitimación en la causa por pasiva refirió que la Unidad de Planeación Minero Energética y la Agencia Nacional de Hidrocarburos expidieron los actos demandados y adelantaron el proceso de contratación, por lo que se justifica la comparecencia de ambas al proceso.

En cuanto al fondo del asunto indicó que el numeral 4.3 de los TR, denominado experiencia del proponente, se señaló que se asignaría un puntaje entre 100 y 200 puntos a las empresas que acreditaran haber realizado proyectos de desarrollo de sistemas de información en ambiente web que incluyan control y seguimiento a la cadena de comercialización y distribución de combustibles líquidos.

La certificación emitida por Champion Technologies respecto de la experiencia del adjudicatario no podía desestimarse por el hecho de que la entidad certificadora no fuera mayorista o minorista en la comercialización de combustibles líquidos. Adujo el tribunal que “una certificación específica y con mayor afinidad al objeto del contrato solo ocasionaría un mejor puntaje pero no el rechazo de la propuesta o la desestimación de la certificación”.

Por otra parte, indicó que el Comité Evaluador emite sugerencias no vinculantes para la entidad, por lo que el solo desacuerdo de uno de sus integrantes no tiene la virtualidad de invalidar lo decidido. Al final, el ordenador del gasto sí acogió lo recomendado por el comité, integrado por un grupo de profesionales que tuvo a su cargo dirigir el proceso de contratación, por lo que el hecho de existir disenso entre las posturas de sus miembros no invalida lo resuelto.

Sin embargo, consideró que la contratante faltó a su deber de diligencia respecto de la verificación de la idoneidad de las certificaciones presentadas por los oferentes. La certificación con la que la sociedad Texins S.A., acreditó la experiencia del director del proyecto de la unión temporal Background Soy Líder no debió ser aceptada y, por ende, rechazada la oferta del que a la postre resultó adjudicatario.

Lo anterior por cuanto, mediante oficio del 9 de agosto de 2010, la Universidad de Los Andes hizo constar que solo a partir del año 1994 se abrió la posibilidad del desarrollo de páginas web en Colombia, lo que desvirtuaba que el director ofrecido pudiera haber trabajado en tal campo en los años 1992 y 1993. Indicó que, si bien sería contrario al principio de buena fe que la entidad estuviera obligada a verificar cada uno de los documentos aportados por los oferentes, en este caso particular se presentaron objeciones contra esa concreta certificación y los interesados solicitaron su constatación. De allí que la entidad tuvo indicios serios que le imponían verificar si el documento era acorde con la realidad.

Pese a la respuesta de la Universidad de Los Andes, la contratante fue negligente al no indagar sobre la veracidad de los hechos afirmados en la certificación cuestionada. Como de acuerdo con los términos de referencia era causal de rechazo presentar información que no coincida con la realidad, la entidad debió proceder en consecuencia. Estimó que “el rechazo de la certificación conllevaba a una mengua en el tiempo de experiencia exigido al director del proyecto, en efecto señala el pliego de condiciones que el director del proyecto debe acreditar experiencia mínima de 7 años los cuales no se cumplen si se descuentan el período de tiempo certificado por TEXINS S.A.”.

Adicionalmente, consideró que la certificación sobre la experiencia del mismo director, emitida por Ideas Computadores S.A., también debió ser rechazada porque no cumplía con las características exigidas en el pliego de condiciones, de acuerdo con el cual debía referirse el nombre y valor del contrato correspondiente a la experiencia. Bajo dicha perspectiva, concluyó que el acto de adjudicación fue ilegal porque fue expedido con desviación de poder, al favorecerse una propuesta que debió ser rechazada y omitir verificar la idoneidad de las certificaciones pese a que así se lo solicitaron en el curso del proceso de selección. Seguidamente señaló que la nulidad del acto de adjudicación se constituye en causal de nulidad del contrato, según lo prevé el artículo 44 numeral 4 de la Ley 80 de 1993.

Como consecuencia de la nulidad, se impone retrotraer las cosas a su estado anterior, sin embargo, ello es imposible en este caso, por lo que debe disponerse la indemnización de perjuicios a favor de la actora, que debe ascender al valor de las utilidades que esperaba percibir y de las que se vio privada. El valor de la utilidad esperada se tasó pericialmente, para el año 2009, en $603.122.649, suma que reconoció actualizada hasta la fecha del fallo, para un total de $852.280.255.

Negó el reconocimiento de intereses de mora porque no existía obligación de pagar estas sumas con anterioridad a la sentencia de condena. Finalmente, se abstuvo de condenar en costas porque no encontró conducta temeraria o de mala fe atribuible a los extremos de la litis. 4. Los recursos de apelación En la oportunidad prevista para el efecto, las entidades condenadas apelaron. 4.1.

Agencia Nacional de Hidrocarburos La ANH fundó su inconformidad con la sentencia de primera instancia (fl. 361, c. ppal) en el hecho consistente en que no se presentó ninguna evidencia de un actuar desviado de los funcionarios que intervinieron en el proceso de selección, por lo que no había fundamento para afirmar que se configuró la causal de nulidad de desviación de poder.

No hay ninguna prueba de que la entidad quiso favorecer a la adjudicataria, vicio que además no fue alegado en la demanda. Para declarar la nulidad de un acto por desviación de poder es preciso acreditar que este persiguió fines distintos a los propios del buen servicio. La sentencia impugnada construyó la causal sobre el hecho de no haber verificado unas certificaciones de experiencia, lo que no era un factor determinante en la adjudicación del contrato.

Para la UPME era imposible desconocer los documentos presentados por los oferentes, al tiempo que el documento proveniente de la Universidad de Los Andes no demostraba en forma indefectible que no fuera cierta la experiencia del director ofrecido por la adjudicataria. Indicó que la demandante tenía una expectativa derivada de su participación en el proceso de selección y pese a que alegó unos presuntos vicios, no sustentó que tuviera la mejor propuesta ni en la demanda se alega tal situación. No hay evidencia del presunto menoscabo patrimonial que el tribunal ordenó resarcir.

Indicó que la administración no puede ser responsabilizada por los hechos de los proponentes durante una licitación o concurso. Aunque resultaran ciertos los señalamientos de la demanda, no habría fundamento para imputar fáctica o jurídicamente a la entidad los daños sufridos por un oferente con ocasión de la presunta falta de veracidad de los documentos aportados por los demás. En caso de que fuera cierto que se presentaron documentos contrarios a la verdad, serían los particulares que los aportaron los llamados a indemnizar al afectado y no la entidad, víctima también del eventual engaño, porque la UPME no tenía elementos de juicio para señalar que alguna de las certificaciones aportadas por los oferentes no era veraz.

En todo caso, insistió en que la ANH no participó en el proceso de selección, por lo que no está legitimada por pasiva. Por último, insistió la caducidad de la acción, bajo los argumentos que planteó al formular la excepción. Si lo que se buscó fue la anulación de un acto previo, no es posible tramitar el asunto bajo la órbita de la responsabilidad contractual. 4.2.

Unidad de Planeación Minero Energética A su juicio, la sentencia apelada carece de solidez en tanto afirma, sin sustento en pruebas, que se configuró la desviación de poder. Dicha causal conlleva la necesaria acreditación de una intención subjetiva de favorecer el interés propio o el de un tercero, de lo cual no hay evidencia. Además, el demandante no alegó dicho vicio.

Las afirmaciones de un miembro del Comité Técnico Evaluador, por sí mismas, no tienen la fuerza suficiente para viciar el proceso de selección. La entidad calificó las ofertas conforme a los criterios previamente definidos y bajo dicha calificación, la demandante obtuvo menor puntaje porque no acreditó en debida forma la experiencia. En cuanto a la certificación emitida por la empresa Ideas Computadores Ltda. respecto de la experiencia del director de proyectos de la adjudicataria, indicó que los requisitos del numeral 4.3 de los TR que, a juicio de la sentencia, no cumple, no estaban previstos para la experiencia del personal sino para la del proponente.

Respecto de la certificación emitida por Texins S.A. y que a juicio del tribunal se le dio validez por negligencia de la entidad, consideró que no hubo actuación descuidada o despreocupada de la UPME, porque sí se analizó el punto relativo a la existencia o no de la posibilidad de laborar en ambiente web para los años 1992 a 1994. Se encontró que la experiencia exigida era en proyectos relacionados con la implementación de sistemas de información en ambientes web, esto es, que la experiencia pedida era relacionada y no específica, por lo que se consideró acreditada.

Alegó que de acuerdo con el Decreto 4476 de 2007, la experiencia relacionada es la adquirida en actividades o funciones afines o similares. La certificación de Texins S.A. refiere que el director ofertado “dirigió proyectos de mensajería, comunicaciones y colaboró en la world wide web, para mantener el sistema de colaboración entre sucursales a nivel nacional y de proveedores internacionales”.

La implementación, en términos de ingeniería, podía tener lugar internamente en una empresa y en cualquiera de sus etapas. En el año 1991, Texins de Colombia y otras empresas nacionales utilizaban llamadas internacionales con modem de 2.400 baudios y se conectaban, a través de un proveedor de los Estados Unidos de América a la www, a través de lo cual adelantaban labores comerciales, descargas, envíos de correos, conforme a las herramientas de la época.

Así, aunque la conectividad plena se logró en el año 1994, como lo señaló la Universidad de los Andes, ello no equivale a decir que ante no se hubieran hecho pruebas o que las empresas no pudieran establecer sistemas de información. En todo caso, con o sin esa experiencia, el puntaje total de la propuesta era el mismo porque lo exigido era demostrar siete años y el director acreditó 122 meses, de los cuales solo 24 correspondían a experiencia en Texins.

Por otra parte, indicó que quien suscribió el contrato anulado fue la Fiduciaria La Previsora S.A. - Fideicomiso UPME y no la UPME. Así las cosas, al haber demandado a la UPME, la intención del demandante fue cuestionar el acto previo y, por ende, se sujetó al término de caducidad de 30 días tantas veces invocado en el curso del proceso. Como se controvierten actos precontractuales, debe concluirse que la acción se promovió fuera de tiempo.

Agregó que la ratio decidendi de la sentencia C- 1048 de 2001 no sustenta la postura del tribunal respecto de la caducidad de la acción. 5. Alegatos de conclusión En esta oportunidad procesal, las apelantes reiteraron los argumentos expuestos en sus recursos, con especial énfasis en las excepciones que plantearon desde la contestación de la demanda.

También recabaron en el hecho de que la actora no logró acreditar y el tribunal no hizo ningún análisis que sustente que su propuesta era la mejor, así como en la ausencia de alegación y demostración del cargo de desviación de poder que el tribunal consideró próspero. En el mismo término, la actora formuló apelación adhesiva (fl. 486, c. ppal), que fue admitida por auto de 11 de abril de 2014, en la que insistió en los cargos de la demanda.

Particularmente, sostuvo que la certificación de experiencia que aportó y que debía otorgarle 200 puntos, no podía desestimarse y estuvo acompañada del contrato, los otrosíes y el acta de terminación correspondiente, documentos que el comité evaluador solo consideró para efectos de la calificación de la experiencia general pero no tuvo en cuenta para la experiencia relacionada que otorgaba el mencionado puntaje.

Esos documentos prueban que Sun Gemini tiene amplia experiencia en sistemas que incluyen control y seguimiento a la cadena de distribución, tal como lo exigían los TR. Por su parte, insistió en su cuestionamiento a la fijación de la TRM en $2.500 (numeral 4.3. de los términos de referencia) para la experiencia en proyectos de desarrollo de sistemas de información en ambiente web sobre plataformas Oracle y desarrollo en Java o PHPo.Net, lo que favoreció indebidamente al adjudicatario.

Indicó que de haberse usado la TRM promedio o la del día de la evaluación, las certificaciones emitidas por OSINERG, aportadas por la Unión Temporal Background Soy Líder debieron ser rechazadas porque no cumplían los montos mínimos exigidos. De haberse procedido de tal manera, la actora debió ser la adjudicataria. También sostuvo que la entidad no realizó verificación sobre las certificaciones allegadas por la adjudicataria, con lo que incumplió el deber que así le asignaba el Capítulo III, numeral 3.1. - 7 de los términos de referencia. Manifestó su desacuerdo con la sentencia de primera instancia que, pese a serle favorable, desestimó los argumentos tendientes a cuestionar la certificación presentada por la adjudicataria para acreditar la experiencia del profesional Waimer Ortiz Dinas, suscrita por Champion Technologies.

Indicó que el tribunal “asumió mal el cargo. El punto no era si la certificación acreditaba o no la distribución de condiciones genéricas o específicas de sobre (sic) la distribución de combustible. El punto es que la empresa Champion Technologies no tiene como objeto ni está en su experiencia tal distribución de combustibles líquidos con lo cual la certificación era irregular y efectivamente, como consecuencia daba lugar al rechazo de la propuesta”.

Por lo expuesto, consideró que si atienden los puntajes que debieron restarse al adjudicatario producto de las irregularidades manifestadas en los cargos de la demanda, el llamado a ser adjudicatario era Sun Gemini, con mayor razón si se le adiciona a su calificación el puntaje por la experiencia relacionada que no se le validó. La demandante presentó escrito separado con las alegaciones finales, en el que indicó que el proceso es abundante en pruebas, válidamente incorporadas, que demuestran las irregularidades en el proceso de selección. Consideró que no es cierto que la prosperidad de la causal de nulidad de desviación de poder tenga como presupuesto la prueba de un interés malintencionado o dañino y que esta se verifica siempre que se desconozcan los fines del Estado, lo que ocurre cuando se adjudica un contrato a quien no lo merece.

Seguidamente, reiteró algunos argumentos de la demanda e indicó que sí sufrió daño derivado de que el contrato le fue adjudicado a otro, que no tenía las calidades exigidas. Sobre la falta de legitimación propuesta, por razón de que no se vinculó al proceso a la Fiduprevisora, indicó que es de mala fe alegar este punto en la segunda instancia y no haberlo propuesto como excepción. En todo caso, la ilegalidad reclamada por la actora deviene de la actuación en el proceso de selección por lo que no podía llamarse a responder a quien no participó en la adjudicación. Además, la Fiduprevisora obró como mandataria para la administración de unos recursos y como no se le imputa responsabilidad a esta, no hay litisconsorcio necesario.

Finalmente, en lo tocante a la caducidad, resaltó que no es posible hacer prevalecer el término de 30 días invocado por las demandadas, porque la acción promovida fue la contractual, derivada de la ilegalidad de la adjudicación y se limitó a pedir la simple nulidad del acto de adjudicación. Las demás partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Presupuestos procesales de la acción 1. Jurisdicción, competencia y acción procedente El asunto corresponde a esta jurisdicción en tanto intervienen en el litigio como demandadas dos entidades estatales y, por fuero de atracción, también se puede conocer de aquello relativo a la participación de los particulares involucrados.

A su vez, el Consejo de Estado es competente para decidir en segunda instancia en tanto se trata de apelación de una sentencia dictada por un tribunal administrativo, que era competente, en razón de la cuantía, para conocer en primera instancia. La acción promovida, por medio de la cual se controvierte la legalidad del acto administrativo que adjudicó un contrato[2] y, con fundamento en ello, la legalidad del negocio jurídico es procedente en los términos del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, norma procesal vigente cuando fue presentada la demanda. 2.

Legitimación en la causa En cuanto a la legitimación del extremo activo se tiene que la Sociedad Sun Gemini S.A. presentó propuesta dentro de un proceso de selección y esta no fue escogida pese a que considera que tenía derecho a ello, de donde deviene su interés directo para cuestionar los actos y el contrato, así como para pretender la indemnización de los daños que considera haber sufrido.

En lo tocante al extremo pasivo está demostrado que existe un convenio marco suscrito entre la Agencia Nacional de Hidrocarburos y la Unidad de Planeación Minero Energética con el fin de aunar esfuerzos técnicos, administrativos, financieros y logísticos para realizar programas de investigación, promover y financiar de manera conjunta el desarrollo de proyectos, estudios y actividades del sector hidrocarburos.

Con el fin de lograr objetivos a largo plazo planteados en el plan de desarrollo, las mencionadas entidades verificaron la necesidad de “establecer mecanismos y procedimientos necesarios para el debido seguimiento al desarrollo del mercado de los combustibles líquidos derivados del petróleo”, para lo cual suscribieron el convenio 0032 de 2006.

Para el efecto, se pactó que la ANH aportaría $1.600.000.000 y la UPME $1.050.000.000. y determinaron obligaciones precisas para cada uno de ellos. En lo que interesa al punto sobre el que se decide, previeron que la UPME asumiría las siguientes obligaciones (fl. 223, c. 8): 2. Adelantar todo el proceso para la contratación, análisis, diseño, desarrollo, implementación y sostenibilidad del sistema de información para el control y seguimiento de la comercialización y distribución de combustibles líquidos a nivel nacional, respetando los principios de la contratación estatal y el procedimiento de contratación establecido para UPME en su reglamento de contratación interna. 3.

Adelantar todo el proceso para la contratación de una firma que realice la interventoría del análisis, diseño, desarrollo, implementación y sostenibilidad del sistema de información para el control y seguimiento de la comercialización y distribución de combustibles líquidos a nivel nacional, respetando los principios de la contratación estatal y el procedimiento de contratación establecido para UPME (…) 7.

Suscribir a través de Fiduciaria La Previsora S.A. (o quien administre los recursos de la UPME), lo contratos que se celebren con los contratistas para el desarrollo objeto del presente convenio. -Se resalta- Por su parte, estaba a cargo de ANH: 4. Designar un funcionario que participará en el grupo que se conforme para adelantar la evaluación de las propuestas que se presenten para la ejecución del proyecto objeto de este convenio. 5.

Suscribir los contratos que se celebren con los contratistas para el desarrollo del objeto del presente convenio. Así, el procedimiento de selección de contratistas correspondía a UPME, quien efectivamente lo adelantó y seleccionó al adjudicatario y ANH tenía un representante en el Comité Evaluador, de donde no es cierto que hubiera sido totalmente ajena a la selección, aunque en estricto sentido la decisión sobre la adjudicación la adoptó la primera de ellas.

Por su parte, la suscripción del contrato correspondía a ambas entidades, ANH en forma directa, tal como en efecto aparece en el contrato demandado (No. 086 de 2006, fl. 886, c. 3) y a la UPNE, a través de Fiduciaria La Previsora. Conforme al texto del convenio, la parte contratante estaría integrada por ANH y por UPNE, aunque esta última firmaría el contrato a través de Fiduciaria La Previsora, esto en virtud del contrato de fiducia mercantil No. 01517 de 2002, en el que UPNE y la fiduciaria pactaron la constitución de un patrimonio autónomo (denominado Fideicomiso UPNE) que incluía el manejo, administración e inversión de los recursos de la primera por parte de la segunda.

En materia contractual, la fiduciaria podía celebrar los actos y contratos requeridos, pero para ello requería previa solicitud del ordenador del gasto de la entidad. Así se pactó: CLÁUSULA CUARTA. Obligaciones de la fiduciaria (…) 2. Actos y contratos. Celebrar dentro de los procedimientos y términos establecidos en el régimen interno de contratación y en el manual operativo los actos y contratos que se requieran para garantizar el buen funcionamiento de LA UNIDAD, según su ámbito de competencia, previa solicitud de los ordenadores del gasto.

Bajo ese panorama, es claro que la voluntad para celebrar el contrato era de la UPNE, en tanto la fiduciaria requería de la solicitud de la entidad, lo que en otras palabras equivale a decir que quien tomaba la decisión de contratar era la Unidad y la fiduciaria los firmaba en nombre de la unidad, esto es, UPNE fungió como contratante, aunque firmó por ella el representante del patrimonio autónomo según el mandato que para tal efecto quedó incluido en el contrato de fiducia. Aunque por virtud del contrato de fiducia se constituyó un patrimonio autónomo con unos recursos determinados que lo integraron, ello no desdice de la calidad de parte de UPNE en sus contratos.

Fiduprevisora es representante del patrimonio autónomo, pero la contratante en el caso de la referencia fue UPNE, a través de delegación de firma, porque el contrato no podía firmarse sin la expresa voluntad de la Unidad, de donde surge que la fiduciaria solo firmaba aquellos que UPNE disponía celebrar, esto es carecía de capacidad para obligar en forma autónoma a la Unidad.

De ello no deja duda la parte resaltada del convenio No. 032 que se transcribió líneas atrás, así como la Resolución No. 206 de 11 de mayo de 2004, por la cual se modificó el reglamento interno de contratación de UPME, en la que se estableció: Artículo 3. Competencia. La competencia para seleccionar y dar instrucciones a la fiduciaria respecto del contratista escogido radica en el Director General de la Unidad de Planeación Minero Energética - UPME en su calidad de ordenador del gasto, quien la podrá delegar mediante acto administrativo, total o parcialmente en el o los funcionarios que determine, siempre que desempeñen cargos de nivel directivo o asesor.

Bajo esta competencia se seleccionará, adjudicará e indicará con quién se suscribirán los contratos así como la modificación de los mismos por parte de la fiduciaria. De la misma manera lo precisaron los términos de referencia en su numeral 1.14. (fl. 236, c. 8), de los que se infiere sin duda que Fiduprevisora no firmó el contrato como vocera del patrimonio autónomo Fideicomiso UPME, sino en representación de UPME: Partes que intervienen La fiduciaria es la entidad que maneja los recursos de la UPME y con quien se realiza la suscripción del contrato y los actos que se deriven del mismo.

En consecuencia, el contrato será firmado en calidad de contratantes por la Fiduciaria La Previsora - en representación de la UPME y por la Agencia Nacional de Hidrocarburos. Efectivamente, el contrato aparece firmado por ANH y Fiduprevisora en representación de UPNE. Así las cosas, ANH y UPNE son quienes tienen interés legítimo para concurrir como parte pasiva y no se imponía la vinculación de Fiduprevisora como vocera del Fieicomiso UPME, en tanto no suscribió el contrato en tal calidad y, por ende, el patrimonio autónomo no fue parte del acuerdo de voluntades.

También están legitimados los adjudicatarios del contrato, quienes son litisconsortes necesarios de las demandadas. 3. Caducidad En lo que respecta a la oportunidad para accionar, tal como lo alegaron las demandadas por vía de excepción, el artículo 87 dispone que los actos dictados antes de la celebración del contrato son demandables dentro de los 30 días siguientes a su notificación, comunicación o publicación, mediante las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho[3].

Así las cosas, la oportunidad para pretender la anulación judicial del acto de adjudicación y el consecuencial restablecimiento del derecho precluía pasados 30 días desde la notificación de la decisión sobre la adjudicación. En este caso, la decisión de adjudicar el contrato a la Unión Temporal Background Soy Líder fue dictada en audiencia pública el 11 de diciembre de 2006 (fl. 826, c. 9) por lo que las partes quedaron notificadas en estrados, tal como de ello se dejó constancia en la misma acta.

A partir del día siguiente inició a contabilizarse el plazo para demandar esa decisión -en procura del restablecimiento económico derivado de su eventual nulidad-, y la oportunidad para hacerlo venció el 25 de enero de 2007, mientras que la demanda se radicó el 13 de julio de 2007 (fl. 40 vto, c. 1), cuando ya había fenecido la oportunidad para que el proponente vencido reclamara la reparación económica derivada de la eventual anulación de dicho acto.

Aunque la ley faculta para que, una vez suscrito el contrato este pueda ser cuestionado a través de la acción de controversias contractuales con fundamento en la ilegalidad de los actos previos, ello no equivale a señalar que el plazo para obtener el restablecimiento del derecho derivado de la nulidad del acto previo quede ampliado a dos años.

Por el contrario, la ley confirió un término especial para cuestionar dichos actos y pretender los correspondientes restablecimientos derivados de dicha nulidad, lo que no puede soslayarse dejando al arbitrio de las partes la escogencia de la vía procesal correspondiente. Así las cosas, una vez conocido el acto previo que se pretende enjuiciar, el afectado cuenta con el plazo de ley para ello y para pedir las indemnizaciones correspondientes, con independencia de la posibilidad que también le ofrece la ley de demandar el contrato una vez suscrito este, lo que sí puede hacer dentro del término de dos años[4].

Ahora, la Corte Constitucional, en sentencia C-1048 de 2001 analizó la constitucionalidad del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, que fue acusada por considerarse que vulneraba el acceso a la administración de justicia al impedir que una vez suscrito el contrato se pudiera adelantar el control judicial de los actos previos.

La Corte declaró exequible el precepto bajo el entendido de que, una vez firmado el contrato, se abría la posibilidad de demandar ese control judicial a través de la acción de controversias contractuales; sin embargo, nada precisó en cuanto a la caducidad de las pretensiones económicas del proponente vencido, limitándose a señalar que una vez suscrito el contrato, la ilegalidad de los actos previos puede alegarse como fundamento de la nulidad del contrato[5].

De acuerdo con lo expuesto, no es cierto que la Corte Constitucional hubiera precisado en dicho pronunciamiento el término para incoar las pretensiones económicas del proponente vencido. Por su parte, esta Corporación ha sostenido que en casos como el que ahora ocupa la atención de la Sala, la suscripción del contrato antes del vencimiento de los 30 días previstos para enjuiciar los actos precontractuales no tiene incidencia en el término con que cuenta el afectado para incoar sus pretensiones económicas[6]: En los eventos en los cuales la entidad estatal y el adjudicatario proceden a celebrar el contrato estatal antes de que expire el término de los 30 días siguientes a la notificación, comunicación o publicación del acto de adjudicación, según fuere el caso, sin que para esa fecha el proponente vencido hubiere ejercido la correspondiente acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto previo, situación que si bien determina que el interesado ya no podrá ejercer la mencionada acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la ley expresamente le dejó abierta la opción para ejercer válidamente la acción contractual, dentro de la cual deberá pretender la nulidad del contrato estatal y la declaratoria de ilegalidad de los actos previos[7], pretensión que -según ya se indicó- incluso servirá de fundamento para que prospere aquella de nulidad del contrato, con la anotación de que en estos casos y siempre que la acción contractual se ejerza dentro del mencionado término de 30 días, el interesado también estará legitimado para solicitar el restablecimiento de los derechos que le fueron desconocidos como resultado de la indebida adjudicación, puesto que resultaría ilógico y contrario a los más elementales conceptos de justicia y de equidad, que se asumiere que dicho interesado no pudiere ya formular pretensiones económicas o resarcitorias dentro de la acción contractual que será la única que en este caso tendrá a su disposición, aunque la ejerza dentro del plazo que inicialmente se le fijó para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho cuya desaparición sobrevino por razón de la celebración del correspondiente contrato estatal.

Ahora bien, si en el marco de esta tercera eventualidad se ejerce la correspondiente acción contractual con posterioridad al vencimiento de los mencionados 30 días siguientes a la notificación, comunicación o publicación del acto de adjudicación, según fuere el caso, necesariamente habrá de concluirse de nuevo que en este específico contexto las únicas pretensiones que podrían abrirse paso serán aquellas encaminadas a obtener las correspondientes declaratorias de nulidad del acto administrativo previo de adjudicación y la consiguiente o consecuencial nulidad absoluta del contrato, sin que resulte posible para el Juez de lo Contencioso Administrativo considerar y menos aún estimar las pretensiones económicas resarcitorias del restablecimiento del derecho por la no adjudicación del contrato estatal correspondiente[8].

Así las cosas, aunque hay caducidad respecto de las pretensiones económicas del demandante, como el contrato se suscribió el 28 de diciembre de 2006 (fl. 903, c. 9), a partir del día siguiente las partes contaban con dos años para pedir su nulidad absoluta, como consecuencia de la presunta ilegalidad de los actos previos, de donde se debe concluir que las pretensiones de legalidad sí se promovieron en tiempo.

Así las cosas, la demanda fue oportuna para ejercer el control judicial de legalidad respecto del contrato por los eventuales vicios del acto de adjudicación, pero extemporánea respecto de las reclamaciones económicas del proponente vencido. Ello impone declarar parcialmente probada la excepción de caducidad que formularon las demandadas, pero no impide, como se advirtió, pronunciarse sobre el fondo del asunto, en lo relativo a la legalidad de la adjudicación y del contrato demandado[9]. 1.

Decisión del recurso 1. La causal de nulidad de desviación de poder declarada por el tribunal Antes de abordar el análisis de los vicios alegados por la actora, se impone precisar, tal como lo reclamaron los apelantes principales, que el cargo de desviación de poder que el a quo declaró próspero no fue alegado en la demanda ni la sentencia apelada invocó algún fundamento que sustente la conclusión de la existencia motivos desviados en la decisión demandada.

Efectivamente, como lo reclaman las entidades apelantes, el referido vicio en la formación de los actos tiene que ver con las finalidades de quien lo expide, de modo que se configura cuando estas han sido contrarias a las del buen servicio. Sin duda, contrario a lo manifestado por el apelante adhesivo, el análisis de la causal de desviación de poder sí conlleva necesariamente el análisis de un elemento subjetivo, correspondiente con las motivaciones o móviles que determinaron la decisión, en tanto se encontrará viciada toda aquella que haya sido motivado por un interés diferente a la realización de los fines propios de la administración. Así las cosas, el análisis de la desviación de poder no puede enmarcarse en parámetros objetivos, tendientes a verificar si el acto fue verdaderamente bueno o conveniente para la óptima marcha de la administración. El vicio se configura bajo criterios subjetivos y, en tal virtud, se precisa escudriñar en la intención de quien profiere la decisión administrativa cuestionada, con independencia del resultado.

Con dicha precisión, entiende la Sala que más allá de configurarse una decisión extra petita, el tribunal incurrió en imprecisión conceptual respecto del alcance y contenido de la causal de nulidad de desviación de poder, toda vez que de acuerdo con sus consideraciones, la UPME faltó al deber de selección objetiva por no aplicar las reglas de los términos de referencia, particularmente al valorar algunas de las certificaciones allegadas por los oferentes y al no validar la veracidad de otras, lo que varió la habilitación de los oferentes y la asignación de puntajes, en detrimento de la sociedad demandante.

En estricto sentido, de ser cierta tal consideración, no conducía a tener como probado el cargo de nulidad de desviación de poder sino el que alegó la firma actora, correspondiente a la violación de las normas en que debía fundarse la decisión sobre la adjudicación. Así las cosas, aunque el tribunal erró en la denominación de la causal de invalidez del acto[10] y declaró acreditada una que no se alegó, su decisión no estuvo por fuera de la causa petendi planteada por la sociedad Sun Gemini S.A. y, en tal virtud, el hecho de que la desviación de poder no fue invocada en la demanda no resulta suficiente para infirmar la sentencia apelada, siendo preciso entonces analizar, si como lo concluyó el tribunal, se presentaron las deficiencias que, según afirma la accionante, conllevaron a escoger a quien no tenía derecho a ello. 2.

Análisis de los vicios concretos endilgados al acto de adjudicación Para el accionante (apelante adhesivo), la nulidad de la adjudicación devino de (i) la indebida validación de unas certificaciones aportadas por el adjudicatario, (ii) la ausencia de asignación de puntaje por experiencia al que Sun Gemini afirma tenía derecho y (iii) a la determinación de una regla de evaluación arbitraria que terminó favoreciendo injustamente al adjudicatario, relativa a la tasa de cambio a tener cuenta para la calificación de un ítem concreto de la experiencia. Por su parte, las impugnaciones de las entidades controvierten los presuntos vicios encontrados por la primera instancia, lo que determina el marco de decisión de la apelación, sin perjuicio de la facultad del ad quem para resolver sin limitaciones, en tanto ambas partes apelaron.

Bajo el orden en el que fueron expuestos, se analizarán los reparos de legalidad que son materia de la presente litis. 1. Calificación de la Unión Temporal Background - Soy Líder y de su propuesta 1. Experiencia mínima del proponente De acuerdo con el numeral 3.1. de los TR había lugar al rechazo del oferente que no demostrara “la experiencia mínima exigida (…) conforme (…) el numeral 4.3. experiencia del proponente”.

Dicho numeral disponía: Los proponentes deberán, obligatoriamente, diligenciar y relacionar en el formato “experiencia del proponente” mínimo dos (2) y máximo cuatro (4) certificaciones de contratos en los que conste que la empresa ha realizado proyectos de desarrollo de sistemas de información en ambiente web sobre plataformas Oracle y desarrollo en Java o PHP o.Net.

(…) La propuesta que no presente como mínimo dos (2) certificaciones válidas será rechazada. Adicionalmente, se debe anexar la relación de las certificaciones de contratos, las constancias de los mismos expedidas por personal autorizado de la entidad o empresa contratante (…). Como se aprecia a simple vista, los TR no exigían la acreditación individual de los requisitos de experiencia de los integrantes de las uniones temporales, lo que de entrada impide la prosperidad del cargo.

La interpretación del demandante impondría una regla no prevista para el proceso de selección, correspondiente a que cada oferente debería contar por separado con la experiencia exigida, lo cual carece de fundamento, máxime porque precisamente el objetivo de la unión tiene que ver con unir las capacidades de sus integrantes en pro de un fin común. El numeral 2.2.8. de los TR no deja duda respecto de que se aceptarían ofertas a título de consorcio o unión temporal, sin la limitación que el demandante pretende derivar más de una presunta inconveniencia, que de las reglas del concurso.

En todo caso, el mismo numeral en cita impuso que los unidos temporalmente se obligaban a permanecer así durante el término de vigencia del contrato y un año más y prohibía la cesión entre los integrantes de la unión[11], lo que dejaba a salvo la posibilidad de que se aprovechara la experiencia de uno de ellos con el solo fin de obtener la adjudicación y luego abandonara el proyecto.

Ahora, debe referirse la Sala al argumento de la demanda de acuerdo con el cual, las observaciones presentadas por el profesional especializado de la Subdirección de Información de UPME Enrique Garzón Lozano confirman la presunta ilegalidad de la adjudicación. Al respecto está probado que el referido funcionario era miembro del Comité Evaluador, pero no suscribió el informe de evaluación por calamidad doméstica (fl. 748, c. 9), tal como lo informó el subdirector de Información al director general el 29 de noviembre de 2006.

Al día siguiente, 30 de noviembre de 2006 (fl. 763, c. 9), el funcionario Garzón Lozano le dirigió un memorando al director general de UPME, en el que afirmaba que, como miembro del Comité Evaluador, ponía en conocimiento sus inquietudes sobre la propuesta mejor evaluada[12]. Entre dichas inquietudes planteó idéntico argumento al de la demanda, que como está visto carece de fundamento en las reglas del concurso.

La Sala considera que la inconformidad de uno de los integrantes del Comité Evaluador con la recomendación impartida por este no vicia por sí misma la legalidad de una adjudicación. Por el contrario, consta que las inquietudes del señor Garzón Lozano fueron tenidas en cuenta, al igual que las observaciones planteadas por los oferentes, durante la audiencia de adjudicación, donde inclusive se dejó constancia de haber dado lectura total al memorando contentivo de las observaciones del mencionado profesional especializado.

Con todo, tal como lo alegaron las entidades públicas apelantes, la decisión sobre la adjudicación no recaía en el Comité Evaluador sino en el director de la entidad, de donde se colige que aún el concepto de la esa instancia no era vinculante, por lo que menos podían serlo las consideraciones aisladas de uno de sus miembros que no estuvo presente en la evaluación, por motivos no atribuibles a la entidad.

Así las cosas, más allá del disenso de un servidor de la entidad con la decisión de adjudicación, el demandante debía probar, para obtener la pretendida nulidad, la violación de una regla del concurso, lo que no hizo. 2. Experiencia del profesional Waimer Ortiz Dinas Para la actora, la adjudicataria no acreditó en debida forma la experiencia de uno de los profesionales de su equipo, porque quien certificaba su experiencia (Champion Technologies) no tenía vínculo alguno con el sector de los combustibles, lo que impedía tener en cuenta la experiencia del profesional y, por ende, la propuesta ameritaba rechazo porque, excluida esa certificación, el profesional no cumplía con la experiencia mínima exigida.

Conforme a los TR, era causal de rechazo que la propuesta no se ajustara a los requisitos establecidos en ellos (fl. 242, c. 8). Respecto del equipo de profesionales, exigían que estuviera integrado como mínimo por el personal exigido. Frente al profesional temático en el sector combustibles, las tabla 2 especificaba los requisitos que debía cumplir, así (en la adenda a los TR fl. 323, c. 8 se mantuvo idéntico el requisito de experiencia y se varió el porcentaje de dedicación exigido): “Debe tener experiencia certificada en la elaboración de estudios o desarrollo de proyectos relacionados con el sector de combustibles.

Para este profesional se exige como mínimo cinco (5) años de experiencia”. Como se aprecia a simple vista, la experiencia exigida no era en distribución de combustibles líquidos como lo pretende la apelante adhesiva, sino en proyectos relacionados con el sector combustibles”. Verificada la oferta (fl. 405, c. 8), el señor José Waimer Ortiz Dinas, ingeniero de petróleos que ocuparía el cargo “temático” en el proyecto, aportó certificación en la que consta que laboró en Champion Technologies Inc., “desarrollando proyectos para nuestra empresa en el sector de combustibles”, durante 60 meses, en los que se especificaron las fechas correspondientes.

Se probó, conforme al certificado de existencia y representación legal de la sucursal en Colombia de Champion Technologies INC, que su objeto social incluía la perforación de pozos petroleros, producción de hidrocarburos, ingeniería de campos petroleros y mantenimiento de estos, aspectos claramente relativos al sector combustibles. Aunque el objeto del contrato tuviera que ver con distribución de combustibles líquidos, el requisito exigido de experiencia se dispuso conforme a lo resaltado, por lo que no podría ser exigido en forma distinta, de donde se colige que la entidad se ajustó a los TR al validar dicha experiencia. 3.

Experiencia del director de proyecto John Wilmer Sterling Sánchez La experiencia del señor Sterling Sánchez fue cuestionada en la demanda por dos razones. (i) Para demostrar su experiencia aportó certificación de la sociedad Ideas Computadores Ltda. de la que él era socio y (ii) se allegó certificación de la firma Texin sobre experiencia en www adquirida entre junio de 1992 y marzo de 1994, época en que aún no se creaban los navegadores web, de donde la entidad debió indagar sobre la veracidad de lo informado, lo que omitió hacer, argumento que fue acogido por la sentencia apelada.

Frente al primer reparo se tiene que los TR no prohibían que la experiencia de los profesionales pudiera haberse adquirido en sociedades en las que tenían participación. Ahora, el tribunal consideró que esta certificación no era admisible porque no cumplía con los requisitos formales del numeral 4.3. de los TR; sin embargo, dicho numeral era relativo a la experiencia del proponente y no a la de su equipo.

En efecto, las certificaciones que debían informar datos específicos de los contratos eran aquellas con las que el proponente acreditaba la experiencia exigida, pero tales requisitos específicos no se previeron para relativas al personal ofertado. En cuanto al segundo cuestionamiento, la Sala precisa que la contratante no contó con elementos de juicio para desestimar la certificación, porque no era claro que antes de la existencia de dominios de internet en el país no se hubiera adelantado algún desarrollo de proyectos atinentes a esa tecnología, que era lo que hacía constar el documento cuestionado.

Según lo hizo constar la Universidad de los Andes, estuvo encargada de administrar dominios de internet en Colombia hasta el año 2010 y “el primer dominio creado en Colombia fue “uniandes.edu.co” el día 24 de diciembre de 1991, en esta misma fecha la IANNA delegó el dominio.co a la Universidad de los Andes usando la red BITNET. (…) la conexión de la Universidad a internet fue el 4 de de (sic) 1994 y a partir de esa fecha se abrió la posibilidad de desarrollo de páginas web en Colombia”.

A juicio de la Sala, dicha respuesta no permitía concluir con certeza que la experiencia certificada por Texin es falsa ni tenía la suficiente entidad para hacer que fuera descartada en el proceso de selección. En la certificación se señala que el profesional mencionado “se desempeñó como director de proyectos especiales desde junio de 1992 a marzo de 1994 y dirigió proyectos de mensajería, comunicaciones y colaboración en la world wide web, para mantener el sistema de colaboración entre sucursales a nivel nacional y de proveedores a nivel internacional, de donde se infiere que dirigía “proyectos” relativos a este tipo de tecnología, lo que no podía considerarse un hecho notoriamente imposible de acuerdo con la misma información de la Universidad, según la cual, desde 1991 también adelantó proyectos en esa área y ya tenía un dominio web.

Además, Texins era una sociedad de “sistemas de tecnología avanzada” que existía desde 1978 (fl. 937, c. 9), hecho que tampoco permite calificar de inverosímil la experiencia del director de proyecto. Precisamente, según los TR, el director de proyecto debía “tener experiencia certificada en gerencia de proyectos relacionados con la implementación de sistemas de información en ambiente web.

Para este profesional se exige como mínimo siete años de experiencia”. De donde se colige que trabajar en la implementación de la tecnología en cuestión era experiencia admisible. En todo caso, como lo alegaron las demandadas, aunque se restara esa experiencia, el profesional cumplía con los siete años exigidos, por lo que la Sala no comparte las conclusiones de la sentencia apelada sobre el punto.

Conforme al análisis que antecede, está acreditado que no hay ningún reparo admisible a la admisión y calificación de la propuesta del adjudicatario. 2. Propuesta de Sun Gemini S.A. Para la sociedad actora, se le privó injustamente de 200 puntos al momento de calificar su ofrecimiento, con los cuales habría logrado la adjudicación. Las ofertas fueron calificadas finalmente, así: UT Background - Soy Líder 872 puntos Sun Gemini S.A 785 puntos Los factores de evalución de las ofertas preveían la asignación de 200 puntos por “experiencia del proponente que incluya control y seguimiento a la cadena de distribución de combustibles líquidos”.

Según la adenda a los TR (fl. 325, c. 8), la referida experiencia se calificaba así: Si dentro de las certificaciones aportadas para la experiencia del proponente se anexan certificaciones donde conste que la empresa ha realizado proyectos de desarrollo de sistemas de información ambiente web, que incluya control y seguimiento a la cadena de comercialización y distribución de combustibles líquidos, se asignará este puntaje de la siguinete manera: Si la sumatoria de los montos de los contratos certificados que cumplan con esta condición es igual o superior a SEISCIENTOS MILLONES DE PESOS ($600.000.000), se le asignará el máximo puntaje (200 puntos).

Si la sumatoria de los montos de los contratos certificados que cumplan esta condición es menor a SEISCIENTOS MILLONES DE PESOS ($600.000.000), se le asignará 100 puntos. La actora considera que acreditó esa experiencia por valor superior a $600.000.000, por lo que debieron asignársele 200 puntos. La certificación que aportó para probar tal experiencia dice lo siguiente: UNIÓN TEMPORAL INTEGRA CERTIFICA Que la firma Sun Gemini S.A. (…) ha prestado sus servicios a LA UNIÓN TEMPORAL INTEGRA (…) para la empresa Ecopetrol S.A., ejecutando contrato cuyo objeto consistía en la implantación del sistema de información volumétrico (SIV) de Ecopetrol, dentro del proceso SENSOR (licitación pública ECP-SENSOR-001-02).

El proyecto SENSOR a nivel más amplio tiene por objeto analizar, diseñar e implementar una solución de negocio que integre en forma exitosa y eficiente una solución de información financiero contable (SIFCA), una solución de información de inteligencia de negocios (SINE) y una solución de información volumétrica (SIV) para ECOPETROL.

(…) La duración del contrato y sus extensiones está pactada desde el diecisiete (17) de diciembre de 2002 al treinta y uno (31) de enero de dos mil cinco (2005) llevando a la fecha un progreso superior al 90%. Como se aprecia, la certificación no acredita que Sun Gemini S.A., como subcontratista de la Unión Temporal Integra, hubiera desarrollado un sistema de información en ambiente web, razón por la cual no se le asignó el puntaje al momento de adjudicar.

Efectivamente, de la lectura de la certificación, la Sala llega a la misma conclusión respecto de que esa experiencia no satisfacía la exigencia de los TR, no solo porque no constaba en ella con claridad el objeto que permitiera establecer la identidad con la experiencia exigida sino también porque da cuenta de que el contrato no estaba ejecutado en un 100% y recibido a satisfacción de la UT.

El numeral 4.3. de los TR, sobre la forma de acreditar la experiencia de los proponentes dispone: Para que un contrato relacionado y debidamente certificado se considere válido deberá cumplir las siguientes condiciones: (…) se haya recibido en su totalidad a entera satisfacción por parte de la entidad o empresa contratante. Así las cosas, no existe fundamento para concluir que Sun Gemini S.A. fue privado injustamente de los 200 puntos que reclama. 3.

TRM de $2.500 Considera la actora que la regla del proceso de selección de acuerdo con la cual el valor del dólar sería de $2.500 para efectos de verificar el valor de los contratos tendientes a acreditar la experiencia, favoreció en forma indebida a la adjudicataria, porque de tenerse en cuenta la tasa real del día de la adjudicación o el promedio de esta, las certificaciones aportadas por la Background - Soy Líder, respecto del contrato con OSINERG, no cumplían el valor mínimo exigido.

La regla cuestionada previó: “El monto de cada certificación debe ser igual o superior a SEISCIENTOS MILLONES DE PESOS ($600.000.000) o su equivalente en dólares americanos a una tasa representativa del mercado de dos mil quinientos pesos por dólar ($2.500) para efectos de este cálculo”. La Sala verifica Valor del contrato con Osinerg en dólares: $242.460,12 Valor en pesos con TRM $2.500: $606.150.300,00 Valor en pesos con TRM $2.320,64: $562.662.653,00 Respecto del cargo se tiene que en la demanda no se pretendió la nulidad de los términos de referencia, por lo que solo pueden concluirse que la entidad se limitó a aplicar la regla establecida para el concurso.

Tampoco podría decirse que hay lugar a considerar que la estipulación pueda considerarse ineficaz o inaplicarse porque: (i) la regla de los TR sobre la TRM a aplicar para este cálculo no fue cuestionada por los oferentes ni objeto de solicitud de modificación o aclaración, (ii) la UPNE la justificó en la necesidad de fijar un criterio estático para efectos de dar certeza a los oferentes y evitar que la fluctuación del dólar pudiera generar incertidumbres durante el proceso de selección, (iii) la diferencia entre la TRM de referencia y la real, a simple vista, no se aprecia desproporcionada o injusta y, en todo caso y (iv) no restringió la concurrencia al proceso sino que la amplió. En todo caso, (v) el artículo 24 numeral 5 de la Ley 80 de 1993 no es aplicable al presente caso en tanto el procedimiento de selección se rigió por el derecho privado.

Bajo las anteriores consideraciones, el hecho de haber validado la certificación de Osinerg no violó las normas en que debía fundarse la adjudicación; por el contrario, fue consecuencia de la aplicación de los TR, razón por la que el cargo no estaba llamado a prosperar. 2. Conclusión Como no se acreditó que la UPNE hubiera desconocido las reglas bajo las cuales debía adelantarse el proceso de selección, único cargo planteado en la demanda, las pretensiones no estaban llamadas a prosperar, lo que impone la revocatoria de la decisión apelada, en tanto no se probó la causal del acto precontractual y, por contera, tampoco la del contrato. 4.

Costas En este caso no hay lugar a la imposición de costas pues no se advierte conducta temeraria o contraria a la lealtad procesal de los contratantes, presupuesto necesario para que proceda dicha condena a la luz de lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, norma procesal aplicable al presente asunto. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera -Subsección “B”-, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA REVOCAR la sentencia de 13 de julio de 2012, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección C - Descongestión, accedió a las pretensiones de la demanda.

En su lugar se dispone:

PRIMERO. DECLARAR probada, de oficio, la excepción de caducidad de la acción, en cuanto a las pretensiones económicas del proponente vencido.

SEGUNDO. DENEGAR las pretensiones de la demanda.

TERCERO. Sin costas.

CUARTO. Ejecutoriada esta providencia, tramítese la renuncia presentada por el apoderado de Sun Gemini y DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE Firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Firma electrónica Firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ RAMIRO PAZOS GUERRERO Magistrado Magistrado (Aclara el voto) Nota: se deja constancia que esta providencia se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

INEXISTENCIA DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / PROCEDENCIA DEL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACTO ADMINISTRATIVO PREVIO / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / NOTIFICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALE [A]claro mi voto por dos razones.

La primera, porque considero que las pretensiones económicas en este caso no estaban caducadas. La segunda, porque la sentencia debió desestimar los cargos de nulidad contra la forma en que la entidad fijó la Tasa Representativa del Mercado (TRM) en los términos de referencia únicamente porque los proponentes no controvirtieron esa regla.

(…) Como lo indicó el tribunal, la excepción de caducidad no debía prosperar. Es cierto que el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo prevé que los actos previos se deben cuestionar mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de los 30 días siguientes a su notificación. Sin embargo, una vez suscrito el contrato desaparece dicha posibilidad y solo es posible que el demandante los impugne a través de la acción de nulidad absoluta que tiene un término de caducidad de dos años.

De esta manera, una vez suscrito el contrato, la acción procedente es la de controversias contractuales y, en tal virtud, el término para accionar es de dos años y en este caso no había vencido. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 VALOR DEL CONTRATO - Cifra distinta a la del valor del mercado / TASA REPRESENTATIVA DEL MERCADO / TÉRMINOS DE REFERENCIA - No fue cuestionado por las partes / OFERENTES / OFERTA / PROPUESTA DEL PROPONENTE / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / CALIFICACIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / FACTORES DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO Tampoco comparto la forma en que la sentencia resolvió el cargo de nulidad propuesto contra la fijación de la TRM.

Los demandantes adujeron que la entidad había tasado la TRM en dos mil quinientos pesos ($2,500) en los términos de referencia, cifra distinta a la del valor del mercado en su momento, y que, en opinión de éstos, benefició indebidamente a la adjudicataria. La sentencia negó el cargo de nulidad y adujo que la regla no fue cuestionada por los oferentes, ni había sido objeto de solicitud de modificación o aclaración. (…) La sentencia reconoció que los proponentes no controvirtieron la regla de los términos de referencia, y considero que ese era el argumento suficiente para negar el cargo.

Pienso que criterios como que “la regla no fue desproporcionada o injusta” o que “amplió la concurrencia al proceso” eran afirmaciones subjetivas que restaban importancia al argumento principal. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B ACLARACIÓN DE VOTO Consejero: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D. C., diez (10) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-26-000-2007-00403-01(48005) Actor: SUN GEMINI S.A. Demandado: UNIDAD DE PLANEACIÓN MINERO ENERGÉTICA, AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBUROS, SOCIEDAD BACKGROUND CONSULTORES SAC., SOCIEDAD SOY LÍDER LTDA. Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Comparto la decisión de confirmar la sentencia de primera instancia y negar las pretensiones de la demanda.

Sin embargo, aclaro mi voto por dos razones. La primera, porque considero que las pretensiones económicas en este caso no estaban caducadas. La segunda, porque la sentencia debió desestimar los cargos de nulidad contra la forma en que la entidad fijó la Tasa Representativa del Mercado (TRM) en los términos de referencia únicamente porque los proponentes no controvirtieron esa regla. 1.- Como lo indicó el tribunal, la excepción de caducidad no debía prosperar.

Es cierto que el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo prevé que los actos previos se deben cuestionar mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de los 30 días siguientes a su notificación. Sin embargo, una vez suscrito el contrato desaparece dicha posibilidad y solo es posible que el demandante los impugne a través de la acción de nulidad absoluta que tiene un término de caducidad de dos años.

De esta manera, una vez suscrito el contrato, la acción procedente es la de controversias contractuales y, en tal virtud, el término para accionar es de dos años y en este caso no había vencido. 2.- Tampoco comparto la forma en que la sentencia resolvió el cargo de nulidad propuesto contra la fijación de la TRM. Los demandantes adujeron que la entidad había tasado la TRM en dos mil quinientos pesos ($2,500) en los términos de referencia, cifra distinta a la del valor del mercado en su momento, y que, en opinión de éstos, benefició indebidamente a la adjudicataria.

La sentencia negó el cargo de nulidad y adujo que la regla no fue cuestionada por los oferentes, ni había sido objeto de solicitud de modificación o aclaración. Adicionalmente, señaló que “la diferencia entre la TRM de referencia y la real no era desproporcionada o injusta” y que “no restringió la concurrencia al proceso sino que la amplió”.

La sentencia reconoció que los proponentes no controvirtieron la regla de los términos de referencia, y considero que ese era el argumento suficiente para negar el cargo. Pienso que criterios como que “la regla no fue desproporcionada o injusta” o que “amplió la concurrencia al proceso” eran afirmaciones subjetivas que restaban importancia al argumento principal.

Fecha ut supra, | | |Firmado electrónicamente | |MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ | |Magistrado | ----------------------- [1] Con excepción de Background Consultores SAC, que pese a haber sido notificada en legal forma a través del Consulado de Colombia en Lima (Perú), no contestó la demanda. [2] Pese al régimen privado de los contratos suscritos por UPME, la decisión sobre la adjudicación es un acto administrativo en razón de la naturaleza jurídica de esa unidad administrativa especial y tal como así lo prevé su reglamento interno de contratación, al otorgar competencia al director de la entidad para que “por acto administrativo, realice la selección definitiva” (fl. 268, c. 8). [3] Código Contencioso Administrativo, artículo 87.

(…) “Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación”. [4] Esta postura corresponde a la adoptada por la Sala en forma mayoritaria, pero no es compartida por el magistrado Martín Bermúdez Muñoz, quien considera lo siguiente sobre el punto: En vigencia de la Ley 446 de 1998 que modificó el artículo 87 del CCA y antes de la expedición del CPACA, el inciso segundo del artículo 87 del CCA disponía que <<los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato.

Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato>>. En esta disposición se garantizó el derecho del proponente vencido que estima que el acto de adjudicación es nulo porque violó el pliego de condiciones y las normas legales generándole un perjuicio económico a reclamar, otorgándole, primero la posibilidad de impetrar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para demostrar la ilegalidad del acto de adjudicación y pedir que fuera restablecido su derecho, mediante la adjudicación del contrato o mediante el pago de los perjuicios sufridos.

Esta acción estaba limitada por un término (30 días desde la comunicación) o por una condición (la celebración del contrato). Si la entidad estatal celebraba el contrato antes del vencimiento de los treinta días previsto en la norma, lo que le cerraba la posibilidad al proponente vencido para impetrar una acción de nulidad y restablecimiento contra el acto de adjudicación, la misma norma le permitía a dicho licitante, que no es parte en el contrato, pero se consideraba como tercero con interés directo, demandar la nulidad del contrato con fundamento en las causales de nulidad del acto de adjudicación. Ese interés directo era un interés patrimonial y es el mismo interés que podía perseguir el proponente vencido cuando impetraba la acción de nulidad y restablecimiento; solo que, una vez que el contrato se había celebrado, esa acción no podía promoverse.

Y el término de caducidad de esta acción de nulidad, en la cual el proponente vencido podía impetrar el pago de los perjuicios sufridos con la indebida celebración del contrato, era el previsto en el número 10 del artículo 136 del CCA. Por lo tanto, si es posible que en ejercicio de la acción de controversias contractuales, en la que se demande la nulidad del contrato por la ilegalidad del acto de adjudicación, se solicite el resarcimiento de los perjuicios causados al proponente vencido. [5] De esta manera, la Corte entiende que actualmente los terceros pueden demandar la nulidad de los actos previos al contrato, a través de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término de caducidad de 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. Pero que una vez expirado este término o suscrito el contrato, desaparece la posibilidad de incoar tales acciones respecto de esta categoría de actos previos.

A partir de ese momento, los referidos actos previos sólo podrán ser impugnados a través de la acción de nulidad absoluta, la cual puede ser incoada, entre otras personas, por los terceros con interés directo -interés que ha sido reconocido por la jurisprudencia del h. Consejo de Estado como existente en cabeza de los licitantes o proponentes-.

En este caso, la ilegalidad de los actos previos se puede alegar como fundamento de la nulidad absoluta del contrato. [6] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 29 de enero de 2014, expediente: 30.250, C.P.: Mauricio Fajardo Gómez [7] De acuerdo con la sentencia C-712 de 2005 se advirtió que la posibilidad de demandar en forma separada los actos precontractuales cesa a partir de la celebración del contrato respectivo, interpretación en la cual se siguió la jurisprudencia del Consejo de Estado en auto de 13 de diciembre de 2001, expediente 19.777 y que se ha respetado en diversos pronunciamientos de la Sección Tercera de esta Corporación, según se relacionó anteriormente en el cuadro resumen de jurisprudencia. [8] Esta conclusión se apoya también con un argumento a contrario sensu, que se utiliza para cuidarse de no extender la consecuencia de la norma a casos no previstos en ella, como sería la de permitir a la acción que se incoa después de vencido el término de 30 días un alcance distinto del establecido explícitamente en la parte final del párrafo segundo del artículo 87, cual es el de obtener la nulidad del contrato celebrado; en este sentido, el argumento que soporta la hipótesis consiste en señalar que la norma dispone que antes del vencimiento del término de los 30 días sí no se ha celebrado el contrato, procede demandar el acto en forma separada con el objeto de obtener su nulidad o la nulidad y el restablecimiento del derecho y en sentido contrario una vez vencido el término mencionado sólo procede la impugnación conjunta de ambos actos y con el objeto exclusivo de la declaratoria de nulidad del contrato, lo cual excluye el restablecimiento del derecho no impetrado oportunamente. [9] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 7 de octubre de 2019, exp. 35556, M.P. Alberto Montaña Plata. [10] De igual manera al materializar las consecuencias de su análisis, porque para obtener la reparación que el tribunal reconoció, no bastaba que el oferente vencido acreditara la causal de invalidez del acto, sino que también tenía la carga de acreditar que su propuesta era la mejor, esto es, que tenía derecho a ser el adjudicatario, análisis que se extraña en la sentencia de primera instancia. [11] Los consorcios o uniones temporales constituidas se comprometen a permanecer consorciados durante el término de la vigencia del contrato y un año más. En ningún caso podrá haber cesión del contrato entre quienes integren el consorcio o unión temporal. [12] Dice el documento: “Una vez revisada la propuesta de la Unión Temporal Background – Soy Líder, en cuanto a las certificaciones, me permito poner en conocimiento las siguientes inquietudes: (…).