CONTROL DE LEGALIDAD – Deber de saneamiento del proceso en cabeza del juez / PROCESO ELECTORAL - Forma de surtirse la notificación del auto admisorio de la demanda / SANEAMIENTO DEL PROCESO – Se debe garantizar la vinculación del CNE por ser la autoridad que intervino en la expedición del acto electoral enjuiciado / SANEAMIENTO DEL PROCESO - Se ordena poner en conocimiento del CNE la nulidad saneable dada su falta de vinculación La ley procesal, específicamente el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011, radicó en cabeza del operador judicial, como una de sus funciones en la conducción del proceso, el deber de realizar el control de legalidad de cada etapa procesal para sanear los vicios que puedan acarrear nulidades, es por ello que tiene el deber de verificar que en el impulso procesal se respeten las ritualidades de cada medio de control y, en caso de ser necesario adoptar las medidas que la ley adjetiva prevé para que la cuestión litigiosa pueda ser decidida de manera definitiva con respeto de los derechos fundamentales de los sujetos procesales.

En todo caso, estas vicisitudes, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes. Esto implica que al cierre de cada fase del respectivo medio de control, se clausura la posibilidad de alegar nulidades, sin que dicho vicio pueda trascender a etapas posteriores; es decir, se establece un principio de preclusividad para los sujetos procesales, en el que luego de agotada una etapa, la actuación no pueda retrotraerse.

En el presente caso, se tiene que en la decisión de admitir el presente medio de control, no se ordenó la vinculación al Consejo Nacional Electoral, autoridad que intervino en la adopción del acto enjuiciado y, en virtud de ello, debía ser notificado de la presente actuación, conforme con la regla establecida en el artículo 277.2 de la Ley 1437 de 2011.

(…). El artículo 277 del CPACA señala la forma en la que debe notificarse el auto admisorio de la demanda en el medio de control de nulidad electoral. En el numeral 1º indica los pasos para notificar personalmente al elegido o nombrado. Los numerales 2, 3, 4 y 6 señalan la obligación de notificar igualmente a la autoridad que expidió el acto y a la que intervino en su adopción según el caso, al Ministerio Público, al actor y al presidente de la respectiva corporación, cuando se trate de elección por voto popular.

(…). [L]a norma adjetiva contempla no solo la forma de notificación especial de los sujetos procesales, sino una regla de intervención para quienes deben comparecer en el proceso, cuando se debate la legalidad de un acto electoral, como lo es la autoridad que intervino o expidió el acto enjuiciado, quien participa no en condición de demandado, sino por el interés que le asiste en defender su actuación. (…). [E]s pertinente precisar que corresponde a las comisiones escrutadoras de cada nivel hacer el conteo oficial de los votos en las elecciones por voto popular, labor que tiene como propósito declarar la elección correspondiente.

No obstante se precisa, que éstas por mandato legal ostentan un carácter transitorio, esto es, su existencia depende de la duración del correspondiente escrutinio, por lo que cuando se declara el resultado final y se hace entrega de los pliegos, dejan de existir dado que no tienen funciones adicionales a las consagradas en la etapa postelectoral.

En esa medida, al tener éstas una función transitoria, resulta necesario la vinculación del Consejo Nacional Electoral en las demandas contra elecciones por voto popular, para que, si es del caso, defienda la legalidad de quienes actuaron en representación de la Organización Electoral concretamente, en la etapa del escrutinio. (…). [L]as comisiones escrutadoras municipales, son las competentes para declarar la elección de los concejales, y estas, cumplen dicha labor de forma transitoria, es por ello que resulta pertinente vincular al CNE, en virtud de lo establecido en el artículo 265.4 de la Constitución Política de 1991, como entidad que tiene a su cargo la revisión de los escrutinios con el fin de garantizar la verdad de los resultados.

(…). [E]n este caso, el Consejo Nacional Electoral, no fue vinculado al presente trámite como entidad que representa a quien expidió el acto cuestionado, es decir el formulario E-26 CON, en contravención del numeral 2 del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, que contempla un llamado especial a quien intervino o adoptó la decisión, dada la especial naturaleza del proceso electoral.

De ello resulta que la vinculación del CNE y su consecuente ubicación procesal en los juicios electorales, es especial, si se considera y se comprueba desde cierta perspectiva, que pudo haber intervenido en la adopción del acto de elección demandado, situación que la pone en el predicamento de defender su actuación, más no la elección propiamente dicha, creándole un posible interés en el resultado del proceso.

Ante la situación descrita en forma precedente, se considera necesario garantizar la vinculación de la mencionada entidad electoral como autoridad que representa a la comisión escrutadora que expidió el acto acusado, es por eso que ante la falta de vinculación, se ordenará con el fin de sanear la presente irregularidad, poner en conocimiento de la parte afectada de conformidad en los artículos 136 y 137 del Código General del Proceso el presente medio de control con el fin que si a bien lo tiene, intervenga en los términos señalados de forma precedente.

En ese orden de ideas, como medida de saneamiento en el marco del artículo 207 de la Ley 1437 de 2011, en aplicación de los artículos 136 y 137 del Código General del Proceso, se ordenará que por intermedio de la Secretaría de la Sección Quinta del Consejo de Estado, se ponga en conocimiento del Consejo Nacional Electoral, como autoridad que representa a quien expidió el acto demandado, la nulidad saneable que se presenta en el proceso de la referencia para que, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación: (a) alegue la nulidad si a bien lo tiene;

(b) se pronuncie sobre el proceso sin alegarla; o, (c) guarde silencio. En estos dos últimos eventos, aquella se entenderá saneada. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la intervención del Consejo Nacional Electoral en el proceso de nulidad electoral que no hace necesaria la vinculación de las comisiones escrutadoras, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 13 de febrero de 2019, M.P. Rocio Araújo Oñate, radicado No. 11001-03-28- 000-2018-00038-00.

Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 30 de agosto de 2018, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, radicado No. 11001-03-28-000- 2018-00034-00. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 265 NUMERAL 4 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 207 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 277 NUMERAL 2 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 136 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 137 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., nueve (09) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 23001-23-33-000-2019-00465-01 Actor: CARLOS ENRIQUE VASCONEZ MONTALVO Demandado: JOSÉ LUIS SAKR GALEANO - CONCEJAL DEL MUNICIPIO DE CERETÉ CÓRDOBA, PERÍODO 2020-2023 Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Auto de saneamiento por falta de vinculación del Consejo Nacional Electoral AUTO DE SANEAMIENTO Sería del caso pronunciarse sobre el recurso de apelación, interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 28 de octubre de 2020, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Córdoba denegó las pretensiones de la demanda de nulidad electoral contra el acto que declaró al señor José Luis Sakr Galeano como Concejal del Municipio de Cereté, para el período 2020-2023; de no ser porque se advierte la falta de vinculación del Consejo Nacional Electoral.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1. El señor Carlos Enrique Vasconez Montalvo, a través de apoderado judicial, presentó el 10 de diciembre de 2020 demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, consagrado en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, en la que solicitó: “Se declare que es nulo el acto administrativo… contenido en el formulario E-26 del 27 de octubre de 2019 (sic),…, por medio del cual los miembros de la comisión escrutadora en la, declaran electos los Concejales del Municipio de Cereté, Departamento de Córdoba, periodo 2020-2023 y donde se declara electo al candidato señor Sakr Galeano José Luis,…, por el Partido Alianza Social Independiente ASI,… Que como consecuencia de la nulidad electoral anterior se deje sin efectos la declaración contenida en el formulario E-27 de los miembros de la Comisión Escrutadora Municipal de la Registraduría Nacional del Estado Civil (sic) de fecha 2 de noviembre de 2019,….” 1.1.2 Hechos 2.

Adujo que el 27 de octubre de 2019, se llevaron a cabo las elecciones territoriales para la elección de los gobernadores, alcaldes, diputados, concejales, y miembros de las JAL, proceso que culminó, en este caso el 2 de noviembre de 2019 con la declaratoria de elección de los concejales del municipio de Cereté, entre los que se encuentra el señor José Luis Sakr Galeano. 3.

Sostuvo que el demandado es hermano del señor Richard Sakr Galeano[1], quien labora en el municipio de Cereté, en el cargo de Técnico Administrativo código 367, grado 01, desde el 10 de noviembre de 2017. 4. Detalló que el mencionado funcionario conforme lo establece el respectivo manual de competencias laborales –Decreto 080 del 28 de septiembre de 2017-, ejerce el empleo de técnico administrativo perteneciente a la Secretaría de Salud municipal, en el que tiene atribuciones que se enmarcan en el ejercicio de autoridad civil, ya que le compete realizar visitas en calidad de inspector de precios, pesas y medidas a las entidades y establecimientos de comercio sujetos de control. 5.

Como fundamento de su afirmación, señaló que el 8 de octubre de 2018 el hermano del demandado ejerció control, inspección y vigilancia sobre la estación de combustible San Martín, actividad que desplegó igualmente en la estación EDS el 21 de junio de 2019. 6. Aseveró que la potestad de revisar los establecimiento de comercio donde se expende combustible y firmar los respectivos documentos de visita en la calidad de inspector aludida, es constitutivo de autoridad civil, en tanto es una labor de campo que conlleva al trato directo con los ciudadanos en lugares públicos, circunstancia que a su juicio genera confianza en el conglomerado, dado que determina evaluación en la prestación del servicio controlado y con ello poder de decisión y mando. 1.1.3 Normas violadas y concepto de la violación 7.

A juicio del demandante, con la elección del señor José Luis Sakr Galeano, se desconoció el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40.4 de la Ley 617 de 2000. 8. Para sustentar el concepto de la violación, adujo que del contenido de las funciones del hermano del demandado, esto es, la de firmar como inspector de precios, pesas y medidas, se extrae el ejercicio de autoridad prohibido, en tanto sus decisiones son de obligatorio acatamiento para el dueño del establecimiento de comercio controlado. 1.2 Actuaciones Procesales 1.2.1 Admisión de la demanda 9.

El 13 de diciembre de 2019, el magistrado instructor inadmitió el libelo genitor al considerar que con éste el demandante no detalló las direcciones de notificación del concejal demandado. Dentro de la oportunidad legalmente establecida, el accionante subsanó el escrito inicial y por ello, se dispuso su admisión el 23 de enero de 2020. 1.2.2.

Sentencia de primera instancia 14. El Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante sentencia del 28 de octubre de 2020 negó las pretensiones de la demanda. 1.2.3. Recurso de apelación 15. Inconforme con la decisión anterior, el demandante el 4 de noviembre de 2020, presentó y sustentó ante el a quo el recurso de apelación. II. CONSIDERACIONES 2.1.

Competencia 16. El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, según lo establecido en los artículos 150[2] y 152.8[3] de la Ley 1437 de 2011. 17. De igual manera, a la magistrada ponente, conforme con los artículos 125 y 207 de la Ley 1437 de 2011, le corresponde ejercer el control de legalidad para sanear los vicios que puedan ser constitutivos de nulidades. 2.2 Control de legalidad 18.

La ley procesal, específicamente el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011, radicó en cabeza del operador judicial, como una de sus funciones en la conducción del proceso, el deber de realizar el control de legalidad de cada etapa procesal para sanear los vicios que puedan acarrear nulidades, es por ello que tiene el deber de verificar que en el impulso procesal se respeten las ritualidades de cada medio de control y, en caso de ser necesario adoptar las medidas que la ley adjetiva prevé para que la cuestión litigiosa pueda ser decidida de manera definitiva con respeto de los derechos fundamentales de los sujetos procesales.

En todo caso, estas vicisitudes, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes[4]. 19. Esto implica que al cierre de cada fase del respectivo medio de control, se clausura la posibilidad de alegar nulidades, sin que dicho vicio pueda trascender a etapas posteriores; es decir, se establece un principio de preclusividad para los sujetos procesales, en el que luego de agotada una etapa, la actuación no pueda retrotraerse. 2.3 Caso concreto 20.

En el presente caso, se tiene que en la decisión de admitir el presente medio de control, no se ordenó la vinculación al Consejo Nacional Electoral, autoridad que intervino en la adopción del acto enjuiciado y, en virtud de ello, debía ser notificado de la presente actuación, conforme con la regla establecida en el artículo 277.2 de la Ley 1437 de 2011. 21.

En esa medida, corresponde a quien instruye el proceso, hacer uso de la facultad consagrada en el artículo 207 ídem para sanearlo. En razón de ello, se analizará si es pertinente otorgar la oportunidad al CNE para intervenir en el presente medio de control. 2.3.1 Reglas procesales en el medio de control de nulidad electoral -vinculación de los sujetos procesales- 22.

Se verificará conforme con las normas que rigen el medio de control de nulidad electoral, si en este caso se incurrió en alguna irregularidad por la falta de vinculación del Consejo Nacional Electoral al presente proceso que amerite la intervención del ad-quem para adoptar las medidas de saneamiento o si, por el contrario, no emana como necesaria su vinculación y, por ello, se debe continuar con el trámite y proferir sentencia de segunda instancia. 2.3.1.1 Forma de surtirse la notificación del auto admisorio de la demanda en el proceso electoral 23.

El artículo 277 del CPACA señala la forma en la que debe notificarse el auto admisorio de la demanda en el medio de control de nulidad electoral. En el numeral 1º indica los pasos para notificar personalmente al elegido o nombrado. 24. Los numerales 2, 3, 4 y 6 señalan la obligación de notificar igualmente a la autoridad que expidió el acto y a la que intervino en su adopción según el caso, al Ministerio Público, al actor y al presidente de la respectiva corporación, cuando se trate de elección por voto popular. 25.

Asimismo, el numeral 5 indica que debe informarse a la comunidad sobre la existencia del proceso a través de la respectiva página web o de otros medios eficaces. 26. Quiere decir lo anterior, que la norma adjetiva contempla no solo la forma de notificación especial de los sujetos procesales, sino una regla de intervención para quienes deben comparecer en el proceso, cuando se debate la legalidad de un acto electoral, como lo es la autoridad que intervino o expidió el acto enjuiciado, quien participa no en condición de demandado, sino por el interés que le asiste en defender su actuación. 27.

Así las cosas, se deberá determinar si el Consejo Nacional Electoral, debe ser vinculado como sujeto procesal especial por haber dictado o intervenido en la expedición del acto enjuiciado. 2.3.1.2 Vinculación del Consejo Nacional Electoral, en las demandas contra elecciones por voto popular. 28. Sobre este aspecto, es pertinente precisar que corresponde a las comisiones escrutadoras de cada nivel hacer el conteo oficial de los votos en las elecciones por voto popular, labor que tiene como propósito declarar la elección correspondiente.

No obstante se precisa, que éstas por mandato legal ostentan un carácter transitorio, esto es, su existencia depende de la duración del correspondiente escrutinio, por lo que cuando se declara el resultado final y se hace entrega de los pliegos, dejan de existir dado que no tienen funciones adicionales a las consagradas en la etapa postelectoral.

En esa medida, al tener éstas una función transitoria, resulta necesario la vinculación del Consejo Nacional Electoral en las demandas contra elecciones por voto popular, para que, si es del caso, defienda la legalidad de quienes actuaron en representación de la Organización Electoral concretamente, en la etapa del escrutinio. 29. En este sentido, la Sección Quinta del Consejo de Estado, ha considerado que: “Advierte la Sala que según el artículo 265 de la Constitución, el Consejo Nacional Electoral tiene la atribución de ejercer la suprema inspección, vigilancia y control de la Organización Electoral, por lo cual, como organismo permanente dentro de dicha estructura, le corresponde atender el proceso de nulidad electoral ” /…/ Esta circunstancia hace que no sea necesaria la vinculación de dichas personas [miembros de las comisiones escrutadoras], pues no encuentra la Sala que sea viable la duplicidad de representaciones de un mismo organismo en el trámite del proceso electoral en el cual la Organización Nacional Electoral ya intervino directamente por conducto del Consejo Nacional Electoral”[5].

Negrillas propias. 30. En ese orden de ideas, como las comisiones escrutadoras municipales, son las competentes para declarar la elección de los concejales, y estas, cumplen dicha labor de forma transitoria, es por ello que resulta pertinente vincular al CNE, en virtud de lo establecido en el artículo 265.4 de la Constitución Política de 1991[6], como entidad que tiene a su cargo la revisión de los escrutinios con el fin de garantizar la verdad de los resultados. 31.

Al respecto, en este caso, el Consejo Nacional Electoral, no fue vinculado al presente trámite como entidad que representa a quien expidió el acto cuestionado, es decir el formulario E-26 CON, en contravención del numeral 2[7] del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, que contempla un llamado especial a quien intervino o adoptó la decisión, dada la especial naturaleza del proceso electoral. 32.

De ello resulta que la vinculación del CNE y su consecuente ubicación procesal en los juicios electorales, es especial, si se considera y se comprueba desde cierta perspectiva, que pudo haber intervenido en la adopción del acto de elección demandado, situación que la pone en el predicamento de defender su actuación, más no la elección propiamente dicha, creándole un posible interés en el resultado del proceso. 33.

Ante la situación descrita en forma precedente, se considera necesario garantizar la vinculación de la mencionada entidad electoral como autoridad que representa a la comisión escrutadora que expidió el acto acusado, es por eso que ante la falta de vinculación, se ordenará con el fin de sanear la presente irregularidad, poner en conocimiento de la parte afectada de conformidad en los artículos 136 y 137[8] del Código General del Proceso el presente medio de control con el fin que si a bien lo tiene, intervenga en los términos señalados de forma precedente. 34.

En ese orden de ideas, como medida de saneamiento en el marco del artículo 207 de la Ley 1437 de 2011, en aplicación de los artículos 136 y 137 del Código General del Proceso, se ordenará que por intermedio de la Secretaría de la Sección Quinta del Consejo de Estado, se ponga en conocimiento del Consejo Nacional Electoral, como autoridad que representa a quien expidió el acto demandado, la nulidad saneable que se presenta en el proceso de la referencia para que, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación: (a) alegue la nulidad si a bien lo tiene;

(b) se pronuncie sobre el proceso sin alegarla; o, (c) guarde silencio. En estos dos últimos eventos, aquella se entenderá saneada. En mérito de lo expuesto, la magistrada ponente III.

RESUELVE

PRIMERO-. En aplicación de los artículos 207 de la Ley 1437 de 2011 y 136 y 137 del Código General del Proceso, ORDENAR que por intermedio de la Secretaría de la Sección Quinta del Consejo de Estado, se ponga en conocimiento del Consejo Nacional Electoral, como autoridad que representa a la que expidió el acto demandado, la nulidad saneable que se presenta en el proceso de la referencia para que, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación: (a) alegue la nulidad, si a bien lo tiene;

(b) se pronuncie sobre la solicitud del proceso de la referencia sin alegarla; o, (c) guarde silencio. En estos dos últimos eventos, aquélla se entenderá saneada. SEGUNDO-. En firme esta decisión, devuélvase el expediente de forma inmediata al despacho para continuar con el trámite respectivo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada ----------------------- [1] Soporta este hecho en los registros civiles de nacimiento No. 10881681 del señor Richard Sakr Galeano y el No. 20082663 del señor José Luis Sakr Galeano. [2] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [3] 8.

De la nulidad del acto de elección de contralor departamental, de los diputados a las asambleas departamentales; de concejales del Distrito Capital de Bogotá; de los alcaldes, personeros, contralores municipales y miembros de corporaciones públicas de los municipios y distritos y demás autoridades municipales con setenta mil (70.000) o más habitantes, o que sean capital de departamento.

El número de habitantes se acreditará con la información oficial del Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas – DANE. La competencia por razón del territorio corresponde al Tribunal con jurisdicción en el respectivo departamento. [4] Artículo 207 de la Ley 1437 de 2011. [5] Sobre el punto mirar los autos: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 30 de agosto de 2018, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, radicado No. 11001-03-28-000-2018-00034- 00.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 13 de febrero de 2019, M.P. Rocio Araújo Oñate, radicado No. 11001-03-28-000-2018-00038-00. [6]

ARTICULO 265. <Artículo modificado por el artículo 12 del Acto Legislativo 1 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> El Consejo Nacional Electoral regulará, inspeccionará, vigilará y controlará toda la actividad electoral de los partidos y movimientos políticos, de los grupos significativos de ciudadanos, de sus representantes legales, directivos y candidatos, garantizando el cumplimiento de los principios y deberes que a ellos corresponden, y gozará de autonomía presupuestal y administrativa.

Tendrá las siguientes atribuciones especiales: 4. Además, de oficio, o por solicitud, revisar escrutinios y los documentos electorales concernientes a cualquiera de las etapas del proceso administrativo de elección con el objeto de que se garantice la verdad de los resultados. [7]

ARTÍCULO 277. CONTENIDO DEL AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA Y FORMAS DE PRACTICAR SU NOTIFICACIÓN. Si la demanda reúne los requisitos legales se admitirá mediante auto, en el que se dispondrá: 2. Que se notifique personalmente a la autoridad que expidió el acto y a la que intervino en su adopción, según el caso, mediante mensaje dirigido al buzón electrónico para notificaciones judiciales, en los términos previstos en este Código. [8]

ARTÍCULO 137. ADVERTENCIA DE LA NULIDAD. <Artículo corregido por el artículo 4 del Decreto 1736 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> En cualquier estado del proceso el juez ordenará poner en conocimiento de la parte afectada las nulidades que no hayan sido saneadas. Cuando se originen en las causales 4 y 8 del artículo 133 el auto se le notificará al afectado de conformidad con las reglas generales previstas en los artículos 291 y 292.

Si dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación dicha parte no alega la nulidad, esta quedará saneada y el proceso continuará su curso; en caso contrario el juez la declarará.