SUSTITUCIÓN PENSIONAL / SUSTITUCIÓN PENSIONAL ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO / BENEFICIARIOS DE LA SUSTITUCIÓN PENSIONAL [L]a sustitución pensional es una institución legal creada para brindar protección a los familiares de la persona fallecida con el fin de mantener las condiciones económicas y garantizar al núcleo familiar la estabilidad necesaria para continuar viviendo en circunstancias dignas, en otras palabras, su objetivo es mantener la seguridad económica de los beneficiarios del pensionado fallecido. […] [H]ay lugar a la sustitución pensional cuando fallece una persona pensionada, derecho que surge para sus beneficiarios en cada orden, entre ellos, el compañero permanente, en los porcentajes arriba señalados, con la posibilidad de acrecer la cuantía respectiva en ausencia de alguno de ellos o en el evento en que acaezca para éstos la pérdida del derecho. […] Sobre el derecho a la sustitución pensional entre parejas del mismo sexo, la Sala de Subsección advierte que mediante sentencia de constitucionalidad C-336 de 2008, la Corte Constitucional señaló que no existe en el ordenamiento jurídico norma que autorice un trato discriminatorio en virtud del cual las personas que conforman parejas homosexuales no puedan acceder a la pensión de sobrevivientes. […] [L]a Sala estima que las parejas del mismo sexo tienen igual derecho a la sustitución pensional que las parejas heterosexuales por cuanto no existe justificación constitucional o legal en el ordenamiento jurídico colombiano que avale el trato diferenciado hacia las personas que, por ejercer su libre desarrollo de la personalidad y la libertad de opción sexual se decidan por conformar una pareja homosexual como sucede en el caso en concreto. […] [E]l Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo se hizo referencia a la imposibilidad de aplicar las normas sobre pensión de sobrevivientes de la Ley 100 de 1993, y que no hay lugar a acceder a las pretensiones por cuanto en el régimen de los docentes no se previó la posibilidad de sustituir la pensión a parejas homosexuales.

Al respecto, se advierte que (…) en el evento en el que no existiera una norma que ampare a los deudos de los docentes, esta Sala ha puesto de presente que «en circunstancias especiales, cuando un régimen pensional especial no satisface las mínimas garantías que sí satisface el régimen general y cuando éste resulta más favorable que el especial, debe preferirse su aplicación; teniendo en cuenta que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho».

CONDENA EN COSTAS Atendiendo esa orientación y de acuerdo con el numeral 3 del artículo 365 del Código General del Proceso, hay lugar a condenar en costas de segunda instancia a la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio toda vez que la providencia recurrida fue confirmada, y que la parte demandante actuó en segunda instancia. FUENTE FORMAL: Ley 71 de 1988 - ARTÍCULO 3 / Ley 33 de 1973 / LEY 12 de 1975 / LEY 44 de 1980 / LEY 113 de 1985 / Decreto 1160 de 1989 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-33-000-2015-02139-01(0637-19) Actor: RUBEN DARIO JULIO JARABA Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Y OTROS Referencia: SUSTITUCIÓN PENSIONAL PAREJA DEL MISMO SEXO.

PERSPECTIVA DE GÉNERO. DERECHO A LA IGUALDAD DE LAS PERSONAS SEXUALMENTE DIVERSAS I. ASUNTO La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 10 de octubre de 2018, por medio de la cual se accedió a las pretensiones. II.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones[1] El señor Rubén Darío Julio Jaraba, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó la nulidad de las Resoluciones 7807 del 25 de febrero de 2014 y S 132320 de 13 de noviembre de 2014, expedidos por la Secretaría de Educación de Antioquia en nombre y representación de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones del Magisterio, por medio de las cuales se negó la solicitud de sustitución pensional respecto de Mario de Jesús López Giraldo, quien fuera su compañero permanente.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se reconozca y pague la sustitución pensional a su favor desde el mes de febrero de 2013, así mismo que se indexen las sumas reconocidas; que se ordene cumplir la sentencia en los términos de los artículos 189 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, y que se condene en costas a la entidad demandada. 2.

Hechos[2] La demanda se fundamentó en los siguientes hechos: El causante de la pensión, Mario de Jesús López Giraldo (q.e.p.d.), se vinculó como docente en el Centro Educativo rural “Juan Francisco” del municipio de Granada, Antioquia desde el 28 de marzo de 1969, como consta en el Decreto 260 de 18 de marzo del mismo año. Por medio de la Resolución 11380 de 19 de enero de 1999 le fue reconocida la pensión desde el 5 de septiembre de 1998.

Los señores Mario de Jesús López Giraldo y Rubén Darío Julio Jaraba convivieron desde el 30 de mayo de 1996 hasta la fecha de la muerte del primero de estos, la cual se presentó el 10 de enero de 2013. A través del derecho de petición presentado el 14 de marzo de 2014, el señor Julio Jaraba pidió la sustitución de la pensión, la cual le fue negada a través de los actos demandados. 3.

Normas violadas y concepto de violación[3] En la demanda que dio inicio al presente proceso, se invocaron como vulneradas las siguientes normas: Ley 100 de 1993, Ley 797 de 2003, Ley 54 de 1990 (modificada por la Ley 979 de 2005. En el concepto de la violación señaló que el señor Rubén Darío Julio Jaraba cumple con los requisitos establecidos en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 para acceder a la sustitución de la pensión de su compañero permanente Mario de Jesús López Giraldo, de quien dependía económicamente, y que la entidad la negó porque no existe una norma que permita sustentar jurídicamente el reconocimiento de la prestación a compañeros permanentes del mismo sexo, cuando en las sentencias C-075 de 2007, C-811 de 2007, C- 336 de 2008 y T-151 de 2014, la Corte Constitucional estableció que las parejas homosexuales tienen derecho a percibir la pensión de sobrevivientes en igualdad de condiciones que las parejas heterosexuales y que no existe fundamento jurídico para obstaculizar el goce de esta prerrogativa imponiendo pruebas innecesarias relacionadas con la demostración de la convivencia. Sumado a lo expuesto, resaltó que la decisión aquí discutida es evidentemente discriminatoria. 4.

Contestación de la demanda El Departamento de Antioquia[4] contestó la demanda y se opuso a las pretensiones, por cuanto esa entidad no está legitimada en la causa por pasiva, dado que el señor López Giraldo era docente nacionalizado, por lo que le corresponde responder por la sustitución de la pensión al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En ese sentido propuso las excepciones de inexistencia de la obligación; cobro de lo no debido y prescripción La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[5] se opuso a las pretensiones de la demanda. Para comenzar, propuso las excepciones de «pago de lo no debido», «compensación», y «buena fe».

Como sustento de su posición, manifestó que en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 expresamente se excluyó a los miembros del magisterio de su aplicación, por lo que no existe un fundamento de las pretensiones del demandante. 5. Decisiones relevantes en la audiencia Inicial[6] En el curso de la audiencia inicial celebrada el 28 de octubre de 2016, el Tribunal Administrativo de Antioquia resolvió las excepciones previas en los siguientes términos: Respecto de la excepción de falta de legitimación en la causa propuesta por el Departamento de Antioquia, señaló que esta entidad tiene legitimación de hecho, pues fue la que expidió los actos demandados, sin embargo, precisó que en el caso en el que se accediera a las pretensiones, se habría de determinar quién debe asumir el pago de la prestación social, por lo que mantuvo la vinculación del ente territorial.

En cuanto a la excepción de prescripción, indicó que solo se habría de pronunciar en el momento de analizar el fondo del asunto. Debido a que no existieron más excepciones previas, procedió a fijar el litigio en los siguientes términos: «… determinar si el actor, Rubén Darío Julio Jaraba, cumple con los requisitos legales para acceder a la pensión de sobreviviente o a la sustitución de la pensión de jubilación, que devengó el docente fallecido Mario de Jesús López Giraldo.

Adicionalmente y como quiera que el demandante como fundamento del derecho reclamado invocó en el libelo inicial las normas sobre sustitución pensional contenidas en las Leyes 33 de 1973, 71 de 1988 y en el Decreto 1160 de 1989, así como las disposiciones sobre la pensión de sobrevivientes de la Ley 100 de 1993, la sala deberá determinar el régimen jurídico aplicable para decidir sobre el reconocimiento de dicha prestación económica»[7]. 6.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio del fallo de 10 de octubre de 2018[8] acogió las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente: En primer lugar, se refirió a la legitimación en la causa del Departamento de Antioquia y determinó que las entidades territoriales elaboran el proyecto de acto administrativo por medio del cual se niega o se reconoce una pensión a los docentes, y una vez aprobado por la Fiduprevisora, es suscrito por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad encargada del pago, por lo que declaró la falta de legitimación material propuesta.

Además, indicó que la decisión de la administración desconoció la lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C – 075 de 2007, en la que determinó que lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 54 de 1990 en la que se estableció la unión marital de hecho, se extiende a parejas homosexuales. Así mismo, puso de presente que si bien en la sentencia C -336 de 2008 se extendió la pensión de sobrevivientes a parejas del mismo sexo, también aplica para los casos de sustitución pensional.

En ese sentido afirmó que, desde la perspectiva de la protección constitucional, la ausencia de una posibilidad real de que un individuo homosexual pueda acceder a la sustitución de su pareja fallecida, configura un déficit de protección del sistema de seguridad social que afecta sus derechos fundamentales y constituye una discriminación por la condición sexual, que le corresponde corregir al sistema.

En ese orden de ideas, advirtió que en el proceso se encuentran acreditados los elementos necesarios para reconocer el derecho a la sustitución pensional pretendida por el señor Rubén Darío Julio Jaraba puesto que se allegó la copia de la escritura pública 944 de 12 de mayo de 2008, por medio de la cual se declaró la existencia de la unión marital de hecho entre Mario de Jesús López Giraldo y Rubén Darío Julio Jaraba.

Además, señaló que al proceso se encuentran las declaraciones extrajuicio rendidas por Pedro Pablo Padilla Ramos y por Óscar de Jesús Martínez Gómez en las que señalaron que la pareja convivió entre 1996 y la fecha de fallecimiento de Mario de Jesús López Giraldo, el 10 de enero de 2013. Así mismo, refirió que el causante, a través de la escritura pública otorgada ante la Notaría Dieciséis de Medellín el 6 de junio de 2012 designó a Rubén Darío Julio Jaraba como su único heredero.

En consecuencia, para el Tribunal Administrativo de Antioquia se logró acreditar la convivencia por un lapso superior a los 5 años, por lo que declaró la nulidad de los actos demandados, y condenó a la entidad demandada al pago de la pensión de sobrevivientes desde el 1 de febrero de 2013. Por otra parte, ordenó la indexación de las sumas y señaló que no hay lugar a declarar ninguna prescripción, ya que el señor Julio Jaraba presentó la solicitud el 26 de febrero de 2013 y la demanda se radicó el 30 de julio de 2015 y que se condene en costas a la demandada. 7.

El recurso de apelación La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[9] presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia por los siguientes motivos: La sustitución pensional es un derecho que se encuentra consagrado para los docentes en el Decreto 3135 de 1968, el Decreto 1848 de 1969, La Ley 33 de 1973, el Decreto 690 de 1974, el Decreto 1160 de 1989, la Ley 44 de 1980 y la Ley 71 de 1988.

En ese sentido, manifestó que no hay lugar a remitirse a la Ley 100 de 1993, debido a que en el 279 se exceptuó de su aplicación para (a) los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Por lo tanto, dado que en la normativa aplicable a los docentes no se contempló la sustitución de la pensión de vejez para parejas homosexuales, no es posible acceder a las pretensiones de la demanda. 8.

Alegatos de segunda instancia La parte demandante[10] solicitó que se confirme la sentencia de 10 de octubre de 2018 pues en efecto el señor Rubén Darío Julio Jaraba tiene derecho a la sustitución de la pensión, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional. La parte demandada guardó silencio. 9. Concepto del Ministerio Público La procuradora tercera delegada ante el Consejo de Estado, solicitó[11] que se confirme la sentencia de primera instancia, pues la Corte Constitucional ha señalado que hay lugar a proteger a las parejas del mismo sexo en lo que tiene que ver con la pensión de sobrevivientes.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[12], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2. Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso[13], la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 3. Problema jurídico De acuerdo con los planteamientos del recurso de apelación presentado por la entidad demandada, le corresponde a la Sala establecer si el señor Rubén Darío Julio Jaraba cumple con los requisitos para ser beneficiario de la sustitución de la pensión que percibía su compañero permanente, esto es, el señor Mario de Jesús López Giraldo, por cuanto en el régimen especial de los docentes no se previó esta prestación social para parejas homosexuales. 3.4.Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. a. Régimen aplicable a la sustitución pensional de docentes.

En primer lugar, la Sala debe precisar que las normas que gobiernan la sustitución pensional son las vigentes a la fecha del deceso del causante, esto es, al 10 de enero de 2013, toda vez que este es el momento a partir del cual surge el derecho de los beneficiarios del pensionado, como lo ha sostenido esta Subsección en oportunidades anteriores.

En efecto, para la precitada fecha encontrándose vigente el Régimen General consagrado en la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 797 de 2003, las disposiciones contenidas en materia de sustitución pensional tanto en la Ley 91 de 1989 y en el Decreto 1160 de 1989 reglamentario de la Ley 71 de 1988 aun continuaron produciendo efectos para aquellos regímenes que por exclusión no quedaron comprendidos dentro del ámbito de aplicación del nuevo Sistema de Seguridad Social que por disposición expresa en su artículo 279 consagró: «ARTÍCULO 279.

EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.

Se exceptúan también, los trabajadores de las empresas que al empezar a regir la presente Ley, estén en concordato preventivo y obligatorio en el cual se hayan pactado sistemas o procedimientos especiales de protección de las pensiones, y mientras dure el respectivo concordato. Igualmente, el presente régimen de Seguridad Social, no se aplica a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los pensionados de la misma.

Quienes, con posterioridad a la vigencia de la presente Ley, ingresen a la Empresa Colombiana de Petróleos-Ecopetrol, por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, podrán beneficiarse del régimen de Seguridad Social de la misma, mediante la celebración de un acuerdo individual o colectivo, en término de costos, forma de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia entre el sistema que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en Ecopetrol. […]» En ese entendido, bajo el ámbito de aplicación del anterior régimen de sustitución pensional como del contenido en la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003, en relación con los trabajadores y servidores excluidos de éste último, esta Sección mediante sentencia del 10 de octubre de 1996[14] realizó el estudio de legalidad del artículo 6 del Decreto 1160 de 1989 reglamentario de la Ley 71 de 1988[15], y lo delimitó así: «2.2.

Ámbito de aplicación de la norma acusada. No obstante, lo anterior ha de precisar la Sala que la Ley 71 de 1988 y por ende su Decreto Reglamentario 1660 (sic) de 1989 continuaron vigentes en cuanto a aquellos regímenes que por exclusión no quedaron comprendidos dentro de la Ley 100 de 1993, según lo dispuesto en el Artículo 279. A estas conclusiones de derogatoria tácita parcial de la legislación anterior sobre pensiones y aplicación para algunos destinatarios llega la Sala, primero, porque como ya se dijo, la comparación de las disposiciones anteriores a la vigencia de la Ley 100 con el régimen que ella contiene, permiten afirmar que la preceptiva demandada se encuentra derogada en cuanto a los regímenes que deben gobernarse por la Ley 100 de 1993 y, segundo, porque los exceptuados en el Artículo 279 ibídem, al no estar comprendidos dentro del ámbito de aplicación del nuevo sistema, deben regirse por la legislación anterior en cuanto sea compatible con cada régimen especial y mientras, como es obvio, el Legislador  no expida un sistema de  pensiones para tales destinatarios.»  Ahora bien, tratándose del sub judice la Sala de Decisión advierte que el señor Mario de Jesús López Giraldo obtuvo el reconocimiento de su pensión de jubilación en calidad de docente a través de Resolución 11380 de 19 de enero de 1999 proferida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[16], motivo por el cual le resulta aplicable el régimen de sustitución pensional contenido Decreto 1160 de 1989 reglamentario de la Ley 71 de 1988.

Lo anterior teniendo en cuenta que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptúa de la aplicación del régimen general de pensiones a aquellos docentes cuyas prestaciones se encuentren a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989 y para el asunto en discusión la pensión cuya sustitución se pretende está totalmente a cargo de dicho Fondo que fue quien reconoció el derecho prestacional a favor del causante[17].

Es necesario poner de presente que esta Sala ha señalado que la sustitución pensional es una institución legal creada para brindar protección a los familiares de la persona fallecida con el fin de mantener las condiciones económicas y garantizar al núcleo familiar la estabilidad necesaria para continuar viviendo en circunstancias dignas, en otras palabras, su objetivo es mantener la seguridad económica de los beneficiarios del pensionado fallecido[18].

Al respecto, es preciso indicar que Ley 71 de 1988 recogió los derechos mínimos en materia de sustituciones pensionales en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las Entidades de Previsión Social del Sector Público en todos sus niveles. De igual forma, en su artículo 3 extendió las previsiones sobre sustitución pensional de las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 44 de 1980 y 113 de 1985, en forma vitalicia al conyugue supérstite, al compañero o compañera permanente, a los hijos menores o inválidos y a los padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado fallecido.

Por su parte, el Decreto 1160 de 1989 reglamentario de la Ley 71 de 1988, precisó los casos en los que resulta procedente la sustitución del derecho pensional, los beneficiarios de la misma, la cuantía y porcentaje correspondiente de acuerdo al orden sucesoral, y la forma de probar la calidad bajo la cual se acude, prescripciones que se formularon en los siguientes términos: «Artículo 5º.- Sustitución pensional.

Hay sustitución pensional en los siguientes casos: a) Cuando fallece una persona pensionada o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez; b) Cuando fallece un trabajador particular o un empleado o trabajador del sector público después de haber completado el tiempo de servicios requerido por la ley, convenciones o pactos colectivos para adquirir el derecho a la pensión de jubilación. Artículo 6º.- Beneficiarios de la sustitución pensional.

Extiéndanse las previsiones sobre sustitución pensional: 1. En forma vitalicia al cónyuge sobreviviente y, a falta de éste, al compañero o a la compañera permanente del causante. Se entiende que falta el cónyuge: a) Por muerte real o presunta; b) Por nulidad del matrimonio civil o eclesiástico; c) Por divorcio del matrimonio civil. 2.

A los hijos menores de 18 años, inválidos de cualquier edad y estudiantes de 18 años o más de edad, que dependan económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de minoría de edad, invalidez o estudios. 3. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente o hijos con derecho, en forma vitalicia a los padres legítimos, naturales o adoptantes del causante, que dependan económicamente de éste. 4.

A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente hijos y padres con derecho, a los hermanos inválidos que dependan económicamente del causante hasta cuando cese la invalidez. Parágrafo- Los órdenes de sustitución consagrados en el presente artículo, se aplicarán a la pensión especial establecida en el artículo 1o. de la Ley 126 de 1985 en favor de los beneficiarios de los funcionarios o empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, conforme al artículo 4 de la Ley 71 de 1988.

Artículo 8º.- Distribución entre beneficiarios de la sustitución pensional. La sustitución pensional se distribuirá entre los beneficiarios así: 1. El 50% para el cónyuge sobreviviente o compañero o compañera permanente del causante y el otro 50% para los hijos de éste, distribuido por partes iguales. 2. A falta de hijos con derecho, se sustituirá la totalidad de la pensión, al cónyuge Sobreviviente o al compañero o compañera permanente del causante. 3.

Si no hubiere cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente, la sustitución de la pensión corresponderá a los hijos con derecho, por partes iguales. 4. Si no hubiere cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente, ni hijos con derecho, se sustituirá la totalidad de la pensión a los padres con derecho. 5. Si no hubiere cónyuge supérstite, compañero o compañera permanente, hijos o padres con derecho, la sustitución de la pensión corresponderá a los hermanos inválidos del causante.

Parágrafo- Cuando falte alguno de los beneficiarios del respectivo orden por extinción o pérdida del derecho, la parte de su pensión acrecerá a la de los demás en forma proporcional. […] Artículo 12. <Aparte tachado declarado NULO> Compañero permanente. Para efectos de la sustitución pensional, se admitirá la calidad de compañero o compañera permanente a quien ostente el estado civil de soltero(a) y haya hecho vida marital con el causante durante el año inmediatamente anterior al fallecimiento de éste o en el lapso establecido en regímenes especiales.

PARAGRAFO. El compañero o compañera permanente pierde el derecho a la sustitución pensional que esté disfrutando cuando contraiga nupcias o haga vida marital. Artículo 13º.- Prueba de la calidad de compañero permanente. Se acreditará la calidad de compañero o compañera permanente, con la inscripción efectuada por el causante en la respectiva entidad de previsión social o patronal.

Igualmente se podrá establecer con dos (2) declaraciones de terceros rendidas ante cualquier autoridad política o judicial del lugar. Artículo 17.- Dependencia económica. Para efecto de la sustitución pensional se entiende que una persona es dependiente económicamente, cuando no tenga ingresos o medios necesarios para su subsistencia. Este hecho se acreditará con declaración juramentada que al respecto rinda el interesado ante la entidad que deba reconocer y pagar la sustitución pensional o con los demás medios probatorios establecidos en la ley.

La dependencia económica del menor de edad se presume salvo que se demuestre lo contrario.» De las normas transcritas aplicables en el sub examine, se infiere que hay lugar a la sustitución pensional cuando fallece una persona pensionada, derecho que surge para sus beneficiarios en cada orden, entre ellos, el compañero permanente, en los porcentajes arriba señalados, con la posibilidad de acrecer la cuantía respectiva en ausencia de alguno de ellos o en el evento en que acaezca para éstos la pérdida del derecho. b. Derecho a la sustitución pensional entre parejas del mismo sexo.

Sobre el derecho a la sustitución pensional entre parejas del mismo sexo, la Sala de Subsección advierte que mediante sentencia de constitucionalidad C-336 de 2008[19], la Corte Constitucional señaló que no existe en el ordenamiento jurídico norma que autorice un trato discriminatorio en virtud del cual las personas que conforman parejas homosexuales no puedan acceder a la pensión de sobrevivientes.

Así lo determinó: «Como consecuencia lógica del respeto por la dignidad de la persona se encuentra el de libre desarrollo de la personalidad, cuyo núcleo esencial protege la libertad general de acción, involucrando el derecho a la propia imagen y la libertad sexual, entre otras manifestaciones de la personalidad merecedoras de protección. […].

Así, para que una limitación al derecho individual al libre desarrollo de la personalidad sea legítima y, por lo mismo no arbitraria, se requiere que goce de un fundamento jurídico constitucional. No basta que el derecho de otras personas o la facultad de la autoridad se basen en normas jurídicas válidas, sino que en la necesaria ponderación valorativa se respete la jerarquía constitucional del derecho fundamental mencionado.

La pensión de sobrevivientes, antes denominado derecho a la sustitución pensional, ha sido definida como una de las expresiones del derecho a la seguridad social siendo una prestación que se genera a favor de las personas que dependían económicamente de otra que fallece, y corresponde a una garantía propia del sistema de seguridad social fundada en varios principios constitucionales, entre ellos el de solidaridad que lleva a brindar estabilidad económica y social a los allegados al causante; el de reciprocidad, por cuanto de esta manera el legislador reconoce en favor de ciertas personas una prestación derivada de la relación afectiva, personal y de apoyo que mantuvieron con el causante; y el de universalidad del servicio público de la seguridad social, toda vez que con la pensión de sobrevivientes se amplía la órbita de protección a favor de quienes probablemente estarán en incapacidad de mantener las condiciones de vida que llevaban antes del fallecimiento del causante.

Asimismo, es uno de los mecanismos establecidos por el legislador para realizar los derechos de previsión social; su finalidad es la de crear un marco de protección para las personas que dependían afectiva y económicamente del causante, permitiendo que puedan atender las necesidades propias de su subsistencia y hacer frente a las contingencias derivadas de la muerte del pensionado o afiliado. [ ].

A la luz de las disposiciones superiores, no aparece justificación alguna que autorice un trato discriminatorio en virtud del cual las personas que conforman parejas homosexuales no puedan acceder a la pensión de sobrevivientes en las mismas condiciones que lo hacen quienes integran parejas heterosexuales. Con el fin de remover el trato discriminatorio hacia las parejas homosexuales en cuanto al beneficio de la pensión de sobrevivientes, la protección otorgada a los compañeros y compañeras permanentes de las parejas heterosexuales, debe ser ampliada a los compañeros y compañeras permanentes de las parejas homosexuales, por cuanto no existe un fundamento razonable y objetivo suficiente para explicar el trato desigual al que vienen siendo sometidas las personas que en ejercicio de sus derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de opción sexual, han decidido conformar una pareja con una persona de su mismo género»[20].

En la aludida sentencia, concluyó la Corte que, al ser extensivos los efectos de las normas sobre la pensión de sobrevivientes a las parejas integradas con personas, compañeros o compañeras del mismo sexo, a los (as) interesados (as) les corresponde acreditar su condición de pareja, que permite predicar la existencia de una relación afectiva y económica responsable.

Luego, en sentencia T-357 de 2013, para evitar la obstrucción del derecho por exigencias inapropiadas, la Corte Constitucional señaló que las «Autoridades administrativas, judiciales y administradoras de fondos de pensiones no podrán negar reconocimiento con base en trabas injustificadas»[21]. Esta Subsección, en una oportunidad anterior, al resolver un caso similar al objeto de estudio, en sentencia del 5 de octubre de 2017, reconoció el derecho a la pensión de sobrevivientes entre parejas del mismo sexo por encontrar que la parte demandante cumplió con los requisitos para acceder a ella[22].

En ese orden de ideas, con fundamento en los razonamientos expuestos, la Sala estima que las parejas del mismo sexo tienen igual derecho a la sustitución pensional que las parejas heterosexuales por cuanto no existe justificación constitucional o legal en el ordenamiento jurídico colombiano que avale el trato diferenciado hacia las personas que, por ejercer su libre desarrollo de la personalidad y la libertad de opción sexual se decidan por conformar una pareja homosexual como sucede en el caso en concreto. 5.

Análisis del caso concreto. La Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya autenticidad no fue controvertida por las partes, en el que consta lo siguiente - Mario de Jesús López Giraldo nació el 4 de septiembre de 1948[23]. - Rubén Darío Julio Jaraba nació el 1 de marzo de 1977[24]. - Por medio de la Resolución 11380 de 19 de enero de 1999, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció la pensión de jubilación a Mario de Jesús López Giraldo[25]. - A través de la escritura pública otorgada el 12 de mayo de 2008 en la Notaría 10 del Círculo de Medellín, Mario de Jesús López Giraldo y Rubén Darío Julio Jaraba declararon la unión marital de hecho.

En este instrumento quedó constancia que la convivencia de esta pareja inició el 30 de mayo de 1996[26]. - Posteriormente, por medio de la escritura otorgada el 6 de junio de 2012 ante la Notaría 16 del Círculo de Medellín, Mario de Jesús López Giraldo designó como su único heredero a Rubén Darío Julio Jaraba[27]. - Además, se encuentran declaraciones extrajuicio de Pedro Pablo Padilla Ramos y de Óscar de Jesús Martínez Gómez en las cuales declararon que Rubén Darío Julio Jaraba y Mario de Jesús López Giraldo convivieron desde 1996, hasta la fecha de fallecimiento de este último, el 10 de enero de 2013, y que el hoy demandante dependía económicamente del causante[28]. - Así mismo, se encuentra el documento de 10 de diciembre de 2014, en la que la Fundación Médico Preventiva Para el Bienestar Social, en el que se certificó que el hoy demandante se encontraba en calidad de beneficiario de su compañero permanente, Mario de Jesús López Giraldo. - También se encuentra el registro civil de defunción de Mario de Jesús López Giraldo, en el que consta que falleció el 10 de enero de 2013 Efectuadas las precisiones en el marco jurídico en torno al derecho que tienen las parejas del mismo sexo a la sustitución pensional, a continuación, la Sala de Decisión procede a resolver el problema jurídico planteado.

En primer lugar, es preciso señalar que en el recurso de apelación presentado por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo se hizo referencia a la imposibilidad de aplicar las normas sobre pensión de sobrevivientes de la Ley 100 de 1993, y que no hay lugar a acceder a las pretensiones por cuanto en el régimen de los docentes no se previó la posibilidad de sustituir la pensión a parejas homosexuales.

Al respecto, se advierte que en el presente proyecto se hizo referencia a la normativa aplicable y, que inclusive en el evento en el que no existiera una norma que ampare a los deudos de los docentes, esta Sala ha puesto de presente que «en circunstancias especiales, cuando un régimen pensional especial no satisface las mínimas garantías que sí satisface el régimen general y cuando éste resulta más favorable que el especial, debe preferirse su aplicación; teniendo en cuenta que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho»[29].

La exégesis en referencia, se sustenta en la protección a las garantías mínimas del sistema de seguridad social y de los derechos fundamentales de los ciudadanos, en aquellos eventos en los que las normas que consagran las prestaciones especiales específicas de un sector, son menos favorables o no contemplan una situación concreta, creándose una desprotección, contraria a los postulados de la Constitución Política.

Por lo tanto, incluso si no existiera el desarrollo normativo previamente referenciado habría de acudirse a la Ley 100 de 1993, por cuanto no se puede concebir un régimen especial que sea menos beneficioso que el general, en especial cuando con su aplicación se llegue a la discriminación de un grupo poblacional. Ahora bien, tal como se señaló previamente, de acuerdo con el Decreto 1160 de 1989 los requisitos para acceder a la sustitución pensional son tres: i) acreditar la calidad de beneficiario, ii) demostrar que hizo vida marital con el causante un año antes de su muerte, y iii) que la persona dependía económicamente de el causante.

En los documentos que se encuentran en el expediente se da cuenta tanto de la convivencia efectiva de Rubén Darío Julio Jaraba y Mario de Jesús López Giraldo desde el año 1996 hasta el 10 de enero de 2013, fecha de la muerte de este último, como el hecho de la dependencia económica de Rubén Darío Julio Jaraba respecto del causante pues así consta en las declaraciones extraproceso, las cuales fueron de pleno conocimiento por parte de la entidad demandada al ser incorporadas como pruebas en la audiencia del 28 de octubre de 2017, de tal manera que tuvo la oportunidad de apreciarlas e incluso de manifestar su oposición respecto de su contenido, pero no lo hizo, razón por la cual gozan de autenticidad y se presumen veraces en relación con su contenido sobre la convivencia real y efectiva entre el demandante y el causante de la pensión, así como de la dependencia económica.

En efecto, dentro del proceso existieron todas las oportunidades legales para que fueran válidamente controvertidas o solicitada su ratificación de conformidad con la potestad consagrada en el artículo 222 del CGP, sin que ello ocurriera, razones suficientes para que éstas adquieran plena eficacia jurídica y sean valoradas en conjunto con el restante material probatorio.

Así mismo, la convivencia se prueba con la escritura pública de 12 de mayo de 2008 en la Notaría 10 del Círculo de Medellín, Mario de Jesús López Giraldo y Rubén Darío Julio Jaraba declararon la unión marital de hecho. En este instrumento quedó constancia que la convivencia de esta pareja inició el 30 de mayo de 1996. Así las cosas, de acuerdo con las declaraciones extraprocesales aportadas y la escritura pública que se encuentra en el proceso la Subsección concluye que se encuentra demostrada la existencia de una relación de pareja con vínculos afectivos, de solidaridad y de comprensión mutua entre el señor Rubén Darío Julio Jaraba y el causante Mario de Jesús López Giraldo hasta el momento de su fallecimiento, con lo cual se muestra evidente que el demandante sí cumplió con los requisitos de convivencia y dependencia económica exigidos por la Ley para acceder a la sustitución de la pensión de jubilación. De esta manera, le asiste razón al a quo al declarar la nulidad del acto administrativo demandado por incurrir en infracción de normas superiores y reconocer el derecho a la sustitución pensional del demandante, toda vez que cumplió con todos los requisitos para acceder a dicha prestación. En este punto, la Sala se permite reiterar el llamado de atención hecho al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio realizado en la sentencia de 18 de junio de 2020[30], en el que se hizo referencia a la necesidad de adoptar proyectos y programas que comprendan acciones afirmativas, económicas y políticas, y en el que se ordenó al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio que capacite a sus empleados sobre diversidad sexual y protección de los derechos de la población LGTBI frente al acceso de los derechos pensionales.

Lo anterior con el propósito de no incurrir nuevamente en los hechos que dieron origen al presente proceso, el cual dilata de forma flagrante la justicia al justificar la negativa a una sustitución pensional por una razón que claramente es inconstitucional y contraria al artículo 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos. 6. Condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Atendiendo esa orientación y de acuerdo con el numeral 3 del artículo 365 del Código General del Proceso, hay lugar a condenar en costas de segunda instancia a la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio toda vez que la providencia recurrida fue confirmada, y que la parte demandante actuó en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 10 de octubre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que acogió las pretensiones de Rubén Darío Julio Jaraba.

SEGUNDO: CONDENAR a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio en costas de segunda instancia, las cuales se liquidarán de acuerdo con lo establecido en el artículo 366 del Código General del Proceso.

TERCERO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “SAMAI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de veintinueve (29) de octubre de 2020. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Nota: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Folio 19 del expediente. [2] Folios 18 a 19 del expediente. [3] Folios 20 a 27 del expediente. [4] Folios 61 a 65 del expediente. [5] Folios 88 a 98 del expediente. [6] Folios 114 a 119 del expediente. [7] Folio 107 vto. del expediente. [8] Folios 137 a 147 del expediente. [9] Folios 152 a 158 del expediente. [10] Folios 181 a 185 del expediente. [11] Folios 190 a 195 del expediente. [12] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [13] «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 10 de octubre de 1996, expediente 11223, magistrada ponente: Dolly Pedraza de Arenas. [15] «por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones» [16] Folio 1 del expediente. [17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 2 de octubre de 2008, expediente 0757-04, magistrado ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren [18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 5 de febrero de 2009, expediente: 3084- 01, magistrada ponente: Bertha Lucia Ramírez de Páez, lo manifestó en los siguientes términos: «[…] La finalidad de la sustitución pensional, es precisamente garantizarles a los beneficiarios del pensionado la posibilidad de su congrua subsistencia, en otras palabras, que la esposa o esposo, o compañero permanente, y los hijos menores de edad o que continúen sus estudios hasta los 25 años, tengan la seguridad, al menos económica, que recibían del pensionado fallecido quien aportaba al sostenimiento del hogar. […]» [19] Corte Constitucional, sentencia C – 336 de 16 de abril de 2008, magistrada ponente: Clara Inés Vargas Hernández. [20] La Sentencia C-336 de 16 de abril de 2008 resolvió Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 1º (parcial) de la Ley 54 de 1990; 47 (parcial), 74 (parcial) y 163 (parcial) de la Ley 100 de 1993.

Actor: Rodrigo Uprimy Yepes y otros, M. P. Clara Inés Vargas Hernández. [21] Corte Constitucional, sentencia T-357 de 20 de junio de 2013, magistrado ponente, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, [22] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 5 de octubre de 2017, expediente 4263-13, magistrado ponente: Gabriel Valbuena Hernández [23] Folio 81 vto. del expediente. [24] Folio 73 vto. del expediente. [25] Folios 1 y 2 del expediente. [26] Folios 11 y 12 del expediente. [27] Folios 13 y 14 del expediente. [28] Folio 15 del expediente. [29] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 25 de abril de 2013, expediente 1605-09, magistrado ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. [30] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 18 de junio de 2020, expediente 6177-2018, magistrado ponente: Gabriel Valbuena Hernández.