ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / FALLO DE TUTELA / DAÑO OCASIONADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRESUPUESTOS PROCESALES / HECHO DAÑOSO / DEMANDA EN FORMA / INEXISTENCIA DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN EN TUTELA / INEXISTENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO / SU 713 DE 2006 En relación con los aspectos procesales, la Sala considera que la demanda fue presentada en término porque el hecho dañoso que dio origen a ella, esto es, el incumplimiento del fallo de tutela que le era favorable a la demandante, acaeció el 5 de noviembre de 2003.

En esta fecha vencía el término de 48 horas que el Tribunal Superior de Cartagena impuso en el auto de 31 de octubre de 2003 para que la Lotería cumpliera con lo ordenado en el fallo de tutela. La demanda fue presentada el 23 de septiembre de 2005, dentro del término de dos años previsto para ello en el artículo 136 numeral 8 del Código Contencioso Administrativo.

(…) [L]a Sala revocará la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda porque el daño reclamado no tiene la naturaleza de antijurídico, en la medida en que está probado que el fallo de tutela incumplido, del cual se derivan los perjuicios impetrados en la demanda, fue revocado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-713 de 23 de agosto de 2006, por considerar que la acción de tutela instaurada era improcedente.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 8 PROCESO DE SELECCIÓN / SELECCIÓN OBJETIVA / LICITACIÓN PÚBLICA / CONTRATO DE CONCESIÓN / ACCIÓN DE TUTELA / ORDEN DE TUTELA / DEROGATORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / INCIDENTE DE DESACATO / HECHO SUPERADO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA / CONTROL DE LEGALIDAD DEL PLIEGO DE CONDICIONES / PLIEGO DE CONDICIONES / ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD La sociedad demandante afirmó que tenía la condición de concesionaria del juego de apuestas permanentes en el departamento de Bolívar y que la Lotería de Bolívar (entidad concedente) había adelantado ilegalmente una licitación en la que le adjudicó el contrato a un tercero y no le permitió participar.

La citada sociedad, en lugar de adelantar la acción contencioso administrativa procedente, optó por presentar una acción de tutela en la que logró que se le impusiera a la Lotería la obligación de rehacer el proceso licitatorio y de prorrogarle su contrato de concesión. En cumplimiento de la sentencia de tutela, la Lotería de Bolívar expidió la Resolución 187 de 2003 en la que dispuso prorrogar el contrato y rehacer la licitación. Sin embargo, la lotería modificó dicho acto administrativo y mediante la resolución número 124 de 1º de junio de 2004 dejó sin efectos la prórroga del contrato de concesión porque, (i) de una parte, el tribunal que falló la tutela en segunda instancia corrigió la sentencia y eliminó la orden de prórroga del contrato y, (ii) de otra parte, la lotería consideró que el amparo del fallo de tutela era transitorio y la orden había decaido porque la demandante no ejerció las acciones respectivas para controvertir la licitación dentro de los cuatro meses posteriores al fallo.

Ocurrido lo anterior, la sociedad demandante promovió un incidente de desacato que fue fallado a su favor en las dos instancias; luego instauró esta acción de reparación directa en la cual solicitó el pago de los perjuicios sufridos por el <<incumplimiento de lo dispuesto en el fallo de tutela>> el cual, como lo advirtió la propia demandante, estaba pendiente de ser revisdado por la Corte Constitucional.

La Corte Constitucional revocó la sentencia de tutela, no solo por tratarse de un <<hecho superado>> como lo indicó el tribunal en el fallo de primera instancia. La revocó por considerarla improcedente, punto en el cual señaló que la sociedad demandante debió acudir a las acciones previstas en la ley para controvertir el pliego de condiciones y la decisión de adjudicación de un contrato, esto es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, o la nulidad del contrato en el caso de que este ya se hubiese celebrado.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia de la Corte Constitucional, Sentencia SU 713 del 23 de agosto de 2006. PROCESO DE SELECCIÓN / SELECCIÓN OBJETIVA / LICITACIÓN PÚBLICA / CONTRATO DE CONCESIÓN / ACCIÓN DE TUTELA / ORDEN DE TUTELA / DEROGATORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / INCIDENTE DE DESACATO / HECHO SUPERADO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA / CONTROL DE LEGALIDAD DEL PLIEGO DE CONDICIONES / PLIEGO DE CONDICIONES / ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD / INEXISTENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO / REVOCATORIA DE LA SENTENCIA JUDICIAL – Impedía su cumplimiento Al haberse proferido tal decisión no puede concluirse que la sociedad demandante haya sufrido un daño antijurídico derivado del incumplmiento de una decisión judicial, pues dicha decisión fue dejada sin efectos: incumplir una orden judicial que fue revocada no puede considerarse como la fuente de un daño antijurídico.

Para considerar que un daño tiene la naturaleza de <<daño antijurídico>> el daño que recibe el demandante debe ser injustificado y es por esa razón que la víctima no está obligada a soportarlo. En la medida en que la sentencia debe ser cumplida y la revisión ante la Corte Constitucional no tiene los efectos de un recurso de apelación en el efecto suspensivo, puede afirmarse que el accionante tiene derecho a su cumplimiento.

Pero en el caso de que la orden dada en la sentencia no se haya cumplido y luego ella sea revocada, que es lo que ocurrió en este caso, no puede afirmarse que por no haberse cumplido un fallo de tutela que fue revocado por la Corte Constitucional, el demandante pueda reclamar los ingresos patrimoniales que habría obtenido de esa forma. El <<daño>> que recibió la sociedad demandante se deriva de una sentencia proferida en su contra por la Corte Constitucional en la cual se le negó un derecho porque intentó obtenerlo por una vía judicial que era inapropiada: ese daño, como cualquier daño que puede sufrir un ciudadano como consecuencia de una sentencia en la que legítimamente se le niega un derecho, no es un daño antijurídico.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / FALLO DE TUTELA / DAÑO OCASIONADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PROCESO DE SELECCIÓN / SELECCIÓN OBJETIVA / LICITACIÓN PÚBLICA / CONTRATO DE CONCESIÓN / ACCIÓN DE TUTELA / ORDEN DE TUTELA / DEROGATORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / INCIDENTE DE DESACATO / HECHO SUPERADO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA / CONTROL DE LEGALIDAD DEL PLIEGO DE CONDICIONES / PLIEGO DE CONDICIONES / ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO / INEXISTENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO / FALLO DE TUTELA – Fue revocado por la Corte Constitucional / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / AUSENCIA DE ELEMENTOS DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO [E]l fallo de tutela cuyo incumplimiento alega el demandante como fuente del daño fue revocado por la Corte Constitucional luego de la presentación de la demanda.

De conformidad con la norma citada, este hecho extinguió cualquier derecho que se derivara del fallo revocado, de ahí que el demandante no pueda reclamar ningún derecho obtenido mediante este fallo de tutela. El artículo 90 de la Constitución Política impone a la víctima el deber de acreditar que sufrió un daño antijurídico, por lo que sólo resultan indemnizables aquellos daños que la víctima no está obligada a soportar por su carácter grave, particular e injustificado, que hayan sido causados por un agente estatal y que sean imputables a la entidad a la cual pertenece.

En este caso, el daño reclamado por la demandante no reúne tales requisitos: resulta plenamente justificado que a un particular no se le reconozca perjuicio alguno cuando inicia una acción improcedente para buscar su reparación y la jurisdicción así lo declara. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 305 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., diez (10) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 13001-23-31-000-2005-01898-01 (44731) Actor: SOCIEDAD INVERAPUESTAS S.A. Demandado: NACIÓN - RAMA JUDICIAL - LOTERÍA DE BOLÍVAR Referencia: Acción de reparación directa Tema: Responsabilidad del Estado por el incumplimiento de un fallo de tutela.

Se revoca la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones porque el daño reclamado no es antijurídico, pues el fallo de tutela incumplido fue revocado por la Corte Constitucional. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Público, la parte demandada y la parte demandante contra la sentencia proferida el 19 de agosto de 2011 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

En su parte resolutiva dispuso: << … PRIMERO: DECLÁRESE no probada la excepción de habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde, propuesta por la LOTERÍA DE BOLÍVAR, por los motivos expuestos en esta providencia.

SEGUNDO: DECLÁRESE no probada la excepción de carencia del derecho que se invoca y correlativamente la inexistencia de la obligación formulada por el apoderado judicial del la NACIÓN-RAMA JUDICIAL, de acuerdo con lo dicho en este fallo TERCERO: DECLÁRESE oficiosamente probada la excepción de falta de legitimación sustantiva en el demandado NACIÓN- RAMA JUDICIAL, por las razones esbozadas en este proveído, y en consecuencia negar las pretensiones respecto de dicho demandado.

CUARTO: DECLÁRESE administrativamente responsable a la LOTERÍA DE BOLÍVAR por los daños antijurídicos sufridos por la sociedad INVERAPUESTAS S.A., a causa del desacato al fallo de tutela proferido por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Cartagena, y en consecuencia.

QUINTO: CONDÉNASE a la LOTERÍA DE BOLÍVAR a pagar la suma de DIECINUEVE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS NOVENTA PESOS CON CERO CENTAVOS ($19.792.372.890,oo) por concepto de perjuicios materiales, a título de lucro cesante (…)

SEXTO: RECONÓZCASELE personería al abogado WILSON TONCEL GAVIRIA como apoderado judicial de la sociedad INVERAPUESTAS S.A. (…)

SÉPTIMO: ADMÍTASE la cesión de derechos litigiosos, y en consecuencia RECONÓZCASELE el 20% de los derechos litigiosos correspondientes a la sociedad INVERAPUESTAS S.A. con respecto a este proceso al señor WILSON TONCEL GAVIRIA, por los motivos expuestos con anterioridad. (…)>> La Sala es competente para proferir esta providencia según el artículo 129 de Código Contencioso Administrativo, porque resuelve un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida por un tribunal administrativo; el tribunal era competente para conocer el proceso en primera instancia en razón de la cuantía, según el numeral 6 del artículo 132 del mismo Código.

I.

ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- La accionante solicitó declarar la responsabilidad patrimonial de las entidades demandadas, porque la Lotería de Bolivar incumplió un fallo de tutela que le era favorable y la Rama Judicial no implementó los mecanismos para hacerlo cumplir. 2.- En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: << … …I. PRETENSIONES 1) Que se declare que la LOTERÍA DE BOLÍVAR omitió deliberada y groseramente cumplir en debida forma las órdenes judiciales constitucionales emanadas de la sentencia de tutela proferida por el Tribunal Superior de Cartagena Sala Civil Familia el 28 de octubre de 2003 y adicionada el día 31 del mismo mes y año y la NACIÓN- RAMA JUDICIAL, por conducto del Juzgado Quinto de Familia de Cartagena ejerció defectuosamente su función jurisdiccional al fallar en la prestación del servicio de dispensar oportunamente justicia al no implementar a tiempo los mecanismos para hacer cumplir la orden de tutela. 2) Que se declare que la LOTERÍA DE BOLÍVAR, al abstenerse u omitir cumplir las órdenes de tutela que se le impuso, y la NACIÓN-RAMA JUDICIAL exigir su cumplimiento de manera oportuna, causaron daños antijurídicos perjudicando a INVERAPUESTAS S.A. al impedir ejercer sus derechos que venía gozando como operador de uno de los contratos de concesión de la explotación del juego de apuestas permanentes “chance” en la misma forma anterior a la licitación No. 01 de 2003 invalidada por la tutela, actividad que podía ejercer hasta cuando se adjudicara la licitación o derecho a contratar en legal forma. 3) Como consecuencia de las omisiones o abstenciones de cumplir oportuna y adecuadamente las órdenes judiciales citadas en las dos primeras pretensiones y de exigir su cumplimiento que se declare que la LOTERÍA DE BOLÍVAR y la NACIÓN-RAMA JUDICIAL son responsables o le son imputables los perjuicios materiales y daño integral ocasionados a INVERAPUESTAS S.A. 4) También como consecuencia de las anteriores declaraciones de responsabilidad por omisiones administrativas, que se condene a las demandadas a pagarle a INVERAPUESTAS S.A. la suma cierta determinada de dinero que corresponda al valor de los perjuicios materiales y daño integral que le fueron ocasionados y resulten probados en juicio, conforme a los documentos financieros de la actora y demás pruebas que se recepcionen. 5) Que se disponga que el valor de la condena que se imponga se actualice conforme a lo previsto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo (…) >> 3.- Las pretensiones se fundaron en las siguientes afirmaciones: 3.1.- La sociedad demandante “INVERAPUESTAS S.A.”, antes del 30 de septiembre de 2003 era concesionaria de la explotación del juego de apuestas permanentes en el departamento de Bolívar, en virtud de un contrato de concesión celebrado con la Lotería de Bolívar. 3.2.- La Lotería de Bolívar abrió la licitación número 01 de 2003 para adjudicar el contrato de concesión para la explotación del juego de apuestas permanentes en el departamento de Bolívar e incurrió en graves vicios de procedimiento, que impidieron la participación de la demandante. 3.3.- La Lotería le adjudicó el contrato a la sociedad “APUESTAS EL GATO E.U.” mediante la Resolución 163 del 30 de septiembre de 2003.[1] 3.4.- La demandante presentó una acción de tutela contra la Lotería de Bolívar porque consideró que con la licitación 01 de 2003 la demandada afectó su derecho fundamental al debido proceso. 3.5.- Mediante sentencia del 24 de septiembre de 2003, el Juzgado Quinto de Familia de Cartagena negó la acción de tutela por improcedente.

El 28 de octubre de 2003 el Tribunal Superior de Cartagena revocó esta decisión, tuteló el derecho al debido proceso de la sociedad “INVERAPUESTAS S.A.”[2] y ordenó que se anulara la licitación, la adjudicación y el contrato de concesión y que se rehiciera el procedimiento. También le ordenó a la Lotería que le restableciera a “INVERAPUESTAS S.A.” el derecho de prórroga del contrato de concesión para la explotación de las apuestas permanentes hasta que dicho contrato se adjudicara legalmente. 3.6.- Mediante providencia del 31 de octubre de 2003[3], el Tribunal Superior de Cartagena accedió a la solicitud de adición de la sentencia presentada por la Lotería de Bolívar y corrigió el fallo porque estimó que en el numeral cuarto de la parte resolutiva incurrió en un error por omisión o cambio de palabras, susceptible de ser corregido oficiosamente, conforme a lo dispuesto en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil.

Textualmente estableció que << (…) acontece que en el ordinal “CUARTO” parte resolutiva de la sentencia, se utilizó la expresión “de prórroga del contrato”, cuando se quiso consignar la calidad de operadores del juego de chance, como lo exteriorizan las motivaciones y la certificación emitida por la Lotería de Bolívar; al igual que se consignó “y hasta” cuando debió consignarse “para” debiendo hacerse las correcciones del caso>>.

Y resolvió: << PRIMERO: Adicionar y corregir la sentencia con fecha 28 de octubre de 2003, parte resolutiva, en el ordinal 4°, que queda de la siguiente manera: (…)

CUARTO: Ordénase a la Lotería de Bolívar restablecer, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, a la accionante INVERAPUESTAS S.A. y los citados APUESTAS PERMANENTES EL PERRO LTDA, APUESTAS PERMANENTES DE BOLÍVAR E.U. ENILSE LÓPEZ ROMERO APUESTAS EL GATO E.U. Y ALCIRA QUINTERO CASTILLO E.U., en los derechos que venían gozando como operadores de concesión de la explotación del juego de apuestas permanentes chance, en la misma forma anterior a la licitación, para que se haga la adjudicación del mismo en legal forma.>> 3.7.- En cumplimiento del fallo de tutela, la Lotería de Bolívar expidió las Resoluciones 187 del 5 de noviembre y 218 del 23 de diciembre de 2003.[4] La primera resolución dispuso la prórroga del contrato de concesión con INVERAPUESTAS S.A., de modo que se extendería hasta la adjudicación de la licitación. La segunda liquidó unilateralmente el contrato de concesión celebrado con la sociedad “APUESTAS EL GATO E.U.” 3.8.- Luego de lo anterior, la Lotería expidió la Resolución 124 de 1º de junio de 2004[5] y dejó sin efectos las resoluciones anteriores, lo que causó perjuicios materiales a la demandante. 3.9.- El 26 de octubre de 2004, la demandante, “INVERAPUESTAS S.A.” inició un incidente de desacato[6] para exigirle a la demandada el cumplimiento del fallo de tutela.

El Juzgado Quinto de Familia de Cartagena, mediante auto del 15 de diciembre de 2004, declaró el desacato y le impuso al gerente sanción de arresto.[7] Este auto fue confirmado por el Tribunal Superior de Cartagena en providencia del 1º de febrero de 2005.[8] 3.10.- La demandante, “INVERAPUESTAS S.A.”, advirtió en la demanda que el fallo de tutela había sido remitido a la Corte Constitucional para su eventual revisión y no había sido resuelto para el momento de la presentación de la demanda.

B.- Posición de la parte demandada 4.- La Lotería de Bolívar se opuso a las pretensiones formuladas y solicitó negarlas[9]. 4.1.- Propuso las excepciones de indebida escogencia de la acción y de caducidad. En su criterio lo que originó el daño reclamado en la demanda fue la Resolución 124 de 2004 y, por lo tanto, el medio de control procedente era el de nulidad y restablecimiento del derecho.

Como dicho acto administrativo fue expedido el 1º de junio de 2004 y la demanda fue presentada el 23 de septiembre de 2005, su radicación se llevó a cabo cuando la acción estaba caducada. 4.3.- Señaló que el 31 de octubre de 2003[10] el Tribunal Superior de Cartagena corrigió y adicionó el fallo de tutela del 28 de octubre de 2003 y suprimió la orden inicial de prórroga del contrato de concesión en favor de la demandante.

Con la Resolución 124 de 2003, la Lotería de Bolívar modificó la resolución 187 y reconoció el decaimiento de los efectos del fallo de tutela, cuyo amparo era transitorio, porque la demandante no cumplió con la carga procesal de demandar la adjudicación. 5.- La Rama Judicial se opuso a las pretensiones formuladas y solicitó negarlas.[11] Propuso las excepciones de carencia del derecho que se invoca e inexistencia de la obligación demandada.

Explicó que no existió la falla en el servicio de administración de justicia porque las providencias proferidas por el Juzgado Quinto de Familia de Cartagena y el Tribunal Superior de Cartagena se adoptaron con base en lo dispuesto en la Constitución y en la ley. C.- Sentencia recurrida 6.- Mediante sentencia del 19 de agosto de 2011[12], el Tribunal Administrativo de Bolívar accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 6.1.- Declaró de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa respecto de la Rama Judicial, porque realizó las actuaciones conducentes al efectivo cumplimiento del fallo, de manera que no podía endilgársele omisión alguna. 6.2.- Declaró no probadas las excepciones de indebida escogencia de la acción y de carencia del derecho propuestas por las demandadas. 6.3.- Consideró que las pretensiones de la demandante se sustentaban en el desconocimiento de un fallo de tutela por parte de la Lotería de Bolívar que le ocasionó daños patrimoniales que no estaba obligada a soportar, y no en la ilegalidad de un acto administrativo. 6.4.- Concluyó que estaba probado que el incumplimiento del fallo de tutela proferido por el Tribunal Superior de Cartagena causó un detrimento en el patrimonio de la demandante, pues no pudo explotar el negocio de apuestas permanentes en el Departamento de Bolívar entre 2004 y 2009. 6.5.- Reconoció que la Corte Constitucional había declarado la improcedencia de la acción de tutela en la sentencia SU-713 de 2006.

Sin embargo, dijo que esto no afectaba el hecho generador del daño alegado por la demandante porque no había prueba alguna de que la Lotería hubiese iniciado un nuevo proceso de selección. Dijo textualmente que la Corte << (…) al momento de emitir el fallo de revisión consideró que había carencia actual de objeto, puesto que la LOTERÍA DE BOLÍVAR, en resolución del 20 de junio de 2005 ordenó la realización de un nuevo proceso licitatorio para la escogencia del concesionario.

(…) << Se observa que la Corte Constitucional, al revocar el fallo del Tribunal Superior de Cartagena, no analizó el fondo del asunto, puesto que consideró que el hecho generador de la vulneración alegada por la sociedad demandante se había extinguido con la expedición de la resolución citada; sin embargo la Sala segunda de decisión del Tribunal Administrativo de Bolívar encuentra que no hay prueba alguna dentro del expediente que acredite la ejecución de ese acto administrativo,esto es, la terminación del contrato con el actual concesionario, el restablecimiento de los derechos a la sociedad INVERAPUESTAS S.A. y la realización de un nuevo proceso licitatorio para la escogencia del operador del negocio del “chance”.

(…) << Con base en lo anterior se puede afirmar que el hecho generador del daño sigue incólume, ya que la orden de tutela impartida por el Tribunal Superior no se cumplió por parte de la LOTERÍA DE BOLÍVAR, prolongando los perjuicios sufridos, incluso, con posterioridad a la expedición del fallo de la Corte Constitucional, máxime cuando la Corte no se refirió a la legalidad o ilegalidad del proceso de selección anulado por la Sala Civil del Tribunal Superior de Cartagena, sino que tomó como fundamento para la revocatoria del fallo la carencia actual de objeto por el decaimiento del hecho generador de la violación a los derechos fundamentales de la sociedad demandante.>> 6.6.- Fundamentó la condena impuesta contra la Lotería en los valores que dejó de recibir la sociedad demandante al no haber ejecutado el contrato de concesión durante los años 2004 a 2009.

D.- Recurso de apelación del Ministerio Público 7.- El Ministerio Público apeló el fallo de primera instancia, solicitó revocarlo y negar las pretensiones formuladas.[13] 7.1.- Manifestó que la sentencia SU-713 del 23 de agosto de 2006[14] revocó el fallo de tutela proferido por el Tribunal Superior de Cartagena. Alegó que el tribunal <<pasó de largo>> la sentencia de la Corte y no tuvo en cuenta que las pretensiones de la demandante en el proceso de reparación directa se desprendían de irregularidades surgidas en una licitación y que por ello sólo dicha licitación podía erigirse como eventual fuente de daño. 7.2.- Agregó que la demandante, al señalar como fuente del daño solo el incumplimiento del fallo de tutela, asumió el riesgo de dejar sin fundamento sus pretensiones, pues dicho fallo no estaba ejecutoriado y no había cosa juzgada al momento de presentar la demanda de reparación directa.

El desconocimiento de una decisión de tutela de carácter provisional no podía ser tomado como fuente cierta de un daño antijurídico. E. Recurso de apelación de la demandada 8.- La Lotería de Bolívar apeló la sentencia de primera instancia, solicitó revocarla y negar las pretensiones formuladas.[15] 8.1.- Argumentó que la Corte Constitucional había revocado la sentencia del tribunal a través de la sentencia SU-713 de 2006, razón por la cual la demandante no podía reclamar un daño. La Corte consideró que la tutela no era procedente por existir otros mecanismos judiciales idóneos para controvertir el pliego de condiciones. 8.2.- A su juicio, estaba probado que el fallo de tutela proferido por el Tribunal Superior de Cartagena era ilegal, pues la Corte reconoció que los mecanismos idóneos para controvertir la licitación eran la acción de nulidad y restablecimiento del derecho o la acción contractual y no una acción de tutela. 8.3.- Adujo que no existía prueba de los perjuicios reclamados.

F. Apelación de la demandante 9.- La demandante “INVERASPUESTAS S.A.” apeló el fallo de primera instancia en lo que le resultó desfavorable. Solicitó que se condenara a la demandada a pagar el lucro cesante en el valor cuantificado en el dictamen pericial practicado en el proceso y al pago de las costas. II. CONSIDERACIONES 10.1.- En relación con los aspectos procesales, la Sala considera que la demanda fue presentada en término porque el hecho dañoso que dio origen a ella, esto es, el incumplimiento del fallo de tutela que le era favorable a la demandante, acaeció el 5 de noviembre de 2003.

En esta fecha vencía el término de 48 horas que el Tribunal Superior de Cartagena impuso en el auto de 31 de octubre de 2003 para que la Lotería cumpliera con lo ordenado en el fallo de tutela. La demanda fue presentada el 23 de septiembre de 2005, dentro del término de dos años previsto para ello en el artículo 136 numeral 8° del Código Contencioso Administrativo. 10.2.- En relación con el fondo del asunto, la Sala revocará la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda porque el daño reclamado no tiene la naturaleza de antijurídico, en la medida en que está probado que el fallo de tutela incumplido, del cual se derivan los perjuicios impetrados en la demanda, fue revocado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-713 de 23 de agosto de 2006, por considerar que la acción de tutela instaurada era improcedente. 11.- La sociedad demandante afirmó que tenía la condición de concesionaria del juego de apuestas permanentes en el departamento de Bolívar y que la Lotería de Bolívar (entidad concedente) había adelantado ilegalmente una licitación en la que le adjudicó el contrato a un tercero y no le permitió participar. 12.- La citada sociedad, en lugar de adelantar la acción contencioso administrativa procedente, optó por presentar una acción de tutela en la que logró que se le impusiera a la Lotería la obligación de rehacer el proceso licitatorio y de prorrogarle su contrato de concesión. 13.- En cumplimiento de la sentencia de tutela, la Lotería de Bolívar expidió la Resolución 187 de 2003[16] en la que dispuso prorrogar el contrato y rehacer la licitación. Sin embargo, la lotería modificó dicho acto administrativo[17] y mediante la resolución número 124 de 1º de junio de 2004[18] dejó sin efectos la prórroga del contrato de concesión porque, (i) de una parte, el tribunal que falló la tutela en segunda instancia corrigió la sentencia y eliminó la orden de prórroga del contrato[19] y, (ii) de otra parte, la lotería consideró que el amparo del fallo de tutela era transitorio y la orden había decaido porque la demandante no ejerció las acciones respectivas para controvertir la licitación dentro de los cuatro meses posteriores al fallo. 14.- Ocurrido lo anterior, la sociedad demandante promovió un incidente de desacato[20] que fue fallado a su favor en las dos instancias[21]; luego instauró esta acción de reparación directa en la cual solicitó el pago de los perjuicios sufridos por el <<incumplimiento de lo dispuesto en el fallo de tutela>> el cual, como lo advirtió la propia demandante, estaba pendiente de ser revisdado por la Corte Constitucional. 15.- La Corte Constitucional revocó la sentencia de tutela, no solo por tratarse de un <<hecho superado>> como lo indicó el tribunal en el fallo de primera instancia. La revocó por considerarla improcedente, punto en el cual señaló que la sociedad demandante debió acudir a las acciones previstas en la ley para controvertir el pliego de condiciones y la decisión de adjudicación de un contrato, esto es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, o la nulidad del contrato en el caso de que este ya se hubiese celebrado.

Esto dijo la Corte: << La razón que impide la procedencia de la acción de tutela frente al pliego de condiciones se encuentra, en que dada su naturaleza de acto administrativo de contenido general, existen en el ordenamiento jurídico otros mecanismos de defensa judicial para controvertir la validez de su contenido normativo, en concreto, las acciones contenciosas de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho consagradas en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo.

Dispone, en lo pertinente, la norma en cita: “( ) Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación ( ) (…) Conforme a lo anterior y siguiendo lo expuesto, se encuentra que frente al contenido del pliego de condiciones, INVERAPUESTAS S.A. tenía a su disposición las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso (…) para controvertir las irregularidades a las cuales hace referencia. Sin embargo, dejó caducar el término de 30 días previsto en la misma disposición (…) siendo improcedente que ahora a través de la acción de tutela se pretenda corregir la desidia, negligencia e impericia de dicha entidad en la presentación oportuna de las acciones contenciosas previstas en el ordenamiento jurídico.(…)  (…) De acuerdo con lo expuesto en esta providencia a partir de lo previsto en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, INVERAPUESTAS S.A. tiene a su disposición otro mecanismo de defensa que le permitiría plantear ante la Justicia Administrativa, el control judicial respecto de las irregularidades cometidas en el trámite del proceso de selección para la adjudicación del contrato de explotación de apuestas permanentes “Chance”.

Al respecto, la citada sociedad podría acudir a la acción contractual solicitando la nulidad absoluta del contrato estatal (…) con fundamento en la ilegalidad de los actos previos a su celebración, en concreto, la resolución de adjudicación. En efecto, el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo determina que la ilegalidad de los actos administrativos precontractuales, luego de celebrado el contrato estatal, solamente podrá invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato, a través del ejercicio de la acción contractual.(…) >>[22] 16.- Al haberse proferido tal decisión no puede concluirse que la sociedad demandante haya sufrido un daño antijurídico derivado del incumplmiento de una decisión judicial, pues dicha decisión fue dejada sin efectos: incumplir una orden judicial que fue revocada no puede considerarse como la fuente de un daño antijurídico.

Para considerar que un daño tiene la naturaleza de <<daño antijurídico>> el daño que recibe el demandante debe ser injustificado y es por esa razón que la víctima no está obligada a soportarlo. En la medida en que la sentencia debe ser cumplida y la revisión ante la Corte Constitucional no tiene los efectos de un recurso de apelación en el efecto suspensivo, puede afirmarse que el accionante tiene derecho a su cumplimiento.

Pero en el caso de que la orden dada en la sentencia no se haya cumplido y luego ella sea revocada, que es lo que ocurrió en este caso, no puede afirmarse que por no haberse cumplido un fallo de tutela que fue revocado por la Corte Constitucional, el demandante pueda reclamar los ingresos patrimoniales que habría obtenido de esa forma. El <<daño>> que recibió la sociedad demandante se deriva de una sentencia proferida en su contra por la Corte Constitucional en la cual se le negó un derecho porque intentó obtenerlo por una vía judicial que era inapropiada: ese daño, como cualquier daño que puede sufrir un ciudadano como consecuencia de una sentencia en la que legítimamente se le niega un derecho, no es un daño antijurídico. 17.- La Sala destaca además, que en primera instancia la magistrada Norah Jimenez Méndez salvó el voto[23] y se apartó de la decisión mayoritaria del Tribunal Administrativo de Bolívar porque consideró que, de conformidad con el fallo de revisión de la Corte Constitucional, en este caso la acción de tutela era improcedente pues no hubo afectación de derechos fundamentales, sino que se concretó en un juicio de legalidad, frente al cual el juez competente era el juez del contrato.

A su juicio, era claro que las pretensiones del actor perdieron el respaldo que les confería el fallo de tutela proferido por el Tribunal Superior de Bolívar puesto que fue revocado por la Corte Constitucional. 18.- Cabe resaltar que el inciso final del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil establece que “(…) En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión, y cuando éste no proceda, antes de que entre el expediente al despacho para sentencia, o que la ley permita considerarlo de oficio”.

En el caso concreto, como se explicó, el fallo de tutela cuyo incumplimiento alega el demandante como fuente del daño fue revocado por la Corte Constitucional luego de la presentación de la demanda. De conformidad con la norma citada, este hecho extinguió cualquier derecho que se derivara del fallo revocado, de ahí que el demandante no pueda reclamar ningún derecho obtenido mediante este fallo de tutela. 19.- El artículo 90 de la Constitución Política impone a la víctima el deber de acreditar que sufrió un daño antijurídico, por lo que sólo resultan indemnizables aquellos daños que la víctima no está obligada a soportar por su carácter grave, particular e injustificado, que hayan sido causados por un agente estatal y que sean imputables a la entidad a la cual pertenece.

En este caso, el daño reclamado por la demandante no reúne tales requisitos: resulta plenamente justificado que a un particular no se le reconozca perjuicio alguno cuando inicia una acción improcedente para buscar su reparación y la jurisdicción así lo declara. Por lo anterior, la Sala revocará la decisión de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones formuladas, y en su lugar las negará, con fundamento en lo previamente expuesto.

G.- Costas 20.- Sin condena en costas por no aparecer causadas. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVÓCASE la sentencia dictada el 19 de agosto de 2011 por el Tribunal Administrativo de Bolívar y en su lugar NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: SIN CONDENA en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría devuélvase el expediente a su Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE | | | | |Con firma electrónica | |ALBERTO MONTAÑA PLATA | |Presidente | | | | | | |Con firma electrónica |Con firma electrónica | |MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ |RAMIRO PAZOS GUERRERO | |Magistrado |Magistrado | | |Con aclaración de voto | ----------------------- [1] Fls.219-221, C.1. [2] Fls.83-133, C.1. [3] Fls.134-137, C.1. [4] Fls.234-237, C.1. [5] Fls.238-261, C.1. [6] Fls.469-471, C.1. [7] Fls.151-154, C.1. [8] Fls.158-164, C.1. [9] Fls.304-318, C.1. [10] Auto de corrección y adición del fallo de tutela que obra a folios 134 a 137, cuaderno 1. [11] Fls.405-413, C.1. [12] Fls.589-639, cuaderno principal. [13] Fls.650-705, cuaderno principal. [14] Corte Constitucional, Sentencia SU-713 del 23 de agosto de 2006, disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2006/SU713- 06.htm [15] Fls.706-715, cuaderno principal. [16] Fls.238-261, C.1. [17] Fls.238-261, C.1. [18] Fls.134-137, C.1. [19] Fls.469-471, C.1. [20] Conforme con los autos del Juzgado Quinto de Familia de Cartagena y del Tribunal Superior de Cartagena, obrantes a Fls.151-154, C.1 y fls.158- 164, C.1.. [21] Corte Constitucional, Sentencia SU-713 del 23 de agosto de 2006, disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2006/SU713- 06.htm [22] Fls.640-645, cuaderno principal.