NULIDAD ELECTORAL – Contra acto de elección de Diputado de la Asamblea Departamental del Atlántico / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD - Características Esta excepción tiene su génesis normativa en el artículo 4 de la Constitución, la cual enuncia que “en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”, ello quiere decir que las normas constitucionales son un referente para la creación de las disposiciones legales en el sistema jurídico colombiano, en ese orden de ideas, debe prevalecer la aplicación de la norma superior frente a aquella de otro rango que se le yuxtaponga.

Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional ha definido que la excepción de inconstitucionalidad es una facultad de los jueces, o inclusive, de toda autoridad pública, de inaplicar una norma jurídica en aquellos eventos en que detecten que se contradicen postulados constitucionales. En consecuencia, “esta herramienta se usa con el fin de proteger, en un caso concreto y con efecto inter partes, los derechos fundamentales que se vean en riesgo por la aplicación de una norma de inferior jerarquía y que, de forma clara y evidente, contraría las normas contenidas dentro de la Constitución Política”.

(…). En virtud de las normas antes señaladas [artículo 4 de la Constitución Política y artículo 148 del CPACA], tanto a petición de parte como de oficio, en cualquiera de los procesos que se adelantan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, resulta procedente establecer si para el caso objeto de estudio una norma es o no contraria a la Constitución Política, y en caso afirmativo que se inaplique, sin perder de vista que la decisión sólo produce efectos para el caso concreto o inter partes, en atención a que el análisis de si el precepto correspondiente debe permanecer o no en el ordenamiento jurídico con efectos erga omnes, está llamado a realizarse en sede de nulidad o constitucionalidad, según el caso, luego de surtido el procedimiento especializado respectivo.

ADJUDICACIÓN DE CURUL – Por derecho personal conforme a lo previsto en el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 / ADJUDICACIÓN DE CURUL – Características del derecho personal / ADJUDICACIÓN DE CURUL – Poder de rehusar la curul adquirida por derecho personal / ADJUDICACIÓN DE CURUL – La no aceptación en el ámbito territorial conlleva la aplicación del esquema de repartición del artículo 263 Superior / ADJUDICACIÓN DE CURUL – Efectos de la aceptación o no de la curul adquirida por derecho personal en el ámbito nacional y territorial El soporte constitucional de las curules que se otorgan en Senado, Cámara de Representantes, Asamblea Departamental, Concejo Distrital y Concejo Municipal para los candidatos que ocupen el segundo lugar en las elecciones presidenciales y de mandatarios territoriales está dado por el artículo 112 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 02 de 2015 (Equilibrio de Poderes).

(…). Estos apartes normativos, fueron promovidos por el Constituyente Derivado en la reforma constitucional de 2015 –conocida como de Equilibrio de Poderes– con el propósito de dotar de verdaderas garantías y representación a las fuerzas de la oposición política, tanto en el nivel nacional como en el territorial. (…). No cabe duda de que la adición que se realizó al artículo 112 de la Constitución Política fue más allá de la mera asignación de una curul.

Ciertamente, se trató de un intento entusiasta por otorgarle contenido material al ejercicio de la oposición en Colombia, en el marco del sistema de pesos y contrapesos, bajo la premisa de que quien ocupa la segunda posición en la carrera por la presidencia y vicepresidencia de la República, una gobernación departamental o una alcaldía distrital o municipal asume un liderazgo natural de control en los distintos niveles del gobierno. Sobre este particular, cabe decir que la Sala ha entendido que, además de ser una prerrogativa para la oposición, la “curul por derecho propio” se constituye en una forma de dotar de eficacia el voto de quienes se decantaron por una opción política o programa que, pese a su representatividad, no logró salir vencedor en las urnas.

(…). A partir de la literalidad de dicha disposición y de la jurisprudencia esbozada previamente, surgen una serie de ingredientes que definen su contenido, a saber: (i) una condición subjetiva, haber sido candidato a alguno de los cargos uninominales enlistados en dicho artículo; (ii) una causa, obtener el segundo lugar como candidato en esos comicios;

(iii) una consecuencia, el surgimiento de un derecho personal en la respectiva curul durante el período de la correspondiente corporación, la llamada “curul por derecho propio”; (iv) una relación con el número de escaños ordinarios esa corporación, dependiendo de si se trata del Congreso de la República o de las demás corporaciones públicas; y (v) las implicaciones frente al supuesto de no ejercicio del derecho personal.

Ahora bien, es suficientemente claro que la legitimación de la curul por derecho propio es cualificada desde el punto de vista del sujeto, en atención a que es exclusivamente un beneficio para el candidato que siga en votos a quien la autoridad electoral declare elegido en el cargo de Presidente y Vicepresidente de la República, gobernador, alcalde distrital y alcalde municipal.

Sí merecen especial consideración los siguientes aspectos: que se trate de un “derecho personal”; que estas curules en el Congreso de la República sean “adicionales”, mientras que en las de asamblea departamental y concejo municipal no, y que se consagre la posibilidad de “no aceptación de la curul”. (…). Con estas claridades y con miras a contextualizar con mayor exactitud el derecho personal de que trata el artículo 112 de la Carta Política, conviene señalar que los artículos 24 y 25 de la Ley Estatutaria 1909 de 2018 (Por medio de la cual se adoptan el Estatuto de la Oposición Política y algunos derechos a las organizaciones políticas independientes) desarrollan la norma constitucional respecto de los congresistas y miembros de corporaciones públicas territoriales.

(…). [L]a Ley 1909 de 2018 ratifica los postulados constitucionales definidos para la curul que deriva del estudiado derecho personal concedido al individuo que logra acaparar la segunda votación más alta al respectivo cargo uninominal, sometiendo su ejercicio, en todos los casos, al régimen de bancadas; concretando, para el caso de los Congresistas, su asiento “adicional” en las respectivas comisiones primeras constitucionales; y definiendo, para los miembros de corporaciones públicas territoriales, el procedimiento de aceptación o rechazo de su curul “fundamental” (no adicional).

Esto último resulta de cardinal importancia, pues constituye uno de los elementos diferenciales respecto de las curules que se obtienen por los mecanismos ordinarios que tienen por objeto las elecciones parlamentarias o las territoriales a través de las cuales se conforma la base de las referidas instituciones. Poder rehusar la curul es una consecuencia de la tipología del derecho adquirido por ser el siguiente en votos respecto del candidato electo a alguno de los cargos uninominales de que trata el artículo 112 Superior.

En otras palabras, la no aceptación a la que se hace referencia deviene de que se trate de un “derecho personal”, que al ser catalogado de la misma manera para la curul del Congreso de la República y para las demás, opera para ambas de la misma manera, independientemente del tipo de colectividad o agrupación de la que provenga el candidato favorecido con ella.

(…). Nótese que para ese ámbito territorial el Constituyente Derivado de 2015 confeccionó un modelo de acuerdo con el que la no aceptación de esa curul conlleva la aplicación del esquema de repartición consagrado en el artículo 263 de la Carta Política. (…). [L]o que se busca con la invocación del artículo 263 Superior es que esa curul de la asamblea o concejo que queda vacante por la no aceptación del candidato que ocupó el segundo lugar en la pugna por ser el primer mandatario del ente territorial, sea suplida por la persona a la que le hubiera correspondido según el reparto ordinario de curules que se hizo en las elecciones en las que resultaron electos los demás miembros de esta última.

(…). Esto refuerza la idea de que, más allá del aval que se recibe de la agrupación política para ocupar el cargo unipersonal, el derecho a la curul que se logra por el candidato que ocupa el segundo lugar en la elección de gobernador o alcalde es del candidato individualmente considerado, es un “derecho personal”, no un derecho sobre el que pueda disponer –por lo menos en cuanto a su aceptación se refiere– el partido, movimiento o grupo significativo de ciudadanos. Exactamente lo mismo ocurre con la curul que la fórmula de presidente y vicepresidente de la República que sigue en votos a la ganadora obtiene en el Senado de la República y en la Cámara de Representantes, respectivamente.

La única diferencia estriba en que por tratarse de curules “adicionales” no es necesario efectuar alguna suerte de redistribución, ya que esta no quitó espacio a alguna persona que tuviera el derecho bajo el voto popular inserto en el marco de las elecciones propiamente parlamentarias. Así, la consecuencia de no aceptar la curul de que trata el artículo 112 Superior en el Congreso de la República no conlleva la posibilidad de que esta sea ocupada por otro, precisamente por la naturaleza personalista del derecho a ocuparla, lo cual no se puede confundir con el deber de ejercicio partidista o de bancada una vez aceptada.

(…). [U]na cosa es aceptar la curul, lo cual se enmarca en el “derecho personal” calificado así por la propia norma, y otra el ejercicio de las atribuciones que le son inherentes, lo cual sí se enmarca en el contexto partidista–, y van más allá de las garantías individuales consagradas en el artículo 40 para el derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político.

(…). Con todo, debe tenerse en cuenta que la noción de “oposición”, aun en el entendido del referido Tribunal, se inscribe dentro de un marco de reconocimiento institucional, que otorga prerrogativas a las fuerzas legítimamente constituidas. Se es oposición, dentro de ese contexto jurídico particular, cuando se es parte de un partido o movimiento con personería jurídica que así se declare con las formas que establece la Ley 1909 de 2018 respecto del Gobierno. (…).

Desde un plano un poco más específico y focal, que es el del “derecho personal” a la curul otorgada al candidato que ocupó el segundo lugar en las justas por el cargo unipersonal de que se trate, –que no se puede confundir con el ejercicio de la oposición que tiene lugar una vez se adquiere la investidura con la toma de posesión del cargo–, otras son las circunspecciones que se deben mirar, pues no se puede considerar opositor al candidato que ocupa el segundo lugar en las elecciones presidenciales, de gobernador o de alcalde, por ese solo resultado electoral, pues una cosa es tener el “derecho personal” a ocupar el cargo, y otra la manera como debe ejercerse en caso de que se acepte la curul.

(…). El hecho de que el derecho a la curul en cuestión sea “personal” debe dimensionarse desde por lo menos tres puntos de vista: (i) el de la simple distinción propia del derecho civil entre derechos reales y personales; (ii) el de que no se trata de un derecho de la agrupación política, sino de la persona en quien recae; y (iii) el que su configuración no se supedita al sistema de fórmula, lo que quiere decir, que tanto el excandidato a la presidencia como el ex candidato a la vicepresidencia –dicotomía a la que no se enfrentan los aspirantes a la gobernación o alcaldía, pero que bien vale mencionar por razones de pedagogía jurídica y desarrollo jurisprudencial– son autónomos para definir, por separado, si aceptan la curul que les correspondería en el Congreso.

(…). Para el caso de la curul consagrada en el artículo 112 de la Carta, tal renuncia al derecho, o como lo dispone la norma, la “no aceptación”, apareja una suerte de extinción de la curul en cuanto al Congreso de la República concierne, y la aplicación del esquema de distribución del artículo 263 de la Carta Política en tratándose de las demás corporaciones públicas, como garantía de respeto por el sistema democrático y por el mejor derecho a partir de la representación que concierne a las distintas agrupaciones políticas enfrentadas en la contienda electoral que sirvió para definir la base de las respectivas asambleas y concejos.

(…). [L]a posibilidad de aceptar el cargo, entendida como un derecho personal, responde a una dinámica completamente distinta, por cuanto en este evento no se busca asegurar la voluntad electoral directa de los sufragantes frente a la elección de una determinada dignidad –que votaron por un candidato a un cargo uninominal, no por un aspirante a corporación pública–, sino de hacer valer, de forma indirecta, ese respaldo a la fuerza política en cuestión identificada en términos cuantitativos (por el número de votos) de constituirse en un instrumento de la representación en otro espacio democrático y deliberativo.

Básicamente, no se puede obligar al candidato vencido en la elección de presidente, vicepresidente, gobernador o alcalde a aceptar el cargo de congresista, diputado o concejal, pues ello es una consecuencia indirecta de su derrota, siempre que le haya significado el segundo lugar en esa carrera por la silla de primer mandatario del nivel respectivo.

(…). En condiciones normales (voto directo), el derecho a la curul es del partido que recibió los votos para la elección de la respectiva corporación; en el contexto del mencionado derecho personal (voto indirecto), es propio de quien ocupó el segundo lugar en las elecciones correspondientes para primer mandatario nacional o local, el cual, de aceptarlo se somete a los deberes y obligaciones democráticas y partidistas que le son inherentes.

En ese orden de cosas, es menester precisar que, en estos eventos, la posibilidad de acceder al cargo no es de la agrupación política o para la defensa de los intereses que a esta le asisten, sino de la persona que ocupó el segundo lugar en la carrera a los reputados cargos unipersonales. (…). Para finalizar, conviene poner de presente que el hecho de que el Congreso de la República sea el órgano representativo por excelencia –consideraciones que, guardadas las proporciones se hace extensiva a las corporaciones administrativas públicas del orden territorial–, y la democracia el vehículo para su configuración, no quiere decir que bajo toda circunstancia deba entenderse que el voto popular es la única fuente catalizadora del acceso a dichas corporaciones, o a otras.

El ejemplo más notorio de ello lo constituyen las curules que la Constitución Política concede directamente a la fuerza política que surgió del Acuerdo negociado en la Habana y celebrado en el Teatro Colón de Bogotá a finales del año 2016. (…). La hipótesis que resulta del “Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera” –cuya finalidad difiere de la del derecho personal consagrado en el artículo 112 de la Carta, dado el necesario respaldo popular que lo precede–, resulta un poco más compleja, en la medida en que los artículos transitorios 2° y 3° que incorpora el artículo 1° del Acto Legislativo 03 de 2017, de un lado, consultan un escenario de elección directa para dicha agrupación, que permite ocupar escaños en el Congreso en las mismas condiciones que cualquier aspirante, pero, del otro lado, establece una fórmula subsidiaria que, en todo caso, les garantiza hasta 5 curules adicionales en el Senado y otras 5 en la Cámara de Representantes para los períodos 2018-2022 y 2022-2026.

Se trata de un sistema de designación que conjuga elementos de elección directa con otros factores que podría llamarse de designación nominativa, en signo de metáfora con el derecho cambiario que confiere un beneficio que solo puede ser cobrado por la agrupación política en nombre de la cual se expide. Lo llamativo, (…) de esta figura es que se imbuye de matices carentes de contenido eleccionario, que recae sobre los actos de elección por voto popular, pues en el caso de configurarse esa “designación nominativa” no habría electores que defraudar por el hecho de dimitir, como si sucede con las curules que se provee bajo el sistema de “elección directa”.

Por último, se reconoce la existencia de la designación de curules que se realiza en ejercicio del “derecho personal” que ahora convoca a esta Sala, embebido en los artículos 112 Constitucional y 24-25 de la Ley 1909 de 2018 (Estatuto de la Oposición). Claramente no se trata de una “elección directa”, toda vez que la contienda electoral que le precede tiene por objeto la provisión de cargos unipersonales, entiéndase presidente y vicepresidente de la República, gobernador departamental y alcalde distrital o municipal.

Tampoco se subsume en la tipología que he resuelto llamar “designación nominativa”, porque no se perfila hacia la ocupación de curules que la Constitución reserva a una determinada agrupación política, habida cuenta que la curul que nace del derecho personal tiene nombre propio, y emerge del reconocimiento de la representatividad de una fuerza política encarnada por el ciudadano que se ve aupado por un hecho político, como es la calidad factual que denota obtener la segunda votación más alta para un candidato en la pugna por alguna de las reputadas representaciones unipersonales.

Es así como la configuración del mentado “derecho personal”, podría ser la materialización del otorgamiento de una garantía del control político, en el sistema de pesos y contrapesos que conjuga oficialismo, independencia y oposición legítimamente constituida. NULIDAD ELECTORAL – Contra acto de elección de Diputado de la Asamblea Departamental del Atlántico / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD – No aplica entre dos normas que pertenecen a la Carta Política / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD – La constitucionalidad del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 declarada por la Corte Constitucional, releva a la Sala Electoral del estudio de la inaplicación por inconstitucional de dicha norma En el presente caso, es necesario tener en cuenta que el actor insiste en su recurso de alzada sobre las pretensiones y el concepto de violación de la demanda, esto es, inaplicar, por vía de excepción de constitucionalidad el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, por presuntamente ser contrario al Preámbulo de la Carta, así como a los artículos 2, 13, 40 y 299 de la Constitución, es decir, porque vulnera el principio a la igualdad, el principio de confianza legítima, el derecho a ser elegido y la eficacia del voto.

De acuerdo con las pruebas aportadas al plenario, se tiene que: el señor Santander Aguilar Villa [demandante] participó en los comicios electorales del 27 de octubre de 2019, como candidato a la Asamblea del Departamento del Atlántico, con el aval de la Coalición Unidos Podemos. En el marco de las mismas elecciones, el señor Nicolás Fernando Petro Burgos [demandado], aspiró a ocupar el cargo de Gobernador del Atlántico, con el aval de la coalición Colombia Humana Atlántico.

(…). [E]l demandado, en el acto de la declaratoria de la elección de la Gobernadora del Departamento del Atlántico, manifestó aceptar ocupar por derecho propio una curul en la Asamblea Departamental del Atlántico, de conformidad con el artículo 1° del Acto Legislativo 02 de 2015, que adicionó el artículo 112 de la Constitución Política y el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018.

(…). [A]duce el actor que debe darse la inaplicación por inconstitucional el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, esto es, por ser violatorio del derecho a la igualdad. Sobre este tópico es necesario indicar, el artículo 4 Constitucional, refiere como presupuesto para que aplique la citada figura, la incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma de inferior jerarquía. Atendiendo, lo antes dicho es claro que el actor no puede pretender inaplicar el mentado artículo, por supuestamente atentar contra el derecho a la igualdad y el de ser elegido, pues de conformidad con lo referido, la excepción de inconstitucionalidad supone la primacía de la Constitución confrontada con las normas de rango legal y no entre dos normas que pertenecen a la Carta Política.

(…). [L]a Corte Constitucional realizó el análisis de constitucional del proyecto de ley estatutaria No. 03/17 Senado y 006/17 Cámara, disposición “por medio del cual se adopta el Estatuto de la Oposición Política y algunos derechos a las organizaciones políticas independientes”, ello a través de la sentencia C- 018 del 4 de abril de 2018, con ponencia del magistrado Alejandro Linares Cantillo, providencia que respecto del artículo 25 controvertido en el presente asunto, puntualizó que la norma se encontraba ajustada a la constitución. (…).

En ese orden de ideas, es claro que la Corte Constitucional se ocupó del estudio completo de constitucionalidad del artículo 25 de la Ley Estatutaria 1909 de 2018, para lo cual advirtió que reproduce el contenido del artículo 112 Superior, encontrándola ajustada al ordenamiento jurídico y en especial a la Constitución Política de 1991. Resulta evidente, entonces, que el análisis constitucional se efectuó por la guardiana de la Constitución, lo que de suyo releva a la Sala Electoral del Consejo de Estado para reabrir por medio de la acción de nulidad electoral, a partir de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad generadora de la solicitada inaplicación normativa, toda vez que se trató de un debate que fue zanjado por el juez constitucional natural.

(…). NULIDAD ELECTORAL – Contra acto de elección de Diputado de la Asamblea Departamental del Atlántico / ADJUDICACIÓN DE CURUL – La asignación de curul por derecho personal no vulnera el derecho a la igualdad Respecto a la presunta vulneración del principio de la igualdad alegado por el demandante, es necesario concluir que no existe desconocimiento alguno, en la medida en que la distinción efectuada en cuanto al derecho personal de quienes ocupan las segundas votaciones en los cargos de presidente, vicepresidente, respecto del que se predica para lo que aspiraron a ser elegidos gobernadores o alcaldes, tiene su génesis y proviene de un mandato del constituyente derivado [contenido en el inciso 5 del artículo 112 Constitucional].

(…). El mentado artículo 25 de la Ley 1909 de 2008, lo que hizo fue desarrollar el mandato constitucional en cita. Así mismo, se itera que dicha disposición fue objeto de análisis por la Corte Constitucional, que estimó válida la reforma introducida, sin que se evidenciara incursión en una diferenciación odiosa frente a algunas personas individual o grupalmente consideradas.

(…). Valga recordar que el baremo para evaluar las vulneraciones al principio a la igualdad tiene un componente relacional que necesariamente debe ser evaluado, para así permitir por vía de la comparación en punto nodal de la desigualdad. Ese manejo ha sido por años decantado por los jueces constitucionales y por la Corte Constitucional, como se lee en la sentencia C-178 de 2014.

(…). De tal suerte, que de lo anterior emerge que los presupuestos para determinar la configuración del supuesto en que se transgrede el referido derecho estarían dados por los siguientes ítems: i) Establecer de ser posible las condiciones para contrastar la situación, a partir de la determinación de dos grupos o personas o situaciones de hecho. ii) Determinar si esos sujetos o actividades que se pretenden comparar son iguales o desiguales desde el punto de vista fáctico. iii) Así también, fijar un parámetro o criterio de comparación para analizar las similitudes y diferencias. iv) Tener claro si se trata, o bien, de un tratamiento distinto entre iguales, o bien, de un trato igual entre desiguales y si ello, en los dos casos, es razonable o no, dependiendo del parámetro bífido de si se persigue un fin constitucionalmente legítimo y que no restrinja en exceso los derechos de uno de los sujetos o actividades que se comparan.

(…). De lo anterior se sigue que no se vulneró el derecho a la igualdad contenido en el artículo 13 de la Constitución Política, por la distinción de las situaciones aplicables a la curul por derecho propio en el caso de la dupla Presidente- Vicepresidente del de la cabeza de las entidades territoriales, en atención a que si bien se parte de la figura de reciente creación del derecho propio, los cargos en cuestión y las circunstancias eleccionarias son diferentes.

En principio, el test para valorar si existe o no transgresión al principio de igualdad, se diría que la determinación del criterio de comparación está dado porque se está en el campo de la curul por derecho propio, acorde al contenido del inciso segundo del artículo 112 Superior, con la modificación que introdujo el Acto Legislativo 02 de 2015 (art. 1) superado este primer estadio, la Sala encuentra que el segundo parámetro no se encuentra, es decir, no se está en la perspectiva de un trato igual entre desiguales ni desigual entre iguales, precisamente devenido de las diferencias entre los cargos de Presidente y Vicepresidente y Gobernador y Alcalde.

(…). Por otra parte, mientras que en el caso del Presidente y Vicepresidente, los perdedores con mayor votación asumirán respectivamente una curul en el Senado y otra en la Cámara de Representantes, dado que el Congreso está integrado por dos Cámaras y entonces entrarán a ser parte del poder legislativo. En lo territorial, el derecho propio se ejerce en las corporaciones de elección popular que continúan siendo administrativas y que no tienen composición bicameral, tampoco son concreciones, apéndices o representaciones del poder legislativo.

(…). Valga recalcar, que el alcance que le dieron los ponentes al cuestionado esquema de asignación de curules, se afincó en importantes principios democráticos y de legitimidad pública, pues no se trató únicamente de reconocer una forma de representación política, sino también de aupar el ejercicio del control político, en el marco del sistema de pesos y contrapesos, a partir de un hecho electoral conocido –el resultado de la contienda electoral–, que busca dar fuerza operativa a una idea de gobierno que remarque en las corporaciones públicas el principio de separación de poderes.

Así las cosas, emerge de lo dicho que dentro de los presupuestos del test, la situación escrutada no supera las etapas necesarias que den cuenta sobre la violación del principio de igualdad. NULIDAD ELECTORAL – Contra acto de elección de Diputado de la Asamblea Departamental del Atlántico / ADJUDICACIÓN DE CURUL – La asignación de curul por derecho personal no es contrario al principio de eficacia del voto [E]l principio de la eficacia del voto radica, en que la voluntad popular, es decir, el interés general, sea respetada, con el fin de que incida en la elección de los gobernantes de manera efectiva.

(…). Bajo la perspectiva del principio de eficacia del voto, en el asunto planteado observa la Sala que el demandante asegura que con la aplicación de lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, que dio como resultado el otorgamiento de la curul al señor Nicolás Fernando Petro Burgos, se desconocen los 9.473 votos que obtuvo, suficientes para alcanzar una curul en la Asamblea Departamental del Atlántico.

Para la Sala dicho principio no se encuentra desconocido, al contrario, el mismo hace parte de la finalidad con la que se creó la norma estatutaria, artículo 25 de la Ley 1909 de 2018. (…). Por lo anterior es claro, que el fin de dicha reforma no fue otro sino dotar de eficacia el voto ciudadano, permitiendo que el segundo candidato más votado (ya sea para presidente y vicepresidente o gobernadores o alcaldes) pueda acceder a la corporación pública correspondiente (Congreso o corporaciones territoriales, respectivamente), por lo que, la configuración del mentado “derecho personal”, puede ser interpretado como el otorgamiento de una garantía del control político en el sistema de pesos y contrapesos que conjuga oficialismo, independencia y oposición legítimamente constituida.

NULIDAD ELECTORAL – Contra acto de elección de Diputado de la Asamblea Departamental del Atlántico / PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA – Alcance / ADJUDICACIÓN DE CURUL – La asignación de curul por derecho personal no vulnera el principio de confianza legítima / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA El impugnante señaló que el legislador no previó las consecuencias de expedir el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, ya que así como le otorgó credencial al Senado y Cámara a la segunda dupleta en votación en las elecciones para Presidente y Vicepresidente de la República, debió establecer el mismo tratamiento para los entes territoriales, respetando el derecho a la igualdad y el principio de confianza legítima de estos candidatos territoriales.

Se tiene que, en esencia, la confianza legítima consiste en que el ciudadano debe poder evolucionar en un medio jurídico estable y previsible, en cual pueda confiar. (…). Entonces, bajo el principio de confianza legítima, la administración está obligada a respetar las expectativas legítimas de las personas sobre una situación que modifica su posición de forma intempestiva.

No obstante, las expectativas deben ser serias, fundadas y provenir de un período de estabilidad que permita concluir razonablemente que efectivamente se esperaba un determinado comportamiento por parte de la administración. A través del principio de confianza legítima se ha logrado un balance entre los intereses públicos y privados, al permitir que la administración avance en el desarrollo de su gestión, pero al mismo tiempo proteja la buena fe que el sujeto había depositado en la administración pública, de la que espera una estabilidad con respecto a las condiciones vigentes.

En la relación entre la administración y el administrado, se entiende que la primera tiene la facultad de cambiar condiciones mediante la adopción de medidas como políticas públicas, programas y actuaciones, cuando lo hace bajo los parámetros legales y constitucionales, siempre que proteja las expectativas del administrado, esto es, cuando se cumplen requisitos de estabilidad y buena fe.

Teniendo claro lo anterior, la Sala encuentra que no se observa vulneración del principio de confianza legítima, en la medida que la Ley 1909 de 2018 entró en vigencia el 20 de julio de 2018 y que las inscripciones para participar como candidato en las elecciones de autoridades territoriales del 27 de octubre de 2019, fueron del 27 de junio al 27 de julio del mismo año. Por lo tanto, el actor de forma anticipada debió conocer la legislación aludida en la que se dio regulación legal a la curul por derecho propio y cuya génesis deviene del Acto Legislativo de 2015, por tanto, podría preveer las consecuencias que podrían generarse para su aspiración a la asamblea departamental, ante el eventual ejercicio del derecho personal por parte de quien ocupara la segunda votación a la gobernación del Atlántico, concretamente, que serían 13 y no 14 las curules que serían distribuidas entre quienes aspiraron directamente a la duma departamental.

NULIDAD ELECTORAL – Contra acto de elección de Diputado de la Asamblea Departamental del Atlántico / ADJUDICACIÓN DE CURUL – Inexistencia de vacío normativo por la asignación de curul por derecho personal Finalmente, en cuanto al supuesto vacío normativo que debe ser llenado por la jurisprudencia, relacionado con la asignación de una curul existente en corporaciones territoriales, y no una adicional, como en el caso del Congreso la Sala precisa que el mismo no existe.

(…). Cuando la reputada norma en su artículo 25 [de la Ley 1909 de 2018] estipula que “en caso de no aceptación de la curul en las corporaciones públicas de las entidades territoriales, la misma se asignará de acuerdo con la regla general de asignación de curules prevista en el artículo 263”, lo que realmente hace es definir un parámetro de orden democrático, habida cuenta que, en virtud de lo señalado en el inciso inmediatamente anterior, para las corporaciones públicas territoriales esta curul especial no incrementa el número de asientos en la correspondiente duma departamental o concejo distrital o municipal.

Nótese que para ese ámbito territorial el Constituyente Derivado de 2015 confeccionó un modelo de acuerdo con el que la no aceptación de esa curul conlleva la aplicación del esquema de repartición consagrado en el artículo 263 de la Carta Política. (…). Por ende, lo que se busca con la invocación del artículo 263 Superior es que esa curul de la asamblea o concejo que queda vacante por la no aceptación del candidato que ocupó el segundo lugar en la pugna por ser el primer mandatario del ente territorial en el que opera esa corporación pública, sea suplida por la persona a la que le hubiera correspondido según el reparto ordinario que se hizo en las elecciones en las que resultaron electos los demás miembros de esta última.

Por lo anterior, es claro que no existe vacío normativo dejado por el constituyente, al contrario, previó la posibilidad de la no aceptación de la curul y señaló que para asignar la misma se debe remitir a la regla general de asignación de curules prevista en el artículo 263 Superior, y es evidente, entonces, que este alegato no tiene vocación de prosperidad.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la excepción de inconstitucionalidad, consultar: Corte Constitucional, sentencia SU 132 del 13 de marzo de 2013, M.P. Alexei Julio Estrada. Sobre la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, consultar, entre otras que se citan: Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 28 de febrero de 2019, M.P. Rocío Araújo Oñate, rad. 25000- 23-41-000-2018-01126-01(ACU);

Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 4 de agosto de 2016, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, rad. 11001-03-28-000-2015-00050-00. En cuanto a características de la excepción en mención, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-122 de 1 de marzo de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. Sobre la asignación de curul por derecho personal y que se constituye en una forma de dotar de eficacia el voto de quienes se decantaron por una opción política o programa que, pese a su representatividad, no logró salir vencedor en las urnas, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 12 de noviembre de 2020, M.P. Rocío Araújo Oñate, radicación 63001-23-33-000-2019-00253-02.

En cuanto al control previo de la Ley Estatutaria 1909 de 2018, Estatuto de la Oposición, refiriéndose al artículo 24, consultar: Corte Constitucional, sentencia C- 018 de 2018. En cuanto a las elecciones y que los elegidos tienen la obligación de tomar posesión del cargo, dado el compromiso que tienen con sus electores, el cual se encuentra protegido por los principios pro electorem y pro electoratem, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de unificación de 7 de junio de 2016, M.P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 11001-03-28-000-2015-00051-00.

Sobre el propósito de estimular el ejercicio de la oposición que de forma natural correspondería a quien ha perdido la elección, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-018 de 2018. Sobre el derecho a la igualdad, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-178 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. Acerca del principio de la eficacia del voto, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 15 de diciembre de 2016, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. rad. 13001-23-33-000-2016-00106-01.

Sobre el principio de confianza legítima, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 18 de septiembre de 2020, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, rad. 20001-23-33-000-2020-00002-01. Sobre el mismo tema igualmente consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 6 de agosto de 2020, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, rad. 11001-03-28-000-2020-00040-00.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 4 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 112 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 263 / ACTO LEGISLATIVO 02 DE 2015 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 148 / LEY 1909 DE 2018 – ARTÍCULO 24 / LEY 1909 DE 2018 – ARTÍCULO 25 / CÓDIGO ELECTORAL – ARTÍCULO 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 08001-23-33-000-2020-00012-01 Actor: SANTANDER AGUILAR VILLA Demandado: NICOLÁS FERNANDO PETRO BURGOS, DIPUTADO DEL ATLÁNTICO, PERÍODO 2020-2023 Referencia: MEDIO DE CONTROL ELECTORAL - Derecho personal a acceder a una curul al obtener el segundo lugar en las votaciones – Asamblea departamental (curul por derecho propio) – Reiteración jurisprudencial FALLO – SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el fallo de 16 de diciembre de 2020, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección C, mediante el cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda El señor Santander Aguilar Villa, por intermedio de apoderado, presentó demanda de nulidad electoral contra el acto elección del señor NICOLÁS FERNANDO PETRO BURGOS en calidad de diputado de la Asamblea Departamental del Atlántico, para el período 2020-2023, al considerar que se expidió con infracción a las normas en que debió sustentarse, pues en su criterio se debía inaplicar el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, por lo que solicitó que se declare: “1.- Inaplicar, por vía de excepción, el contenido de la norma señalada en el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, por ser contraria del Preámbulo de la Constitución Política y a los artículos 2, 13, 40 y 299 Superior 2.- Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el formato E-26 de 2019, por medio del cual la Comisión Escrutadora Departamental declaró la elección del señor Nicolás Fernando Petro Burgos, como diputado electo a la Asamblea Departamental del Atlántico, para el período 2020-2023, en cumplimiento del artículo 25 de la ley 1909 de 2018. 3.- Que se ordene a la autoridad electoral respectiva, se llame a ocupar la curul vacante al señor Santander Aguilar Villa, como diputado a ocupar la curul número 14 de la Asamblea Departamental del Atlántico, período 2020-2023, por haber obtenido 9.473 votos, según los escrutinios realizados por la autoridad electoral.”. 1.2.- Soporte fáctico Como fundamentos fácticos, en síntesis, se plantearon los siguientes: Para lo concerniente al debate, la parte actora señaló que se inscribió como candidato a la Asamblea Departamental del Atlántico, con el aval de la Coalición Partido Socialista-Unidos Podemos, obteniendo 9.473 votos, según el E-26.

Precisó que no obtuvo la credencial como diputado a la Asamblea Departamental del Atlántico, a pesar de haber conseguido los votos suficientes, pues esa misma curul fue concedida al señor Nicolás Fernando Petro Burgos, quien quedó de segundo en la disputa a la Gobernación, en aplicación del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018. 1.3.- Normas violadas y concepto de la violación Para sustentar sus pretensiones, el actor manifestó que el acto demandado es nulo por cuanto el otorgamiento de la curul al señor Nicolás Fernando Petro Burgos, en virtud de lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, viola los derechos fundamentales a la igualdad y de ser elegido, al obtener los votos suficientes para alcanzar una curul en la Asamblea Departamental del Atlántico.

Igualmente, alegó que se viola lo estipulado en el artículo 299 de la Constitución, además del principio de confianza legítima y eficacia del voto que al ser contabilizado constituye un patrimonio político que no puede ser desconocido. Sostiene, además, que obtuvo una votación de 9.473 votos, según los escrutinios realizados por la autoridad electoral, quedando a un paso de convertirse en Diputado, si el señor Nicolás Fernando Petro Burgos no hubiese aceptado la credencial que le otorgó la autoridad electoral, por haber ocupado el segundo lugar en la contienda por la Gobernación del Atlántico, violando así sus derechos adquiridos. 2.

El trámite de la demanda de nulidad electoral 2.1.- Auto admisorio El Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección C, mediante providencia del 17 de enero de 2020, admitió la demanda y ordenó las notificaciones de rigor (art. 277 del C.P.A.C.A.). 2.2.- Contestaciones 2.2.1. Del demandado, señor NICOLÁS FERNANDO PETRO BURGOS El apoderado judicial del demandado, contestó la demanda, oponiéndose a la prosperidad de la misma, argumentando que la curul otorgada a su mandante se hizo como un derecho personal, personalísimo e intransferible, en virtud de la adición del artículo 112 de la Constitución[1], realizada mediante Acto Legislativo No. 02 de 2015, la cual fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-029-18 de 2 de mayo de 2018, Magistrado Ponente Dr. Alberto Rojas Ríos.

Adujo que el sistema de cómputo de votos y la asignación de curules, conforme lo dispone el artículo 263 Superior, no riñe con la enmienda del artículo 112 de la Constitución, como tampoco con lo prescrito por la Ley Estatutaria 1909 de 2018, en tanto esas normas fueron declaradas exequibles mediante sentencia C-018 de 2018, en virtud del control constitucional previo, integral y definitivo.

Esta decisión hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, por lo que se hace imposible aplicar el control constitucional excepcional. 2.2.2. La Registraduría Nacional del Estado Civil y el Consejo Nacional Electoral guardaron silencio. 3.- Auto sentencia anticipada Con auto del 3 de noviembre de 2020, el magistrado ponente de la primera instancia informó a las partes que el proceso sería objeto de sentencia anticipada, de conformidad con el Decreto Legislativo 806 de 2020.

En esta misma providencia, resolvió las excepciones previas, declarando no probada la cosa juzgada constitucional; incorporó las pruebas y ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión y concepto, respectivamente. Las partes descorrieron el traslado de alegaciones reiterando los argumentos expuestos en la demanda y su contestación, respectivamente, mientras que el agente del Ministerio Público no rindió concepto. 4.

Fallo de primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 16 de diciembre de 2020, negó las pretensiones de la demanda. Precisó que el eje central de la demanda es la inaplicación del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, en tanto otorgó el derecho personal al candidato que le siga en votos a quien la autoridad electoral declare elegido en el cargo de gobernador de departamento, en este caso, a ocupar una curul en la Asamblea Departamental del Atlántico, durante el período de la correspondiente corporación. Al respecto, el a quo indicó que no resulta procedente aplicar la mencionada excepción, toda vez que la Corte Constitucional, en el ejercicio del control previo de constitucionalidad, estudió el proyecto de ley estatutaria mediante la cual se reglamentó el Estatuto de la Oposición, declarándola exequible en sentencia C-018 de 2018.

Señaló que las razones por las cuales la Corte Constitucional tomó esa decisión se sintetizan en que los artículos que el demandante solicita se inapliquen, son una reproducción del texto constitucional, esto es, el artículo 112, que establece: i) el derecho personal a ocupar una curul en Senado, Cámara, asamblea departamental, concejos distritales o municipales, respectivamente, para aquellos candidatos que le sigan en votos a quien la autoridad electoral declare elegido en el cargo de presidente y vicepresidente de la República, gobernador de departamento, alcalde distrital y alcalde municipal; ii) la adición de curules en Senado y Cámara, cuando se trate de elecciones de presidente y vicepresidente y, iii) el no incremento de curules en el orden territorial.

Reiteró que, en el caso concreto, se está frente a la improcedencia de la excepción de inconstitucionalidad, toda vez que ya se ha producido un pronunciamiento sobre su constitucionalidad y no podía desconocer lo dispuesto por la Corte Constitucional en relación con la exequibilidad de la Ley 1909 de 2018. Finalmente señaló que, como quiera que la asignación de la curul en las circunstancias relatadas en precedencia fue establecida por el Constituyente derivado, a través de un Acto Legislativo, lo que materialmente se traduce en que es la misma Constitución, la parte actora no puede pretender, so pretexto de la mencionada excepción, que la Sala y, en general, esta jurisdicción analice y revise una norma que es una reproducción de un canon constitucional, pues ello equivaldría a que un juez ordinario decida sobre la constitucionalidad de la Carta Fundamental. 5.

Recurso de apelación El actor interpuso recurso de apelación contra el fallo que negó las pretensiones de la demanda, el cual sustentó como sigue: Reiteró que se debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad pues el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, en su criterio viola el Preámbulo de la Carta, así como los artículos 2, 13, 40 y 299 Superiores.

Manifestó que, si bien el señor PETRO BURGOS tiene derecho a su curul en la Asamblea por las circunstancias indicadas en la norma antes mencionada, con mayor razón el demandante que se inscribió para esa corporación de elección popular y obtuvo los votos necesarios para ocupar la última curul, por lo que se está vulnerando el principio de la igualdad.

Finalizó señalando que es evidente la existencia de un vacío normativo que lesiona los derechos políticos del actor. 6. Trámite en segunda instancia 1. Auto admisorio Mediante providencia del 9 de febrero de 2021, se admitió el recurso de apelación y se ordenó correr traslado a las partes para alegar y al Ministerio Público para que rindiera concepto. 2.

Alegatos en segunda instancia 1. Del demandante, señor Santander Aguilar Villa Dijo reiterar los argumentos esgrimidos en el trámite de primera instancia, principalmente en la demanda, e indicó “…hacemos referencia a la supremacía de la Constitución y a los derechos fundamentales a la igualdad y de confianza legítima que se le han violado a mi poderdante y a un vacío normativo de la Ley 1909 de 2018.”. 2.

Del demandado, señor NICOLÁS FERNANDO PETRO BURGOS Solicitó confirmar el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, el día 16 de diciembre de 2020, al considerar que el actor no obtuvo derecho político alguno, solo una mera expectativa. Afirmó que “en términos de representación democrática o cuantitativos, tal como simplistamente lo plantea el apelante, decir que, mientras el señor SANTANDER AGUILAR ÁVILA obtuvo 9.473 a la Asamblea del Atlántico (Guarismo que no fue suficiente conforme a la regla de repartición de curules normada por el artículo 263 superior para ocupar un escaño en la Asamblea del Atlántico), el doctor NICOLÁS PETRO BURGOS obtuvo CIENTO NOVENTA Y UN MIL NOVECIENTOS SETENTA Y DOS VOTOS VALIDOS (191.972) votos a su favor, ubicándose como segunda votación a la gobernación (sic) del Atlántico, reconociéndosele por ese hecho electoral su derecho personal político a ocupar una curul en la Duma del Atlántico, en representación de igual número de sus votantes, y, al final de todos los atlanticenses, en virtud del Estatuto de la Oposición.” Aseguró que no existe el vacío normativo alegado por el recurrente debido a que los artículos 112 superior y 25 de la Ley 1909 de 2018, claramente indican las reglas centrales de la reforma constitucional, los términos de protección de los derechos fundamentales de igualdad y del derecho político y las reglas de juego democrático previamente establecidas a partir de la adopción del Estatuto de la Oposición. 7.

Concepto del Ministerio Público en segunda instancia Mediante Concepto No. 39 del 2 de febrero de 2021, la Procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado, se manifestó sobre las demandas acumuladas, con escrito en el cual solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia. Precisó que, en cuanto al derecho personal a ocupar un cargo en corporación pública, el legislador estatutario, en cumplimiento del deber de regular el estatuto de la oposición, expidió la Ley 1909 de 2018 y, frente a lo preceptuado en el artículo 25, conceptuó que lo que allí se consagra, más que un derecho de la oposición, es el desarrollo del reconocimiento que hizo el constituyente derivado para que aquellas mayorías que, si bien no lograron acceder a ocupar el cargo uninominal al que optaron, tengan representación en el órgano o corporación popular, en el que podrán exteriorizar sus políticas, hacer control al ejecutivo de turno, etc.; y la finalidad de la regulación es que el voto expresado en las urnas para el candidato que siguió en sufragios al ganador, pueda tener algún efecto o valor.

Indicó que las normas constitucionales, legales (estatutarias y por ende también constitucionales) y las reglamentarias, establecieron de manera expresa y diáfana que las curules a otorgar en las corporaciones públicas de elección popular, a las segundas votaciones en los cargos uninominales a nivel territorial, en virtud de la manifestación de aceptación por escrito, harían parte de las establecidas y no aumentarían el número de miembros de dichas corporaciones, por consiguiente, contrario a lo sostenido por el apoderado del demandante en el recurso de apelación, no existen antinomias o choque de valores constitucionales, como tampoco, vacíos que deban ser objeto de integración a partir de la forma de adjudicar las curules en las corporaciones públicas territoriales.

Manifestó que al no existir un vacío normativo no hay nada que deba ser complementado por el Legislador o los jueces administrativos, pues la designación como diputados y concejales distritales y municipales, de quienes ocuparon los segundos puestos en la votación para los cargos de gobernadores y alcaldes municipales o distritales, fue un tema que se reguló de manera específica y con suficiencia en los artículos 112 y 163 de la Constitución, así como, por los artículos 24 y 25 del Estatuto de la Oposición, Ley 1909 del 9 de julio de 2018, y los artículos 2 y 3 de la Resolución 2276 de 2019 del Consejo Nacional Electoral.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con los artículos 150 y 152, numeral octavo[2] del C.P.A.C.A. (modificados por los artículos 26 y 28 de la Ley 2080 de 2021[3], respectivamente), en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, la Sección Quinta es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 16 de diciembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que negó la solicitud de nulidad del acto de elección acusado que recae sobre el cargo de diputado de Asamblea. 2.- Acto demandado Se trata del formulario E-26 ASA de 27 de octubre de 2019, en el que se declaró la designación de NICOLÁS FERNANDO PETRO BURGOS como diputado del Atlántico para el período 2020-2023 y que fue adjuntado por el actor adosado al escrito de la demanda. 3.

Problema jurídico Acorde con los argumentos de apelación, se impone determinar si el fallo de primera instancia debe mantenerse incólume o si por el contrario, debe ser revocado, teniendo en cuenta que a juicio del actor es nulo el acto electoral que reconoció el derecho personal del señor NICOLÁS FERNANDO PETRO BURGOS a ocupar una curul como diputado del departamento del Atlántico, por cuanto se debió inaplicar por inconstitucional el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018.

Lo anterior, por supuestamente infringir el principio de igualdad, al establecer un trato diferenciado en cuanto a la forma de materializar la mencionada prerrogativa en las asambleas departamentales, así como también por afectar la confianza legítima y por haber sido expedido sin tener en cuenta el principio de eficacia del voto. Para el estudio de los argumentos de la apelación, se estima pertinente realizar algunas consideraciones sobre los siguientes ejes temáticos: i) la excepción de inconstitucionalidad; ii) el derecho personal previsto en el artículo 25 de la Ley Estatutaria 1909 de 2018 y iii) finalmente el caso concreto. 3.1.

De la excepción de inconstitucionalidad Esta excepción tiene su génesis normativa en el artículo 4 de la Constitución, la cual enuncia que “en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”, ello quiere decir que las normas constitucionales son un referente para la creacción de las disposiciones legales en el sistema jurídico colombiano, en ese orden de ideas, debe prevalecer la aplicación de la norma superior frente a aquella de otro rango que se le yuxtaponga.

Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional ha definido que la excepción de inconstitucionalidad es una facultad de los jueces, o inclusive, de toda autoridad pública, de inaplicar una norma jurídica en aquellos eventos en que detecten que se contradicen postulados constitucionales. En consecuencia, “esta herramienta se usa con el fin de proteger, en un caso concreto y con efecto inter partes, los derechos fundamentales que se vean en riesgo por la aplicación de una norma de inferior jerarquía y que, de forma clara y evidente, contraría las normas contenidas dentro de la Constitución Política”.[4] El carácter prevalente de la Constitución Política, expresamente consagrado en el inciso 1° del artículo 4°[5], también puede apreciarse en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, que previó en el acápite de medios de control lo siguiente: “ARTÍCULO 148.

CONTROL POR VÍA DE EXCEPCIÓN. En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, inaplicar con efectos interpartes los actos administrativos cuando vulneren la Constitución Política o la ley. La decisión consistente en inaplicar un acto administrativo sólo producirá efectos en relación con el proceso dentro del cual se adopte”.

En virtud de las normas antes señaladas, tanto a petición de parte como de oficio, en cualquiera de los procesos que se adelantan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, resulta procedente establecer si para el caso objeto de estudio una norma es o no contraria a la Constitución Política, y en caso afirmativo que se inaplique, sin perder de vista que la decisión sólo produce efectos para el caso concreto o inter partes, en atención a que el análisis de si el precepto correspondiente debe permanecer o no en el ordenamiento jurídico con efectos erga omnes, está llamado a realizarse en sede de nulidad o constitucionalidad, según el caso, luego de surtido el procedimiento especializado respectivo[6].

En concordancia con lo anterior, la Corte Constitucional fijó unas características sobre de la excepción de inconstitucionalidad, a partir de la siguiente disertación: “2.1. La excepción de inconstitucionalidad o el control de constitucionalidad por vía de excepción, se fundamenta en la actualidad en el artículo 4º de la Constitución, que establece que “La Constitución es norma de normas.

En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales…”[7]. Esta norma hace que nuestro sistema de control de constitucionalidad sea calificado por la doctrina como un sistema mixto[8] ya que combina un control concentrado en cabeza de la Corte Constitucional y un control difuso de constitucionalidad en donde cualquier autoridad puede dejar de aplicar la ley u otra norma jurídica por ser contraria a la Constitución[9]. 2.2.

De otra parte hay que tener en cuenta que el control por vía de excepción lo puede realizar cualquier juez, autoridad administrativa e incluso particulares que tengan que aplicar una norma jurídica en un caso concreto[10]. Este tipo de control se realiza a solicitud de parte en un proceso judicial o ex officio por parte de la autoridad o el particular al momento de aplicar una norma jurídica que encuentre contraria a la Constitución. En este caso se debe subrayar que la norma legal o reglamentaria que haya sido exceptuada por inconstitucional no desaparece del sistema jurídico y continúa siendo válida ya que los efectos del control por vía de excepción son inter partes, solo se aplican para el caso concreto y no anulan en forma definitiva la norma que se considera contraria a la Constitución.”[11] 3.2.

Del derecho personal previsto en el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018[12] El soporte constitucional de las curules que se otorgan en Senado, Cámara de Representantes, Asamblea Departamental, Concejo Distrital y Concejo Municipal para los candidatos que ocupen el segundo lugar en las elecciones presidenciales y de mandatarios territoriales está dado por el artículo 112 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 02 de 2015 (Equilibrio de Poderes), así: “El candidato que le siga en votos a quien la autoridad electoral declare elegido en el cargo de Presidente y Vicepresidente de la República, Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde municipal tendrá el derecho personal a ocupar una curul en el Senado, Cámara de Representantes, Asamblea Departamental, Concejo Distrital y Concejo Municipal, respectivamente, durante el período de la correspondiente corporación. Las curules así asignadas en el Senado de la República y en la Cámara de Representantes serán adicionales a las previstas en los artículos 171 y 176.

Las demás curules no aumentarán el número de miembros de dichas corporaciones[13]. En caso de no aceptación de la curul en las corporaciones públicas de las entidades territoriales, la misma se asignará de acuerdo con la regla general de asignación de curules prevista en el artículo 263[14].

PARÁGRAFO TRANSITORIO. La asignación de las curules mencionadas en este artículo no será aplicable para las elecciones celebradas en el año 2015”. Estos apartes normativos, fueron promovidos por el Constituyente Derivado en la reforma constitucional de 2015 –conocida como de Equilibrio de Poderes– con el propósito de dotar de verdaderas garantías y representación a las fuerzas de la oposición política, tanto en el nivel nacional como en el territorial, lo cual, en palabras de la Corte Constitucional, “se complementa con lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2007, donde se extendió a los Concejos y Asambleas la posibilidad de hacer control político a los Alcaldes y Gobernadores, así como a los secretarios del despacho”[15].

De principio a fin, en los debates que se dieron durante el trámite del “Proyecto de Acto Legislativo número 153 de 2014 Cámara, 18 de 2014 Senado, acumulados con los Proyectos de Acto Legislativo número 02 de 2014 Senado, 04 de 2014 Senado, 05 de 2014 Senado, 06 de 2014 Senado y 12 de 2014 Senado, por medio del cual se adopta una Reforma de Equilibrio de Poderes y Reajuste Institucional y se dictan otras disposiciones (segunda vuelta)”, que condujo a la expedición del texto normativo en cuestión, se mantuvo la referida intención, que surgió como una propuesta del partido Conservador abanderada por el senador Eduardo Enríquez Maya, que, en las discusiones de primera vuelta al interior de la Comisión Primera de esa célula legislativa expuso: “la propuesta consiste en que el segundo en votos para la Presidencia de la República ocupe curul en el Senado, el segundo en votos para la Vicepresidencia del a república ocupe curul en la cámara y orienten el régimen de la oposición desde ese escenario, y lo propio el segundo en votos para la gobernación del departamento ocupe curul en la asamblea del departamento y el segundo en votos para la alcaldía distrital y municipal ocupe curul respectivamente en el Concejo distrital y en el Concejo municipal.

Se busca que esos millares y millares de colombianos que acuden a las urnas tengan su representación legítima en estos escenarios que confiere la democracia y yo creo que así entre otras ventajas se busca que se fortalezcan los partidos, se combate la abstención, así como también se estimulan los liderazgos en la actividad política colombiana”[16].

Igualmente, en el ocaso del procedimiento legislativo que siguió esta iniciativa, el Representante a la Cámara Orlando Guerra De La Rosa señaló que dicha figura “va a permitir que haya un Equilibrio de Poderes o un Equilibrio del Poder Público, porque va a permitir que a lo largo y ancho del país, las fuerzas que no ganan las elecciones puedan tener representación en estas corporaciones públicas”[17].

De hecho, los informes de ponencia con los que fue presentada la iniciativa a la Cámara de Representantes reflejan el siguiente tenor: “Asignación de curules a los segundos en lista de elecciones a Presidente y Vicepresidente de la República, Gobernador y Alcalde Una de las principales características del sistema de frenos y contrapesos es que cada una de las Ramas sobre las cuales recae el Poder Público pueda ejercer un control sobre la otra con el objetivo de que el poder no se desborde a favor de una Rama en específico.

Esta fue la idea con la que se desarrolló este esquema intrínseco en el principio de separación de poderes en ramas luego de la Revolución francesa y que ha sido adoptada por todos los sistemas políticos modernos en el marco de la vida republicana de los Estados, desde el presidencial hasta el parlamentario. Colombia no es la excepción. La Constitución de 1991 adoptó el principio de separación de poderes y por consiguiente el sistema de frenos y contrapesos entre las Ramas del Poder Público como elemento de identidad de la Constitución. Así se puede observar a lo largo del desarrollo de nuestro sistema presidencial.

En aras de fortalecer este sistema de frenos y contrapesos y hacer más evidente el principio de separación de poderes, los ponentes reiteramos la propuesta de asignar una curul al segundo en votación de las elecciones a Presidente y Vicepresidente de la República, sometido a su voluntad, para que en su mismo orden ocupen un escaño en el Senado de la República y en la Cámara de Representantes.

Asimismo, se replica este sistema para el caso de las elecciones a Gobernación y Alcaldía, candidatos que tendrán la posibilidad de ocupar una curul en la Asamblea Departamental y en los Concejos Distritales y Municipales, respectivamente. Esta propuesta brindará a estos candidatos la posibilidad de ejercer un contrapeso a las decisiones del ejecutivo, pues ejercerán un control político legitimado por el caudal electoral que escogió votar por sus propuestas las que se defenderán desde las corporaciones públicas que corresponda.

Además, esta proposición garantiza y fortalece el derecho de representación de las colectividades, pues traducirá los derechos e intereses de los ciudadanos adeptos a las propuestas de estos candidatos en políticas reales y efectivas, robusteciendo su posición de agentes de las necesidades de los electores. Todo lo anterior, se traducirá en confianza de la sociedad hacia sus Instituciones.

A modo de conclusión, las críticas que se dan alrededor de este proyecto de Acto Legislativo, deben contrarrestarse a la luz de su eje fundamental, solo así, esa serie de artículos pluritemáticos puede alcanzar una convergencia natural, no sin antes enfatizar que son los legisladores quienes están llamados a restablecer aquel equilibrio que se ha visto afectado por reformas constitucionales y legales y las prácticas políticas personalistas que han resquebrajado el modelo de pesos y contrapesos que de tiempo atrás el Estado colombiano ha adoptado en su historia republicana.

No podemos atemorizarnos por la complejidad e impacto institucional de este proyecto, sino por el contrario, realizar un esfuerzo conjunto para lograr su éxito"[18] (Negrillas propias). El alcance que le dieron los ponentes al reputado esquema de asignación de curules, se afincó en importantes principios democráticos y de legitimidad pública, pues no se trató únicamente de reconocer una forma de representación política, sino también de aupar el ejercicio del control político, en el marco del sistema de pesos y contrapesos, a partir de un hecho electoral conocido –el resultado de la contienda electoral–, que busca dar fuerza operativa a una idea de gobierno que remarque en las corporaciones públicas el principio de separación de poderes.

Se trata de una propuesta que obtuvo interesantes consensos en su trasegar parlamentario, y una inusitada sensación de unanimidad en cada estadio dentro del Congreso. En tal sentido, el Senador Hernán Andrade la calificó como “un avance para la oposición y para los partidos”[19]. El senador conservador Roberto Gerlein expresó que su creencia en cuanto a que “los partidos que no eligen un segundo pero que lo proponen para un cargo pueden sin necesidad de realizar una elección, recoger a esa persona para que ingrese en la lista de las corporaciones públicas”[20].

La senadora del partido Verde Claudia López manifestó: “… es una muy buena propuesta que entre otras cosas le dará un escenario a quien naturalmente debe ejercer la oposición, quienes perdemos las elecciones naturalmente nuestro ejercicio es el de la oposición. Pero claro que una cosa será ejercerla desde el asfalto y otra cosa será ejercerla con la posibilidad de tener una curul en una corporación pública, nos parece que es una buena medida de garantía para el ejercicio de la oposición política”[21].

El entonces ministro del Interior Juan Fernando Cristo resaltó que “se fortalece la oposición a nivel nacional y territorial, la propuesta del Partido Conservador liderada por el Senador Eduardo Enríquez con la curul para los segundos en votación en elección presidencial, de gobernador y alcaldes”[22]. Por su parte, el Senador Liberal Horacio Serpa anunció: “… votaré con gran alborozo este artículo, es necesario, es muy importante es de justicia y creo que corrigió una imperfección de nuestro sistema político y es que en las contiendas electorales los que no puedan llegar a la posición que anhelan en el caso de la Presidencia de la República, tengan un espacio para desarrollar sus labores políticas”[23].

Y finalmente, el Senador Jaime Amín del Centro Democrático hizo énfasis en lo siguiente: “Ya hemos anunciado al cierre de la discusión del informe con el que termina la ponencia del voto negativo al Centro Democrático, pero nuestra bancada hace una excepción y apoya el artículo incorporado que presenta el Senador Enríquez Maya. Muchas gracias Presidente”[24].

No cabe duda de que la adición que se realizó al artículo 112 de la Constitución Política fue más allá de la mera asignación de una curul. Ciertamente, se trató de un intento entusiasta por otorgarle contenido material al ejercicio de la oposición en Colombia, en el marco del sistema de pesos y contrapesos, bajo la premisa de que quien ocupa la segunda posición en la carrera por la presidencia y vicepresidencia de la República, una gobernación departamental o una alcaldía distrital o municipal asume un liderazgo natural de control en los distintos niveles del gobierno. Sobre este particular, cabe decir que la Sala ha entendido que, además de ser una prerrogativa para la oposición, la “curul por derecho propio” se constituye en una forma de dotar de eficacia el voto de quienes se decantaron por una opción política o programa que, pese a su representatividad, no logró salir vencedor en las urnas.

En tal sentido, en fallo del 12 de noviembre de 2020[25], esta Sección refirió: “40. La finalidad de la norma superior, fue establecida en la exposición de motivos que de ella hicieran los promotores de la modificación constitucional[26], quienes se fundamentaron en que: “Con la normatividad vigente, quienes votan por el candidato que pierde la elección prácticamente depositan un voto ineficaz, porque este candidato desaparece de la vida política y esta circunstancia desanima al elector y es causa, entre otras, de la abstención electoral.

Se pretende, en cambio del régimen actual, darle pleno valor al voto ciudadano, pues no solo el ciudadano que vota por un candidato que resulta ganador tendrá representación visible, sino que la tendrán también los ciudadanos cuyos candidatos siguen en votos. Es obvio que los elegidos representan al pueblo sin distinción de ninguna clase entre quienes votaron a su favor o a favor de otros que no resultaron elegidos, pero se aspira con estas modificaciones a que las ideas y planteamientos que se hacen en las campañas electorales no se diluyan y puedan tener eco y posibilidad de realización. /…/ …, buscamos que también tenga representación visible y eficaz quien sufraga pero no logra que sus candidatos sean elegidos.

A través de la fórmula que proponemos al Congreso y a la opinión pública, /…/. Los candidatos a la Presidencia, a la Vicepresidencia, a las gobernaciones y las alcaldías que no fueron elegidos a pesar de contar con guarismos importantes de votación se esfuman, y con ellos los planteamientos y programas que en razón de las jornadas electorales expusieron públicamente a la comunidad.

El derecho a integrar las corporaciones públicas es intuitu personae, es decir, se concede por los atributos personales y por los votos que la ciudadanía deposita a favor del candidato. Por este motivo, no es susceptible de transferirse a ninguna persona como consecuencia de la función electoral que lo genera. El titular de este derecho no puede ser reemplazado y la renuncia, en el evento de presentarse, le haría perder la respectiva curul con la consiguiente responsabilidad política de quien así actúa[27].” (Negrillas propias). 41.

La finalidad de la norma superior en su modificación, fue privilegiar el voto otorgándole mayores niveles de efectividad, es decir, concedió a quien resulta segundo en una contienda electoral a Presidente, Vicepresidente de la República, Gobernador de departamento, Alcalde distrital y Alcalde municipal, la opción de aceptar una curul en la duma correspondiente acatando el respaldo popular obtenido en las urnas. 42.

Este derecho personal, reconoce el valor del voto ciudadano por determinado programa de gobierno, que si bien no obtuvo la mayoría necesaria para ser el que regirá los 4 años del período institucional del cargo correspondiente, si puede ser determinante para su mejoramiento, ya que recoge las voces de otras opciones altamente representativas en el respectivo territorio. 43.

Igualmente, se puede constituir en un apoyo para el control en la implementación de las políticas, los objetivos planteados a nivel nacional, territorial y sectorial a mediano y largo plazo, las metas, estrategias y políticas en materia económica, social y ambiental que guiarán la acción del gobierno para alcanzarlos, a través del señalamiento de las formas, medios e instrumentos de vinculación y armonización de la planeación[28]. 44.

Este apoyo ciudadano, también se puede erigir como una voz de oposición, si es del caso[29], al considerar que el primer mandatario en la implementación de sus políticas no consulta, por ejemplo, los problemas de la comunidad o en su contenido existen errores o deficiencias que lo hacen inviable. 45. Es así como, este derecho personal propende por mayores niveles de democracia bajo la égida de que quien acepta la curul en las condiciones del artículo 112 Superior, verificará entre otras cosas, la correspondencia de los planes de desarrollo con los planes de gobierno, su articulación y armonización con las obligaciones constitucionales y legales, pero por sobre todo, que efectivamente se propenda por atender las necesidades de las comunidades, de la entidad territorial y que se garantice su normal funcionamiento así como el cumplimiento de los fines estatales[30]”.

A partir de la literalidad de dicha disposición y de la jurisprudencia esbozada previamente, surgen una serie de ingredientes que definen su contenido, a saber: (i) una condición subjetiva, haber sido candidato a alguno de los cargos uninominales enlistados en dicho artículo; (ii) una causa, obtener el segundo lugar como candidato en esos comicios;

(iii) una consecuencia, el surgimiento de un derecho personal en la respectiva curul durante el período de la correspondiente corporación, la llamada “curul por derecho propio”; (iv) una relación con el número de escaños ordinarios esa corporación, dependiendo de si se trata del Congreso de la República o de las demás corporaciones públicas; y (v) las implicaciones frente al supuesto de no ejercicio del derecho personal.

Ahora bien, es suficientemente claro que la legitimación de la curul por derecho propio es cualificada desde el punto de vista del sujeto, en atención a que es exclusivamente un beneficio para el candidato que siga en votos a quien la autoridad electoral declare elegido en el cargo de Presidente y Vicepresidente de la República, gobernador, alcalde distrital y alcalde municipal.

Sí merecen especial consideración los siguientes aspectos: que se trate de un “derecho personal”; que estas curules en el Congreso de la República sean “adicionales”, mientras que en las de asamblea departamental y concejo municipal no, y que se consagre la posibilidad de “no aceptación de la curul”. Aunado a lo anterior, bien merece la pena advertir que la razón por la que el Constituyente Derivado de 2015 introdujo el parágrafo transitorio en la norma, que impidió hacer efectiva esta figura de las curules derivadas del connotado derecho personal para las elecciones celebradas en el año 2015 fue la proximidad con las mismas.

Muy avanzada la discusión del “Proyecto de Acto Legislativo número 153 de 2014 Cámara, 18 de 2014 Senado, acumulados con los Proyectos de Acto Legislativo número 02 de 2014 Senado, 04 de 2014 Senado, 05 de 2014 Senado, 06 de 2014 Senado y 12 de 2014 Senado, por medio del cual se adopta una Reforma de Equilibrio de Poderes y Reajuste Institucional y se dictan otras disposiciones (segunda vuelta)”, más precisamente durante el octavo debate, surgió la proposición de incluir el parágrafo en cuestión. Ello suscitó inquietudes en algunos Senadores en relación con el motivo de esa adición, las cuales fueron despejadas por el coordinador ponente, Representante Hernán Penagos, así: “Ese artículo tiene una proposición que se ha avalado, en el sentido de que esa disposición, que los segundos [en votación] puedan estar en los Concejos, Asambleas y Congreso, solo se aplique o más bien no se aplique para las elecciones de este año, es decir las regionales de octubre, por muchas razones.

Pero resumo simplemente diciendo, porque esas elecciones se vienen ya en los próximos meses, de alguna manera las cartas están muy jugadas, los partidos ya tienen unas cuentas establecidas, unas cifras repartidoras referenciadas, unas expectativas en materia de curules o más bien esta cifra repartidora pues se cambiaría con esta decisión. Entonces la idea es aprobar el artículo como viene en la ponencia, agregándole el transitorio en el sentido de que no se aplicaran para las elecciones del mes de octubre”[31].

La intención, entonces, fue evitar que se alteraran las reglas para una contienda electoral que se encontraba en curso al mismo tiempo en que el proyecto de reforma constitucional atravesaba su recta final. Es por eso por lo que, hasta ahora, afloran las demandas de nulidad electoral, especialmente en materia de elecciones territoriales, pues, para ellas, solo hasta los comicios del 27 de octubre de 2019 se puso en práctica la figura (que ya se había estrenado en el marco de la última disputa por la Presidencia de la República).

Con estas claridades y con miras a contextualizar con mayor exactitud el derecho personal de que trata el artículo 112 de la Carta Política, conviene señalar que los artículos 24 y 25 de la Ley Estatutaria 1909 de 2018 (Por medio de la cual se adoptan el Estatuto de la Oposición Política y algunos derechos a las organizaciones políticas independientes) desarrollan la norma constitucional respecto de los congresistas y miembros de corporaciones públicas territoriales, tal como sigue: “ARTÍCULO

24. CURULES EN SENADO Y CÁMARA DE REPRESENTANTES. Los candidatos que sigan en votos a quienes la autoridad electoral declare elegidos Presidente y Vicepresidente de la República, tendrán el derecho personal a ocupar, en su orden, una curul en el Senado de la República y otra en la Cámara de Representantes, durante el período de estas corporaciones, e integrarán las comisiones primeras constitucionales de las respectivas cámaras.

Terminados los escrutinios electorales, la autoridad electoral les expedirá las respectivas credenciales. Quienes resultaren elegidos mediante esta fórmula, serán miembros adicionales[32] de las actuales comisiones constitucionales permanentes del Senado de la República y de la Cámara de Representantes y, con la organización política a que pertenezcan, podrán intervenir en las opciones previstas en el artículo 6o de esta ley y harán parte de bancada de la misma organización política.

ARTÍCULO

25. CURULES EN LAS CORPORACIONES PÚBLICAS DE ELECCIÓN POPULAR DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES. Los candidatos que sigan en votos a quienes la autoridad electoral declare elegidos en los cargos de Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde Municipal, tendrán derecho personal a ocupar, en su orden, una curul en las Asambleas Departamentales, Concejos Distritales y Concejos Municipales respectivos, durante el período de estas corporaciones.

Con la organización política a que pertenezcan, podrán intervenir en las opciones previstas en el artículo 7o de esta ley y harán parte de la misma organización política[33]. Posterior a la declaratoria de elección de los cargos de Gobernador, Alcalde Distrital y Municipal y previo a la de las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales respectivamente, los candidatos que ocuparon el segundo puesto en votación, deberán manifestar por escrito ante la comisión escrutadora competente, su decisión de aceptar o no una curul en las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales.

Otorgadas las credenciales a los gobernadores y alcaldes distritales y municipales, la autoridad electoral les expedirá, previa aceptación, las credenciales como diputados y concejales distritales y municipales a los que ocuparon los segundos puestos en la votación para los mismos cargos y aplicará la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución para la distribución de las curules restantes de Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales[34].

Si no hay aceptación de la curul se aplicará la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución Política para la distribución de todas las curules de Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales por población.” En relación con estas previsiones normativas, en especial el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, la Sala, en pronunciamiento del 12 de noviembre de 2020[35], explicó: “47.

De la norma estatutaria se extrae, que se denomina derecho personal en tanto que para acceder a la mencionada prerrogativa, el candidato solo debe acreditar ser el que le siga en votos al electo y, conforme el inicio 6 del artículo 112 Constitucional[36] aceptar de manera expresa la curul así reconocida. Es decir, es una decisión propia y no depende de la bancada, partido o de la colectividad a la que pertenece. 48.

Este ejercicio, se materializa con el acto que declara la elección del cargo uninominal, pues es allí donde se cristaliza la voluntad popular a través del escrutinio público, en el que se establece el orden de votación obtenido por cada opción política”. Como se dijo, del marco jurídico-político en el que se inscriben ambas previsiones normativas (constitucional y legal) y de sus antecedentes emerge con meridiana claridad que tienen por objeto estimular y dotar de garantías y derechos verdaderos a las fuerzas políticas que, en principio –pues el ejercicio del derecho personal (no su aceptación) depende de la postura asumida por la respectiva bancada a la que se adhiere quien acepta tal curul–, realizan oposición o control político –que no son sinónimos–, según sea el caso, al Gobierno, tanto a nivel nacional como territorial para coadyuvar el control político que emerge del sistema de pesos y contrapesos.

Inclusive, la Corte Constitucional, sobre el particular, reconoció que “… es clara la exposición de motivos del PLEEO[37] objeto de revisión al señalar que ‘[e]l Acto Legislativo 02 de 2015 incluyó dentro de esta norma y con el claro propósito de estimular el ejercicio de la oposición que de forma natural correspondería a quien ha perdido la elección’.”[38].

Pues bien, la Ley 1909 de 2018 ratifica los postulados constitucionales definidos para la curul que deriva del estudiado derecho personal concedido al individuo que logra acaparar la segunda votación más alta al respectivo cargo uninominal, sometiendo su ejercicio, en todos los casos, al régimen de bancadas; concretando, para el caso de los Congresistas, su asiento “adicional” en las respectivas comisiones primeras constitucionales; y definiendo, para los miembros de corporaciones públicas territoriales, el procedimiento de aceptación o rechazo de su curul “fundamental” (no adicional).

Esto último resulta de cardinal importancia, pues constituye uno de los elementos diferenciales respecto de las curules que se obtienen por los mecanismos ordinarios que tienen por objeto las elecciones parlamentarias o las territoriales a través de las cuales se conforma la base de las referidas instituciones. Poder rehusar la curul es una consecuencia de la tipología del derecho adquirido por ser el siguiente en votos respecto del candidato electo a alguno de los cargos uninominales de que trata el artículo 112 Superior.

En otras palabras, la no aceptación a la que se hace referencia deviene de que se trate de un “derecho personal”, que al ser catalogado de la misma manera para la curul del Congreso de la República y para las demás, opera para ambas de la misma manera, independientemente del tipo de colectividad o agrupación de la que provenga el candidato favorecido con ella.

Cuando la reputada norma estipula que “en caso de no aceptación de la curul en las corporaciones públicas de las entidades territoriales, la misma se asignará de acuerdo con la regla general de asignación de curules prevista en el artículo 263”, lo que realmente hace es definir un parámetro de orden democrático, habida cuenta que, en virtud de lo señalado en el inciso inmediatamente anterior, para las corporaciones públicas territoriales esta curul especial no incrementa el número de asientos en la correspondiente duma departamental o concejo distrital o municipal.

Nótese que para ese ámbito territorial el Constituyente Derivado de 2015 confeccionó un modelo de acuerdo con el que la no aceptación de esa curul conlleva la aplicación del esquema de repartición consagrado en el artículo 263 de la Carta Política, conforme con el cual “las curules de las Corporaciones Públicas se distribuirán mediante el sistema de cifra repartidora entre las listas de candidatos que superen un mínimo de votos que no podrá ser inferior al tres por ciento (3%) de los votos válidos para Senado de la República o al cincuenta por ciento (50%) del cuociente electoral en el caso de las demás Corporaciones, conforme lo establezcan la Constitución y la ley”.

En, lo que se busca con la invocación del artículo 263 Superior es que esa curul de la asamblea o concejo que queda vacante por la no aceptación del candidato que ocupó el segundo lugar en la pugna por ser el primer mandatario del ente territorial, sea suplida por la persona a la que le hubiera correspondido según el reparto ordinario de curules que se hizo en las elecciones en las que resultaron electos los demás miembros de esta última.

Obsérvese que no se apela al sistema de listas de que trata el artículo 134 de la Constitución Política, según el cual “los miembros de las Corporaciones Públicas de elección popular no tendrán suplentes. Solo podrán ser reemplazados en los casos de faltas absolutas o temporales que determine la ley, por los candidatos no elegidos que según el orden de inscripción o votación obtenida, le sigan en forma sucesiva y descendente en la misma lista electoral”.

Esto refuerza la idea de que, más allá del aval que se recibe de la agrupación política para ocupar el cargo unipersonal, el derecho a la curul que se logra por el candidato que ocupa el segundo lugar en la elección de gobernador o alcalde es del candidato individualmente considerado, es un “derecho personal”, no un derecho sobre el que pueda disponer –por lo menos en cuanto a su aceptación se refiere– el partido, movimiento o grupo significativo de ciudadanos. Exactamente lo mismo ocurre con la curul que la fórmula de presidente y vicepresidente de la República que sigue en votos a la ganadora obtiene en el Senado de la República y en la Cámara de Representantes, respectivamente.

La única diferencia estriba en que por tratarse de curules “adicionales” no es necesario efectuar alguna suerte de redistribución, ya que esta no quitó espacio a alguna persona que tuviera el derecho bajo el voto popular inserto en el marco de las elecciones propiamente parlamentarias. Así, la consecuencia de no aceptar la curul de que trata el artículo 112 Superior en el Congreso de la República no conlleva la posibilidad de que esta sea ocupada por otro, precisamente por la naturaleza personalista del derecho a ocuparla, lo cual no se puede confundir con el deber de ejercicio partidista o de bancada una vez aceptada, que en lo sucesivo se pasa a explicar.

Mientras que en corporaciones territoriales el constituyente fue claro en precisar esa curul de la asamblea o concejo que queda vacante por la no aceptación del candidato que ocupó el segundo lugar en la pugna por ser el primer mandatario del ente territorial, sea suplida por la persona a la que le hubiera correspondido según el reparto ordinario de curules que se hizo en las elecciones en las que resultaron electos los demás miembros de esta última.

En concordancia con lo expresado en líneas previas, cabe mencionar que la Corte Constitucional, en la sentencia C-018 de 2018, por medio de la cual realizó el control previo de la Ley Estatutaria 1909 de 2018 (Estatuto de la Oposición), refiriéndose al artículo 24 ejusdem, señaló: “Cuando este artículo incorpora a los candidatos a presidente y vicepresidente a su respectiva organización política, responde a la no personalización de la política, pues más que el reconocimiento a una persona determinada, la curul que estos candidatos pueden ocupar, responde a un respeto por las ideas políticas que aunque derrotadas en la regla de la mayoría, recibieron un apoyo significativo de los ciudadanos en ejercicio de su derecho a la participación política, en ejercicio de su derecho al voto”.

En cuanto al artículo 25 que concierne a este asunto, la Alta Corporación refirió que “Por lo demás, el artículo 25 del PLEEO es un desarrollo directo de los incisos 4º y 6º del artículo 112 Superior, adicionado por el Acto Legislativo 02 de 2015”, en el que se “incorporan las reglas procedimentales para la distribución de las curules” y la consecuencia de su no aceptación. Asimismo, en relación con la proscripción del alcance “personalista” de la política y el ejercicio de bancada por parte del titular de la curul especial al que obliga la Ley 1909 de 2018 el Alto Tribunal precisó lo siguiente: “A su vez, señala que en dichas corporaciones colegiadas harán parte de la organización política a la cual pertenecen, es decir, tal como sucede con el candidato a presidente y vicepresidente el legislador estatutario busca fortalecer el ejercicio de la oposición política canalizada a través de partidos y movimientos políticos y no recurriendo al ejercicio personalista de la política”.

En cuanto al contenido del derecho a la oposición, cabe mencionar que la Corte distinguió en la sentencia en cita, que constituye norte ineludible en la comprensión del Estatuto de la Oposición, que los derechos que se ofrecen en el marco del artículo 112 Superior para su ejercicio son grupales –debe aclararse que una cosa es aceptar la curul, lo cual se enmarca en el “derecho personal” calificado así por la propia norma, y otra el ejercicio de las atribuciones que le son inherentes, lo cual sí se enmarca en el contexto partidista–, y van más allá de las garantías individuales consagradas en el artículo 40 para el derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político.

En tal sentido, de dicha providencia se extrae: “… mientras el artículo 40 previó un derecho para todos los ciudadanos a participar en el control del poder político, el artículo 112 prevé unas garantías para los partidos y movimientos políticos declarados en oposición. Por su parte, la posibilidad de fundar partidos, movimientos y agrupaciones políticas es un derecho político de los ciudadanos, que además tiene una estrecha relación con el derecho de libertad de asociación y de la libre expresión. Por otro lado, también es un derecho de los ciudadanos el participar en el control del poder político; para esto la Constitución Política no sólo garantiza el derecho a la libre expresión y difusión de las ideas, sino que prevé mecanismos tales como la revocatoria del mandato de los elegidos, y la posibilidad de interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y la ley (ver supra, sección II.D).

(…) 293. En efecto, el ejercicio de los derechos políticos no se agota en la constitución de partidos, movimientos y agrupaciones políticas, ni mucho menos se limita a las actividades que éstos canalizan. Puede afirmarse entonces que los partidos, movimientos y agrupaciones políticas son necesarios para la existencia de una sociedad democrática, pero no son suficientes para la materialización de los derechos políticos que acarrea la participación de los ciudadanos. En efecto, los partidos son un medio para contribuir al fin de constituir una sociedad democrática. 294.

Así el ejercicio del control político indirecto por parte de los ciudadanos es una consecuencia del pluralismo (art. 1 Superior) que se deriva del derecho a la libertad de expresión que le asiste a todas las personas (art. 20 Superior) y del derecho a la participación que tienen todos los ciudadanos (art. 40 Superior) así como de “las libertades de reunión (CP. art. 37) y asociación (CP. art. 38).

El ejercicio político de la crítica requiere de la intercomunicación entre las personas; de lo contrario las voces disidentes se desvanecen y pierden eficacia, especialmente en la sociedad actual en la que lo político, entre otros aspectos de la vida social, pasa por el tamiz de los medios de comunicación”. 295. De otro lado, se encuentra el artículo 112 de la Carta, que no reconoce un derecho a las personas o a los ciudadanos, como lo hace el artículo 40 Superior, sino que establece una garantía para aquellos partidos y movimientos políticos que se declaren en oposición del Gobierno (ver supra, numerales 270 a 282).

Producto de dicha declaratoria, y como consecuencia directa de la necesidad de garantizar el ejercicio pacífico e institucional de la oposición política, el constituyente previó que el ejercicio de la oposición estaría ligado, inexorablemente, al ejercicio de ciertos derechos que allí plasmó, tales como (i) el acceso a los documentos, que se encuentra ligado al derecho de petición consagrado en el artículo 23 la Constitución, (ii) al derecho a acceder a los medios de comunicación social del Estado o a aquellos que hagan uso del espectro electromagnético, el cual se encuentra íntimamente ligado con el derecho fundamental a expresarse y difundir libremente las ideas, consagrado en artículo 20 de la Constitución, o (iii) al derecho de réplica en los medios de comunicación, el cual no solo va ligado a la libertad de expresión, sino también con la protección del buen nombre, contenido en el artículo 15 de la Constitución. De lo anterior, se hace entonces evidente que el constituyente decidió otorgarle una garantía institucional al ejercicio de la oposición política, la cual va ligada al ejercicio de derechos fundamentales autónomos”.

Con todo, debe tenerse en cuenta que la noción de “oposición”, aun en el entendido del referido Tribunal, se inscribe dentro de un marco de reconocimiento institucional, que otorga prerrogativas a las fuerzas legítimamente constituidas. Se es oposición, dentro de ese contexto jurídico particular, cuando se es parte de un partido o movimiento con personería jurídica que así se declare con las formas que establece la Ley 1909 de 2018 respecto del Gobierno. Lo anterior, se insiste, desde una perspectiva global del tema.

Desde un plano un poco más específico y focal, que es el del “derecho personal” a la curul otorgada al candidato que ocupó el segundo lugar en las justas por el cargo unipersonal de que se trate, –que no se puede confundir con el ejercicio de la oposición que tiene lugar una vez se adquiere la investidura con la toma de posesión del cargo–, otras son las circunspecciones que se deben mirar, pues no se puede considerar opositor al candidato que ocupa el segundo lugar en las elecciones presidenciales, de gobernador o de alcalde, por ese solo resultado electoral, pues una cosa es tener el “derecho personal” a ocupar el cargo, y otra la manera como debe ejercerse en caso de que se acepte la curul, tal y como se detallará. De los textos jurisprudenciales transcritos emergen una serie de insumos jurídicos que correlacionan el carácter personal del derecho de acceso a las corporaciones públicas y el ejercicio de la función corporativa subyacente, frente a los cuales devienen en imperiosas ciertas precisiones.

El hecho de que el derecho a la curul en cuestión sea “personal” debe dimensionarse desde por lo menos tres puntos de vista: (i) el de la simple distinción propia del derecho civil entre derechos reales y personales; (ii) el de que no se trata de un derecho de la agrupación política, sino de la persona en quien recae; y (iii) el que su configuración no se supedita al sistema de fórmula, lo que quiere decir, que tanto el excandidato a la presidencia como el ex candidato a la vicepresidencia –dicotomía a la que no se enfrentan los aspirantes a la gobernación o alcaldía, pero que bien vale mencionar por razones de pedagogía jurídica y desarrollo jurisprudencial– son autónomos para definir, por separado, si aceptan la curul que les correspondería en el Congreso.

Veamos: La primera perspectiva permite remontar a lo normado en el artículo 664 del Código Civil, que enseña que “Las cosas incorporales son derechos reales o personales”. Dentro de ese espectro, el artículo 665 previene que “Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.|| Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca.

De estos derechos nacen las acciones reales”. Por su parte, el artículo 666 de la misma codificación indica que “Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos.

De estos derechos nacen las acciones personales”. Dos aspectos importantes de esta primera mirada emergen de la facultad dispositiva que recae sobre estos derechos. En el campo del derecho personal, que es el que interesa a esta providencia, bien puede acudirse a las glosas del artículo 15 del mismo Código Civil, conforme con el cual “podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida la renuncia”.

Claramente, es el caso del “derecho personal” de que tratan los artículos 112 de la Constitución y 24-25 del recién creado Estatuto de la Oposición, que se hace recaer explícitamente sobre el candidato que ocupa el segundo lugar en alguno de los procesos eleccionarios referidos en tales normas. Para el caso de la curul consagrada en el artículo 112 de la Carta, tal renuncia al derecho, o como lo dispone la norma, la “no aceptación”, apareja una suerte de extinción de la curul en cuanto al Congreso de la República concierne, y la aplicación del esquema de distribución del artículo 263 de la Carta Política en tratándose de las demás corporaciones públicas, como garantía de respeto por el sistema democrático y por el mejor derecho a partir de la representación que concierne a las distintas agrupaciones políticas enfrentadas en la contienda electoral que sirvió para definir la base de las respectivas asambleas y concejos.

Pasando a otro punto focal, que la norma permita a los beneficiarios de la referida curul rehusarse a ser congresistas, diputados o concejales en virtud del derecho personal adquirido, implica, de por sí, una diferencia sustancial entre la naturaleza del acto por medio del cual se materializa el acceso a la curul (voto indirecto) y la que se deriva del sistema de designación ordinario (voto directo).

En tratándose de elecciones parlamentarias, los elegidos tienen la obligación de tomar posesión del cargo dentro de los ocho días siguientes a la fecha de instalación de las Cámaras, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse, so pena de incurrir en causal de pérdida de investidura (C. P. art. 183.3); y los diputados, concejales municipales y distritales, dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos, según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse (art. 48.3 Ley 617 de 2000).

Esto se debe al compromiso que tienen con sus electores, el cual se encuentra protegido por los principios pro electorem y pro electoratem –en los términos defendidos por la jurisprudencia en vigor de la Sección Quinta del Consejo de Estado[39]–, propios del sistema de elección por voto popular. Es por ello que la posibilidad de aceptar el cargo, entendida como un derecho personal, responde a una dinámica completamente distinta, por cuanto en este evento no se busca asegurar la voluntad electoral directa de los sufragantes frente a la elección de una determinada dignidad –que votaron por un candidato a un cargo uninominal, no por un aspirante a corporación pública–, sino de hacer valer, de forma indirecta, ese respaldo a la fuerza política en cuestión identificada en términos cuantitativos (por el número de votos) de constituirse en un instrumento de la representación en otro espacio democrático y deliberativo.

Básicamente, no se puede obligar al candidato vencido en la elección de presidente, vicepresidente, gobernador o alcalde a aceptar el cargo de congresista, diputado o concejal, pues ello es una consecuencia indirecta de su derrota, siempre que le haya significado el segundo lugar en esa carrera por la silla de primer mandatario del nivel respectivo.

Y es que no puede ser otra la interpretación, por cuanto lo contrario supondría aceptar que los candidatos enfrentados en una contienda se encuentran privados de la potestad de reconciliar sus posiciones una vez finalizados los comicios; o que la persona vencida electoralmente tenga la obligación de asumir una curul a la que no aspiró y, por contera, desempeñar unas funciones para las que podría no estar preparado; o que, contra todo pronóstico, el Gobierno no pueda operar sin la existencia de fuerzas que le hagan oposición política –deseable en toda democracia, mas no indispensable–desde las corporaciones populares.

Por eso la comprensión del “derecho personal” al que se refiere el artículo 112 de la Constitución Política tiene que armonizarse con el contexto de las garantías de la oposición; muy distinto al del derecho a elegir y ser elegido (art. 40 C. P.) que se concreta en este caso en la aspiración presidencial, vicepresidencial, de gobernador departamental o de alcalde distrital o municipal.

En estos eventos, en los que hay lugar a la curul consagrada en el artículo 112 de la Carta en concordancia con los artículos 24 y 25 del Estatuto de la Oposición, el pueblo vota por una fórmula presidencial o por un mandatario territorial, no por un aspirante a alguna corporación pública. Cada voto depositado tiene la intención de poner en el primer lugar a su destinatario, y el hecho de que ello lo sitúe en un segundo escaño es apenas una “contingencia electoral” que activa una prerrogativa individual, que con sus particularidades, valga decir, nace del sufragio.

Cuando la Corte Constitucional defiende en la sentencia C-018 de 2019 que lo consagrado en el artículo 112 de la Carta, y desarrollado por el artículo 24 del mentado Estatuto “busca fortalecer el ejercicio de la oposición política canalizada a través de partidos y movimientos políticos y no recurriendo al ejercicio personalista de la política”, se refiere a que el ejercicio de la oposición debe tener como vehículo la agrupación política a la que pertenece el servidor designado en estas particularísimas condiciones.

Empero, desde luego, una cosa es el respeto por el sistema de bancadas durante el desempeño del cargo, y otra, muy distinta, la titularidad del derecho a acceder al mismo. En condiciones normales (voto directo), el derecho a la curul es del partido que recibió los votos para la elección de la respectiva corporación; en el contexto del mencionado derecho personal (voto indirecto), es propio de quien ocupó el segundo lugar en las elecciones correspondientes para primer mandatario nacional o local, el cual, de aceptarlo se somete a los deberes y obligaciones democráticas y partidistas que le son inherentes.

En ese orden de cosas, es menester precisar que, en estos eventos, la posibilidad de acceder al cargo no es de la agrupación política o para la defensa de los intereses que a esta le asisten, sino de la persona que ocupó el segundo lugar en la carrera a los reputados cargos unipersonales. Es tanto así que para el caso del congreso no se prevé fórmula para proveer tal vacante si su depositario no la acepta; mientras que en el caso de corporaciones territoriales (asamblea departamental o concejo municipal), esta se provee por el mecanismo ordinario previsto en el artículo 263[40] de la Constitución, entre todas las listas presentadas para los comicios en los que normalmente se eligen tales dignatarios, tal y como se explicó en líneas previas.

Para finalizar, conviene poner de presente que el hecho de que el Congreso de la República sea el órgano representativo por excelencia –consideraciones que, guardadas las proporciones se hace extensiva a las corporaciones administrativas públicas del orden territorial–, y la democracia el vehículo para su configuración, no quiere decir que bajo toda circunstancia deba entenderse que el voto popular es la única fuente catalizadora del acceso a dichas corporaciones, o a otras.

El ejemplo más notorio de ello lo constituyen las curules que la Constitución Política concede directamente a la fuerza política que surgió del Acuerdo negociado en la Habana y celebrado en el Teatro Colón de Bogotá a finales del año 2016. Por ende, no debe sorprender que se confieran prorrogativas democráticas, bajo esquemas de designación especiales, a las candidaturas alcanzaron la segunda votación más alta de una determinada elección a cargos uninominales en comicios autónomos y tradicionalmente concurridos, que ameriten una lectura distinta por parte del juez de lo electoral.

De conformidad con lo señalado en el artículo 171 de la Constitución Política, el Senado de la República estará integrado por 100 miembros elegidos por circunscripción nacional y 2 adicionales elegidos por la circunscripción nacional especial por comunidades indígenas. Y a ellos se suman las sendas curules de aceptación potestativa creadas por el artículo 112 Superior a las que se ha hecho alusión en este capítulo.

Así mismo, se debe añadir lo incorporado por el artículo 1° del Acto Legislativo 03 de 2017, conforme con el cual, para los períodos 2018-2022 y 2022-2026, que concede 5 curules adicionales y transitorias a las del artículo 171 en favor del partido o movimiento político surgido del tránsito de las FARC-EP a la vida política legal. Del anterior recuento, se mira que existen unas curules permanentes en el Congreso de la República que obedecen a la lógica inserta en los artículos 133 y 160 de la Carta Política.

El primero previene que “Los ciudadanos eligen en forma directa Presidente y Vicepresidente de la República, Senadores, Representantes, Gobernadores, Diputados, Alcaldes, Concejales municipales y distritales, miembros de las juntas administradoras locales, y en su oportunidad, los miembros de la Asamblea Constituyente y las demás autoridades o funcionarios que la Constitución señale”; el segundo, que “Los miembros de cuerpos colegiados de elección directa representan al pueblo, y deberán actuar consultando la justicia y el bien común. (:..) || El elegido es responsable políticamente ante la sociedad y frente a sus electores del cumplimiento de las obligaciones propias de su investidura”.

Este es el modelo que emerge en correlación con los Senadores y Representantes a la Cámara que se designan popularmente bajo el modelo de elección directa, que cobija también los cargos de presidente y vicepresidente de la República, en el ámbito nacional; y a los diputados, concejales, gobernadores y alcaldes, en el local. La hipótesis que resulta del “Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera” –cuya finalidad difiere de la del derecho personal consagrado en el artículo 112 de la Carta, dado el necesario respaldo popular que lo precede–, resulta un poco más compleja, en la medida en que los artículos transitorios 2° y 3° que incorpora el artículo 1° del Acto Legislativo 03 de 2017, de un lado, consultan un escenario de elección directa para dicha agrupación, que permite ocupar escaños en el Congreso en las mismas condiciones que cualquier aspirante, pero, del otro lado, establece una fórmula subsidiaria que, en todo caso, les garantiza hasta 5 curules adicionales en el Senado y otras 5 en la Cámara de Representantes para los períodos 2018-2022 y 2022- 2026.

Se trata de un sistema de designación que conjuga elementos de elección directa con otros factores que podría llamarse de designación nominativa, en signo de metáfora con el derecho cambiario que confiere un beneficio que solo puede ser cobrado por la agrupación política en nombre de la cual se expide. Lo llamativo, por decir lo menos, de esta figura es que se imbuye de matices carentes de contenido eleccionario, que recae sobre los actos de elección por voto popular, pues en el caso de configurarse esa “designación nominativa” no habría electores que defraudar por el hecho de dimitir, como si sucede con las curules que se provee bajo el sistema de “elección directa”.

Por último, se reconoce la existencia de la designación de curules que se realiza en ejercicio del “derecho personal” que ahora convoca a esta Sala, embebido en los artículos 112 Constitucional y 24-25 de la Ley 1909 de 2018 (Estatuto de la Oposición). Claramente no se trata de una “elección directa”, toda vez que la contienda electoral que le precede tiene por objeto la provisión de cargos unipersonales, entiéndase presidente y vicepresidente de la República, gobernador departamental y alcalde distrital o municipal.

Tampoco se subsume en la tipología que he resuelto llamar “designación nominativa”, porque no se perfila hacia la ocupación de curules que la Constitución reserva a una determinada agrupación política, habida cuenta que la curul que nace del derecho personal tiene nombre propio, y emerge del reconocimiento de la representatividad de una fuerza política encarnada por el ciudadano que se ve aupado por un hecho político, como es la calidad factual que denota obtener la segunda votación más alta para un candidato en la pugna por alguna de las reputadas representaciones unipersonales.

Es así como la configuración del mentado “derecho personal”, podría ser la materialización del otorgamiento de una garantía del control político, en el sistema de pesos y contrapesos que conjuga oficialismo, independencia y oposición legítimamente constituida. 3.3. Caso concreto En el presente caso, es necesario tener en cuenta que el actor insiste en su recurso de alzada sobre las pretensiones y el concepto de violación de la demanda, esto es, inaplicar, por vía de excepción de constitucionalidad el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, por presuntamente ser contrario al Preámbulo de la Carta, así como a los artículos 2, 13, 40 y 299 de la Constitución, es decir, porque vulnera el principio a la igualdad, el principio de confianza legítima, el derecho a ser elegido y la eficacia del voto.

De acuerdo con las pruebas aportadas al plenario, se tiene que: el señor Santander Aguilar Villa participó en los comicios electorales del 27 de octubre de 2019, como candidato a la Asamblea del Departamento del Atlántico, con el aval de la Coalición Unidos Podemos. En el marco de las mismas elecciones, el señor NICOLÁS FERNANDO PETRO BURGOS, aspiró a ocupar el cargo de Gobernador del Atlántico, con el aval de la coalición Colombia Humana Atlántico.

El señor Santander Aguilar Villa, obtuvo 9.473 votos y su partido Coalición Unidos Podemos, tuvo un total de votos de 48.797, la cual fue inferior a la cifra repartidora que le diera derecho a una curul dentro de la Asamblea Departamental del Atlántico. A su turno, el señor NICOLÁS FERNANDO PETRO BURGOS, obtuvo 191.972 votos, frente a su contendora que resultó electa Gobernadora con 692.723 votos, ocupando aquel el segundo lugar en votación. En esas condiciones, el demandado, en el acto de la declaratoria de la elección de la Gobernadora del Departamento del Atlántico, manifestó aceptar ocupar por derecho propio una curul en la Asamblea Departamental del Atlántico, de conformidad con el artículo 1° del Acto Legislativo 02 de 2015, que adicionó el artículo 112 de la Constitución Política y el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018.

De acuerdo con lo anterior, el demandante solicitó la declaratoria de nulidad de la elección del señor NICOLÁS FERNANDO PETRO BURGOS, al considerar que se debe inaplicar por vía de excepción el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, por ser contraria a la Constitución y desconocer el principio de igualdad. Asimismo, alega la existencia de un supuesto vacío normativo, relacionado con la asignación de una curul existente, en corporaciones territoriales y no una adicional, como en el caso del Congreso, que debe ser llenado por la jurisprudencia. 3.3.1.

Sobre la inaplicación por inconstitucional el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 Respecto del primer reproche, aduce el actor que debe darse la inaplicación por inconstitucional el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, esto es, por ser violatorio del derecho a la igualdad. Sobre este tópico es necesario indicar, el artículo 4 Constitucional, refiere como presupuesto para que aplique la citada figura, la incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma de inferior jerarquía. Atendiendo, lo antes dicho es claro que el actor no puede pretender inaplicar el mentado artículo, por supuestamente atentar contra el derecho a la igualdad y el de ser elegido, pues de conformidad con lo referido, la excepción de inconstitucionalidad supone la primacía de la Constitución confrontada con las normas de rango legal y no entre dos normas que pertenecen a la Carta Política.

Por otra parte, resulta necesario recordar que el artículo 241 de la Constitución Política, radicó en competencia de la Corte Constitucional el ejercicio del control de constitucionalidad por vía de acción de los actos reformatorios de la Constitución, por tanto al ser el derecho personal aludido parte de la Carta de 1991, fruto de una modificación introducida por el Acto Legislativo 02 de 2015, corresponde al máximo tribunal efectuar dicho análisis, que en efecto fue realizado mediante la sentencia C- 018 de 2018, Magistrado Ponente Alejandro Linares Cantillo, que encontró que la reforma introducida por constituyente derivado cumplió los parámetros constitucionales.

De acuerdo con lo anterior, la Corte Constitucional realizó el análisis de constitucional del proyecto de ley estatutaria No. 03/17 Senado y 006/17 Cámara, disposición “por medio del cual se adopta el Estatuto de la Oposición Política y algunos derechos a las organizaciones políticas independientes”, ello a través de la sentencia C- 018 del 4 de abril de 2018, con ponencia del magistrado Alejandro Linares Cantillo, providencia que respecto del artículo 25 controvertido en el presente asunto, puntualizó que la norma se encontraba ajustada a la constitución porque: “(…) es un desarrollo directo de los incisos 4º y 6º del artículo 112 Superior, adicionado por el Acto Legislativo 02 de 2015.

En primer lugar, (…) reproduce el inciso 4º del artículo 112 por lo que no genera problema de constitucionalidad alguno. A su vez, señala que en dichas corporaciones colegiadas harán parte de la organización política a la cual pertenecen, es decir, tal como sucede con el candidato a presidente y vicepresidente el legislador estatutario busca fortalecer el ejercicio de la oposición política canalizada a través de partidos y movimientos políticos y no recurriendo al ejercicio personalista de la política.

Los siguientes tres incisos del artículo 25 bajo revisión incorporan las reglas procedimentales para la distribución de las curules, habida cuenta de que a diferencia de lo que sucede en el inciso 2º del artículo 112 tratándose de las curules otorgadas al candidato que le siga en votos al presidente y vicepresidente de la República electos, el constituyente no previó una regla determinada para la distribución de dichas curules en los Concejos y Asambleas.

En primer lugar se establece que el candidato que siga en votación al gobernador de departamento o alcalde municipal o distrital electo, deberá manifestar su voluntad de acceder a la curul en la asamblea o el concejo municipal o distrital respectivamente. El inciso 6º del artículo 112 superior, señala la consecuencia derivada de la “no aceptación de la curul en las corporaciones públicas de las entidades territoriales […]”, de donde razonablemente se infiere que entre la certificaciones de los resultados electorales por parte de la autoridad electoral y el otorgamiento de la curul en la asamblea o el concejo debe mediar una aceptación, de donde se sigue que el requisito de manifestar por escrito ante la comisión escrutadora competente, su decisión de aceptar o no una curul en las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales, incorporado en el PLEEO bajo análisis se encuentra dentro de las competencias del legislador estatutario.

Por su parte, el inciso tercero del artículo 25 señala que una vez otorgadas las curules en la asamblea, concejo municipal o distrital, según corresponda, se procederá al cálculo de las demás curules en los términos del artículo 263 de la Constitución. Así, este inciso tampoco se opone a lo dispuesto en la Constitución Política, en la medida, en que a diferencia de lo que sucede con las curules en senado y cámara, el constituyente no previó un aumento en el número de miembros de dichas corporaciones colegiadas, como tampoco previó la modificación expresa del sistema de reparto de curules en dichas corporaciones, por lo cual, de una lectura sistemática de la Constitución debe entenderse que el reparto se hace de conformidad con el artículo 263 superior, tal y como lo hace en este caso el legislador estatutario.

Finalmente, el último inciso del artículo 25 señala como consecuencia de la no aceptación de la curul la aplicación de “la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución política para la distribución de todas las curules de Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales por población”, este inciso tampoco plantea problema constitucional alguno, en la medida en que reproduce el inciso sexto del artículo 6º del artículo 112, otorgándole a la no aceptación de la curul por parte del candidato derrotado la misma consecuencia que ya había sido prevista por el constituyente” (destacado fuera de texto).

En ese orden de ideas, es claro que la Corte Constitucional se ocupó del estudio completo de constitucionalidad del artículo 25 de la Ley Estatutaria 1909 de 2018, para lo cual advirtió que reproduce el contenido del artículo 112 Superior, encontrándola ajustada al ordenamiento jurídico y en especial a la Constitución Política de 1991. Resulta evidente, entonces, que el análisis constitucional se efectuó por la guardiana de la Constitución, lo que de suyo releva a la Sala Electoral del Consejo de Estado para reabrir por medio de la acción de nulidad electoral, a partir de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad generadora de la solicitada inaplicación normativa, toda vez que se trató de un debate que fue zanjado por el juez constitucional natural, que como puede apreciarse, reiteró que el reparto de las curules que se hace en los concejos municipales y las asambleas departamentales, en los que no se crean escaños adicionales para quienes ejercen el derecho personal aceptado la “curul por derecho propio”, simplemente corresponde a la voluntad del constituyente, de allí que el artículo 25 de la Ley Estatutaria es válida. 3.3.2.

Sobre el derecho a la igualdad. Respecto a la presunta vulneración del principio de la igualdad alegado por el demandante, es necesario concluir que no existe desconocimiento alguno, en la medida en que la distinción efectuada en cuanto al derecho personal de quienes ocupan las segundas votaciones en los cargos de presidente, vicepresidente, respecto del que se predica para lo que aspiraron a ser elegidos gobernadores o alcaldes, tiene su génesis y proviene de un mandato del constituyente derivado, que en el inciso inciso 5 del artículo 112 Constitucional (adicionado art. 1 A.L. 02 de 2015) prescribió que “las curules así asignadas en el Senado de la República y en la Cámara de Representantes serán adicionales a las previstas en los artículos 171 y 176.

Las demás curules no aumentarán el número de miembros de dichas corporaciones”. El mentado artículo 25 de la Ley 1909 de 2008, lo que hizo fue desarrollar el mandato constitucional en cita. Así mismo, se itera que dicha disposición fue objeto de análisis por la Corte Constitucional, que estimó válida la reforma introducida, sin que se evidenciara incursión en una diferenciación odiosa frente a algunas personas individual o grupalmente consideradas, hipotéticamente entre lo sucedido con el Primer Mandatario y las autoridades administrativas territoriales y, ello parte, indefectiblemente de que en el lenguaje coloquial, el Presidente de la República es equiparado a la cabeza administrativa del Departamento y al burgomaestre local y el Congreso de la República a las corporaciones administrativas de elección popular (Asambleas y Concejos), lo cierto es que si bien varias veces convergen en temáticas similares como, por ejemplo, ser elegidos por voto popular, legal y jurídicamente son figuras escindibles en sus competencias, misiones, funciones e incluso en su régimen de inhabilidades e incompatibilidades.

Y tales distinciones sustanciales se ven reflejadas en las normas constitucional y legal precitadas. Valga recordar que el baremo para evaluar las vulneraciones al principio a la igualdad tiene un componente relacional que necesariamente debe ser evaluado, para así permitir por vía de la comparación en punto nodal de la desigualdad. Ese manejo ha sido por años decantado por los jueces constitucionales y por la Corte Constitucional, como se lee en la sentencia C-178 de 2014[41]: “La Corporación ha resaltado que el principio de igualdad posee un carácter relacional, lo que significa que deben establecerse dos grupos o situaciones de hecho susceptibles de ser contrastadas, antes de iniciar un examen de adecuación entre las normas legales y ese principio.

Además, debe determinarse si esos grupos o situaciones se encuentran en situación de igualdad o desigualdad desde un punto de vista fáctico, para esclarecer si el Legislador debía aplicar idénticas consecuencias normativas, o si se hallaba facultado para dar un trato distinto a ambos grupos; en tercer término, debe definirse un criterio de comparación que permita analizar esas diferencias o similitudes fácticas a la luz del sistema normativo vigente; y, finalmente, debe constatarse si (i) un tratamiento distinto entre iguales o (ii) un tratamiento igual entre desiguales es razonable.

Es decir, si persigue un fin constitucionalmente legítimo y no restringe en exceso los derechos de uno de los grupos en comparación.” De tal suerte, que de lo anterior emerge que los presupuestos para determinar la configuración del supuesto en que que se transgrede el referido derecho estarían dados por los siguientes ítems: i) Establecer de ser posible las condiciones para contrastar la situación, a partir de la determinación de dos grupos o personas o situaciones de hecho. ii) Determinar si esos sujetos o actividades que se pretenden comparar son iguales o desiguales desde el punto de vista fáctico. iii) Así también, fijar un parámetro o criterio de comparación para analizar las similitudes y diferencias. iv) Tener claro si se trata, o bien, de un tratamiento distinto entre iguales, o bien, de un trato igual entre desiguales y si ello, en los dos casos, es razonable o no, dependiendo del parámetro bífido de si se persigue un fin constitucionalmente legítimo y que no restrinja en exceso los derechos de uno de los sujetos o actividades que se comparan.

Esos parámetros dentro del contexto de la apelación se debe desarrollar desde los siguientes derroteros que planteó el recurrente: (i) el demandado Petro Burgos tiene derecho a su curul en la Asamblea por las circunstancias indicadas en la norma, con mayor razón, el demandante que se inscribió para esa entidad y obtuvo los votos necesarios para ocupar la última curul y, por ende, no puede desconocer los derechos también de rango constitucional ni transgredir los principios de ese mismo nivel, en perjuicio de un ciudadano;

(ii) la norma en cita (artículo 25 de la Ley 1909 de 2018) debió establecer el mismo tratamiento de los candidatos perdedores en la elección de Presidente y Vicepresidente para los entes territoriales, respetando así el derecho a la igualdad de los candidatos territoriales; (iii) “¿quién tiene más derecho en este caso concreto, el candidato perdedor a la Gobernación del Atlántico o el candidato ganador de la curul #14 de la Asamblea Departamental del Atlántico que obtuvo los votos suficientes para ese cargo?”;

(iv) si ambos candidatos tienen derechos, la ley debe llenar ese vacío o en su defecto el juez administrativo con sus instrumentos legales que la Constitución Política le otorga, especialmente lo dispuesto en el artículo 230 superior, aplicando la función integradora de la Constitución. De lo anterior se sigue que no se vulneró el derecho a la igualdad contenido en el artículo 13 de la Constitución Política, por la distinción de las situaciones aplicables a la curul por derecho propio en el caso de la dupla Presidente-Vicepresidente del de la cabeza de las entidades territoriales, en atención a que si bien se parte de la figura de reciente creación del derecho propio, los cargos en cuestión y las circunstancias eleccionarias son diferentes.

En principio, el test para valorar si existe o no transgresión al principio de igualdad, se diría que la determinación del criterio de comparación está dado porque se está en el campo de la curul por derecho propio, acorde al contenido del inciso segundo del artículo 112 Superior, con la modificación que introdujo el Acto Legislativo 02 de 2015 (art. 1) superado este primer estadio, la Sala encuentra que el segundo parámetro no se encuentra, es decir, no se está en la perspectiva de un trato igual entre desiguales ni desigual entre iguales, precisamente devenido de las diferencias entre los cargos de Presidente y Vicepresidente y Gobernador y Alcalde.

Es innegable que las elecciones de Presidente se aparejan en forma concurrente con la de su Vicepresidente, por disposición legal y constitucional, en tanto el segundo tendrá la importante función de reemplazar al primero en los eventos previstos por la normativa, situación que no acontece en el nivel seccional o local, pues en caso de falta de los titulares están los eventos supeditados al término faltante a terminar el período (según se trate de más o menos de 18 meses) para el cual el gobernador o el alcalde fueron elegidos.

Por otra parte, mientras que en el caso del Presidente y Vicepresidente, los perdedores con mayor votación asumirán respectivamente una curul en el Senado y otra en la Cámara de Representantes, dado que el Congreso está integrado por dos Cámaras y entonces entrarán a ser parte del poder legislativo. En lo territorial, el derecho propio se ejerce en las corporaciones de elección popular que continúan siendo administrativas y que no tienen composición bicameral, tampoco son concreciones, apéndices o representaciones del poder legislativo.

Por eso no en vano el artículo 112 en su inciso 3, adicionado por el Acto Legislativo en cita “Las curules así asignadas en el Senado de la República y en la Cámara de Representantes serán adicionales a las previstas en los artículos 171 y 176. Las demás curules no aumentarán el número de miembros de dichas corporaciones.” y el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, se itera, es solo un desarrollo de la norma constitucional, con lo cual se sumaría dentro del test que viene analizando la Sala, el establecimiento del no acrecentamiento del número de curules en las corporaciones administrativas seccional y local de elección popular está justificado constitucionalmente.

Valga recalcar, que el alcance que le dieron los ponentes al cuestionado esquema de asignación de curules, se afincó en importantes principios democráticos y de legitimidad pública, pues no se trató únicamente de reconocer una forma de representación política, sino también de aupar el ejercicio del control político, en el marco del sistema de pesos y contrapesos, a partir de un hecho electoral conocido –el resultado de la contienda electoral–, que busca dar fuerza operativa a una idea de gobierno que remarque en las corporaciones públicas el principio de separación de poderes.

Así las cosas, emerge de lo dicho que dentro de los presupuestos del test, la situación escrutada no supera las etapas necesarias que den cuenta sobre la violación del principio de igualdad. 3.3.3. Sobre el principio de eficacia del voto. El apelante indicó, en el recurso de apelación sobre este eje temático que para el caso concreto esta norma (artículo 25 de la Ley 1909 de 2018), viola el principio de eficacia del voto.

Allí están contabilizados en la Registraduría Nacional del Estado Civil los 9473 votos en favor del señor Santander Aguilar Villa y que el vacío normativo “que lesiona los derechos políticos protegidos por nuestra legislación y garantizados también por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, cuando se le viola a una persona el derecho a ser elegido y a ocupar cargos públicos, en contradicción del principio de eficacia del voto y el principio pro homine.” Respecto al mentado principio el artículo 1° del Código Electoral precisa: “(…) 3° Principio de la eficacia del voto.

Cuando una disposición electoral admita varias interpretaciones, se preferirá aquella que dé validez al voto que represente expresión libre de la voluntad del elector.” Por su parte esta Sección ha señalado: “(…) (La) legislación por excelencia para las elecciones por voto popular, en su catálogo de principios, destaca el llamado principio de eficacia del voto, definido como la preponderancia de la interpretación que le dé validez al voto para que así represente la expresión de la libre voluntad del elector.

Principios análogos y de redacción similar se encuentran en el principio del efecto útil de la norma o la ponderación que hace el Código Civil frente a las máximas de interpretación de la ley, en las que se encuentran en tensión, en mayor o menor grado, las posibles interpretaciones o aspectos hermenéuticos frente a la aplicación de las normas.

Por eso, en forma constante, la jurisdicción electoral ha entendido y así lo ha manifestado a los sujetos procesales, a lo largo de sus pronunciamientos judiciales, que el hecho de que exista y se prueben irregularidades en el proceso electoral administrativo, no conlleva per se la nulidad del acto electoral que la declara. Para el lector desprevenido y en grado sumo acontece con los sujetos procesales, les parece casi paradójico que habiéndose demostrado irregularidades, se mantenga al elegido en su cargo o curul.

Pues bien no ha de olvidarse que se encuentran en tensión varios derechos, unos de espectro mucho más amplio que deben ser protegidos, así pues el ejercicio de los derechos fundamentales políticos a elegir y ser elegido tiene su alter ego como ser político público en la voluntad popular, en la democracia y en el mantenimiento de la institucionalidad del Estado en el que una de sus manifestaciones es propender por garantizar la evolución normal del desenvolvimiento del Estado, a través de los servidores designados por el conglomerado.

Es por ello, que con base en el principio de la eficacia del voto o del efecto útil de la norma, acreditadas las irregularidades, ha de pasarse a una última etapa dentro del íter del proceso electoral, para adentrarse en el análisis del impacto de esos votos espurios en el resultado definitivo que dio al elegido el triunfo, pues mientras aquel no sea mutado o modificado a tal punto que se tenga certeza que había otro participante con mejor derecho, la declaratoria de la elección se mantendrá incólume” (Destacado fuera de texto)[42].

Entonces, el principio de la eficacia del voto radica, en que la voluntad popular, es decir, el interés general, sea respetada, con el fin de que incida en la elección de los gobernantes de manera efectiva, tal como lo ha manifestado la Corte Constitucional en Sentencia C-142 de 2001: “En el Estado de Derecho, el ejercicio individual y colectivo del derecho al voto, está sujeto a condiciones normativas que establecen las condiciones de validez, tanto del voto individual, como de la actividad electoral en sí considerada.

La democracia precisa de tales condiciones, a fin de garantizar que la decisión contenida en el voto sea una genuina expresión de la voluntad individual y no el producto del ejercicio de poderes sobre la persona. Se busca rodear de garantías, pues, el ejercicio libre del voto, apunta a alcanzar condiciones de transparencia máxima en el proceso electoral”.

(La subraya es de la Sala). Bajo la perspectiva del principio de eficacia del voto, en el asunto planteado observa la Sala que el demandante asegura que con la aplicación de lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, que dio como resultado el otorgamiento de la curul al señor NICOLÁS FERNANDO PETRO BURGOS, se desconocen los 9.473 votos que obtuvo, suficientes para alcanzar una curul en la Asamblea Departamental del Atlántico.

Para la Sala dicho principio no se encuentra desconocido, al contrario, el mismo hace parte de la finalidad con la que se creó la norma estatutaria, artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, acorde con su exposición de motivos[43], “quienes votan por el candidato que pierde la elección prácticamente depositan un voto ineficaz, porque este candidato desaparece de la vida política y esta circunstancia desanima al elector y es causa, entre otras, de la abstención electoral.

Se pretende, en cambio del régimen actual, darle pleno valor al voto ciudadano, pues no solo el ciudadano que vota por un candidato que resulta ganador tendrá representación visible, sino que la tendrán también los ciudadanos cuyos candidatos siguen en votos. Es obvio que los elegidos representan al pueblo sin distinción de ninguna clase entre quienes votaron a su favor o a favor de otros que no resultaron elegidos, pero se aspira con estas modificaciones a que las ideas y planteamientos que se hacen en las campañas electorales no se diluyan y puedan tener eco y posibilidad de realización. (…)”.

Especificaron los promotores de la modificación constitucional que “buscamos que también tenga representación visible y eficaz quien sufraga pero no logra que sus candidatos sean elegidos. (…) Los candidatos a la Presidencia, a la Vicepresidencia, a las gobernaciones y las alcaldías que no fueron elegidos a pesar de contar con guarismos importantes de votación se esfuman, y con ellos los planteamientos y programas que en razón de las jornadas electorales expusieron públicamente a la comunidad.” (Negrillas de la Sala).

Por lo anterior es claro, que el fin de dicha reforma no fue otro sino dotar de eficacia el voto ciudadano, permitiendo que el segundo candidato más votado (ya sea para presidente y vicepresidente o gobernadores o alcaldes) pueda acceder a la corporación pública correspondiente (Congreso o corporaciones territoriales, respectivamente), por lo que, la configuración del mentado “derecho personal”, puede ser interpretado como el otorgamiento de una garantía del control político en el sistema de pesos y contrapesos que conjuga oficialismo, independencia y oposición legítimamente constituida.

Concluye la Sala, que en el caso que ocupa la atención, no desconoció el principio de eficacia del voto, al contrario se cumplió el cometido constitucional de dotar de eficacia el respaldo ciudadano en cabeza del segundo candidato más votado para la gobernación, toda vez que el demandado, quien obtuvo la segunda votación más alta con 191.972 votos, fue quien ocupó la curul 14 de la Asamblea Departamental del Atlántico. 3.3.4.

Sobre el principio de confianza legítima[44] El impugnante señaló que el legislador no previó las consecuencias de expedir el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, ya que así como le otorgó credencial al Senado y Cámara a la segunda dupleta en votación en las elecciones para Presidente y Vicepresidente de la República, debió establecer el mismo tratamiento para los entes territoriales, respetando el derecho a la igualdad y el principio de confianza legítima de estos candidatos territoriales.

Se tiene que, en esencia, la confianza legítima consiste en que el ciudadano debe poder evolucionar en un medio jurídico estable y previsible, en cual pueda confiar[45]. Corolario con lo anterior, la Corte Constitucional ha dicho que el principio de confianza legítima rige la relación entre la administración pública y las personas, naturales o jurídicas.

Su fundamento se encuentra en el principio de seguridad jurídica, establecido en los artículos 1° y 4º de la Constitución, en el respeto del acto propio y el principio de la buena fe, contenido en el artículo 83 de la Constitución, según el cual "las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas".

Lo anterior implica que se debe actuar con lealtad respecto de la relación jurídica vigente entre la administración y el administrado, lo que a su vez comporta la expectativa de la misma lealtad y respeto de la otra parte. En este sentido, una faceta de la buena fe es el respeto por el acto propio que se traduce en el deber de comportarse de forma coherente con las actuaciones anteriores, por lo que le está prohibido al sujeto que ha despertado en otra confianza con su actuación sorprender a la otra parte con un cambio intempestivo que defrauda lo que legítimamente se esperaba.

Entonces, bajo el principio de confianza legítima, la administración está obligada a respetar las expectativas legítimas de las personas sobre una situación que modifica su posición de forma intempestiva. No obstante, las expectativas deben ser serias, fundadas y provenir de un período de estabilidad que permita concluir razonablemente que efectivamente se esperaba un determinado comportamiento por parte de la administración. A través del principio de confianza legítima se ha logrado un balance entre los intereses públicos y privados, al permitir que la administración avance en el desarrollo de su gestión, pero al mismo tiempo proteja la buena fe que el sujeto había depositado en la administración pública, de la que espera una estabilidad con respecto a las condiciones vigentes.

En la relación entre la administración y el administrado, se entiende que la primera tiene la facultad de cambiar condiciones mediante la adopción de medidas como políticas públicas, programas y actuaciones, cuando lo hace bajo los parámetros legales y constitucionales, siempre que proteja las expectativas del administrado, esto es, cuando se cumplen requisitos de estabilidad y buena fe[46].

Teniendo claro lo anterior, la Sala encuentra que no se observa vulneración del principio de confianza legitima, en la medida que la Ley 1909 de 2018 entró en vigencia el 20 de julio de 2018 y que las inscripciones para participar como candidato en las elecciones de autoridades territoriales del 27 de octubre de 2019, fueron del 27 de junio al 27 de julio del mismo año. Por lo tanto, el actor de forma anticipada debió conocer la legislación aludida en la que se dio regulación legal a la curul por derecho propio y cuya génesis deviene del Acto Legislativo de 2015, por tanto, podría preveer las consecuencias que podrían generarse para su aspiración a la asablema depertametal, ante el eventual ejercicio del derecho personal por parte de quien ocupara la segunda votación a la gobernación del Atlántico, concretamente, que serían 13 y no 14 las curules que serían distribuidas entre quienes aspiraron directamente a la duma departamental.

Por lo que, la Sala no evidencia vulneración alguna, al contrario, tiene la certeza que los candidatos conocían con antelación las reglas introducidas por el Constituyente, en cuanto, a la asignación de curules, por lo que, es claro que no se configura asalto alguno a la confianza legítima, en tanto la curul 14, desde el inicio de la contienda electoral perteneció al candidato que ocupara el segundo lugar en votaciones para la Gobernación y solo si este no aceptaba, sería repartida acorde con lo previsto en el artículo 263 Superior. 3.3.5.

Sobre el vacío normativo Finalmente, en cuanto al supuesto vacío normativo que debe ser llenado por la jurisprudencia, relacionado con la asignación de una curul existente en corporaciones territoriales, y no una adicional, como en el caso del Congreso la Sala precisa que el mismo no existe, como pasa a demostrarlo Pues bien, tal y como se explicó en lineas precedentes, la Ley 1909 de 2018 ratifica los postulados constitucionales definidos para la curul que deriva del estudiado derecho personal concedido al individuo que logra acaparar la segunda votación más alta al respectivo cargo uninominal; concretando, para el caso de los Congresistas, su asiento “adicional” en las respectivas comisiones primeras constitucionales; y definiendo, para los miembros de corporaciones públicas territoriales, el procedimiento de aceptación o rechazo de su curul “fundamental” (no adicional).

Cuando la reputada norma en su artículo 25 estipula que “en caso de no aceptación de la curul en las corporaciones públicas de las entidades territoriales, la misma se asignará de acuerdo con la regla general de asignación de curules prevista en el artículo 263”, lo que realmente hace es definir un parámetro de orden democrático, habida cuenta que, en virtud de lo señalado en el inciso inmediatamente anterior, para las corporaciones públicas territoriales esta curul especial no incrementa el número de asientos en la correspondiente duma departamental o concejo distrital o municipal.

Nótese que para ese ámbito territorial el Constituyente Derivado de 2015 confeccionó un modelo de acuerdo con el que la no aceptación de esa curul conlleva la aplicación del esquema de repartición consagrado en el artículo 263 de la Carta Política, conforme con el cual “las curules de las Corporaciones Públicas se distribuirán mediante el sistema de cifra repartidora entre las listas de candidatos que superen un mínimo de votos que no podrá ser inferior al tres por ciento (3%) de los votos válidos para Senado de la República o al cincuenta por ciento (50%) del cuociente electoral en el caso de las demás Corporaciones, conforme lo establezcan la Constitución y la ley”.

Por ende, lo que se busca con la invocación del artículo 263 Superior es que esa curul de la asamblea o concejo que queda vacante por la no aceptación del candidato que ocupó el segundo lugar en la pugna por ser el primer mandatario del ente territorial en el que opera esa corporación pública, sea suplida por la persona a la que le hubiera correspondido según el reparto ordinario que se hizo en las elecciones en las que resultaron electos los demás miembros de esta última.

Por lo anterior, es claro que no existe vacío normativo dejado por el constituyente, al contrario, previó la posibilidad de la no aceptación de la curul y señaló que para asignar la misma se debe remitir a la regla general de asignación de curules prevista en el artículo 263 Superior, y es evidente, entonces, que este alegato no tiene vocación de prosperidad.

De conformidad con los argumentos anteriores, es claro que el recurso de apelación interpuesto no está llamado a prosperar, razón por la cual se confirmará la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección C, mediante el cual se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad electoral.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III. FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo del 16 de diciembre de 2020, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección C, mediante el cual se negaron las pretensiones de la demanda. SEGUNDO.- Una vez en firme, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente Aclara voto LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Aclara voto “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”.

ADJUDICACIÓN DE CURUL – La asignación de curul por derecho personal no afecta el derecho a la igualdad, el principio de eficacia del voto, la confianza legítima ni evidencia un vacío legal [E]l hecho de que la Ley 1909 de 2018 haya otorgado curules adicionales en el Congreso de la República para quienes ocupen la segunda votación en las elecciones para presidente y vicepresidente de la República y no lo haya hecho así en las demás corporaciones públicas no afecta el derecho a la igualdad, el principio de eficacia del voto, la confianza legítima ni evidencia un vacío legal.

(…). De manera concreta en la sentencia C-018 de 2018 hizo el estudio de la posible vulneración del derecho a la igualdad por la situación puesta de presente en la demanda de la referencia, razón por la cual en el proyecto el análisis del punto debió apegarse a lo allí decidido, sin que fuera necesario efectuar un nuevo test de igualdad. Lo anterior, por cuanto la decisión del máximo órgano constitucional resulta de obligatorio cumplimiento y acatamiento para las demás autoridades judiciales, razón por la cual no era viable apartarse del mismo en el hipotético caso de que el resultado del estudio en este evento hubiese resultado diferente.

Adicionalmente, no comparto el extenso análisis que se introdujo en la parte motiva de la providencia referente a los antecedentes del Acto Legislativo 02 de 2015 por cuanto, varios de sus apartes no se relacionan directamente con la controversia planteada en los problemas jurídicos esbozados en primera y segunda instancia y sí contienen una serie de afirmaciones que pueden conllevar a conclusiones contrarias a la posición mayoritaria de la Sala frente a este tema.

Ahora, aunque en la providencia se trató de dejar claro que las curules en cuestión no pertenecen a la oposición, sino que constituyen un derecho personal de quienes ocupen las segundas votaciones en elecciones populares para cargos unipersonales, faltó precisar que conforme el artículo 6 de la Ley 1909 de 2018 sus beneficiarios pueden declararse en oposición, como independientes o como organizaciones de gobierno, razón por la cual las referidas curules no pueden denominarse “curules de oposición”.

Así mismo, se insinúa que los beneficiarios de las curules en cuestión acceden a ellas por circunstancias diferentes a la voluntad popular, lo cual no resulta acertado, toda vez que dicho derecho lo obtienen precisamente por haber logrado la segunda votación más alta en las urnas, por lo que están sujetos a las responsabilidades y deberes que de ello se deriva.

De igual forma, se incluyó un estudio sobre la naturaleza del derecho personal consagrado en las referidas normas a partir de lo normado en el Código Civil, lo cual además de resultar innecesario puede conllevar a confusiones en materia de derecho electoral, toda vez que en esta materia existen suficientes elementos para definir el derecho personal reconocido en el artículo 112 de la Carta Política sin necesidad de acudir a la regulación contenida en la legislación civil, la cual sin duda tiene una perspectiva y consecuencia diferente a la electoral.

FUENTE FORMAL: LEY 1909 DE 2018 – ARTÍCULO 6 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA ACLARACIÓN DE VOTO DE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Radicación número: 08001-23-33-000-2020-00012-01 Actor: SANTANDER AGUILAR VILLA Demandado: NICOLÁS FERNANDO PETRO BURGOS, DIPUTADO DEL ATLÁNTICO, PERÍODO 2020-2023 Referencia: NULIDAD ELECTORAL ACLARACIÓN DE VOTO Con el respeto acostumbrado por la posición de la Sala, debo manifestar que aunque comparto la decisión adoptada en providencia del 18 de marzo de confirmar el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 16 de diciembre de 2020 a través del cual se negaron las pretensiones de la demanda presentada contra el acto de elección del señor Nicolás Fernando Petro Burgos como diputado de la Asamblea de ese departamento para el período 2020-2023 debo aclarar mi voto.

Lo anterior, toda vez que, el hecho de que la Ley 1909 de 2018 haya otorgado curules adicionales en el Congreso de la República para quienes ocupen la segunda votación en las elecciones para presidente y vicepresidente de la República y no lo haya hecho así en las demás corporaciones públicas no afecta el derecho a la igualdad, el principio de eficacia del voto, la confianza legítima ni evidencia un vacío legal.

Frente al derecho a la igualdad, considero de vital importancia recordar, tal y como se hizo en el proyecto que la Corte Constitucional estudió la constitucionalidad de la referida Ley 1909 de 2018 al tratarse de una ley estatutaria y en dicho estudio abordó parte de los argumentos ahora esgrimidos por la parte actora. De manera concreta en la sentencia C-018 de 2018 hizo el estudio de la posible vulneración del derecho a la igualdad por la situación puesta de presente en la demanda de la referencia, razón por la cual en el proyecto el análisis del punto debió apegarse a lo allí decidido, sin que fuera necesario efectuar un nuevo test de igualdad.

Lo anterior, por cuanto la decisión del máximo órgano constitucional resulta de obligatorio cumplimiento y acatamiento para las demás autoridades judiciales, razón por la cual no era viable apartarse del mismo en el hipotético caso de que el resultado del estudio en este evento hubiese resultado diferente. Adicionalmente, no comparto el extenso análisis que se introdujo en la parte motiva de la providencia referente a los antecedentes del Acto Legislativo 02 de 2015 por cuanto, varios de sus apartes no se relacionan directamente con la controversia planteada en los problemas jurídicos esbozados en primera y segunda instancia y sí contienen una serie de afirmaciones que pueden conllevar a conclusiones contrarias a la posición mayoritaria de la Sala frente a este tema.

Ahora, aunque en la providencia se trató de dejar claro que las curules en cuestión no pertenecen a la oposición, sino que constituyen un derecho personal de quienes ocupen las segundas votaciones en elecciones populares para cargos unipersonales, faltó precisar que conforme el artículo 6 de la Ley 1909 de 2018 sus beneficiarios pueden declararse en oposición, como independientes o como organizaciones de gobierno, razón por la cual las referidas curules no pueden denominarse “curules de oposición”.

Así mismo, se insinúa que los beneficiarios de las curules en cuestión acceden a ellas por circunstancias diferentes a la voluntad popular, lo cual no resulta acertado, toda vez que dicho derecho lo obtienen precisamente por haber logrado la segunda votación más alta en las urnas, por lo que están sujetos a las responsabilidades y deberes que de ello se deriva.

De igual forma, se incluyó un estudio sobre la naturaleza del derecho personal consagrado en las referidas normas a partir de lo normado en el Código Civil, lo cual además de resultar innecesario puede conllevar a confusiones en materia de derecho electoral, toda vez que en esta materia existen suficientes elementos para definir el derecho personal reconocido en el artículo 112 de la Carta Política sin necesidad de acudir a la regulación contenida en la legislación civil, la cual sin duda tiene una perspectiva y consecuencia diferente a la electoral.

Estos análisis adicionales a la controversia restaron desarrollo a la resolución del caso concreto. En los anteriores términos dejo expuesta mi aclaración de voto. Fecha ut supra CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] Artículo 1 del Acto Legislativo 2 de 2015:> El candidato que le siga en votos a quien la autoridad electoral declare elegido en el cargo de Presidente y Vicepresidente de la República, Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde municipal tendrá el derecho personal a ocupar una curul en el Senado, Cámara de Representantes, Asamblea Departamental, Concejo Distrital y Concejo Municipal, respectivamente, durante el período de la correspondiente corporación. Las curules así asignadas en el Senado de la República y en la Cámara de Representantes serán adicionales a las previstas en los artículos 171 y 176.

Las demás curules no aumentarán el número de miembros de dichas corporaciones. En caso de no aceptación de la curul en las corporaciones públicas de las entidades territoriales, la misma se asignará de acuerdo con la regla general de asignación de curules prevista en el artículo 263. [2] «De la nulidad del acto de elección de contralor departamental, de los diputados a las asambleas departamentales; de concejales del Distrito Capital de Bogotá; de los alcaldes, personeros, contralores municipales y miembros de corporaciones públicas de los municipios y distritos y demás autoridades municipales con setenta mil (70.000) o más habitantes, o que sean capital de departamento.

El número de habitantes se acreditará con la información oficial del Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas (DANE). La competencia por razón del territorio corresponde al Tribunal con jurisdicción en el respectivo departamento». (Énfasis del Despacho). [3] La Ley 2080 de 25 de enero de 2020, determinó en el artículo de transición normativa que las modificaciones a las normas sobre competencias regirán tan solo un (1) año después de la publicación de la referida Ley, conforme a las voces del régimen de transición que consagra el artículo 86 ejusdem: “ARTÍCULO 86.

Régimen de vigencia y transición normativa. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de: los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley.// Las nuevas reglas del dictamen pericial contenidas en la reforma a los artículos 218 a 222 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se aplicarán a partir de la publicación de la presente ley para los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011 en los cuales no se hayan decretado pruebas.// De conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, las reformas procesales introducidas en esta ley prevalecen sobre las anteriores normas de procedimiento desde el momento de su publicación y solo respecto de los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011.// En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.”. [4] Corte Constitucional, sentencia SU 132 del 13 de marzo de 2013, M.P. Alexei Julio Estrada. [5] “Artículo 4°.

La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”. [6] Sobre la aplicación de la referida excepción, del Consejo de Estado, Sección Quinta pueden consultarse entre otras las siguientes providencias: (i) del 28 de febrero de 2019, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 25000-23-41- 000-2018-01126-01(ACU);

(ii) del 4 de agosto de 2016, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-28-000-2015-00050-00; (iii) del 28 de julio de 2016, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-28-000-2015- 00060-00; (iv) del 9 de agosto de 2018, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 25000-23-24-000-2011-00829-00; (v) del 6 de octubre de 2011, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. 11001-03-28-000-2010-00120-00;

(vi) del 11 de noviembre de 2010, M.P. María Nohemí Hernández Pinzón, Rad. 11001-03-28-000- 2010-00087-00. [7] Los antecedentes de la excepción de inconstitucionalidad se remontan al artículo 40 del Acto Legislativo No 3 de 1910, en donde se disponía que en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley debían aplicarse preferentemente las disposiciones constitucionales.

También debe tenerse en cuenta el artículo 215 de la Constitución de 1886 en donde se estableció que, “En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley, se aplicarán de preferencia las disposiciones constitucionales”. Posteriormente en el artículo 5 de la Ley 57 de 1887 se estableció que, “Cuando haya incompatibilidad entre una disposición constitucional y una norma legal, preferirá aquella”.

Ver sobre el tema el libro de Alexei Julio Estrada, Las ramas ejecutiva y judicial del poder público en la Constitución colombiana de 1991, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1991, pp. 283 - 288. Igualmente el libro de Natalia Bernal Cano titulado, La excepción de inconstitucionalidad y su aplicación en Colombia, Bogotá, Gustavo Ibáñez, 2002.

También el artículo de Gilberto Augusto Blanco Zúñiga titulado “Comentarios a la excepción de inconstitucionalidad y la excepción de ilegalidad en Colombia”, en: Revista de Derecho de la Universidad del Norte, No 16, V. 1 2001, pp. 268 - 279. [8] Por ejemplo Allan R. Brewer - Carias, en el “Sistema mixto o integral de control de constitucionalidad en Colombia y Venezuela”, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, Temas de Derecho Público, No 39, 1995. [9] Es decir que combina la idea de Kelsen de control de constitucionalidad concentrado en una instancia jurídica especializada - Corte Constitucional - y un sistema propio del common law de control difuso en donde cualquier autoridad judicial puede en un caso concreto dejar de aplicar una norma.

Kelsen propuso el control de constitucionalidad concentrado en su obra ¿Quién debe ser el guardián de la Constitución? También se debe tener en cuenta el control de los actos normativos no legales que se establece en cabeza del Consejo de Estado en Colombia de conformidad con el numeral 2 del artículo 237 de la Constitución, que establece que corresponde a dicha Corporación conocer de las acciones de inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional, atribuyendo a esta entidad el control de los decretos reglamentarios expedidos por el Gobierno Nacional. [10] Desde las sentencias de los años sesenta de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia se empieza a tener en cuenta esta tesis.

Se dice que los funcionarios competentes para aplicar dicha norma son los que tienen jurisdicción. Al respecto dijo la Sentencia del 2 de marzo de 1961 (M.P. Julio Roncallo Acosta), que, “El artículo 215 de la Constitución simplemente autoriza oponer, en un caso concreto, la excepción de inconstitucionalidad. El fallo que decide sobre la acción de inexequibilidad sólo puede ser pronunciado por la Corte en pleno y tiene efectos erga omnes; en cambio, para decidir sobre la excepción referida es competente cualquier funcionario con jurisdicción, que deba aplicar la ley, y solo tiene efectos en relación con el caso concreto en donde el conflicto surge” (Negrillas fuera del texto).

También hay que tener en cuenta los fallos de la Sala de Casación Penal de 14 de marzo de 1961, en donde se convalida por vez primera la vía de excepción y se declara inaplicable una ley en un caso concreto, y la sentencia del 26 de abril del mismo año, en donde se definen los alcances generales de la excepción y se establece que cualquier funcionario con jurisdicción es competente para inaplicar una ley contraria a la Constitución (Sobre el particular ver el libro de Julio Estrada, Alexei, Op. cit., p. 284). [11] Corte Constitucional.

Sentencia C-122 de 1º de marzo de 2011. M.P. Juan Carlos Henao Pérez. [12] Cfr. S.V. de la ponente a la sentencia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, dentro de la nulidad electoral No. 11001-03-28-000-2018-00074-00, demandada ÁNGELA MARÍA ROBLEDO GÓMEZ, providencia que fue dejada sin efectos mediante sentencia dictada por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado (M.P. William Hernández Gómez) el 10 de marzo de 2020, dentro del trámite de la acción de tutela No. 11001-03-15-000-2019-03079-01. [13] De conformidad con lo señalado en el artículo 171 de la Constitución Política, el Senado de la República estará integrado por 100 miembros elegidos por circunscripción nacional y 2 adicionales elegidos en circunscripción nacional especial por comunidades indígenas.

A esto se debe añadir lo incorporado por el artículo 1° del Acto Legislativo 03 de 2017, conforme con el cual, para los períodos 2018-2022 y 2022-2026, que concede 5 curules adicionales a las del artículo 171 en favor del partido o movimiento político surgido del tránsito de las FARC-EP a la vida política legal. Eso significa que la curul especial consagrada en el artículo 112 de la Constitución viene a ser la número 108 del Senado de la República para el período 2018-2022. || Paralelamente, el artículo 176 de la Carta Política define las reglas para la conformación de la Cámara de Representantes, de un lado, en circunscripciones territoriales (cada departamento y el distrito capital de Bogotá conforman una de ellas) en proporción al número de habitantes, dentro de las cuales el departamento de San Andrés Providencia y Santa Catalina elegirá un representante adicional por la comunidad raizal de dicho departamento; y del otro lado, en circunscripciones especiales que elegirán 2 representantes de las comunidades afrodescendientes, 1 por la circunscripción de comunidades indígenas y 1 por la circunscripción internacional.

A estas curules de la Cámara de Representantes deben adicionarse para los períodos 2018-2022 y 2022-2026 las 5 curules concedidas por el artículo 1° del Acto Legislativo 03 de 2017 en favor del partido o movimiento político surgido del tránsito de las FARC-EP a la vida política legal. Lo anterior se traduce materialmente en que para la Cámara de representantes se eligen 166 congresistas por circunscripciones territoriales y especiales (sin contar la curul adicional para el territorio insular, creada con el Acto Legislativo 02 de 2015, que no se ha provisto por falta de desarrollo legislativo), más los cinco escaños del partido de las antiguas FARC-EP, para un total de 171 representantes en el período 2018-2022.

Es a esta cifra a la que se debe añadir la curul adicional creada para el 2° candidato vicepresidencial como representante en los términos del artículo 112 de la Constitución, que viene a ser la número 172 de la Cámara de Representantes para el Período 2018-2022. Por otro lado, en tratándose de elecciones territoriales, esta curul especial no acrecienta el número de escaños existentes en las corporaciones públicas, por lo que su aceptación implica que la distribución de las mismas en relación con los votos obtenidos por quienes aspiraron a ellas se efectuará a partir de los cupos restantes, en los términos que ordena el Texto Fundamental. [14] El artículo 263 de la Constitución Política prescribe que para garantizar la equitativa representación de las distintas agrupaciones políticas, las curules de las corporaciones públicas se distribuirán mediante el sistema de cifra repartidora entre las listas de candidatos que superen un mínimo de votos que no podrá ser inferior al tres por ciento (3%) de los votos válidos para Senado de la República o al cincuenta por ciento (50%) del cuociente electoral en el caso de las demás Corporaciones, conforme lo establezcan la Constitución y la ley.

En el mismo sentido, estipula: “La cifra repartidora resulta de dividir sucesivamente por uno, dos, tres o más, el número de votos por cada lista ordenando los resultados en forma decreciente hasta que se obtenga un número total de resultados igual al número de curules a proveer. El resultado menor se llamará cifra repartidora. Cada lista obtendrá tantas curules como veces esté contenida la cifra repartidora en el total de sus votos. || En las circunscripciones en las que se eligen dos miembros se aplicará el sistema de cuociente electoral entre las listas que superen en votos el 30% de dicho cuociente.

En las circunscripciones en las que se elige un miembro, la curul se adjudicará a la lista mayoritaria. || Cuando ninguna de las listas supere el umbral, las curules se distribuirán entre todas las inscritas, de acuerdo con la regla de asignación que corresponda”. [15] Sentencia C-018 de 2018. [16] Gaceta del Congreso de la República No. 654 de 2014. [17] Gaceta del Congreso de la República No. 736 de 2015. [18] Gaceta del Congreso de la República No. 289 de 2015. [19] Gaceta del Congreso de la República No. 239 de 2015. [20] Gaceta del Congreso de la República No. 239 de 2015. [21] Gaceta del Congreso de la República No. 239 de 2015. [22] Ibidem. [23] Ibidem. [24] Ibidem. [25] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M. P. ROCÍO ARAÚJO OÑATE, 12 de noviembre de 2020, Radicación: 63001-23-33-000-2019-00253-02, Demandante: Jesús Antonio Obando Roa, Demandado: ACTO QUE DECLARÓ EL DERECHO PERSONAL DEL SEÑOR ÁLVARO ARIAS VELÁSQUEZ a ocupar una curul en la Asamblea Departamental del Quindío, período 2020-2023. [26] Gaceta 369 de 2014. [27] http://svrpubindc.imprenta.gov.co/senado/view/gestion/gacetaPublica.xhtm [28] Ley 152 de 1994, Por la cual se establece la Ley Orgánica del Plan de Desarrollo. [29] Artículo 7º Niveles territoriales de oposición política.

Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica podrán declararse en oposición, en cualquiera de los niveles de Gobierno de que trata el artículo 2º de esta ley. [30]https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/Desarrollo%20Territorial/Portal%20Te rritorial/RedePlan/Plan%20Desarrollo/Orientaciones%20Asambleas%20y%20Concejo s%20en%20Proceso%20Adopci%C3%B3n%20PDT.pdf [31] Gaceta del Congreso de la República No. 736 de 2015. [32] Como se explicó en notas anteriores.

Esta curul especial dictada bajo la égida de las garantías de la oposición se suma a las 102 curules permanentes del Senado de la República de que trata el artículo 171 de la Constitución Política, y las 5 transitorias otorgadas a la Agrupación Política que surgió del Acuerdo Negociado en la Habana y celebrado en el Teatro Colón de Bogotá a finales del año 2016.

Como Igualmente se señaló, otra de estas curules por el derecho personal se suma a las 166 permanentes de Representantes a la Cámara que derivan del artículo 176 de la Constitución (sin contar la que aún no se reglamenta para el Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina) y las 5 transitorias que el referido ““Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera” concedió a las FARC en dicha Cámara. [33] En relación con la pertenencia a la misma organización política que avaló la candidatura al cargo unipersonal que derivó en la configuración del derecho personal en cuestión dentro la corporación pública, es menester recordar que el artículo 1º de la Ley 974 de 2005, “por la cual se reglamenta la actuación en bancadas de los miembros de las corporaciones públicas y se adecua el Reglamento del Congreso al Régimen de Bancadas”, previene que “Los miembros de las Corporaciones Públicas elegidos por un mismo partido, movimiento social o grupo significativo de ciudadanos constituyen una bancada en la respectiva corporación. || Cada miembro de una Corporación Pública pertenecerá exclusivamente a una Bancada”.

De igual manera el artículo 2° ejusdem, estipula en torno a la actuación en bancada que “Los miembros de cada bancada actuarán en grupo y coordinadamente y emplearán mecanismos democráticos para tomar sus decisiones al interior de las corporaciones públicas en todos los temas que los Estatutos del respectivo Partido o Movimiento Político no establezcan como de conciencia”.

De lo anterior se infiere que la Ley 1909 de 2018 establece una relación de sujeción político-partidista, en el sentido amplio de la expresión, para el ejercicio de la función congresual bajo la investidura que se confiere a la fórmula presidencial que ocupó el segundo lugar en tales comicios. [34] Tal como se explicará más adelante, la aceptación de la curul tiene que ver con el ejercicio facultativo del derecho personal; y su “no aceptación” con la provisión de la curul a partir del sistema de repartición del cuociente electoral aplicado entre todos los candidatos que, en su momento, recibieron los votos emitidos para la respectiva corporación popular. [35] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M. P. Rocío Araújo Oñate.

Demandante: Jesús Antonio Obando Roa. Demandado: acto que declaró el derecho personal del señor Álvaro Arias Velásquez a ocupar una curul en la Asamblea Departamental del Quindío, período 2020-2023. [36] En caso de no aceptación de la curul en las corporaciones públicas de las entidades territoriales, la misma se asignará de acuerdo con la regla general de asignación de curules prevista en el artículo 263. [37] Proyecto de Ley Estatutaria Estatuto de la Oposición. [38] Sentencia C-018 de 2018. [39] Cfr. M. P. Alberto Yepes Barreiro, sentencia de unificación de 7 de junio de 2016, rad. 11001-03-28-000-2015-00051-00, demandada: GOBERNADORA DE LA GUAJIRA.

En dicha oportunidad, la Sala se decantó por la tesis conforme con la cual “… el acto electoral antes que el derecho del elegido, es el derecho del elector y que, por ende, en esta materia el principio pro homine opera a favor del segundo y no del primero, lo que se traduce en pro hominum (humanidad), pro electoratem (electorado) o pro sufragium (electores)”. [40] “ARTÍCULO 263. <Artículo modificado por el artículo 21 del Acto Legislativo 2 de 2015, anteriormente era el artículo 263-A. El nuevo texto es el siguiente:> Para garantizar la equitativa representación de los Partidos y Movimientos Políticos y grupos significativos de ciudadanos, las curules de las Corporaciones Públicas se distribuirán mediante el sistema de cifra repartidora entre las listas de candidatos que superen un mínimo de votos que no podrá ser inferior al tres por ciento (3%) de los votos válidos para Senado de la República o al cincuenta por ciento (50%) del cuociente electoral en el caso de las demás Corporaciones, conforme lo establezcan la Constitución y la ley. || La cifra repartidora resulta de dividir sucesivamente por uno, dos, tres o más, el número de votos por cada lista ordenando los resultados en forma decreciente hasta que se obtenga un número total de resultados igual al número de curules a proveer.

El resultado menor se llamará cifra repartidora. Cada lista obtendrá tantas curules como veces esté contenida la cifra repartidora en el total de sus votos. || En las circunscripciones en las que se eligen dos miembros se aplicará el sistema de cuociente electoral entre las listas que superen en votos el 30% de dicho cuociente. En las circunscripciones en las que se elige un miembro, la curul se adjudicará a la lista mayoritaria. || Cuando ninguna de las listas supere el umbral, las curules se distribuirán entre todas las inscritas, de acuerdo con la regla de asignación que corresponda”. [41] Fallo de 26 de marzo de 2014.

Exp. D-9874. Actor: Fabio Enrique Velásquez Arias. M.P. María Victoria Calle Correa. [42] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de, 15 de diciembre de 2016, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Rad. 13001-23-33-000-2016- 00106-01. [43] Gaceta 369 de 2014. [44] Reiteración de jurisprudencia Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 18 de septiembre de 2020, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 20001-23-33-000-2020-00002-01 [45] Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 6 de agosto de 2020, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-28-000-2020-00040-00. [46] Corte Constitucional, Sentencia T-736 de 30 de noviembre de 2015.

M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.