11001-03-15-000-2020-04413-01 — Consejo de Estado

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Mecanismo idóneo para cuestionar la providencia que incurre en abuso del derecho y resulta lesiva para el tesoro público [P]ara este juez constitucional es claro que en el presente caso no se cumple con el requisito de subsidiariedad que caracteriza a la tutela, por cuanto la UGPP puede hacer uso de un mecanismo de defensa judicial diferente a la solicitud de amparo constitucional, como lo es el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Si bien en el fallo impugnado el a quo dispuso el rechazo de la acción de tutela por no cumplir con el requisito de procedibilidad de subsidiariedad, se confirmará dicha decisión bajo el entendido de que lo que se resolvió fue la declaratoria de improcedencia, ya que la UGPP cuenta con un mecanismo de defensa judicial para cuestionar la providencia que, a su juicio, incurre en un abuso del derecho y resulta lesiva para el tesoro público.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04413-01(AC) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP- Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA Y OTRO SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte demandante contra el fallo del 21 de enero de 2021, proferido por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado que decidió: “PRIMERO.- RECHAZAR la acción de tutela prestada por la UGPP contra el Tribunal Administrativo del Magdalena y otro, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. (…)” I.

ANTECEDENTES 1. La petición de amparo La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP -, a través de apoderada, ejerció acción de tutela contra el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Santa Marta y del Tribunal Administrativo del Magdalena, con el fin de que fueran protegidos sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, los cuales consideró vulnerados con ocasión de las sentencias del 13 de septiembre de 2017 y 19 de febrero de 2020, proferidas por las autoridades judiciales demandadas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que instauró la señora María Ascensión Esteban de Castañeda, identificado con el número de radicación 47001333300720150005100/01.

Con las referidas providencias se decidió declarar la nulidad de las Resoluciones RDP 004273 del 31 de enero de 2013 y RDP 024361 del 28 de mayo de 2013, por medio de los cuales la UGPP negó la reliquidación post mortem de la pensión de vejez solicitada por la señora Esteban de Castañeda y, en consecuencia, se ordenó la reliquidación de la pensión de sobreviviente, cálculo para el cual se tuvo en cuenta el promedio del 75% de los factores salariales devengados por el señor Marcelino Castañeda Flórez en el último año de servicio.

En consecuencia, solicitó: “PRINCIPALES Primero. AMPARAR los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DE SANTA MARTA y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE MAGDALENA SALA DE DECISIÓN NO. 1 por el evidente detrimento del erario público (sic) que se genera con el incremento de la prestación del causante por la inclusión de los factores denominados “prima de antigüedad, prima de servicios extraordinarios, prima de vacaciones, prima semestral, bonificación, viáticos, subsidio de alimentación mensual y prima de navidad” a los cuales no tiene derecho y menos sobre ellos se realizaron aportes al Sistema.

Segundo. Como consecuencia de lo anterior. a. DEJAR sin efectos los fallos del 13 de septiembre de 2017 y 19 de septiembre de 2020, dictados por el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DE SANTA MARTA – MAGDALENA y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE MAGDALENA DE MAGDALENA SALA DE DECISIÓN NO. 1 respectivamente, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2015-00051, en razón a que desconoce que el régimen de transición contenido en la Ley 33 de 1985, no se aplica para determinar los factores que integran el IBL de las personas sujetas al régimen de transición, como así lo determinó la jurisprudencia vigente de la Corte Constitucional en las sentencias SU 395 de 2017, T-494 de 2017 y T-328 de 2018, así como por el Consejo de Estado en sentencias de unificación del 28 de agosto de 2018 y 09 de mayo de 2019, sino solo para efectos de respetar la edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo, lo que hacía que, en la prestación del señor MARCELINO CASTAÑEDA FLOREZ no pudiera serle aplicado la normativa anterior a la Ley 33 de 1985, esto es el Decreto 1045 de 1978, para con base en él se ordenara incluir los factores denominados “prima de antigüedad, prima de servicios extraordinarios, prima de vacaciones, prima semestral, bonificación, viáticos, subsidio de alimentación mensual y prima de navidad” a los cuales no tiene derecho y menos pasarse por alto que sobre ellos se realizaron aportes al Sistema. b. Se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA SALA DE DCISIÓN NO. 1 dictar nueva sentencia ajustada a derecho, revocando la decisión de primera instancia dictada por el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DE SANTA MARTA, para en su lugar negar las pretensiones de la demanda en razón a que la norma aplicable para efectos de determinar que los factores que integran el IBL de la pensión del causante es la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de 1985 donde no están enlistados los factores denominados “prima de antigüedad, prima de servicios extraordinarios, prima de vacaciones, prima semestral, bonificación, viáticos, subsidio de alimentación mensual y prima de navidad” a los cuales no tiene derecho y menos sobre ellos se realizaron aportes al Sistema.

SUBSIDIARIAS En caso de que esa H. Magistratura no acceda a lo anterior en razón a no estar superado el requisito de subsidiariedad solicitamos: Primero. Sean amparados TRANSITORIAMENTE los derechos fundamentales deprecados por la UGPP y vulnerados por el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DE SANTA MARTA – MAGDALENA y por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE MAGDALENA SALA DE DECISIÓN NO. 1.

Segundo. Como consecuencia de lo anterior se SUSPENDA de manera transitoria los fallos del 13 de septiembre de 2017 y del 19 de febrero de 2020 dictados en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 47-001-3333-007-2015-00051-00, hasta tanto se resuelva el recurso extraordinario de revisión que se iniciaría en virtud de su orden tutelar.” La solicitud de tutela tuvo como fundamento los siguientes: 2.

Hechos Sostuvo que el señor Marcelino Castañeda Flórez nació el 3 de enero de 1928 y prestó sus servicios en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Aduana Nacional de Santa Marta del 5 de diciembre de 1969 al 23 de agosto de 1990. Indicó que el señor Castañeda Flórez adquirió el estatus de pensionado el 4 de diciembre de 1989 al cumplir 20 años de servicio.

Precisó que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público certificó el 17 de junio de 2009 que el señor Marcelino Castañeda Flórez devengó en el último año de servicios sueldo básico, prima de vacaciones, prima de navidad, servicios extraordinarios, prima trimestral, bonificación, viáticos, subsidio de alimentación mensual y prima semestral.

Agregó que, en razón a la acreditación de los requisitos, CAJANAL emitió la Resolución 8378 del 11 de noviembre de 1992, por medio de la cual se le reconoció al señor Castañeda Flórez la pensión de vejez a partir del 24 de agosto de 1990, condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio, con la inclusión de los factores salariales de asignación básica y bonificación de servicios, en aplicación de las disposiciones de la Ley 33 de 1985 y los factores salariales contenidos en la Ley 62 de 1985, toda vez que la pensión se causó en vigencia de dicha norma.

Añadió que el señor Castañeda Flórez falleció el 21 de enero de 2008 y por Resolución 37150 del 5 de agosto de 2008 se le reconoció la pensión de sobreviviente a la señora María Ascensión Esteban de Castañeda. Manifestó que con Resolución RDP 4273 del 31 de enero de 2013 negó la solicitud de reliquidación de la pensión con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, decisión que se confirmó con la Resolución RDP 024361 del 28 de mayo de 2013 al resolver el recurso de apelación. Precisó que la señora Esteban de Castañeda interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos mencionados.

La primera instancia fue tramitada y resuelta por el Juzgado Séptimo Administrativo de Santa Marta, autoridad judicial que, mediante sentencia del 13 de septiembre de 2017, declaró la nulidad de las resoluciones demandadas y ordenó la reliquidación de la pensión con el cálculo del 75% de lo devengado en el último año de servicio incluyendo todos los factores salariales percibidos en ese periodo por el causante.

Resaltó que, contra la anterior providencia, se interpuso el correspondiente recurso de apelación, el cual fue tramitada por el Tribunal Administrativo del Magdalena, autoridad judicial que en sentencia del 19 de febrero de 2020 confirmó la decisión recurrida puesto que consideró que la parte actora tenía derecho a la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio de conformidad con lo dispuesto en las Leyes 6 de 1945 y 4 de 1966 y los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978.

Igualmente, se basó en la postura del Consejo de Estado plasmada en la sentencia de unificación del 9 de julio de 2009[1]. Señaló que la decisión de la sentencia citada quedó ejecutoriada el 3 de julio de 2020. 3. Sustento de la vulneración Aseveró que los fallos proferidos por el Juzgado Séptimo Administrativo de Santa Marta y por el Tribunal Administrativo del Magdalena son contrarias a los postulados del ordenamiento jurídico y a la jurisprudencia, siendo evidente la grave afectación de los principios de sostenibilidad financiera y solidaridad del Sistema General de Pensiones, así como el debido proceso.

Precisó que con las providencias atacadas incurrieron en una vía de hecho y en abuso del derecho porque se ordenó incluir en la reliquidación de la pensión del causante los factores de prima de antigüedad, prima de servicios extraordinarios, prima de vacaciones, prima semestral, bonificación, viáticos, subsidio de alimentación mensual y prima de navidad, los cuales no podían reconocerse porque solo debían incluirse los contenidos en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985 y sobre los cuales se hubieran realizado los correspondientes aportes como en derecho corresponde, mas no los enlistados en el Decreto 1045 de 1978 como lo indica el tribunal demandado, pues esa norma no era aplicable al causante.

Alegó que a la pensión del señor Castañeda Flórez solo se le debió aplicar el régimen de transición para los requisitos de edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, pero no para efectos de determinar los factores salariales que debían incluirse, ya que ello no está sujeto al régimen de transición. Advirtió que estas circunstancias implican el pago de una mesada incrementada y un retroactivo pensional a los que no se tiene derecho, pues CAJANAL liquidó en debida forma la prestación periódica.

Señaló que la presente acción de tutela cumple con los requisitos generales para su procedibilidad por cuanto se discute una cuestión que tiene relevancia constitucional y fue interpuesta en un término razonable. Aclaró que también se cumple con el requisito de la subsidiariedad porque, en el caso en estudio, se está ante una afectación del erario, pues lo que se busca es evitar pagar una mesada pensional superior a la que realmente se tiene derecho en razón a la inclusión de un factor salarial que no podía ser tenido en cuenta.

Alegó que el recurso extraordinario de revisión no es el medio eficaz para evitar la consumación del perjuicio irremediable que se ocasiona en este caso porque no es posible interponer medidas provisionales ni suspender el cumplimiento de la decisión judicial, es decir, debe pagarse una mesada pensional superior a la que realmente tiene derecho y el pago de un retroactivo por la inclusión de los factores denominados prima de antigüedad, prima de servicios extraordinarios, prima de vacaciones, prima semestral, bonificación, viáticos, subsidio de alimentación mensual y prima de navidad.

Explicó que las autoridades judiciales demandadas incurrieron en un defecto sustantivo porque el señor Castañeda Flórez era beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, en el cual se indicaba que para aquellos que al momento de la entrada en vigencia de dicha norma tuviesen 15 años de servicio, se les aplicaría la norma anterior respecto de la edad de jubilación, tiempo de servicio y tasa de reemplazo, esto es, lo dispuesto en el Decreto 3135 de 1968, pero los factores salariales que debían incluirse eran los enlistados en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985.

Reiteró que tampoco era posible aplicar el reconocimiento de estos factores ya que, como lo prueba la certificación de factores salariales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Aduana Nacional de Santa Marta –, sobre estos no se realizaron los aportes exigidos por la ley al sistema de pensiones. Agregó que las sentencias enjuiciadas incurrieron en un desconocimiento del precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, los cuales son obligatorios y vinculantes.

Sostuvo que los altos tribunales constitucional y contencioso administrativo han sentado una postura sobre los factores que deben integrar el IBL de las prestaciones sujetas al régimen de transición y esta debió ser base para negar las pretensiones de la demanda. Señaló que las sentencias desconocidas fueron la SU-395 de 2017, la T-494 de 2017, la T-328 de 2018 y la T-039 de 2018, dictadas por la Corte Constitucional y las providencias del 25 de febrero de 2016, del 9 de mayo de 2019, del 22 de mayo de 2019 y la decisión de unificación del 28 de agosto de 2018 proferidas por el Consejo de Estado.

Precisó que dichas decisiones jurisprudenciales han sido claras en indicar que los factores salariales que integran el IBL para la liquidación prestacional son los enlistados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que se realizaron los aportes correspondientes. Indicó que en el caso en estudio existe un grave perjuicio que se desprende del incremento pensional ya que se debe pagar una mesada pensional de $1.804.157,2 cuando lo pertinente es que el valor fuera de $1.517.403 y pagar un retroactivo de aproximadamente $35.196.821,92.

Sostuvo que la intervención del juez constitucional es urgente ya que está pendiente cumplir el fallo proferido por la autoridad judicial demandada, lo que hace que se requiera la intervención inminente para evitar un grave detrimento al erario. 4. Trámite de la solicitud de amparo A través del auto del 20 de octubre de 2020, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó notificar el inicio de la actuación al juez Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Santa Marta y a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo del Magdalena - Sala de Decisión No. 1.

Además, ordenó vincular a la señora María Ascensión Esteban de Castañeda, en calidad de tercero con interés legítimo, para lo cual comisionó al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Santa Marta. 5. Argumentos de Defensa 5.1. María Ascensión Esteban de Castañeda La demandante del proceso ordinario en el cual se profirió la sentencia atacada se pronunció sobre los hechos y pretensiones de la demanda en los siguientes términos: Señaló que la solicitud de amparo no supera el requisito de relevancia constitucional, puesto que la UGPP pretende reabrir el debate jurídico dirimido por las autoridades judiciales demandadas por no estar de acuerdo con sus decisiones, pese a que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido clara en indicar que los jueces de tutela no pueden inmiscuirse en el ámbito de competencia del juez natural.

Precisó que tampoco se cumple con el requisito de la subsidiariedad, puesto que no se han agotado todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios, en tanto la UGPP tiene a su alcance el recurso extraordinario de revisión, el cual es un medio idóneo y eficaz para poner en conocimiento del juez natural las presuntas irregularidades que alega contra las sentencias atacadas, el cual no ha sido interpuesto por la entidad demandante.

Explicó que, respecto al defecto sustantivo, el señor Marcelino Castañeda prestó sus servicios al Ministerio de Hacienda y Crédito Público desde el 5 de diciembre de 1969 hasta el 23 de agosto de 1990, por lo que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 ya no laboraba y contaba con el derecho adquirido a su pensión de vejez de conformidad con lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985.

Añadió que el señor Castañeda Flórez fue beneficiario del régimen de transición consagrado en la Ley 33 de 1985 y, por tanto, su pensión debía reconocerse y liquidarse de manera integral en los términos consagrados en el artículo 1 de la norma mencionada, esto es, con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios. Aclaró que, para el caso en estudio, no son aplicables las directrices expuestas por la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 porque la pensión de jubilación del señor Castañeda Flórez se encuentra cobijada por lo establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985 y no por el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, el cual rige el régimen de los congresistas y magistrados de altas cortes, por lo cual la decisión que dirimió el presente asunto no podía sustentarse en esta norma.

Sostuvo que, en relación con la sentencia SU-230 de 2015, esta no goza de efectos erga omnes y no es precedente jurisprudencial para todos los jueces ya que esta sentencia solo puede ser aplicada para los casos de aquellos que ostentan la misma calidad que el accionante, esto es, la de trabajador oficial. Explicó que extender los efectos de esa sentencia a los empleados públicos, forma de vinculación que ostentó el señor Castañeda Flórez se vulnerarían sus derechos fundamentales ya que las situaciones reguladas por esa providencia se refieren a los trabajadores oficiales.

Refirió que la sentencia dictada por el Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 tampoco es aplicable al caso en estudio porque dicha providencia fue notificada en el mes de septiembre de 2018 por lo cual no se había dictado cuando se adelantó todo el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, razón por la cual no era de obligatorio análisis para dictar la decisión de segunda instancia. Esto, por cuanto los cambios jurisprudenciales no se deben aplicar de manera retroactiva, toda vez que esto generaría inseguridad jurídica y violaría el principio de la confianza legítima.

Precisó que los jueces de la República en su labor de administrar justicia pueden, a través de una carga argumentativa suficientemente clara y explícita, aplicar e interpretar los mandatos definidos por el legislador. De igual forma, apartarse de los fallos proferidos por sus superiores o adoptar una tesis cuando sobre el mismo asunto versen diversas posiciones, siempre y cuando motiven y expresen las razones por las cuales se adoptó dicha postura.

Aclaró que la UGPP no ha cumplido el fallo atacado pese a que la sentencia quedó ejecutoriada el 3 de julio de 2020, por lo que no es posible alegar una grave afectación a la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional por unos dineros que deben pagar mes a mes su favor, cuando dicho pago no se ha realizado. Solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda y se mantengan incólumes las sentencias proferidas por las autoridades demandadas. 5.2.

Tribunal Administrativo del Magdalena La magistrada ponente de la decisión del 19 de febrero de 2020 rindió el informe solicitado en los siguientes términos: Relató el trámite judicial adelantado en virtud de la demanda interpuesta por la señora María Ascensión Estaban de Castañeda contra la UGPP en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Indicó que, una vez la sentencia de primera instancia fue notificada, se interpuso el correspondiente recurso de apelación, el cual fue tramitado por su despacho y con sentencia proferida el 19 de febrero de 2020, se decidió confirmar la sentencia del 13 de septiembre de 2017 proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Santa Marta, en el sentido de acceder a las pretensiones de la demandada.

Señaló que, de las pruebas allegadas al proceso, se pudo determinar que la parte actora tenía derecho a la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio anterior a adquirir el estatus pensional, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 6 de 1945, en lo relacionado con los requisitos para el reconocimiento pensional, y lo preceptuado en la Ley 4 de 1966 y en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, respecto de los factores salariales a incluir en la liquidación pensional.

Precisó que en el trámite procesal adelantado no se vulneraron los derechos fundamentales de las partes y, por el contrario, solo se evidencia que la solicitud de amparo está encaminada a revivir el debate ya precluido dentro del proceso ordinario con el fin de convertir la acción de tutela en una instancia adicional, sin aceptar la decisión impartida por los jueces naturales. 5.3.

Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Santa Marta Pese a haber sido debidamente notificada, la autoridad judicial demandada no rindió concepto alguno[2]. 6. Sentencia de primera instancia La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante providencia del 21 de enero de 2021 declaró improcedente el amparo solicitado, decisión que tuvo como fundamento las siguientes consideraciones: Manifestó que la solicitud de amparo no cumple con el requisito de subsidiariedad, puesto que la UGPP contaba con un mecanismo legal e idóneo para reclamar la protección de sus derechos diferente a la acción de tutela, esto es, la acción especial de revisión consagrada en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Explicó que además de estar facultada para ejercer la acción de la norma citada en precedencia, se encuentra dentro del término que prevé el artículo 251 del CPACA para interponerla. Señaló que, en el caso en estudio, como la sentencia atacada reconoció una prestación periódica respecto de la cual se alega la violación del debido proceso, la acción especial de revisión constituye el mecanismo idóneo para que la UGPP reclame la protección de dicha garantía constitucional de acuerdo con el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Precisó que, si bien la parte actora alegó la existencia de un perjuicio irremediable por la afectación del erario con motivo de las sumas que debe pagar para cumplir con la decisión cuestionada, lo cierto es que no se demostró la interposición de la acción especial de revisión pese a conocer su procedencia contra la sentencia atacada y, en consecuencia, quedó desvirtuada la urgencia del amparo, lo que torna improcedente la acción de tutela. 7.

La Impugnación Inconforme con la decisión de primera instancia, la entidad demandante la impugnó con base en los siguientes argumentos[3]: Explicó que el despacho de primera instancia desatendió las razones expuestas para justificar por qué, a pesar de contar con el recurso extraordinario de revisión, se hace necesaria la protección constitucional invocada en procura de la preservación del erario y la sostenibilidad financiera del Estado.

Precisó que la Corte Constitucional, en la sentencia SU-427 de 2016, unificó la jurisprudencia respecto de la interpretación y el alcance que se le debe otorgar al requisito de la subsidiariedad para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial presentada directamente por la UGPP, en donde se evidencia que existió un abuso del derecho que desencadena reconocimientos pensionales irregulares que afectan gravemente el erario y la sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Sostuvo que pese a lo anterior, el Consejo de Estado en la sentencia del 21 de enero de 2021 no aplicó las reglas fijadas por la Corte Constitucional, las cuales le permiten a la UGPP interponer acciones de tutela como mecanismo preferente, aún ante la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, lo que generó que se dictara un fallo nugatorio que no protege los derechos fundamentales invocados, especialmente el acceso a la administración de justicia y por el contrario genera un detrimento al sistema pensional.

Señaló que las providencias dictadas por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Santa Marta y el Tribunal Administrativo del Magdalena están afectadas por una vía de hecho derivada de la orden de reconocer y pagar a la beneficiaria del señor Castañeda Flórez una reliquidación prestacional a la que no tiene derecho. Evidenció que se configuraron los requisitos considerados por la Corte Constitucional para incoar de manera transitoria la acción de tutela, con el fin de evitar el grave perjuicio derivado de los fallos del 13 de septiembre de 2017 y 19 de febrero de 2020, por ser contrarios a derecho y causar un detrimento al sistema pensional.

Aclaró que requiere una intervención urgente del juez constitucional para suspender las sentencias atacadas como medio inmediato y eficaz para la protección de los derechos que se invocan hasta tanto no se resuelva el referido recurso de revisión y, más aún cuando el Decreto 2591 de 1991 autoriza al juez constitucional a salvaguardar, de manera transitoria, las garantías fundamentales y para ello suspender las decisiones con las cuales se están vulnerando.

Indicó que el juez de primera instancia concluyó que no se encuentra acreditado el perjuicio irremediable porque, pese a que la entidad conoce la procedencia del recurso extraordinario de revisión no lo interpuso, con lo cual se desvirtuó la urgencia del amparo. Sin embargo, dicho argumento desconoce que, ante la imposibilidad de suspender el cumplimiento del fallo atacado, si el recurso extraordinario prospera, efectivamente se habrán pagado unas sumas dinerarias que no debían cancelarse y que son imposibles de recuperar, lo que genera un daño consumado cuyos efectos son una grave afectación patrimonial.

Reiteró que con la acción de tutela se busca la protección del erario y del sistema pensional, ambos afectados por las ordenes impartidas por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Santa Marta y por el Tribunal Administrativo del Magdalena, en las que se presenta un perjuicio irremediable que es grave porque se decidió incrementar la mesada pensional en la suma de $1.804.157,2 cuando lo pertinente es $1.517.403 y se debería cancelar un retroactivo a favor de la señora Esteban de Castañeda sería de $35.196.821,92.

Señaló que la protección constitucional es urgente en atención a que está pendiente el cumplimiento del fallo y, que la intervención del juez constitucional se hace necesaria, de manera inmediata. Reiteró que las autoridades judiciales demandadas incurrieron en un defecto sustantivo porque, si bien el causante era beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, este solo incluía los requisitos de edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, por lo que para el reconocimiento pensional debía aplicarse el Decreto 3135 de 1968 que fijó la edad de pensión, para los hombres, en 55 años de edad, 20 años de servicio y 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio, elementos que fueron tenidos en cuenta para la liquidación de la prestación periódica del señor Castañeda Flórez.

Añadió que, los factores que debían tenerse en cuenta eran los consagrados en la Ley 33 de 1985, puesto que estos no se encontraban incluidos en el régimen de transición. Precisó que, igualmente, las providencias atacadas incurrieron en el desconocimiento de la sentencias SU-395 de 2017, T-494 de 2017, T-328 de 2018 y T-039 de 2018 proferidas por la Corte Constitucional y las sentencias del 25 de febrero de 2016, 22 de mayo de 2019 y 28 de agosto de 2018, dictadas por el Consejo de Estado, en las que claramente se ha indicado que los factores salariales que integran el IBL para la liquidación prestacional, cuando se trata de beneficiarios de un régimen de transición, no pueden ser los enlistados en las normas anteriores que regulaban la edad, monto y semanas de cotización, sino aquellas consagrados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los cuales se realizaron los aportes correspondientes al sistema.

Enfatizó que en el caso en estudio, existe un abuso palmario del derecho que se configuró por el reconocimiento pensional de una ventaja irrazonable derivada de la errada interpretación que las judicaturas reprochadas le otorgaron al régimen de transición de la Ley 33 de 1985. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de conformidad con los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.

Problema jurídico Corresponde en este caso determinar si, de conformidad con los argumentos planteados en el escrito de impugnación, hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo de primera instancia proferido por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que declaró improcedente el amparo solicitado al no cumplir con el requisito de la subsidiariedad.

Para esto, deberán analizarse los requisitos adjetivos de procedibilidad de la acción de tutela y, en caso de encontrarse que los mismos están debidamente acreditados, se estudiará si las decisiones del 13 de septiembre de 2017 y 19 de febrero de 2020, proferidas por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Santa Marta y el Tribunal Administrativo del Magdalena, respectivamente, vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, en conexidad con el principio de estabilidad financiera del sistema pensional, alegados por la UGPP, al haberse proferido una decisión en la que se incurrió en un defecto sustantivo y en el desconocimiento del precedente del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional. 3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012[4], unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[5], y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”[6] (Negrilla fuera de texto) Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”.

En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[7] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo –procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto –procedencia adjetiva–.

En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; iii) inmediatez y iv) relevancia constitucional.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Cabe reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 4.

Examen de los requisitos, procedencia adjetiva 4.1. En primer término, esta Sala resalta que, el caso objeto de estudio se encuentra revestido de relevancia constitucional, puesto que se advierte que la parte actora solicita la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Tales garantías cuya protección requiere la entidad accionante, tienen rango constitucional, lo cual implica que la misma trasciende el ámbito meramente legal. 4.2. La acción de tutela de la referencia no se dirige contra una sentencia la misma naturaleza, puesto que la providencia que censura la parte actora fue proferida dentro del proceso iniciado por la señora María Ascensión Estaban de Castañeda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado con el número 47001333300720150005100/01. 4.3.

De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez, pues la acción de tutela pretende cuestionar las providencias dictadas el 13 de septiembre de 2017 y 19 de febrero de 2020, esta última proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, la cual fue notificada el 7 de junio de 2020[8], mientras que la petición de amparo se presentó el 14 de octubre de 2020, por lo que desde el 11 de junio de 2020, fecha en la cual la providencia atacada quedó ejecutoriada y en la que se presentó la demanda en ejercicio de la acción de tutela, el término que ha transcurrido es razonable. 4.4.

Ahora bien, frente al requisito de la subsidiariedad, la Corte Constitucional y esta Corporación han señalado el carácter subsidiario de la acción de tutela y su procedencia como mecanismo residual, de tal modo que para que esta acción sea procedente se requiere el agotamiento de los medios judiciales ordinarios y extraordinarios para la protección de los derechos presuntamente vulnerados.

En relación con este aspecto, es del caso analizar los argumentos mencionados en la sentencia SU-427 de 2016, con ponencia del magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez, donde la Corte Constitucional hace un estudio frente a la improcedencia de la acción de tutela para cuestionar sentencias que reconocieron pensiones fundadas en abuso del derecho, sostuvo: “7.22.

Así las cosas, sólo hasta la expedición del artículo 251 de la Ley 1437 de 2011 hubo claridad en cuanto al término para solicitar la revisión de providencias judiciales que reconocieron pensiones fundadas en abuso del derecho, por lo que esa es la disposición que debe regir la caducidad para casos como el estudiado por la Sala en esta oportunidad.

En consecuencia, establecido el término de 5 años para incoar el instrumento de revisión, este Tribunal advierte que, para su contabilización, se fijó como parámetro la ejecutoria de la providencia judicial, el cual no puede servir como referente para determinar la caducidad respecto a la UGPP, en atención al estado de cosas inconstitucional que afrontaba Cajanal[9], por lo que la Sala estima pertinente entender que el plazo para acudir a dicho instrumento debe iniciarse a contar no antes del día en que la demandante asumió las funciones de esta última empresa, es decir, con posterioridad al 12 de junio de 2013. 7.23.

Ahora, frente a la legitimación para interponer el recurso de revisión por la configuración de un abuso del derecho, comoquiera que la Constitución no reguló la titularidad para interponerlo, debe entenderse que recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular, pues son las primeras instituciones llamadas dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero[10]. 7.24.

Por lo anterior, la Corte considera que la UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal. 7.25.

Así las cosas, ante la existencia (sic) otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución.” A su vez, en dicho pronunciamiento, la Corte Constitucional también consideró que la afectación del erario, con ocasión de una prestación evidentemente reconocida con abuso del derecho, puede generar un perjuicio irremediable en el tesoro del Estado, por lo que en casos de graves cuestionamientos jurídicos frente al fallo judicial que impone el pago de prestaciones periódicas a la UGPP, la acción de tutela sería procedente con el fin de verificar la configuración de la irregularidad advertida y así, adoptar las medidas para proteger los derechos fundamentales invocados como vulnerados.

De esta manera, tal como lo señaló la sentencia SU-427 de 2016 “ante la existencia (de) otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución”.

De lo anterior se evidencia que el recurso extraordinario de revisión constituye un mecanismo idóneo y eficaz para controvertir la sentencia de la autoridad judicial accionada y procurar la protección de los derechos fundamentales de la UGPP, alegados como desconocidos en la solicitud. Sin embargo, la entidad no ha hecho uso de dicho recurso, sino que acudió directamente al juez constitucional al presentar la petición de amparo el 14 de octubre de 2020.

Dicha situación resulta inadmisible debido a que la tutela, como ya se advirtió, es un mecanismo residual que no puede ser utilizado para suplantar la competencia de los jueces naturales, o para obviar los trámites ordinarios y extraordinarios que la legislación ha dispuesto para resolver casos como el presente. Por otro lado, la Sala observa que, la entidad también señaló que en el caso en estudio existe un perjuicio irremediable por la afectación económica que se derivó de la decisión de incluir en la liquidación de la mesada pensional de la señora Estaban de Castañeda otros factores salariales, frente a los cuales no tenía derecho, porque no son emolumentos de los consagrados en las normas aplicables, por lo que, en su sentir, se incurrió en un abuso del derecho, lo que haría procedente la acción de tutela presentada en atención a las directrices dictadas por la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016.

La Corte Constitucional en la sentencia SU-631 del 12 de octubre de 2017, con ponencia de la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, en desarrollo de las consideraciones expuestas en la sentencia SU-427 de 2016, indicó que: “El abuso del derecho, según lo ha destacado esta Corporación, supone que su titular haga de una facultad o garantía subjetiva un uso contrapuesto a sus fines, a su alcance y a la extensión característica que le permite el sistema.

Se presenta cuando en el ejercicio de un derecho subjetivo se desbordan los límites que el ordenamiento le impone a este, con independencia de que con ello ocurra un daño a terceros. Es la conducta de la extralimitación la que define al abuso del derecho, mientras el daño le es meramente accidental.”. En la misma providencia se precisó que para que el abuso del derecho, en temas pensionales, admita la intervención del juez constitucional para la protección de la sostenibilidad financiera, éste debe ser palmario, es decir, no solo debe advertirse el ejercicio del derecho pensional sin tener en cuenta los límites que impone el derecho de solidaridad del sistema de seguridad social, sino que, además, deberá constatar la existencia de una ventaja irrazonable que genere un riesgo inminente a los demás afiliados del sistema de seguridad social.

La Corte Constitucional, en las dos sentencias citadas, consideró que el abuso del derecho palmario en materia pensional se presenta cuando existe una vinculación precaria de un servidor público en un cargo de mayor jerarquía y remuneración, en relación con aquel que desempeñaba con anterioridad, o cuando se declara judicialmente el aumento de su mesada pensional con un incremento porcentual significativo desde el punto de vista particular.

Para la Sala, en el caso en examen, no se presenta el abuso del derecho palmario en los términos enmarcados por la Corte Constitucional porque la discusión en torno a la reliquidación de la pensión de la señora María Ascensión Esteban de Castañeda no se circunscribe al tipo vinculación que su cónyuge tenía con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Tampoco se puede considerar que el incremento ordenado por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Santa Marta y el Tribunal Administrativo del Magdalena fuera significativo en relación con lo que ya había sido reconocido por la entidad pensional. Esto porque, tal y como lo afirmó en varias oportunidades la UGPP en el escrito de tutela y en el de impugnación, la pensión de la señora Estaban de Castañeda sin la inclusión de los factores salariales en disputa sería de $1.517.403 y con la inclusión de estos es de $1.804.157,2, es decir, la diferencia mensual es de $286.754,2.

Con base en lo anterior, la Sala concluye que no se evidencia de modo palmario un aumento excesivo, conforme al estudio realizado por la Corte Constitucional en sentencia SU-631 de 2017, pues en los casos allí analizados se demostraban aumentos de entre el 44% y 101%. Además de lo anterior, es del caso precisar que el aumento de la mesada pensional es consecuencia de las decisiones judiciales dictadas dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual surtió el trámite en las dos instancias y debe ser el juez natural el que determine si la decisión vulnera los derechos fundamentales de la entidad demandante, toda vez que no se advierte un abuso del derecho palmario.

Es del caso aclarar que, tal y como lo advierte la Corte Constitucional, en la sentencia citada, cualquier incremento en la mesada pensional que vulnere los principios y las reglas del sistema de seguridad social en pensiones, lo afecta, pero solo aquellos que resulten contraevidentes requieren la intervención del juez constitucional, pues “La remisión de los casos al juez ordinario, no implica de ningún modo restarle relevancia al caso, sino constatar que la urgencia que presenta es relativa y no notoria”.

Por todo lo expuesto, no es procedente superar la subsidiariedad y estudiar el fondo de las presuntas irregularidades que se presentaron en las sentencias del 13 de septiembre de 2017 y 19 de febrero de 2020 proferidas por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Santa Marta y el Tribunal Administrativo del Magdalena, bajo las directrices del abuso del derecho palmario como lo solicita la entidad demandante, pues esta circunstancia no se configura en el caso en estudio.

Por último, es necesario analizar la pretensión expresada por la UGPP de amparar los derechos de manera transitoria, con ocasión de la existencia de un perjuicio irremediable. Para la Sala, dicho perjuicio no se encuentra acreditado, por cuanto la entidad demandante no demostró que el pago de los emolumentos reconocidos en la sentencia cuestionada cause un perjuicio grave al sistema pensional.

Si bien, la UGPP asegura que el pago de la suma de $35.196.821,92 por concepto de retroactivo genera un grave detrimento al erario, este no se encuentra demostrado en el caso en estudio y, con todo, será en el recurso extraordinario de revisión que se estudiará si hay un detrimento y si es procedente la devolución de dineros recibidos de buena fe.

Por lo tanto, para este juez constitucional es claro que en el presente caso no se cumple con el requisito de subsidiariedad que caracteriza a la tutela, por cuanto la UGPP puede hacer uso de un mecanismo de defensa judicial diferente a la solicitud de amparo constitucional, como lo es el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Confírmase la sentencia del 21 de enero de 2021 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado que declaró improcedente acción de tutela presentada por la UGPP, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de esta al Despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] Se refiere a la sentencia proferida en el proceso con radicado número 250002325000200404442 01, con ponencia de la magistrada Bertha Lucía Ramírez De Páez. [2] La notificación se puede verificar en el siguiente vínculo electrónico: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/list_procesos?guid =110010315000202004413011100103 [3] La sentencia de primera instancia fue notificada el 3 de febrero de 2021 y la impugnación fue radicada el 5 del mismo mes y año. [4] Sala Plena del Consejo de Estado.

Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328- 01. Acción de tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P. María Elizabeth García González. [5] El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [6] Ibídem. [7] Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [8] De acuerdo con la información visible en el vínculo electrónico http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/list_procesos?guid =110010315000202004413011100103 [9] Reconocido por la Corte en las sentencias T-068 de 1998 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) y T-1234 de 2008 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), en las que advirtió un problema estructural de ineficiencia e inoperancia administrativa. [10] Cfr. Sentencias T-363 de 1998 (M.P. Fabio Morón Díaz) y T-300 de 2014 (M.P. Luis Guillermo 654321ºGuerrero Pérez).