ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / DEFECTO ORGÁNICO / EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO DE DEFENSA JUDICIAL / PROCEDENCIA DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN / NULIDAD ORIGINADA EN LA SENTENCIA – Como defecto orgánico se controvierte a través del recurso extraordinario de revisión / INEXISTENCIA DE PERJUICIO IRREMEDIABLE [T]ratándose del defecto orgánico por desconocimiento del principio de congruencia, esta Corporación ha decantado que, de configurarse, ello da lugar a la nulidad originada en la sentencia, de modo que procede el recurso extraordinario de revisión, al materializarse la causal consignada en el numeral 5º del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011.

En tal medida, se debía acudir de manera preferente al recurso extraordinario de revisión, a fin de censurar la incongruencia en que, según el actor, incurrió la sentencia emitida el 27 de junio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Ello, a fin de que la acción de tutela no sea considerada como una instancia adicional, ni llegue a reemplazar aquellos recursos previstos por el legislador para el efecto.

Adicionalmente, la solicitud tampoco es procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, comoquiera que no se advierte, prima facie, que se haya ocasionado un daño con ocasión de las decisiones judiciales atacadas, que amerite la adopción de medidas urgentes por parte del juez constitucional. En atención de lo anterior, el amparo no cumple con el presupuesto de subsidiariedad respecto del cargo por el defecto orgánico, tornándolo improcedente, según acaba de exponerse.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 250 - NUMERAL 5 ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN DEL ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO – Pruebas documentales allegadas y testimonios practicados / ACTO DE RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA – Por necesidad del servicio / INEXISTENCIA DE LA FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / LLAMAMIENTO A CALIFICACIÓN DE SERVICIOS DE LAS FUERZAS MILITARES / FACULTAD DISCRECIONAL DE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA / DERECHO A PERCIBIR LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA – Acreditado / CONCEPTO DE LA JUNTA ASESORA DE LLAMAMIENTO A LA CALIFICACIÓN DE SERVICIOS – Acreditado / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [S]e debe acotar que en la sentencia proferida el 31 de octubre de 2014 por el Juzgado 28 Administrativo del Circuito de Bogotá, se hizo un análisis de las piezas documentales que obran en el expediente, así como de los testimonios practicados durante el desarrollo del aludido proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

(…) En esencia, se observa que el Tribunal requerido confirmó la denegación de las pretensiones, por cuanto (i) el actor tenía el derecho al reconocimiento de la asignación de retiro y la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, a través del Acta No. 014 del 18 de noviembre de 2011, recomendó su desvinculación, cumpliéndose, de este modo, los requisitos establecidos en los Decretos 4433 del 2004 y 1790 del 2000;

(ii) la decisión de retiro obedeció a las necesidades del servicio, toda vez que, por la estructura piramidal de las Fuerzas Militares, se precisaba la necesidad de aumentar el número de cupos, sin que se hubiese demostrado la falsa motivación alegada; (iii) no se acreditó constreñimiento o presión sobre el demandante, lo que desvirtuó el reproche sobre la desviación de poder; y (iv) la decisión de retiro se fundó en la facultad discrecional del Gobierno para esos efectos.

En ese sentido, se advierte que tanto el Juzgado 28 Administrativo del Circuito de Bogotá, así como el Tribunal Administrativo de Cundinamarca consideraron, a partir del análisis de los medios probatorios que tuvieron a disposición, que el retiro de [F.A.S.] se sustentó en que reunía los requisitos para acceder a la asignación de retiro y existía una recomendación de desvinculación emitida por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, lo cual está acorde con lo dispuesto en el artículo 14 del Decreto 4433 del 2004 y en los artículos 99 y 103 del Decreto 1790 del 2000.

Adicionalmente, en criterio de las accionadas, se acreditó que el aludido retiro estuvo motivado en la necesidad del servicio, sin haberse demostrado la presión irregular alegada por el extremo activo de la demanda, o la falsa motivación en que, supuestamente, incurrió el acto administrativo censurado. (…). En realidad, lo que busca el actor en este punto, es imponer los argumentos derivados de su propio análisis probatorio, sobre aquellos desplegados por las autoridades judiciales que conocieron del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cual no se acoge por esta Sala de Subsección, en la medida en que no se advierte un estudio parcial, caprichoso o arbitrario del acervo probatorio, sino que dos autoridades autónomas arribaron, a partir de diferentes elementos de constatación, a la conclusión de que no se incurrió en la aludida falsa motivación. Por último, se anota que el actor también fundó el defecto fáctico en que, contrario a lo concluido por los órganos judiciales denunciados, se demostró que existían cupos en la planta de personal de la entidad.

No obstante, esa alegación desconoce que la falta de cupos no fue el único motivo por el cual se dio su salida. (…) En suma, al estudiar las sentencias motivo de inconformidad, se advierte que en estas se realizó un análisis exhaustivo del acervo probatorio, incluyendo el testimonio de quien era Jefe de Desarrollo Humano de la Fuerza Aérea para la época en que ocurrieron los hechos, [G.A.O.N.], y, aunque arribaron a una tesis disímil a aquella prohijada por la parte actora, ello no implica forzosamente la configuración del defecto fáctico.

FUENTE FORMAL: DECRETO 4433 DEL 2004 - ARTÍCULO 14 / DECRETO 1790 DEL 2000 -ARTÍCULO 99 - ARTÍCULO 103 ACLARACIÓN DE VOTO / PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / ACCIÓN DE TUTELA NO ES UNA TERCERA INSTANCIA / AFECTACIÓN DEL DERECHO AL JUEZ NATURAL Como la acción de tutela contra providencia judicial es excepcional y no constituye una instancia adicional del proceso ordinario, a mi juicio, no era necesario extenderse a aspectos sustanciales de la controversia, definidos por el juez natural del asunto.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la tutela contra providencia judicial y la aplicación del precedente de la Corte Constitucional, el Consejero Guillermo Sánchez Luque se remitió a la aclaración de voto que efectuó en providencia de 19 de febrero de 2019, radicación número 11001-03-15-000- 2019-00022-00. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00801-01(AC) Actor: FRANCISCO ARAGÓN SÁNCHEZ Demandado: SUBSECCIÓN D DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Y OTRO Asunto: Acción de tutela –Segunda instancia Tema: Acción de tutela en contra de providencia judicial.

Subtema 1: Requisitos generales de habilitación de la acción de tutela – requisito de subsidiariedad. Subtema 2: Requisitos específicos de procedencia – defecto fáctico. Sentido del fallo: Se modifica el fallo de primera instancia para declarar improcedente el amparo en relación con el defecto orgánico, y se confirma en cuanto a la denegación por el defecto fáctico.

La Sala decide la impugnación presentada por Francisco Aragón Sánchez en contra del fallo de tutela proferido el 2 de abril de 2020 por la Sección Primera del Consejo de Estado. I.- ANTECEDENTES 1.1.- La solicitud de amparo constitucional El 4 de marzo de 2020, Francisco Aragón Sánchez, a través de apoderado judicial[1], presentó acción de tutela en procura de la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y de acceso a la administración de justicia; para confutar la sentencia proferida el 31 de octubre de 2014 por del Juzgado 28 Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho identificada con el radicado No. 11001333502820120001400, adelantada en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Fuerza Aérea; y el fallo del 27 de junio de 2019 dictado por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el que se confirmó la decisión de primera instancia. 1.2.- Hechos 1.2.1.- Mediante el Decreto No. 2729 del 24 de noviembre de 1989, Francisco Aragón Sánchez se vinculó a la Fuerza Aérea, en el grado de subteniente en el Grupo Logístico Aeronáutico. 1.2.2.- A través del Acta No. 014 del 18 de noviembre de 2011, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional sugirió el retiro del servicio de Aragón Sánchez, quien para ese momento tenía el cargo de teniente coronel.

Como consideraciones de tal recomendación, señaló: “Que de conformidad a lo dispuesto por el artículo 14 del Decreto 4433 de[l] 2004, los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del citado Decreto, que sean retirados con dieciocho (18) o más años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (03) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual.

(…) Que [son] fundamental[es] en el momento del estudio de la situación de cada militar, los cupos disponibles en la planta de personal, especialmente en lo que referencia a cada cuerpo o especialidad, puesto que la renovación del personal, hace que de acuerdo con los parámetros que presenta el país, algunos deban salir para dar paso a las verdaderas necesidades que tenga la institución en ese momento.

Que aunado a lo anterior al momento de la recomendación de retiro, la Fuerza Aérea Colombiana, no cuenta con disponibilidad de planta de oficiales en el actual grado para atender las necesidades del servicio, lo que necesariamente lleva al Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana, a recomendar el retiro del servicio activo de los precitados oficiales, habida consideración que este se encuentra dentro de los parámetros establecidos en las normas mencionadas y además cumplen con los requisitos para adquirir la asignación de retiro, al llevar más de dieciocho (18) años de servicio; en este orden de ideas dispuso: Por unanimidad recomendar al Gobierno Nacional, se apruebe el retiro, toda vez que los oficiales tienen derecho a la asignación de retiro y procede la aplicación de los artículos 99, 100 literal a) [n]umeral 3[,] y 103 (modificados por los artículos 24 y 25 de la Ley 1104/06, respectivamente) [del] Decreto Ley 1790/00”[2].

(Subrayado fuera del texto). 1.2.3.- Teniendo en cuenta lo anterior, mediante la Resolución No. 6221 del 7 de diciembre de 2011, el accionante fue retirado de la Fuerza Aérea Colombiana, en atención a los argumentos que siguen: “Que de conformidad con lo establecido por los artículos 14 y 15 del Decreto 443 de[l] 2004, el personal de [o]ficiales tendrá derecho a la asignación de retiro cuando sean llamados a calificar servicios después de quince (15) años de servicio, si al 31 de diciembre de[l] 2004 contaban con quince o más años de servicio, después de dieciocho (18) años si a dicha fecha no contaban aún con quince (15) años de servicio; o con veinte (20) años de servicio, si ingresaron al escalafón después de tal fecha.

(…) Que resultan fundamentales al momento de estudiar la situación de cada militar, los cupos disponibles en la planta de personal, especialmente en lo que hace referencia a cada cuerpo o especialidad, puesto que la renovación de personal hace que de acuerdo con la situación actual del país, algunos [o]ficiales deban salir para dar paso a las necesidades que tenga la Institución en ese momento.

Que al momento de la recomendación del retiro, la Fuerza Aérea Colombiana no cuenta con la disponibilidad de planta de [o]ficiales en el grado de [t]eniente [c]oronel, lo que necesariamente lleva al Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana, a efectuar el retiro activo del servicio activo de los señores [o]ficiales adelante mencionados, habida consideración que estos se encuentran dentro de los parámetros establecidos en las normas citadas y cumplen con los requisitos para adquirir asignación de retiro.

(…) Que el señor [t]eniente [c]oronel ARAGÓN SÁNCHEZ FRANCISCO, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.444.076, ingresó al [e]scalafón [m]ilitar con novedad fiscal 01 de diciembre de 1989[,] mediante Decreto No. 2729 del 24 de noviembre de 1989, y según constancia de fecha 29 de noviembre de 2011 suscrita por el [d]irector de [p]ersonal de la Fuerza Aérea Colombiana, el citado [o]ficial cuenta con más de 18 años de servicio.

(…)

RESUELVE

ARTÍUCLO 1. Retirar del servicio de las Fuerzas Militares en forma temporal, con pase a la reserva “POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS”, al personal de [o]ficiales que se relaciona (…) [t]eniente [c]oronel ARAGÓN SÁNCHEZ FRANCISCO (…)”[3]. (Subrayado fuera del texto). 1.2.4.- Inconforme con el aludido acto administrativo, el actor promovió proceso de nulidad y restablecimiento del derecho bajo el radicado No. 11001333502820120001400, y como concepto de la violación, adujo: “(…) es claro que el motivo objetivo y subjetivo legalmente establecido para la expedición del acto administrativo no estaba presente y no se cumplió en tanto se prueba claramente que la motivación fáctica esgrimida es falsa y, además, que lo que motivó la expedición del acto administrativo fue la voluntad de los encargados de hacer la recomendación de retiro (…) Se prueba como (sic) el estudio del caso (…) por la situación alegada de cupos, no fue lo que motiv[ó] el llamamiento a calificar servicios desde el punto de vista fáctico, motivos estos que de acuerdo al acto administrativo demandado fueron los que impusieron el llamamiento y a los cuales se atiene la administración por haber motivado en ello el acto administrativo demandado.

(…) Por otra parte, se tiene que (…) fu[i] objeto de retaliaciones que [me] determinaron no ser ascendido y presionado para que [presentara] [mi] retiro voluntario y al no hacerlo se procedió a retirar[me] del servicio activo usando una facultad discrecional (…) cuya motivación resulta falsa. (…) En efecto, al no expedirse el acto administrativo fundado en los motivos que se adujeron en [e]l mismo, y menos en los de necesidad del servicio en el marco del interés general, y haberlo hecho s[í] por motivos que resultaron falsos y además por unos que s[í] son reales, personales, innobles y egoístas, como se ha demostrado en el acápite anterior al cual [nos] remitimos, su motivación, que debe basarse legalmente en las aducidas al momento de la expedición y que han de responder a necesidades del servicio propias del interés general, es falsa.

Evidentemente, alegar una falta de cupos como motivo de la decisión administrativa de retiro demandada, cuando la realidad determinaba que s[í] existían cupos y que esa necesidad de [p]lanta no era cierta (…) estipula sin duda alguna que el acto administrativo demandado debe ser anulado por estar falsamente motivado (…) El caso que nos ocupa es un evidente desvío de poder por abuso del mismo lo que en sí es una vía de hecho.

Como ya se ha demostrado, a lo cual nos remitimos, no fue la finalidad del buen servicio alegada de manera específica por la administración en una presunta falta de cupos (…) lo que impuso la expedición del acto administrativo atacado. (…) El poder público en este evento se us[ó], al expedir el acto administrativo demandado, para satisfacer un interés particular y como retaliación porque (…) no present[é], cuando se [me] ordenó, [mi] renuncia voluntaria, y no el institucional en el cual se motivó su expedición, de tal manera que esa actuación constituye una desviación de poder por lo que el cargo debe prosperar”[4].

Claro es, entonces, que Aragón Sánchez fundó sus pretensiones en que el acto administrativo de retiro es ilegal (i) por contener motivos ajenos a la realidad, ya que sí existían los cupos cuya supuesta carencia sustentó su desvinculación; y (ii) se expidió para satisfacer intereses personales, claramente distintos al buen servicio. En suma, para el accionante, la Resolución 6221 del 7 de diciembre de 2011, estuvo viciada por contener una motivación falaz y ser producto de una desviación del poder. 1.2.5.- El conocimiento del medio de control incoado por la parte actora le correspondió al Juzgado 28 Administrativo del Circuito de Bogotá; el cual, practicadas las etapas procesales correspondientes, el 31 de octubre de 2014 profirió sentencia, mediante la que denegó las pretensiones de la demanda.

En el fallo mencionado, la titular del juzgado censurado consideró que el retiro del actor se debió a la necesidad de crear cupos en la planta de personal de la entidad. Igualmente, aclaró que, según los testimonios practicados, la falta de cupos en la que se sustentó el acto atacado, no se refería a la existencia nominal de cargos, sino a que la entidad no contaba con la disponibilidad presupuestal para ocuparlos; asimismo, aseveró que no se demostró la supuesta desviación de poder[5]. 1.2.6.- Francisco Aragón Sánchez interpuso recurso de apelación[6] en contra de la decisión precedente, por estimar que: (i) el a quo extendió su juicio a la falta de disponibilidad presupuestal; argumento que no hacía parte del contenido del acto reprochado, pues la Resolución 6221 de 2011 se sustentó en la falta de cupos y no en aspectos relacionados con la insuficiencia de recursos económicos, lo que constituye un error de derecho y, además, es prueba de la falsa motivación;

(ii) no existe evidencia de la deficiencia presupuestal que sirvió como argumento para negar las pretensiones; (iii) el testigo Gustavo Adolfo Ocampo Nahar, Jefe de Desarrollo Humano de la Fuerza Aérea, expuso, como causa del retiro, su falta de proyección institucional, lo que tampoco fue señalado en el acto administrativo demandado; (iv) no analizó los motivos orientados al buen servicio en que debe fundarse un acto de retiro, no tuvo en cuenta que todo cargo debe tener un respaldo presupuestal y omitió estudiar la totalidad de los reproches contenidos en la demanda;

(v) se pasó por alto la prueba documental en la se constata que el motivo de la desvinculación fue la falta de cupos y no el déficit presupuestal; asimismo, no se tuvieron en consideración las pruebas documentales y la testimonial rendida por Ocampo Nahar, a través de las que se corroboraba la existencia de cupos, contrario a lo afirmado en la Resolución 6221 de 2011;

(vi) se debieron tener en cuenta los testimonios de Luis Armando Rojas Parra y Pablo Emilio Vargas Hernández, por ser trascendentales para determinar la verdad material; y (vii) no se apreció la totalidad del acervo probatorio, y se dejaron de lado las reglas de la sana crítica en relación con la falsa motivación y la desviación de poder alegadas en el libelo genitor. 1.2.7.- En fallo del 27 de junio de 2019, notificado el 3 de septiembre de ese mismo año, la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, confirmó la sentencia recurrida.

Adujo que el acto administrativo denunciado se basó en la facultad discrecional de la entidad, ya que Aragón Sánchez cumplió los requisitos para acceder a la asignación de retiro y existía un concepto favorable de retiro expedido por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa; igualmente, estimó que el retiro del accionante tuvo relación con la necesidad del servicio, pues debía renovarse el personal de la entidad[7]. 1.3.- Fundamentos de la solicitud de amparo comunes a las sentencias emitidas en primera y segunda instancia[8] La parte actora adujo que las autoridades accionadas vulneraron los derechos fundamentales alegados, en tanto incurrieron en un defecto fáctico en la medida en que valoraron inadecuadamente el testimonio rendido por el Jefe de Desarrollo Humano de la Fuerza Aérea, General Gustavo Adolfo Campo Nahar, quien reconoció que, aunque el retiro del accionante se fundó en la falta de cupos, estos existían.

Igualmente, se pasó por alto el documento denominado Certificado de Cupos, en el cual se evidencia la existencia de estos. En el caso del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, además de las deficiencias probatorias mencionadas, el aludido defecto se materializó porque, al resolver el recurso de alzada, basó su decisión en el documento “Proyecto de Planta de 2011”, el cual contiene información engañosa; pieza documental que se interpretó de forma descontextualizada, pues correspondía a una solicitud de cupos, que no es útil para determinar el número definitivo de estos. 1.4.- Fundamentos de la solicitud de amparo únicamente frente a la sentencia emitida en segunda instancia Por otra parte, el tutelante estimó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneró sus derechos fundamentales, por haber incurrido, también, en un defecto orgánico al desconocer el principio de congruencia, toda vez que los argumentos vertidos en su fallo no ostentan identidad respecto de aquellos contenidos en el del 31 de octubre de 2014, emitido por el Juzgado 28 Administrativo del Circuito de Bogotá, lo que implica que se extralimitó en su competencia funcional. 1.5.- Pretensiones Se elevaron las siguientes: “Primero. Que se tutele a favor de FRANCISCO ARAGÓN SÁNCHEZ, los derechos constitucionales de rango fundamental AL DEBIDO PROCESO, AL LIBRE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, A LA DEFENSA [y] los demás vulnerados por el JUZGADO VEINTIOCHO (28) ADMINISTRATIVO DE BOGOT[Á] D.C., - Dra., PATRICIA MANJARR[É]S BRAVO y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "D" - MS LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA.

Segundo. Que como consecuencia del amparo concedido, se ordene al JUZGADO VEINTIOCHO (28) ADMINISTRATIVODE BOGOT[Á] D.C., - Dra., PATRICIA MANJARR[É]Z BRAVO y al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "D" - MS LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA, anular las providencias del 31 de octubre del 2014 y la del 27 de junio del 2019 y sin más dilaciones injustificadas se acceda a las pretensiones de la demanda”[9]. 2.- Trámite procesal del amparo y fundamentos de la oposición 2.1.- Mediante auto del 6 de marzo de 2020, la Sección Primera del Consejo de Estado admitió la acción de tutela[10], dispuso la vinculación de la Nación – Ministerio de Defensa – Fuerza Aérea Colombiana; y ordenó notificar a las autoridades accionadas y a la vinculada. 2.2.- Como fundamento de su oposición, el Juzgado 28 Administrativo del Circuito de Bogotá indicó que valoró correctamente las pruebas allegadas al proceso, aunado a que, en su decisión, se expusieron en debida forma los argumentos que sustentaron el retiro del actor.

Añadió que no se presentó ninguna irregularidad en lo que atañe a la desvinculación del accionante. Por último, solicitó que se denegaran las pretensiones de la tutela. 2.3.- Por su parte, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, adujo que el llamamiento a calificar servicios corresponde a una facultad discrecional del Gobierno Nacional que no requiere motivación, pero sí que el oficial haya cumplido el tiempo de servicio necesario para tener derecho a la asignación de retiro y que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa emita concepto favorable sobre su desvinculación. Manifestó que, en el caso del accionante, se cumplieron ambas condiciones, pues este tenía el tiempo de servicio para acceder a la asignación de retiro y, a través del Acta No. 014 del 18 de diciembre de 2011, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional recomendó apartarlo de la entidad. 3.- Fallo de tutela de primera instancia La Sección Primera de esta Corporación, mediante fallo del 2 de abril de 2020, denegó el amparo.

Para ello, expuso las razones que a continuación se anotan: 3.1.- En primer lugar, consideró que la acción de tutela cumplía con los requisitos generales de procedibilidad. 3.2.- A continuación, se refirió al defecto fáctico endilgado. Al respecto, señaló que, al revisar los medios de prueba y la argumentación contenida en la sentencia del 27 de junio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no se configuró tal vicio, pues la Corporación accionada hizo un análisis íntegro del acervo probatorio aportado dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual estuvo regido por las reglas de la sana crítica. 3.3.- Igualmente, aseveró que las decisiones judiciales censuradas tuvieron en cuenta el precedente establecido por la Sección Segunda del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, en lo atinente a la motivación de los actos administrativos de retiro. 3.4.- Con base en lo precedente, estimó que no se demostró la vulneración a los derechos fundamentales alegados, pues el hecho de haberle proporcionado a los medios de convencimiento un alcance diferente al propuesto por el accionante, no implicaba su indebida valoración. 4.- Razones de la impugnación Inconforme con la decisión aludida, la parte accionante interpuso recurso impugnación, mediante el cual insistió en la materialización de un defecto orgánico, por extralimitación en la competencia, pues el Juzgado 28 Administrativo del Circuito de Bogotá negó las pretensiones de la demanda bajo el argumento de que no existían cupos, mientras que la autoridad judicial de segunda instancia se fundó en la facultad discrecional de retiro.

También reiteró la materialización de un defecto fáctico, toda vez que se valoró un documento presentado por la Fuerza Aérea, que contenía un número errado en relación con los cupos reales. En adición a lo anterior, señaló que las autoridades accionadas le proporcionaron al testimonio del General de Talento Humano, un alcance descontextualizado e incompleto.

Por último, consideró que la demandada en el medio de control renunció a la posibilidad de acudir a la potestad discrecional de retiro sin motivación, por haber sustentado el acto administrativo censurado, específicamente, en la inexistencia de cupos. II.- CONSIDERACIONES 1.- Cuestión Preliminar De manera previa a efectuar el estudio de los argumentos constitucionales expuestos por el accionante, es menester precisar que el fallo proferido el 2 de abril de 2020 por la Sección Primera de esta Corporación, mediante el cual se denegó la solicitud de amparo, se refirió, únicamente, al defecto fáctico, no obstante, en el escrito de tutela se advierte que el accionante también incluyó hechos y argumentos relacionados con la materialización de un defecto orgánico, según se explicó, motivo por el cual se incluirá en este fallo el análisis correspondiente. 2.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada en contra del fallo de tutela proferido el 2 de abril de 2020 por la Sección Primera del Consejo de Estado; de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo No. 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 3.- Problema jurídico 3.1.- Corresponde a la Sala determinar si el Juzgado 28 Administrativo del Circuito de Bogotá y la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con las providencias emitidas el 31 de octubre de 2014 y el 27 de junio de 2019, respectivamente, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con radicado No. 110011333502820120001400/01, vulneraron los derechos fundamentales alegados. 3.2.- Para resolver el problema jurídico así planteado, procederá, en primer lugar, a verificar si se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela.

En caso afirmativo, examinará si con las referidas providencias se configuraron los vicios invocados. 4.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales está sujeta al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad[11] y de procedencia[12], con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior. 5.- El cumplimiento de los requisitos generales de la acción de tutela en el caso concreto 5.1.- Sobre el requisito de relevancia constitucional, la Corte Constitucional ha señalado que el juez de tutela “no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”[13].

En ese sentido, para determinar si una solicitud de amparo tiene o no relevancia constitucional, la Sala Plena del Consejo de Estado ha considerado necesario examinar dos elementos, a saber[14]: (i) que el actor cumpla su carga argumentativa, en donde justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, ya que no basta que se aduzca la transgresión de aquellos; y (ii) que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo especial está constituido para proteger derechos fundamentales y no para discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial. 5.1.1.- En el caso bajo estudio, se adujo que las autoridades accionadas incurrieron en un defecto fáctico, por indebida valoración de los medios de prueba; y, específicamente, en el caso de Tribunal accionado se indicó que se configuró, además del aludido cargo, en un defecto orgánico, ya que se extralimitó en lo de su competencia. 5.1.2.- Para la Sala, los cargos analizados denotan relevancia constitucional, en tanto escapan de una discusión meramente legal y recaen sobre las actuaciones judiciales desplegadas por las autoridades acusadas, frente a las cuales se reprocha la trasgresión de derechos iusfundamentales, por no haberle dado un alcance acertado a las pruebas allegadas al proceso, lo que significó, en palabras del actor, una decisión contraria a sus intereses; y por haberse pronunciado, en el caso de la segunda instancia, sobre aspectos que no fueron objeto de la sentencia del a quo, lo que desbordó su competencia. 5.2.- Igualmente, se estima acreditado el requisito de inmediatez, toda vez que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca emitió la sentencia de segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2012-00014-00, el 27 de junio de 2019, la que fue notificada el 3 de septiembre siguiente; mientras que la acción tuitiva se interpuso el 4 de marzo de 2020, esto es, dentro de un plazo razonable, considerando el término de ejecutoria de la misma. 5.3.- Para determinar el cumplimiento del requisito de subsidiariedad, la Sala considera pertinente analizar cada uno de los cargos denunciados. 5.3.1.- Pues bien, tratándose del defecto orgánico por desconocimiento del principio de congruencia, esta Corporación ha decantado que, de configurarse, ello da lugar a la nulidad originada en la sentencia, de modo que procede el recurso extraordinario de revisión[15], al materializarse la causal consignada en el numeral 5º del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011[16].

En tal medida, se debía acudir de manera preferente al recurso extraordinario de revisión[17], a fin de censurar la incongruencia en que, según el actor, incurrió la sentencia emitida el 27 de junio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Ello, a fin de que la acción de tutela no sea considerada como una instancia adicional, ni llegue a reemplazar aquellos recursos previstos por el legislador para el efecto.

Adicionalmente, la solicitud tampoco es procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, comoquiera que no se advierte, prima facie, que se haya ocasionado un daño con ocasión de las decisiones judiciales atacadas, que amerite la adopción de medidas urgentes por parte del juez constitucional. En atención de lo anterior, el amparo no cumple con el presupuesto de subsidiariedad respecto del cargo por el defecto orgánico, tornándolo improcedente, según acaba de exponerse. 5.3.2.- A contrario sensu, en lo atinente a la configuración del defecto fáctico, es del caso señalar que la parte actora no cuenta con recursos o medios adicionales para censurar las decisiones judiciales del 31 de octubre de 2014 y 27 de junio de 2019, proferidas por el Juzgado 28 Administrativo del Circuito de Bogotá y por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, respectivamente; pues sustentó este cargo en la deficiente valoración probatoria, lo que permite concluir que se cumple el aludido requisito, siendo del caso continuar solamente con su análisis. 5.4.- Ahora bien, en cuanto a que el escrito de tutela esté debidamente motivado, esto es, que contenga una exposición suficiente de los hechos y argumentos que generan la vulneración; es menester resaltar, frente al defecto fáctico, que este se encuentra debidamente sustentado, pues se expusieron con claridad las razones que dan lugar a su configuración. 5.5.- Por otra parte, es importante resaltar que el argumento central de la acción constitucional objeto de estudio, no corresponde a una irregularidad procesal, sino a deficiencias y yerros relacionados con el análisis probatorio desplegado por las autoridades judiciales accionadas. 5.6.- Finalmente, no se ataca un fallo de tutela, sino las providencias mediante las cuales se concluyeron las instancias respectivas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001333502820120001400/01. 6.- Análisis del defecto fáctico como causal específica de procedencia de la acción de tutela en el caso concreto 6.1.- La Corte Constitucional ha considerado que este defecto se configura cuando el juez carece de apoyo probatorio que le permita la aplicación del supuesto legal en el que fundó su decisión[18].

Este yerro, además, debe ser flagrante, ostensible, manifiesto y con incidencia directa en la decisión, de manera que para su existencia es necesario que de las pruebas que obren en el expediente no sea posible, de manera objetiva y razonable, alcanzar la conclusión a la que llegó en su providencia o que el apoyo probatorio en que se basó resulte absolutamente inadecuado para el caso. 6.2.- En efecto, la parte actora soportó su petición constitucional en que, no se tuvo en cuenta que, a partir de las pruebas practicadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en particular el testimonio del Jefe de Desarrollo Humano de la Fuerza Aérea, General Gustavo Adolfo Campo Nahar, se demostró que la razón de su retiro no fue la inexistencia de cupos, como se consignó en la Resolución No. 6221 del 7 de diciembre de 2011, mediante la cual fue separado del servicio. 6.3.- Sobre el particular, se debe acotar que en la sentencia proferida el 31 de octubre de 2014 por el Juzgado 28 Administrativo del Circuito de Bogotá, se hizo un análisis de las piezas documentales que obran en el expediente, así como de los testimonios practicados durante el desarrollo del aludido proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

En la decisión en comento y en relación, específicamente, con los motivos por los cuales se negaron las pretensiones de la demanda, el Juzgado accionado estimó: “En este orden de ideas, se evidencia que el retiro obedeció a razones del servicio, las cuales se establecieron a partir de la necesidad de cupos en la planta de personal de la Fuerza en el grado que ostentaba el demandante, es decir, que para la fecha de recomendación del retiro, la Fuerza Aérea necesitaba cupos en el grado de [t]eniente [c]oronel y como quiera que el [teniente coronel] Aragón Sánchez cumplía con el tiempo para acceder a la asignación de retiro, fue retirado del servicio.

(…) Frente al argumento anterior, debe señalar el Despacho que en efecto de acuerdo con lo probado en el proceso a través de la certificación ya mencionada en la planta de la fuerza, para diciembre de 2011 habían cupos[,] como [se explicó] en el testimonio del señor GUSTAVO ADOLFO OCAMPO NAHAR, quien para la época de retiro del demandante, era el Jefe de Desarrollo Humano de la Fuerza Aérea, la necesidad de cupos no hace referencia propiamente a la falta física de las plazas para ser ocupadas por quienes vienen en turno sino que dicha falta tiene relación directa con la carencia de presupuesto para poder tener en la planta la totalidad del personal de los cupos vacantes y aprobados.

(…) Con la declaración anterior, estima el Despacho que el acto acusado no está viciado de nulidad por falsa motivación a partir del hecho que tanto la recomendación como la resolución de retiro hablen de falta de cupos y no de déficit de presupuesto, pues no puede tenerse a la literalidad por encima de la legalidad, esto toda vez que, si bien el acto acusado, como es claro, habló de la necesidad de cupos en el grado del actor, no significa ello que la motivación sea errada, pues más allá de una necesidad física de [la] planta, se trata de una carencia para mantener la misma en su totalidad, y si bien, la parte dirige su argumentación y la prueba de [e]sta a demostrar que s[í] habían cupos para la fecha de la recomendación de retiro, no debe perderse de vista que con lo recaudado a lo largo del proceso, incluso el testimonio por él solicitado, se desvirtúa la situación de ilegalidad en la medida en que la decisión de llamar a calificar servicios al actor se fundamentó objetivamente y no obedeció al arbitrio o al ejercicio desproporcionado de la facultad discrecional de la autoridad competente, pues quedó claro que el cupo para seguir o ascender de grado implica más que una plaza en la planta de personal.

Como consecuencia lógica de lo anterior, se desprende que indistintamente hablar de cupos o de presupuesto el resultado sería el mismo, pues dicho argumento no fue la única razón en la que se motivó la resolución de retiro, ya que la misma se apoyó en la necesidad del servicio encaminada a la renovación del personal y la observancia de los requisitos exigidos por la norma para no menoscabar los derechos del actor con el llamamiento; luego darle una interpretación restrictiva y exegética al texto del acto acusado sería tanto como desconocer la primacía del interés general sobre el particular.

(…) Por lo anterior, estima la parte actora que el retiro obedeció al hecho de no haber acatado la recomendación de solicitar el retiro voluntario, sin embargo, más allá de la certeza de la celebración de la reunión de quienes no fueron llamados al ascenso y la manifestación hecha en la carta de solicitud de retiro en la que manifestó que lo estaban induciendo a pedir la ‘baja’, no está probado en el proceso que no haber solicitado voluntariamente el retiro sea la causa de su salida de la institución. (…) Así las cosas, no se logra desvirtuar que la decisión de la administración se encuentra ajustada a derecho, en razón a que la entidad demandada expidió el Acta de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa y la Resolución No. 6221 de[l] 11 de marzo de 2011, conforme a la normativa vigente para el caso, dando cumplimiento a lo requerido para su expedición, es decir, con la recomendación dada por la Junta Asesora y la observancia de los requisitos exigidos en el artículo 103 del Decreto 1790 de 2000.”[19].

De lo anterior, se colige que la célula judicial de primera instancia denegó la prosperidad de las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, al considerar, en suma, que no estaba demostrada la falsa motivación o la desviación de poder, puesto que (i) el retiro de Aragón Sánchez obedeció a la necesidad de mejorar el servicio, ya que cumplía con el tiempo para acceder a la asignación de retiro, aunado a que tal decisión se ajustó a lo previsto en el Decreto 1790 del 2000; y (ii) la carencia de cupos no puede entenderse como la mera inexistencia de plazas, sino que deben tenerse en cuenta otros factores, como la insuficiencia presupuestal, requisito para lograr la materialización de los ascensos. 6.4.- Por su parte, la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en providencia del 27 de junio de 2019, a través de la cual confirmó la referida decisión del 31 de octubre de 2014, señaló: “En ese orden, según las pruebas que militan en el expediente, se observa en el folio 8, que el señor Francisco Aragón Sánchez, ingresó a la Fuerza Aérea el primero (1º) de diciembre de 1989 y fue retirado por llamamiento a calificar servicios, mediante Resolución No. 6221 del 7 de diciembre de 2011, cuando tenía el grado de Teniente Coronel, completando un tiempo de servicios de veintidós (22) años, dos (2) meses y veintitrés (23) días.

Por consiguiente, se colige que de conformidad con el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, el actor tenía derecho al reconocimiento de la asignación de retiro, lo cual constituye el primer presupuesto para ser retirado por la causal objeto de examen. En relación con el segundo requisito para el retiro por llamamiento a calificar servicios, se tiene que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, a través del Acta No. 014, en sesión del 18 de noviembre de 2011, recomendó el retiro del servicio del [t]eniente [c]oronel, Francisco Aragón Sánchez, (fol 320-323), por lo que se cumplió también con el segundo presupuesto establecido en la ley para esta clase de retiros.

En ese orden, se concluye que la desvinculación efectuada por el Gobierno se ajustó a la preceptiva legal y a los lineamientos jurisprudenciales anteriormente referidos. (…) Lo anterior, evidencia que la motivación del acto acusado, está basada en la facultad discrecional que tiene la entidad, habida cuenta que establece que el actor se encuentra dentro de los parámetros establecidos en los artículos 14 del Decreto 4433 de 2004; 99 y 103 del Decreto 1790 de 2000, este último modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006; normas que solo exigen cumplir con los requisitos para acceder a la asignación de retiro y un concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa.

Así mismo, si bien, también se refiere a la falta de cupos disponibles en la planta de personal en el grado de [t]eniente [c]oronel, se tiene que conforme a las certificaciones aportadas al proceso, se demostró que para el trimestre comprendido entre septiembre y noviembre de 2011, para el grado de Coronel se contaban con 94 cupos y, para el grado de Teniente Coronel con 295 cupos.

A partir de diciembre de 2011, en el Grado de Coronel había 119 cupos aprobados y en el grado de Teniente Coronel 256 cupos; por lo que se concluye, que había disponibles 27 cupos de Coronel y 39 de Teniente Coronel. Ahora bien, teniendo en cuenta las documentales vistas en los folios 20 a 37 del cuaderno [a]nexo, se desprende para el caso personal de [o]ficiales, que los efectivos a enero de 2011, en el grado de [t]eniente [c]oronel, eran 270, sin embargo se retiraron 4, por lo que quedaron 266 efectivos; a junio de la misma anualidad, para el segundo semestre se retiraron 30 y ascendieron 38 miembros de la institución, para un total de 68, quedando 198 efectivos y como ascendieron 76 mayores en el mes de junio, los efectivos eran 274, así se consignó la información en el siguiente cuadro (…) También de la certificación visible en el folio 325 del cuaderno principal, se advierte que para el 18 de noviembre de 2011, en el grado de [t]eniente [c]oronel había 256 efectivos, lo que significa que el número de efectivos varía semestralmente.

En ese orden, analizado el Decreto 4560 del 30 de noviembre de 2011, por el cual se asciende a unos oficiales de las Fuerzas Militares, obrante a folios 515 a 524, se desprende que para el grado de [t]eniente [c]oronel, en el mes de diciembre ascendieron un total de 299 oficiales, por lo tanto, considera la Sala que efectivamente se necesitaba de cupos en ese grado para la renovación de la planta de personal, pues al tratarse de un sistema piramidal, se deben liberar cupos en cada grado, para que s[o]lo lleguen a la cúspide los mejores oficiales.

Por lo expuesto, encuentra la Sala que, la razón institucional para recomendar y disponer el retiro del servicio del demandante, fue para dar paso a las necesidades que tiene la institución, para permitir la renovación, se insiste, dada su estructura piramidal y, como el actor ya contaba con los requisitos para hacerse acreedor de la asignación de retiro, era procedente su retiro.

Además, no obra prueba que indique que la decisión hubiera sido utilizada con fines distintos a los perseguidos por las normas que regulan la materia, por lo que, se considera que este cargo no tiene vocación de prosperidad. (…) En cuanto a la desviación de poder (…) Del texto de renuncia y de la declaración anterior, no se evidencia ningún motivo que indique que hubo actos de presión o constreñimiento que tuvieran la virtualidad de anular el libre albedrío del demandante al momento de presentar su escrito de renuncia. (…) se considera que el acto administrativo a través del cual se adoptó la decisión, obedece a la facultad discrecional del Gobierno, decisión que no debe estar precedida de un procedimiento administrativo, pues ello, desvirtuaría esa facultad discrecional que legalmente le está instituida a las Fuerzas Militares, en razón de [su] función constitucional.

(…) En consecuencia, ante la carencia de prueba que enerve la facultad discrecional del Gobierno Nacional, para desvirtuar la legalidad del acto demandado; se establece que la entidad demandada, no incurrió en ninguna irregularidad al ejercer esta facultad discrecional de retiro por llamamiento a calificar servicios, motivo por el cual, se confirmará la sentencia de primera instancia, por las razones expuestas”[20].

En esencia, se observa que el Tribunal requerido confirmó la denegación de las pretensiones, por cuanto (i) el actor tenía el derecho al reconocimiento de la asignación de retiro y la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, a través del Acta No. 014 del 18 de noviembre de 2011, recomendó su desvinculación, cumpliéndose, de este modo, los requisitos establecidos en los Decretos 4433 del 2004 y 1790 del 2000;

(ii) la decisión de retiro obedeció a las necesidades del servicio, toda vez que, por la estructura piramidal de las Fuerzas Militares, se precisaba la necesidad de aumentar el número de cupos, sin que se hubiese demostrado la falsa motivación alegada; (iii) no se acreditó constreñimiento o presión sobre el demandante, lo que desvirtuó el reproche sobre la desviación de poder; y (iv) la decisión de retiro se fundó en la facultad discrecional del Gobierno para esos efectos. 6.5.- En ese sentido, se advierte que tanto el Juzgado 28 Administrativo del Circuito de Bogotá, así como el Tribunal Administrativo de Cundinamarca consideraron, a partir del análisis de los medios probatorios que tuvieron a disposición, que el retiro de Aragón Sánchez se sustentó en que reunía los requisitos para acceder a la asignación de retiro y existía una recomendación de desvinculación emitida por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, lo cual está acorde con lo dispuesto en el artículo 14[21] del Decreto 4433 del 2004 y en los artículos 99[22] y 103[23] del Decreto 1790 del 2000.

Adicionalmente, en criterio de las accionadas, se acreditó que el aludido retiro estuvo motivado en la necesidad del servicio, sin haberse demostrado la presión irregular alegada por el extremo activo de la demanda, o la falsa motivación en que, supuestamente, incurrió el acto administrativo censurado. 6.6.- Cabe señalar que las providencias atacadas concluyeron que el retiro de Aragón Sánchez obedeció a las necesidades del servicio.

Particularmente, en la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se destacó que la desvinculación se sustentó en la facultad discrecional del Gobierno, sin que se pudiera constatar que tal determinación obedeció a motivos contrarios al ordenamiento jurídico. 6.6.1.- En relación con la facultad discrecional para el retiro de miembros de la Fuerza Pública, la posición prohijada por esta Corporación ha sido uniforme, en cuanto a que no es necesario expresar los motivos en el acto de retiro, que se entiende en razón al buen servicio, así, le corresponde al retirado demostrar que esa no es la razón real de su apartamiento de la entidad.

Sobre el particular, en sentencia del 26 de enero de 2017, la Sección Segunda de esta Corporación, consideró lo siguiente: “(…) Pues bien, al analizar la situación planteada se tiene que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, los actos administrativos de retiro del servicio activo del personal de oficiales y suboficiales de la fuerza pública expedidos por el Ministerio de Defensa Nacional bajo la facultad discrecional, como el llamamiento a calificar servicios, no deben ser motivados; solo se requiere, en ese caso, haber cumplido 15 años en la prestación del servicio y la recomendación previa de la Junta Asesora.

La Sección Segunda ha definido esta causal de desvinculación de los miembros de la Fuerza Pública, como un instrumento mediante el cual se remueve al personal de las instituciones militares y de policía, siempre que cumplan los requisitos para acceder a la asignación de retiro, con la finalidad de adaptarlas a nuevas necesidades de la sociedad y facilitar el ascenso de sus miembros (…) Se observa, entonces, que el Tribunal Administrativo del Huila, en la providencia cuestionada, al estudiar la legalidad del acto administrativo demandado y el precedente jurisprudencial, determinó que los actos de retiro expedidos en virtud de la facultad discrecional no requieren motivación y se amparan en razones de mejorar el servicio (…)”[24]. 6.7.- Por otra parte, respecto al argumento del accionante en cuanto a que el acto administrativo de retiro se expidió con base en una falsa motivación pues, contrario a lo allí afirmado, sí existían cupos; lo cierto es que tanto el Juzgado 28 Administrativo del Circuito, como el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, encontraron, a partir de diferentes medios de prueba, que el mencionado acto administrativo no incurrió en la censura enrostrada.

Sobre este aspecto, se debe recordar que la tutela no puede ser usada con el fin de discernir respecto del alcance otorgado por el juez natural a las pruebas verificables en el expediente, máxime si dos entes judiciales, teniendo en cuenta medios distintos, concluyeron que no se acreditó la falsa motivación. En realidad, lo que busca el actor en este punto, es imponer los argumentos derivados de su propio análisis probatorio, sobre aquellos desplegados por las autoridades judiciales que conocieron del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cual no se acoge por esta Sala de Subsección, en la medida en que no se advierte un estudio parcial, caprichoso o arbitrario del acervo probatorio, sino que dos autoridades autónomas arribaron, a partir de diferentes elementos de constatación, a la conclusión de que no se incurrió en la aludida falsa motivación. 6.8.- Por último, se anota que el actor también fundó el defecto fáctico en que, contrario a lo concluido por los órganos judiciales denunciados, se demostró que existían cupos en la planta de personal de la entidad.

No obstante, esa alegación desconoce que la falta de cupos no fue el único motivo por el cual se dio su salida. En efecto, en la Resolución No. 6221 del 2011 y en la recomendación de retiro, contenida en el Acta No. 014 de 2011, diáfanamente se expuso que era procedente apartar a Aragón Sánchez del servicio por cuanto reunía los requisitos para acceder a la asignación de retiro y tal decisión obedecía a las necesidades del servicio; argumentos que sí fueron observados por las accionadas y no fueron desvirtuados por la parte actora en ningún escenario judicial. 6.9.- En suma, al estudiar las sentencias motivo de inconformidad, se advierte que en estas se realizó un análisis exhaustivo del acervo probatorio, incluyendo el testimonio de quien era Jefe de Desarrollo Humano de la Fuerza Aérea para la época en que ocurrieron los hechos, Gustavo Adolfo Ocampo Nahar, y, aunque arribaron a una tesis disímil a aquella prohijada por la parte actora, ello no implica forzosamente la configuración del defecto fáctico. 7.- Bajo estas consideraciones, la Sala modificará el fallo de tutela proferido el 2 de abril 2020 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Colegiatura, para declarar la improcedencia de la acción de tutela respecto del cargo por el defecto orgánico, al no cumplir con el requisito de subsidiariedad; y lo confirmará en cuanto a la denegación del amparo frente al defecto fáctico, por no advertirse su configuración, de acuerdo con las razones esbozadas.

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.-

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR el fallo de tutela proferido el 2 de abril 2020 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, para DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo respecto del cargo por el defecto orgánico; y CONFIRMAR el fallo en cuanto a la denegación del amparo en relación con el defecto fáctico, de conformidad con los motivos expuestos en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Presidente de Sala Salvamento de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2018-03386-01 JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Consejero de Estado NICOLÁS YEPES CORRALES Consejero Ponente ACLARACIÓN DE VOTO / PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / ACCIÓN DE TUTELA NO ES UNA TERCERA INSTANCIA / AFECTACIÓN DEL DERECHO AL JUEZ NATURAL Como la acción de tutela contra providencia judicial es excepcional y no constituye una instancia adicional del proceso ordinario, a mi juicio, no era necesario extenderse a aspectos sustanciales de la controversia, definidos por el juez natural del asunto.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la tutela contra providencia judicial y la aplicación del precedente de la Corte Constitucional, el Consejero Guillermo Sánchez Luque se remitió a la aclaración de voto que efectuó en providencia de 19 de febrero de 2019, radicación número 11001-03-15-000- 2019-00022-00. TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL-Procede de manera excepcional y no constituye una instancia adicional del proceso.

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL-El criterio fijado en la sentencia C-543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, reiteración aclaración de voto 11001-03-15-000- 2019-00022-00/2019. PRECEDENTE JUDICIAL-No es una figura que pueda trasplantarse a los sistemas de derecho legislado, reiteración aclaración de voto 11001-03-15-000-2019-00022-00/2019.

ACLARACIÓN DE VOTO Aunque comparto la decisión que se tomó en la providencia del 18 de febrero de 2019, que negó la solicitud de tutela, aclaro voto. 1. Como la acción de tutela contra providencia judicial es excepcional y no constituye una instancia adicional del proceso ordinario, a mi juicio, no era necesario extenderse a aspectos sustanciales de la controversia, definidos por el juez natural del asunto. 2.

En relación con la tutela contra providencia judicial y la aplicación del “precedente” de la Corte Constitucional para su estudio, me remito a los numerales 1 y 2 de la aclaración de voto Rad. n°. 11001-03-15-000-2019- 00022-00/19, respectivamente. GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE ----------------------- [1]Obra poder a folio 66 del archivo registrado en SAMAI con certificado 03C11EEC614333D9 B4661F3D6C6E232B A415FAF9F3753FC1 AD0BD3D3EC819573. [2] Del folio 316 al 318 del archivo registrado en SAMAI con certificado 3E0FE7914C672359 31FE05708C10B733 EE94B312B97F1472 FCBCC58C654D2EC8. [3] Del folio 43 al 45 del archivo registrado en SAMAI con certificado 03C11EEC614333D9 B4661F3D6C6E232B A415FAF9F3753FC1 AD0BD3D3EC819573. [4] Del folio 47 al 61 del archivo registrado en SAMAI con certificado D4C827EC9F00567D 726F864DE7951482 4310FFB011F75067 0127AB6402C181E7. [5] Del folio 35 al 38 del archivo registrado en SAMAI con certificado 03C11EEC614333D9 B4661F3D6C6E232B A415FAF9F3753FC1 AD0BD3D3EC819573. [6] Del folio 5 al 69 del archivo registrado en SAMAI con certificado 47B74B5CFF7326D8 3D1945C904414155 8CE604514E0A60A5 72E14BE6659D5A5C. [7] Del folio 57 al 61 del archivo registrado en SAMAI con certificado 03C11EEC614333D9 B4661F3D6C6E232B A415FAF9F3753FC1 AD0BD3D3EC819573. [8] Aunque el accionante alegó configuración de un defecto por violación de la Constitución, lo sustentó en que las accionadas no motivaron adecuadamente las providencias reprochadas, pues se basaron en información falaz y descontextualizada, además, adujo que no atendieron el principio de congruencia; cargos que, en realidad, están enmarcados en el defecto fáctico y en el defecto orgánico, respetivamente; por lo que así se estudiarán, de haber a ello lugar. [9] Del folio 6 al 7 del archivo digital registrado en SAMAI con certificado FA98E8AB524413B2 0FAEA6EB981B8A3C 89097DD191971E16 00A2F673E6927553. [10]A folio 66 del archivo digital registrado en SAMAI con certificado 03C11EEC614333D9 B4661F3D6C6E232B A415FAF9F3753FC1 AD0BD3D3EC819573. [11] De acuerdo con la sentencia C-590 de 2005, la tutela en contra de providencia judicial está sujeta al cumplimiento de los siguientes requisitos generales de procedibilidad: que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; que la petición cumpla con el requisito de inmediatez; que en el evento de fundamentarse la solicitud en una irregularidad procesal, esta tenga incidencia directa en la decisión de fondo que se estima violatoria de los derechos fundamentales; que se identifiquen en forma razonable los hechos que generan la vulneración de los derechos y, de ser posible, hayan sido cuestionados al interior del proceso y; que el fallo censurado no sea de tutela. [12] Los requisitos específicos, también conocidos como defectos, son: defecto orgánico; defecto procedimental; defecto fáctico; defecto material o sustantivo; defecto por error inducido; defecto por falta de motivación; defecto por desconocimiento del precedente; y defecto por violación directa de la Constitución. [13] Corte Constitucional, sentencia C-590 de 08 de junio de 2005. [14] Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014, rad. 11001 03 15 000 2012 02201 01. [15] Así ha sido considerado desde el precedente judicial del 02 de febrero de 2016, radicado No. 11001031500020150234200, donde la Sala Veintidós Especial de Decisión del Consejo de Estado sostuvo que: “(…) la causal de revisión contenida en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA –antes 6 del artículo 188 del C.C.A.–, es decir, nulidad originada en la sentencia, se puede configurar cuando el fallo objeto de revisión ha desatendido la congruencia interna y/o la externa, pues, en uno y otro caso, el fallador incurre en una clara violación del debido proceso, artículo 29 constitucional, dado que la providencia proferida en esos términos resulta contraria a las formas propias de cada juicio (…)”. [16] “Artículo 250.

Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: (…) 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. (…)”. [17] Tratándose en el sub judice del recurso extraordinario de revisión, consignado en los artículos 248 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, la Corte Constitucional ha expuesto que este mecanismo judicial, prima facie, es un espacio de protección de derechos fundamentales y que su finalidad es revertir decisiones que hacen tránsito a cosa juzgada al vulnerar la justicia material, donde su idoneidad y eficacia dependen de que el actor pueda “encuadrar el defecto que considera tiene la sentencia dentro de alguna de las causales taxativas establecidas en el código correspondiente.

De lo contrario, no puede considerarse improcedente la tutela”. Sentencias C-649 de 2011 y SU-659 de 2015. [18] De acuerdo con la sentencia SU-448 de 2016, “[s]e estructura, entonces, siempre que existan fallas sustanciales en la decisión, que sean atribuibles a deficiencias probatorias del proceso. (…) el fundamento de la intervención del juez de tutela por deficiencias probatorias en el proceso, radica en que, no obstante las amplias facultades discrecionales con que cuenta el juez del proceso para el análisis del material probatorio, [e]ste debe actuar de acuerdo con los principios de la sana crítica, es decir, con base en criterios objetivos y racionales”. [19] Del folio 35 al 41 del archivo registrado en SAMAI con certificado 03C11EEC614333D9 B4661F3D6C6E232B A415FAF9F3753FC1 AD0BD3D3EC819573. [20] Del folio 57 al 61 del archivo registrado en SAMAI con certificado: 03C11EEC614333D9 B4661F3D6C6E232B A415FAF9F3753FC1 AD0BD3D3EC819573. [21] “Artículo 14.

Asignación de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto, que sean retirados con dieciocho (18) o más años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro (…)”. [22] “Artículo 99.

Retiro. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza (…)”. [23] “Artículo 103.

Llamamiento a calificar servicios. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro”. [24] Sección Segunda del Consejo de Estado, sentencia del 26 de enero de 2017, Rad. 2016-03314-00, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.