ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CARGA DE LA PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN CONTRACTUAL / DIFERENCIA ENTRE LA RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO Y DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / IUS VARIANDI / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / MODIFICACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN / TEORÍA DEL HECHO DEL PRÍNCIPE / NEGOCIO JURÍDICO [L]a Sala advierte que las pretensiones del demandante carecen de un absoluto soporte probatorio, en una clara inobservancia de la carga de la prueba (artículo 177 del Código de Procedimiento Civil).
Esta carencia probatoria fue parcialmente suplida por el Tribunal y trató de ser solventada mediante la imposición de una condena en abstracto, a la cual se opuso uno de los miembros de Tribunal Administrativo (…) Las pretensiones del demandante serán rechazadas; sin embargo, ante las manifestaciones del juzgador de primer grado, quien consideró que se había roto el equilibrio económico como resultado de un incumplimiento contractual, para la Sala resulta de significativa importancia recordar, tal y como lo ha hecho en oportunidades recientes, que el incumplimiento y el desequilibrio contractuales son instituciones jurídicas diferentes, con efectos diversos.
Precisamente, no todos los reconocimientos patrimoniales que tienen lugar como resultado de la actividad contractual del Estado se producen bajo el cobijo de la institución de la responsabilidad patrimonial del Estado. En este sentido, se debe tener presente que el incumplimiento contractual de una entidad estatal constituye una clara manifestación de la responsabilidad patrimonial pública que puede tener lugar ante la falta de ejecución, la ejecución tardía o la ejecución defectuosa de las obligaciones contractuales, situación que se opone al cumplimiento contractual, el cual ocurre cuando el deudor adecúa su conducta al contenido de la prestación que emana del negocio jurídico.
Una situación distinta se configura ante las llamadas causales de ruptura del equilibrio económico del contrato, las cuales, de llegar a tener origen en una conducta unilateral de la administración, ubican en el escenario del ejercicio de una facultad excepcional de modificación unilateral del contrato, o el ejercicio del llamado ius variandi (artículos 14 y 16 de la Ley 80 de 1993).
Por otra parte se encuentra la llamada teoría de la imprevisión, frente a la cual nos hallamos fuera de una manifestación de la responsabilidad patrimonial del Estado, particularmente, porque en esta precisa causal de ruptura los hechos que la originan no pueden tener origen en la actividad de la administración, habida cuenta de que, por definición, deben de ser ajenos a la voluntad de las partes (…) Las anteriores manifestaciones (el incumplimiento, la teoría de la imprevisión, el hecho del príncipe y el ius variandi) constituyen escenarios diferentes que acarrean diversas consecuencias patrimoniales, de allí la importancia de su adecuada delimitación y entendimiento (…) Finalmente, aunque el demandante señaló en su recurso que el Tribunal había dejado de pronunciarse sobre una de sus pretensiones, relativa al aumento en el costo del acero, se advierte que el actor no solo no soportó su alegación con alguna prueba que permitiera determinar el mayor valor de mercado del acero, sino que tampoco determinó las razones en las que basaba su pretensión de desequilibrio contractual, ni se pronunció sobre el hecho de que las adiciones contractuales celebradas resultaran insuficientes para cubrir el alegado desequilibrio.
FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 14 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 16 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 177 NOTA DE RELATORÍA: Sobre las diferencias entre incumplimiento y desequilibrio contractual ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 3 de abril de 2020, exp. 48676; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 16 de septiembre de 2013, exp. 30571;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 18 de septiembre de 2003, exp. 15119. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá D.C., diez (10) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 73001-23-31-000-2011-00815-01(56931) Actor: FERTÉCNICA S.A. Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: controversias contractuales – incumplimiento contractual – equilibrio económico del contrato – carga de la prueba.
Síntesis del caso: el actor solicitó el restablecimiento del equilibrio económico del contrato que consideró roto con ocasión de la ejecución del contrato celebrado para la rehabilitación y conservación de un puente. Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y demandada en contra de la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Tolima, el 29 de septiembre de 2015, que accedió, parcialmente, a las pretensiones de la demanda[1].
Contenido: 1. Antecedentes - 2. Consideraciones – 3. Decisión 1.
ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de la parte demandada – 1.3. Sentencia recurrida – 1.4. Recursos de apelación. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 1 de diciembre de 2011 la sociedad Fertécnica S.A., a través de apoderado judicial, presentó demanda, en ejercicio de la acción contractual, en contra del Instituto Nacional de Vías (Invías), con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe): “PRIMERA: Que la NACIÓN – MINISTERIO DE TRANSPORTE Y EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS reconozca y pague a la Sociedad FERTECNICA S.A. la suma de: […] 2.360’950.360 correspondiente al valor del desequilibrio financiero, al mayor valor de la obra en materiales y mano de obra, a la demora en la iniciación de la obra, a la demora en el pago del anticipo pactado en el contrato y por la mayor cantidad de obra ejecutada […] SEGUNDA: Que las cantidades a ajustar se actualicen en su cuantía en consideración a la pérdida de poder de compra del peso colombiano al momento de la expedición del proveído definitivo a fin de que compensen los efectos de esa pérdida de poder adquisitivo del dinero, la inflación entre la época de causación del daño y la fecha del fallo final y definitivo, de conformidad con los índices de precios al consumidor certificados por el Departamento Nacional de Estadística.
TERCERA: Se reconozca por parte del Instituto Nacional de Vías – INVIAS el pago de intereses comerciales sobre las cantidades liquidas reconocidas en la conciliación durante los seis (6) meses siguientes a su ejecutoria, e intereses moratorios después de ese término […]”. 2. En la demanda[2] la parte actora narró, en síntesis, los siguientes hechos relevantes que fundamentaron sus pretensiones: 3. 1) Como resultado de una licitación pública adelantada por el Invías, se celebró el contrato 1609 de 1 de agosto de 2007, cuyo objeto consistió en la ejecución, por “el sistema de precios unitarios sin ajustes”, de la rehabilitación y conservación de un puente. 4. 2) El precio del contrato (que se estimó en $1.462’179.411) sería el resultado de multiplicar las cantidades de obra ejecutadas por los precios unitarios estipulados en la propuesta del contratista. 5. 3) Por la falta de planeación, la administración retardó el inicio de la obra por casi 5 meses, a la espera de la celebración del contrato de interventoría. Asimismo, se retardó el pago del anticipo pactado, a pesar de que el contratista había cumplido con lo ordenado por la entidad para obtener el desembolso de esos recursos. 6. 4) Afirmó el demandante que, por la mora en el pago del anticipo, “se vio obligado a acudir a préstamos con el fin de dar cumplimiento al objeto contractual causándole un detrimento patrimonial” por intereses pagados del orden de $768’821.990. 7. 5) Los estudios en los que el Invías basó el proceso licitatorio se adelantaron en el 1996, lo que impidió que tuvieran en cuenta los daños sufridos por el puente con ocasión del temblor que se presentó en 1999.
Por ello, el desactualizado estudio no tuvo en cuenta el estado deficiente y de riesgo de colapso del puente. 8. 6) Adujo el demandante que, con motivo de la emergencia presentada en las grietas del puente y como resultado de las órdenes impartidas por el Invías, se estipuló un precio para la ejecución de los trabajos que no incluyó el reajuste del acero ni los reajustes en salarios.
A esta consideración sumó otros costos relacionados con los días de lluvias, la ejecución de un contrato con la Universidad Javeriana en el cual el contratista terminó “colaborando” para su ejecución, así como la adición de nuevos componentes. 9. 7) Indicó el actor que en los meses de noviembre y diciembre de 2008, como consecuencia de los movimientos sísmicos ocasionados por el volcán Cerro Machín, se desplazaron los ejes de las torres del puente, lo que implicó adelantar “actividades que no estaban previstas dentro del contrato inicial”, y nuevos costos que debían ser asumidos por la entidad. 10. 8) Por causas no imputables al contratista se suspendió, en varias ocasiones, la ejecución contractual, lo que ocasionó nuevos costos que también debían ser reconocidos por el Invías. 11. 9) Sostuvo que el precio del acero había sufrido un gran incremento entre el momento de la propuesta y su compra efectiva, el cual pasó de $1.050 a $2.705 por kilogramo, “generando un excedente a reclamar por la suma de” $759’472.218. 1.2.
Posición de la parte demandada 12. La contestación de la demanda del Invías fue extemporánea[3]. 1.3. Sentencia recurrida 13. El 29 de septiembre de 2015 el Tribunal Administrativo de Tolima profirió Sentencia de primera instancia en la que se resolvió (se trascribe): “PRIMERO: DECLARAR la ruptura del equilibrio económico del negocio jurídico con ocasión a la mayor cantidad de obra ejecutada, dentro del contrato de obra N 1609 de 2007 suscrito entre FERTÉCNICA e INVIAS, a favor del contratista en virtud a lo consignado en este proveído.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR en abstracto al Instituto Nacional de Vías – INVIAS al reconocimiento y pago del acero A- 36, para puntales, y el costo en que se incurrió en el control de tráfico y señalización entre el 13 de abril de 2009 y el 30 de septiembre de 2009; en valor que deberá fijarse en el trámite incidental; el cual deberá ejercerse dentro de la oportunidad temporal prevista para el artículo 172 de CCA y estará sujeto a los criterios señalados en esta sentencia.
TERCERO: NEGAR las demás pretensiones […]”[4]. 14. Para el juzgador de primera instancia, el problema jurídico se concretaba en determinar si se había roto el equilibrio económico del contrato producto del incumplimiento en el pago oportuno del anticipo, la demora en la expedición de la orden de inicio de la obra, la realización de obras adicionales no previstas dentro del contrato inicial y la mayor permanencia en obra. 15.
Como primera medida, descartó el incumplimiento relacionado con el no pago oportuno del anticipo, pues el mismo no había sido sometido (ni en el contrato ni en la modificación celebrada) a plazo alguno para su cancelación. En igual sentido se pronunció sobre la demora en el inicio de la ejecución contractual y la mayor permanencia en obra, las cuales habían ocurrido por causas imputables al contratista, por lo que consideró que el incumplimiento y la conducta del contratista eran los causantes de traumatismos en el desarrollo normal de la ejecución contractual. 16.
Para el juzgador de primera instancia, si bien era cierto que la estimación inicial, basada en los estudios que habían sido aportados, resultó inferior a la real, la entidad contratante había reconocido “mayores valores generados por la revisión y complementación de estudios, sin que la demandante haya acreditado que este valor hubiese sido insuficiente para reconocer las actividades ejecutadas”. 17.
Indicó el Tribunal que el deterioro de la estructura del puente implicó el uso de materiales que no estaban contemplados dentro de los componentes del contrato, en especial la utilización de acero A-36, acero para puntales y control de tráfico y señalización, costos que habían sido asumidos por el contratista sin recibir contraprestación alguna.
Frente a estos costos, para el Tribunal procedía una condena en abstracto, ya que en el oficio dirigido por el demandante a la entidad y el suscrito por la firma interventora dirigido al Invías, no concordaban ni los valores ni las cantidades de obra realizados, por lo que debían determinarse a través de un dictamen pericial. 18. Finalmente, en lo relativo a los costos relacionados con la emergencia por lluvias, concluyó el Tribunal que “no se demostró que tal fenómeno natural acaeció fura del rango de normalidad al que se está previsto para el mes de junio y julio, ni tampoco se acreditó de forma alguna que esta circunstancia le haya impedido al contratista la ejecución de la obra en los plazos previstos”. 19.
La Magistrada Susana Nelly Acosta Prada salvó su voto al considerar que lo documentos allegados no permitían demostrar la existencia de mayores cantidades de obra. 1.4. Recursos de apelación 20. El 22 de octubre de 2015 la parte demandante presentó recurso de apelación[5], escrito donde insistió en los argumentos de su demanda y, en particular, en el incumplimiento por el retraso en el pago del anticipo, así como en que las prórrogas y suspensiones, aunque habían sido solicitadas por el propio contratista, obedecieron a factores externos a su voluntad. 21.
Añadió que el Tribunal omitió pronunciarse sobre la diferencia en el costo del acero, que habría generado un desequilibrio contractual. 22. La entidad demandada presentó su respectivo recurso de apelación, en el cual solicitó la revocatoria de la Sentencia[6]. Sostuvo que el Tribunal había accedido a una de las peticiones del demandante pasando por alto la total ausencia de material probatorio y a pesar del incumplimiento del demandante de “allegar al expediente prueba alguna que demostrara el supuesto aumento exorbitante de los materiales”. 23.
Para la entidad no podía olvidarse que el contratista, al momento de presentar su propuesta, hizo una estimación de costos “muy inferior al presupuesto oficial del INVIAS”, por lo que el alegado “desfase” no debía ser asumido por la entidad contratante. 24. Concluyó que no estaban dados los presupuestos para una condena en abstracto, habida cuenta de la ausencia de material probatorio y ante la falta de certeza del demandante para determinar los costos en los que supuestamente había incurrido, “razón de más para denegar las pretensiones del actor”. 25.
En la oportunidad para alegar de conclusión, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio[7]. 2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Análisis sustantivo – 2.2. Sobre la condena en costas 2.1. Análisis sustantivo 26. La controversia sometida a consideración de la Sala se circunscribe a determinar si el material probatorio que obra en el expediente soporta las reclamaciones del demandante o si, por el contrario, como fue afirmado por la entidad demandada en su recurso, la ausencia total de pruebas conlleva a despachar desfavorablemente las pretensiones. 27.
De conformidad con las razones que se exponen a continuación, la Sala revocará la decisión de primera instancia y, en su lugar, negará las pretensiones de la demanda, ante la falta de pruebas que las soporten. 28. Dentro del material probatorio que obra en el proceso se acreditó que entre el Invías y la sociedad Fertécnica se celebró un contrato de obra[8] cuyo objeto consistió en la rehabilitación y conservación del puente Cajamarca de la carretera Armenia-Ibagué, cuyo valor inicial se pactó en $1’462.179.41, y el cual fue suspendido, prorrogado y adicionado en diversas oportunidades[9]. 29.
El contrato fue modificado el 20 de noviembre de 2007, para variar la cláusula relativa al anticipo y señalar que el Invías podría “conceder un anticipo hasta el 50% del valor básico del contrato, de acuerdo con la disponibilidad del PAC”[10]. De igual manera, el 28 de diciembre de 2007 se pactó que el pago del anticipo “se efectuar[ía] contra los recursos del contrato correspondiente a la vigencia del 2008”[11]. 30.
En el acta de entrega y recibo definitivo de las obras se determinó una ejecución total de $2.191’911.135, la cual incluyó, entre otras, el ítem del acero estructural A-36 para puntales de refuerzo, por valor de $786’587.648[12]. 31. La Sala advierte que las pretensiones del demandante carecen de un absoluto soporte probatorio, en una clara inobservancia de la carga de la prueba (artículo 177 del Código de Procedimiento Civil).
Esta carencia probatoria fue parcialmente suplida por el Tribunal y trató de ser solventada mediante la imposición de una condena en abstracto, a la cual se opuso uno de los miembros de Tribunal Administrativo de Tolima. 32. Esta Sala no comparte la consideración del juzgador de primera instancia, quien, ante la ausencia de sustento probatorio que determinara la eventual responsabilidad de la entidad, decidió que un perito, mediante incidente, determinara los eventuales perjuicios, cuando ello le correspondía haberlo probado al demandante durante el desarrollo del proceso. 33.
No puede olvidarse que el contratista pretendió el pago de intereses de recursos que correspondían con un plazo que resultaba, en algunos cobros, ser anterior al inicio de la ejecución contractual, y que él mismo pactó que el anticipo lo recibiría con recursos del año 2008. 34. Las pretensiones del demandante serán rechazadas; sin embargo, ante las manifestaciones del juzgador de primer grado, quien consideró que se había roto el equilibrio económico como resultado de un incumplimiento contractual, para la Sala resulta de significativa importancia recordar, tal y como lo ha hecho en oportunidades recientes[13], que el incumplimiento y el desequilibrio contractuales son instituciones jurídicas diferentes, con efectos diversos. 35.
Precisamente, no todos los reconocimientos patrimoniales que tienen lugar como resultado de la actividad contractual del Estado se producen bajo el cobijo de la institución de la responsabilidad patrimonial del Estado. En este sentido, se debe tener presente que el incumplimiento contractual de una entidad estatal constituye una clara manifestación de la responsabilidad patrimonial pública que puede tener lugar ante la falta de ejecución, la ejecución tardía o la ejecución defectuosa de las obligaciones contractuales, situación que se opone al cumplimiento contractual, el cual ocurre cuando el deudor adecúa su conducta al contenido de la prestación que emana del negocio jurídico. 36.
Una situación distinta se configura ante las llamadas causales de ruptura del equilibrio económico del contrato, las cuales, de llegar a tener origen en una conducta unilateral de la administración, ubican en el escenario del ejercicio de una facultad excepcional de modificación unilateral del contrato, o el ejercicio del llamado ius variandi (artículos 14 y 16 de la Ley 80 de 1993).
Por otra parte se encuentra la llamada teoría de la imprevisión, frente a la cual nos hallamos fuera de una manifestación de la responsabilidad patrimonial del Estado, particularmente, porque en esta precisa causal de ruptura los hechos que la originan no pueden tener origen en la actividad de la administración, habida cuenta de que, por definición, deben de ser ajenos a la voluntad de las partes.
Así fue precisado por esta Corporación, cuando concluyó: “la indemnización en este caso, no será igual a la que correspondería en el caso del hecho del príncipe, ya que la circunstancia que trastornó en forma grave la ecuación contractual, no le es imputable a la entidad contratante ni siquiera a título de responsabilidad sin falta […]”[14]. 37.
Las anteriores manifestaciones (el incumplimiento, la teoría de la imprevisión, el hecho del príncipe y el ius variandi) constituyen escenarios diferentes que acarrean diversas consecuencias patrimoniales, de allí la importancia de su adecuada delimitación y entendimiento. 38. Justamente, el entender y concretar esas disimilitudes llevó a que esta Corporación realizara las “precisiones conceptuales en torno a las diferencias existentes entre las figuras del incumplimiento contractual y del desequilibrio económico del contrato”[15], habida cuenta de que, entre otros, su manifestación tiene efectos directos sobre el carácter y el monto del reconocimiento patrimonial respectivo. 39.
Finalmente, aunque el demandante señaló en su recurso que el Tribunal había dejado de pronunciarse sobre una de sus pretensiones, relativa al aumento en el costo del acero, se advierte que el actor no solo no soportó su alegación con alguna prueba que permitiera determinar el mayor valor de mercado del acero, sino que tampoco determinó las razones en las que basaba su pretensión de desequilibrio contractual, ni se pronunció sobre el hecho de que las adiciones contractuales celebradas resultaran insuficientes para cubrir el alegado desequilibrio. 2.2.
Sobre la condena en costas 40. La Sala se abstendrá de condenar en costas pues no se configuran los supuestos del artículo 171 del Código Contencioso Administrativo requeridos. 3. DECISIÓN 41. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Tolima, el 29 de septiembre de 2015, que accedió, parcialmente, a las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: NEGAR las pretensiones del demandante. Por Secretaría, una vez ejecutoriado este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firma digital Firma digital MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ RAMIRO PAZOS GUERRERO Aclaración de voto Firma digital ALBERTO MONTAÑA PLATA ----------------------- [1] El Consejo de Estado es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo. [2] Folios 424-479 del cuaderno principal. [3] Auto de 24 de mayo de 2012 del Tribunal Administrativo de Tolima (fl. 703 cuaderno principal III). [4] Folios 778-806 del cuaderno del Consejo de Estado. [5] Folios 810-818 del cuaderno del Consejo de Estado. [6] Folios 819-828 del cuaderno del Consejo de Estado. [7] Folio 876 del cuaderno del Consejo de Estado. [8] Folios 485-492 del cuaderno principal II. [9] Folios 496-516 del cuaderno principal II. [10] Folio 493 del cuaderno principal II. [11] Folios 494 y 495 del cuaderno principal II. [12] Folios 536-538 del cuaderno principal II. [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 3 de abril de 2020, exp. 48.676. [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 18 de septiembre de 2003, exp. 15.119. [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 16 de septiembre de 2013, exp. 30.571.