52001-23-33-000-2015-90005-01 — Consejo de Estado

52001-23-33-000-2015-90005-01Consejo de Estado · SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B"Sentencia2020-07-31

Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter

Actor: Julio Enrique González Hernández·Demandado: Caja De Sueldos De Retiro De La Policía Nacional

De qué trata

Síntesis: La asignación de retiro es una prestación económica especial para los miembros de la fuerza pública que se retiran del servicio activo, por las excepcionales funciones públicas que desarrollaron en cumplimiento de su actividad militar o policial, que tiene como objetivo la financiación de sus necesidades básicas (alimentación, vivienda, vestido, acceso a servicios públicos domiciliarios, recreación, atención en salud, entre otras) y familiares, a la que se accede siempre y cuando se acrediten los requisitos legales. […] Por cuenta de la creación del nivel ejecutivo por el Decreto ley 41 de 1994, se expidió, en desarrollo de la Ley 4ª de 18 de mayo de 1992, el Decreto reglamentario 1029 de 1994, «Por el cual se emite el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal de Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional», cuyo artículo 53 previó, sin hacer distinción entre el personal incorporado directamente y el homologado, como requisito para acceder a la asignación de retiro, un tiempo de servicio de 20 años cuando este se produjere por llamamiento a calificar servicios, voluntad de la dirección general, disminución de la capacidad psicofísica, destitución o haber sido condenado con pena principal de arresto; y 25 años cuando sea por solicitud propia, incapacidad profesional, inasistencia injustificada al servicio por más de 10 días, haber cumplido 65 años los hombres y 60 las mujeres y por conducta deficiente o destitución. […] También, en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, fue proferido el Decreto 1091 de 1995, «Por el cual se expide el régimen de asignaciones y prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995», que dispuso que dicho personal tiene derecho a la asignación de retiro al cumplir (i) 20 años de servicio y ser retirado por llamamiento a calificar servicio, voluntad de la dirección general de la Policía Nacional, disminución de la capacidad sicofísica o haber cumplido 65 años de edad los hombres y 60 las mujeres; y (ii) 25 años de servicio y ser retirado o separado por solicitud propia, incapacidad profesional, inasistencia al servicio por más de 5 días sin causa justificada, conducta deficiente, destitución, detención preventiva que exceda de 180 días o por separación absoluta. […] [C]on la expedición de la Ley 797 de 2003, se otorgaron nuevamente facultades extraordinarias al presidente de la República […] [E]n virtud de las cuales se dictó el Decreto ley 2070 de 2003, «por medio del cual se reforma el régimen pensional propio de las Fuerzas Militares», incluidos los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional. […] [P]ese a la corta vida jurídica de las disposiciones mencionadas en párrafos precedentes, en lo que atañe al requisito de tiempo de servicio para acceder a la asignación de retiro, el artículo 25 del Decreto ley 2070 de 2003, así como los 53 y 51 de los Decretos 1029 de 1994 y 1091 de 1995, en su orden, establecieron, sin hacer distinción entre el personal incorporado directamente y el homologado del nivel ejecutivo, que este sería de 20 años cuando el retiro se produjere por llamamiento a calificar servicios, voluntad de la dirección general o disminución de la capacidad psicofísica y 25 años, por solicitud propia o destitución. Posteriormente, se dictó la Ley marco 923 de 30 de diciembre de 2004, que reguló los objetivos y criterios para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública. […] Esta ley fue reglamentada por el Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, que en su artículo 25 determinó respecto de la asignación de retiro para el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo a su entrada en vigor, que cuando «[…] sea retirado con veinte (20) años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Ministro de Defensa Nacional o del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro […]».Empero, el 12 de abril de 2012, la sección segunda de esta Colegiatura anuló el parágrafo segundo del precitado artículo 25, al estimar que el Gobierno nacional desbordó la potestad reglamentaria al incrementar la edad para acceder a la asignación de retiro y vulnerar la cláusula de reserva legal. Luego, el 23 de octubre de 2014, se declaró la nulidad de los artículos 14, 15 (parágrafo), 24, 25 (parágrafo 1°) y 30 del precitado Decreto 4433 de 2004, por quebrantar los límites que trazó el legislador en la Ley 923 de 2004 al ejecutivo y afectar con requisitos más gravosos a los beneficiarios de la asignación mensual de retiro. Para el nivel ejecutivo de la Policía Nacional, en desarrollo de las facultades conferidas por la Ley 923 de 2004, se dictó el 6 de septiembre de 2012 el Decreto 1858, que fijó el régimen pensional y de asignación de retiro para los suboficiales y agentes que se homologaron y de quienes ingresaron por incorporación directa, antes del 1º de enero de 2005. […] Mediante sentencia de 3 de septiembre de 2018, el Consejo de Estado anuló el artículo 2º del Decreto 1858 de 2012, con efectos ex tunc, al concluir que desconoció las previsiones de la Ley 923 de 2004, pues impuso al personal vinculado con el nivel ejecutivo de la Policía Nacional, incorporado directamente y en servicio activo al 31 de diciembre de 2004, condiciones superiores y más exigentes para acceder al derecho de la asignación de retiro, esto es, tiempos mínimos y máximos de servicio entre 20 y 25 años, cuando estaba restringido a 15 y 20.ASIGNACIÓN DE RETIRO / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / RÉGIMEN PENSIONAL DE LAS FUERZAS MILITARES / PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL / PERSONAL INCORPORADO DIRECTAMENTE Y EL HOMOLOGADO DEL NIVEL EJECUTIVODe las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) el actor ingresó al nivel ejecutivo de la Policía Nacional por incorporación directa y laboró por 15 años, 2 meses y 16 días en esa institución (…) fecha para la cual tenía el grado de subintendente; (ii) fue desvinculado del servicio oficial, por voluntad de la dirección general, a partir del 28 de febrero de 2012 (…) Casur le negó al accionante la asignación de retiro, puesto que no satisface los requisitos previstos en el Decreto 4433 de 2004, esto es, acreditar mínimo 20 años de servicios, cuando la causal de desacuartelamiento es por voluntad de la dirección general de la mencionada fuerza. […] [L]a accionada alega que en atención a que el demandante hace parte del personal incorporado directamente al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, le son aplicables las previsiones contenidas en el artículo 2º del Decreto 1858 de 2012, norma vigente que exige de ese personal un tiempo mínimo de servicio de 20 años para acceder a la asignación de retiro, lo que no colma el actor, dado que solo acreditó 15 años, 2 meses y 16 días. […] [E]n armonía con el análisis normativo y jurisprudencial consignado en líneas anteriores, las condiciones para obtener la asignación de retiro por los miembros de la fuerza pública deben verificarse bajo lo dispuesto en la Ley marco 923 de 2004, que dispuso que la norma reglamentaria no podía contener para quienes estuvieran en servicio activo requisitos mayores a los previstos en las disposiciones anteriores en cuanto al tiempo de servicio; y, además, debían incluir un régimen de transición que respetara las expectativas legítimas de quienes se encontraran próximos a consolidar su estatus de retirado. La única condición que la citada Ley 923 de 2004 impuso para ser beneficiario de la transición establecida en su artículo 3, es que al momento de su entrada en vigor el uniformado se encontrara en servicio activo en la fuerza pública (Policía Nacional o fuerzas militares), toda vez que respecto de la exigencia del término se limitó a respetar los mínimos y máximos, que no son otros que los fijados en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro, al margen de la causal de desvinculación y de la clase de ingreso al nivel ejecutivo (homologación o incorporación directa). […] [P]ara el 31 de diciembre de 2004 (entrada en vigor de la Ley 923 de 2004) el demandante se encontraba activo en la Policía Nacional, por lo que estaba amparado por el mentado régimen de transición. […] [E]l grado de subintendente, que tenía el actor al momento del retiro, era equivalente al de cabos primero y segundo dentro de la desaparecida jerarquía de suboficiales de la Policía Nacional. Por lo anotado, se tiene que la norma que corresponde analizar es el Decreto 1212 de 1990. […] Ahora bien, el artículo 114 de dicho estatuto preveía que los suboficiales de la Policía Nacional que fueran retirados del servicio activo después de 15 años por (i) llamamiento a calificar servicios, (ii) mala conducta, (iii) no asistir al servicio por más de 5 días sin causa justificada, (iv) voluntad del Gobierno o de la dirección general de la Policía Nacional, (v) sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, (vi) disminución de la capacidad sicofísica, (vii) incapacidad profesional o (viii) conducta deficiente, y los que se desvinculen o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro. […] Por consiguiente, como el 31 de diciembre de 2004 el demandante se encontraba en servicio activo en la Policía Nacional, institución en la que laboró por más de 15 años, hasta cuando fue desvinculado, se tiene que cumple los requisitos consagrados tanto en la Ley 923 de 2004 como en el Decreto 1212 de 2010 para ser beneficiario de la asignación de retiro.CONSEJERO DE ESTADOSALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOSECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN "B"Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTERBogotá, D. C., treinta y uno (31) de julio de dos mil veinte (2020)Radicación número: 52001-23-33-000-2015-90005-01(4169-17)Actor: JULIO ENRIQUE GONZÁLEZ HERNÁNDEZDemandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONALReferencia: RECONOCIMIENTO DE ASIGNACIÓN DE RETIRO A PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL; RETIRO POR VOLUNTAD DE LA DIRECCIÓN GENERALProcede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada contra la sentencia de 22 de junio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.I. ANTECEDENTES1.1 Medio de control (ff. 1 a 27). El señor Julio Enrique González Hernández, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (Casur), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan.1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad del oficio 1954 GAG-SPD de 5 de octubre de 2013, por medio del cual Casur le negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro.Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada (i) reconocer y pagar, a partir del 23 de febrero de 2012 (fecha en que fue desacuartelado), la asignación de retiro a que tiene derecho como subintendente de la Policía Nacional, debidamente indexada; (ii) «indemnizar […] los daños morales que se le causaron por el no reconocimiento […]» de dicha prestación; y (iii) dar cumplimiento al fallo en los términos establecidos en los artículos 187 a 189 del CPACA. Por último, se condene en costas a la accionada.1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que en 1998 ingresó a la Policía Nacional, «[…] cuando estaba vigente el Decreto 1212 y 1213 de 1990 normas que reglamentaban la carrera policial, habiendo ascendido hasta el GRADO de SUBINTENDENTE […] que ostentaba en el momento de su retiro […]» (sic), que fue ordenado por el director general, por medio de Resolución 66 de 23 de febrero de 2012.Dice que el 21 de mayo de 2013 solicitó de la entidad demandada la asignación de retiro, negado a través de oficio 1954 GAG-SPD de 5 de octubre de 2013.Que «[…] al haber sido retirado de la Policía Nacional, por voluntad del señor Director General […], con más de quince (15) años de servicio […] quedó con unos derechos adquiridos a una asignación de retiro de más del 50% teniendo en cuenta lo establecido en el Decreto 1212 de 1990, y de acuerdo con las normas legales […] esas condiciones no se podían desmejorar en ningún aspecto, por lo cual la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional no debió aplicar otra norma […]».1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 1, 2, 4, 6, 11, 25, 29, 48, 218 y 220 de la Constitución Política; 2º (numerales 2.1 y 2.8) de la Ley 923 de 2004; 112, 140 y 144 del Decreto 1212 de 1990; y el Decreto ley 1791 de 2000.Arguye que la Caja accionada incurre en falsa motivación, comoquiera que desconoce los «[…] Artículo[s] 2º. Numeral 2.1 de la [L]ey 923 de 2004 y 2º del [D]ecreto 4433 del mismo año, que refieren al respeto de los derechos adquiridos conforme a disposiciones anteriores a la fecha de entrada de las normas que se expidan en desarrollo de la misma, [por lo que su caso] se rige por lo previsto en el […] art[ículo] 144 del [D]ecreto 1212 de 1990».1.5 Medida cautelar. El accionante, en el escrito de demanda, solicitó suspender provisionalmente el acto administrativo enjuiciado, medida cautelar negada con auto de 8 de octubre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Nariño (ff. 72 a 74 vuelto).1.6 Contestación de la demanda. La entidad demandada guardó silencio en esta oportunidad procesal (ff. 64 y 65).1.7 La providencia apelada (ff. 132 a 139). El Tribunal Administrativo de Nariño, en sentencia de 22 de junio de 2017, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que el demandante laboró 15 años, 2 meses y 15 días para la Policía Nacional, y «[…] como […] se encontraba […] activo a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 [de 2004], no se le podía exigir un tiempo de servicios superior a 15 años según lo establecido en la normatividad vigente para el 30 de diciembre de 2004 -art[ículo] 144 del Decreto 1212 de 1990- para acceder a la asignación de retiro».Que el anterior «[…] análisis parte de la protección de la expectativa razonable que se infiere quiso amparar el legislador, impidiendo que a los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, se les aumentara el tiempo de servicios para acceder a la asignación de retiro, en este caso concreto de 15 a 18 años, consagrando un régimen de transición que en ningún momento se podía desconocer vía reglamentación».En lo referente al fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, lo declara de oficio probado «[…] teniendo en cuenta que la parte actora el 21 de mayo de 2013 presentó una petición para que se le reconociera la asignación de retiro […], siendo entonces el término de prescripción aquel que se genera a partir del vencimiento de los cuatro (4) años hacia atrás […], esto es, sobre aquellos reajustes de la mesada pensional causad[o]s con anterioridad al 21 de mayo de 2009 […]».1.8 El recurso de apelación (ff. 150 a 159). Inconforme con el anterior fallo, la accionada interpuso recurso de apelación, al estimar que el a quo no tuvo en cuenta que la disposición aplicable en el asunto sub judice es el Decreto 1858 de 2012, que reguló el régimen de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional que ingresaron por incorporación directa, «[…] debiendo cumplir con un tiempo de servicios de 20 y 25 años aunado a la causal por la cual se produjo el retiro de la Institución».Que el lapso de 15 años «[…] es aplicable exclusivamente al personal de oficiales, suboficiales y agentes que eran regulados por los Decretos 1212 y 1213 de 1990, sumado a la causal de retiro […]. Por lo tanto, est[os] tiempo y norma […] no son extensivos al nivel ejecutivo al tener un tiempo diferente de las otras estructuras de la Policía».II. TRÁMITE PROCESALEl recurso de apelación interpuesto por la demandada fue concedido mediante auto de 20 de septiembre de 2017 (ff. 164 a 166) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 27 de agosto de 2019 (f. 177), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA.2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 11 de diciembre de 2019 (f. 183), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por el accionante.2.1.1 Parte demandante (ff. 188 a 190). El actor pide confirmar la decisión de primera instancia, para lo cual, además de reiterar los argumentos expuestos en el escrito de demanda, cita diferentes providencias proferidas por esta Corporación que, en asuntos análogos, han reconocido la asignación de retiro a miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional.III. CONSIDERACIONES3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia.3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al accionante le asiste derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro, de conformidad con el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990; o por el contrario, carece de razón, pues le es aplicable el Decreto 1858 de 2012, respecto del cual no colma los requisitos para tal prestación, como lo asevera la accionada.3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.La asignación de retiro es una prestación económica especial para los miembros de la fuerza pública que se retiran del servicio activo, por las excepcionales funciones públicas que desarrollaron en cumplimiento de su actividad militar o policial, que tiene como objetivo la financiación de sus necesidades básicas (alimentación, vivienda, vestido, acceso a servicios públicos domiciliarios, recreación, atención en salud, entre otras) y familiares, a la que se accede siempre y cuando se acrediten los requisitos legales.Esta prestación fue regulada por el Decreto 1212 de 1990, «Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional», que estableció:ARTÍCULO 144. ASIGNACION DE RETIRO. Durante la vigencia del presente Estatuto, los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 140 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad.PARAGRAFO 1o. La asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales que durante la vigencia de este Estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, será equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el artículo 140, liquidadas en la forma prevista en este Decreto.PARAGRAFO 2o. Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968 con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación.Por cuenta de la creación del nivel ejecutivo por el Decreto ley 41 de 1994, se expidió, en desarrollo de la Ley 4ª de 18 de mayo de 1992, el Decreto reglamentario 1029 de 1994, «Por el cual se emite el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal de Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional», cuyo artículo 53 previó, sin hacer distinción entre el personal incorporado directamente y el homologado, como requisito para acceder a la asignación de retiro, un tiempo de servicio de 20 años cuando este se produjere por llamamiento a calificar servicios, voluntad de la dirección general, disminución de la capacidad psicofísica, destitución o haber sido condenado con pena principal de arresto; y 25 años cuando sea por solicitud propia, incapacidad profesional, inasistencia injustificada al servicio por más de 10 días, haber cumplido 65 años los hombres y 60 las mujeres y por conducta deficiente o destitución.Sin embargo, en razón de la declaratoria de inexequibilidad del Decreto ley 41 de 1994, la Corte Constitucional, en sentencia C-613 de 1996, sobre la vigencia de la norma que lo reglamentó, es decir, el Decreto 1029 de 1994, la consideró inaplicable, toda vez que el nivel ejecutivo temporalmente había desaparecido.También, en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, fue proferido el Decreto 1091 de 1995, «Por el cual se expide el régimen de asignaciones y prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995», que dispuso que dicho personal tiene derecho a la asignación de retiro al cumplir (i) 20 años de servicio y ser retirado por llamamiento a calificar servicio, voluntad de la dirección general de la Policía Nacional, disminución de la capacidad sicofísica o haber cumplido 65 años de edad los hombres y 60 las mujeres; y (ii) 25 años de servicio y ser retirado o separado por solicitud propia, incapacidad profesional, inasistencia al servicio por más de 5 días sin causa justificada, conducta deficiente, destitución, detención preventiva que exceda de 180 días o por separación absoluta.La anterior disposición fue retirada del ordenamiento jurídico por la sección segunda de esta Corporación, que en sentencia de 14 de febrero de 2007 la declaró nula, al estimar que violaba la Constitución Política y la ley, pues «[…] el Gobierno Nacional no podía variar ni modificar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública en tanto […] y, de otra parte, existía una clara protección especial para quienes se habían acogido a la carrera del nivel ejecutivo».Por otro lado, con la expedición de la Ley 797 de 2003, se otorgaron nuevamente facultades extraordinarias al presidente de la República (artículo 17, numeral 3), entre otras, para «[…] expedir normas con fuerza de ley para reformar los regímenes pensionales propios de las Fuerzas Militares y de Policía», en virtud de las cuales se dictó el Decreto ley 2070 de 2003, «por medio del cual se reforma el régimen pensional propio de las Fuerzas Militares», incluidos los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional.Esta norma (Decreto ley 2070 de 2003) fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, mediante fallo C-432 de 2004, toda vez que a la luz de los artículos 150 (numeral 19, letra e), 217 y 218 de la Constitución Política, el régimen salarial y prestacional de la fuerza pública está reservado a las leyes marco.Destaca la Sala que pese a la corta vida jurídica de las disposiciones mencionadas en párrafos precedentes, en lo que atañe al requisito de tiempo de servicio para acceder a la asignación de retiro, el artículo 25 del Decreto ley 2070 de 2003, así como los 53 y 51 de los Decretos 1029 de 1994 y 1091 de 1995, en su orden, establecieron, sin hacer distinción entre el personal incorporado directamente y el homologado del nivel ejecutivo, que este sería de 20 años cuando el retiro se produjere por llamamiento a calificar servicios, voluntad de la dirección general o disminución de la capacidad psicofísica y 25 años, por solicitud propia o destitución.Posteriormente, se dictó la Ley marco 923 de 30 de diciembre de 2004, que reguló los objetivos y criterios para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, de conformidad con el artículo 150 (numeral 19, letra e) de la Constitución Política, que en lo pertinente al caso, estableció:Artículo 2.º Objetivos y criterios. Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta además de los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad los siguientes objetivos y criterios:[…]3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años.A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.[…] [subraya la Sala].Esta ley fue reglamentada por el Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, que en su artículo 25 determinó respecto de la asignación de retiro para el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo a su entrada en vigor, que cuando «[…] sea retirado con veinte (20) años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Ministro de Defensa Nacional o del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro […]».Empero, el 12 de abril de 2012, la sección segunda de esta Colegiatura anuló el parágrafo segundo del precitado artículo 25, al estimar que el Gobierno nacional desbordó la potestad reglamentaria al incrementar la edad para acceder a la asignación de retiro y vulnerar la cláusula de reserva legal.Luego, el 23 de octubre de 2014, se declaró la nulidad de los artículos 14, 15 (parágrafo), 24, 25 (parágrafo 1°) y 30 del precitado Decreto 4433 de 2004, por quebrantar los límites que trazó el legislador en la Ley 923 de 2004 al ejecutivo y afectar con requisitos más gravosos a los beneficiarios de la asignación mensual de retiro.Para el nivel ejecutivo de la Policía Nacional, en desarrollo de las facultades conferidas por la Ley 923 de 2004, se dictó el 6 de septiembre de 2012 el Decreto 1858, que fijó el régimen pensional y de asignación de retiro para los suboficiales y agentes que se homologaron y de quienes ingresaron por incorporación directa, antes del 1º de enero de 2005, que previó:Artículo 1º. Régimen de transición para el personal homologado del Nivel Ejecutivo. Fíjase el régimen pensional y de asignación de retiro para el personal que ingresó voluntariamente al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional antes del 1º de enero de 2005, siendo Suboficiales o Agentes, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la institución después de quince (15) años de servicio por llamamiento a calificar servicios, por voluntad de la Dirección General o por disminución de la capacidad psicofísica y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de los veinte (20) años de servicio, a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 3º del presente decreto, por los quince (15) primeros años de servicio, un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince (15) hasta cumplir los diecinueve (19) años y un nueve por ciento (9%) al cumplir los veinte (20) años de servicio. Así mismo se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas.Artículo 2º. Régimen común para el personal del Nivel Ejecutivo que ingresó al escalafón por incorporación directa. Fíjase el régimen pensional y de asignación de retiro para el personal que ingresó al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la institución con veinte (20) años o más de Servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 3º del presente decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas.Mediante sentencia de 3 de septiembre de 2018, el Consejo de Estado anuló el artículo 2º del Decreto 1858 de 2012, con efectos ex tunc, al concluir que desconoció las previsiones de la Ley 923 de 2004, pues impuso al personal vinculado con el nivel ejecutivo de la Policía Nacional, incorporado directamente y en servicio activo al 31 de diciembre de 2004, condiciones superiores y más exigentes para acceder al derecho de la asignación de retiro, esto es, tiempos mínimos y máximos de servicio entre 20 y 25 años, cuando estaba restringido a 15 y 20.3.4 Caso concreto. El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca:a) Hoja de servicios 88239632 y constancia de adición a esta originarias de la dirección de talento humano y del área de archivo general de la Policía Nacional, en su orden, según las cuales el accionante laboró en esa institución 15 años, 2 meses y 16 días (con ocasión del servicio militar obligatorio), del 30 de enero de 1997 al 29 de enero de 1998; como alumno del nivel ejecutivo desde el 25 de febrero hasta el 25 de noviembre de 1998; posteriormente, ingresó a dicho nivel el 26 de noviembre de 1998 y, por último, fue retirado el 27 de febrero de 2012 (ff. 43 a 45).b) Resolución 66 de 23 de febrero de 2012, por la que el comandante del departamento de policía de Putumayo «Retira […] del Servicio Activo de la Policía Nacional, por voluntad de la Dirección General […]», al demandante, quien se desempeña en el grado de subintendente de esa fuerza (ff. 35 a 41).c) Escrito de 21 de mayo de 2013, a través del cual el actor pide de la accionada el reconocimiento de la asignación de retiro, «[…] por haber trabajado por más de quince (15) años continuos al servicio de la Policía Nacional […]» (ff. 30 a 33).d) Oficio 1954 GAG-SPD de 5 de octubre de 2013, por cuyo conducto la Caja demandada le negó al accionante la asignación de retiro, al estimar que, conforme al Decreto 4433 de 2004, los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional que pretendan disfrutar de esa prestación, deben acreditar no menos de 20 años de servicios cuando el desacuartelamiento sea por voluntad de la dirección general, y como en el presente caso él fue desvinculado por esa causal el 27 de febrero de 2012, luego de haber laborado 15 años, 2 meses y 16 días, no satisface tal requerimiento. Asimismo, agrega que el Decreto 1858 de 2012 aplica solamente para el personal homologado al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, del cual el demandante no hace parte, pues ingresó por incorporación directa (ff. 42 y 42 vuelto).De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) el actor ingresó al nivel ejecutivo de la Policía Nacional por incorporación directa y laboró por 15 años, 2 meses y 16 días en esa institución, del 30 de enero de 1997 al 29 de enero de 1998, y entre el 25 de febrero posterior y el 27 de febrero de 2012, fecha para la cual tenía el grado de subintendente; (ii) fue desvinculado del servicio oficial, por voluntad de la dirección general, a partir del 28 de febrero de 2012; y (iii) mediante oficio 1954 GAG-SPD de 5 de octubre de 2013, Casur le negó al accionante la asignación de retiro, puesto que no satisface los requisitos previstos en el Decreto 4433 de 2004, esto es, acreditar mínimo 20 años de servicios, cuando la causal de desacuartelamiento es por voluntad de la dirección general de la mencionada fuerza.En el presente caso, la accionada alega que en atención a que el demandante hace parte del personal incorporado directamente al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, le son aplicables las previsiones contenidas en el artículo 2º del Decreto 1858 de 2012, norma vigente que exige de ese personal un tiempo mínimo de servicio de 20 años para acceder a la asignación de retiro, lo que no colma el actor, dado que solo acreditó 15 años, 2 meses y 16 días.Ahora bien, en armonía con el análisis normativo y jurisprudencial consignado en líneas anteriores, las condiciones para obtener la asignación de retiro por los miembros de la fuerza pública deben verificarse bajo lo dispuesto en la Ley marco 923 de 2004, que dispuso que la norma reglamentaria no podía contener para quienes estuvieran en servicio activo requisitos mayores a los previstos en las disposiciones anteriores en cuanto al tiempo de servicio; y, además, debían incluir un régimen de transición que respetara las expectativas legítimas de quienes se encontraran próximos a consolidar su estatus de retirado.La única condición que la citada Ley 923 de 2004 impuso para ser beneficiario de la transición establecida en su artículo 3, es que al momento de su entrada en vigor el uniformado se encontrara en servicio activo en la fuerza pública (Policía Nacional o fuerzas militares), toda vez que respecto de la exigencia del término se limitó a respetar los mínimos y máximos, que no son otros que los fijados en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro, al margen de la causal de desvinculación y de la clase de ingreso al nivel ejecutivo (homologación o incorporación directa).Sobre el particular, esta Corporación, en fallo de 3 de septiembre de 2018, dijo:En conclusión de esta primera disquisición, la Sala encuentra que por remisión expresa de la Ley 923 de 2004, a los miembros de la Policía Nacional, entre los cuales se hallan los que integran el nivel ejecutivo, que se encontraran activos al momento de la expedición de la Ley, esto es, al 31 de diciembre de 2004, no se les puede exigir un tiempo de servicio, para efectos de acceder a la asignación de retiro, superior al establecido en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, por ser esta la normativa que se encontraba vigente para dicho momento, cuando quiera que la causal de retiro invocada sea la de solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando la desvinculación se produzca por cualquier otra causal.De lo expuesto en precedencia se colige que no se debe imponer como condición para el referido reconocimiento un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de su expedición, en el entendido de que la Ley 923 de 2004 estableció un régimen de transición que reconoce las expectativas legítimas de quienes estaban cerca de acceder a la asignación de retiro.En el asunto sub judice, se observa que para el 31 de diciembre de 2004 (entrada en vigor de la Ley 923 de 2004) el demandante se encontraba activo en la Policía Nacional, por lo que estaba amparado por el mentado régimen de transición y, en esa medida, resta por verificar (i) cuál es el régimen prestacional que le aplica y (ii) si colma los requisitos para obtener la asignación de retiro.Para dilucidar el primer aspecto, cabe precisar que según los artículos 12 del Decreto ley 132 de 1995 y 9 del Decreto ley 1791 de 2000, el grado de subintendente, que tenía el actor al momento del retiro, era equivalente al de cabos primero y segundo dentro de la desaparecida jerarquía de suboficiales de la Policía Nacional. Por lo anotado, se tiene que la norma que corresponde analizar es el Decreto 1212 de 1990, «Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional» (se destaca).Ahora bien, el artículo 114 de dicho estatuto preveía que los suboficiales de la Policía Nacional que fueran retirados del servicio activo después de 15 años por (i) llamamiento a calificar servicios, (ii) mala conducta, (iii) no asistir al servicio por más de 5 días sin causa justificada, (iv) voluntad del Gobierno o de la dirección general de la Policía Nacional, (v) sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, (vi) disminución de la capacidad sicofísica, (vii) incapacidad profesional o (viii) conducta deficiente, y los que se desvinculen o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro.En el sub lite, las pruebas dan cuenta de que el accionante laboró para la Policía Nacional 15 años, 2 meses y 16 días, esto es, más de los 15 años que impone la normativa para ser beneficiario de la asignación de retiro, cuando el desacuartelamiento es por voluntad de la dirección general de aquella.Por consiguiente, como el 31 de diciembre de 2004 el demandante se encontraba en servicio activo en la Policía Nacional, institución en la que laboró por más de 15 años, hasta cuando fue desvinculado, se tiene que cumple los requisitos consagrados tanto en la Ley 923 de 2004 como en el Decreto 1212 de 2010 para ser beneficiario de la asignación de retiro.Por último, dado que la demandada en el recurso de apelación solicita se revoque en su integridad el fallo de primera instancia, incluida la condena en costas, la Sala estima al respecto que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena. En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1º. de diciembre de 2016, así:En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone:Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse».Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró.Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte accionada, se revocará la condena en costas.Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda, y revocará la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta a la demandada.En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,FALLA1º. Confírmase parcialmente la sentencia de 22 de junio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Julio Enrique González Hernández contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (Casur), por las razones expuestas en la parte motiva.2º. Revócase la condena en costas impuesta a la parte demandada, que incluye las agencias en derecho, de conformidad con lo indicado en la motivación.3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.Notifíquese y cúmplase,Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.Firmado electrónicamenteCARMELO PERDOMO CUÉTERFirmado electrónicamente Firmado electrónicamenteSANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS

ASIGNACIÓN DE RETIRO / RÉGIMEN DE ASIGNACIONES Y PRESTACIONES PARA EL PERSONAL DE NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL / RÉGIMEN PENSIONAL DE LAS FUERZAS MILITARES / PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL / PERSONAL INCORPORADO DIRECTAMENTE Y EL HOMOLOGADO DEL NIVEL EJECUTIVO La asignación de retiro es una prestación económica especial para los miembros de la fuerza pública que se retiran del servicio activo, por las excepcionales funciones públicas que desarrollaron en cumplimiento de su actividad militar o policial, que tiene como objetivo la financiación de sus necesidades básicas (alimentación, vivienda, vestido, acceso a servicios públicos domiciliarios, recreación, atención en salud, entre otras) y familiares, a la que se accede siempre y cuando se acrediten los requisitos legales. […] Por cuenta de la creación del nivel ejecutivo por el Decreto ley 41 de 1994, se expidió, en desarrollo de la Ley 4ª de 18 de mayo de 1992, el Decreto reglamentario 1029 de 1994, «Por el cual se emite el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal de Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional», cuyo artículo 53 previó, sin hacer distinción entre el personal incorporado directamente y el homologado, como requisito para acceder a la asignación de retiro, un tiempo de servicio de 20 años cuando este se produjere por llamamiento a calificar servicios, voluntad de la dirección general, disminución de la capacidad psicofísica, destitución o haber sido condenado con pena principal de arresto; y 25 años cuando sea por solicitud propia, incapacidad profesional, inasistencia injustificada al servicio por más de 10 días, haber cumplido 65 años los hombres y 60 las mujeres y por conducta deficiente o destitución. […] También, en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, fue proferido el Decreto 1091 de 1995, «Por el cual se expide el régimen de asignaciones y prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995», que dispuso que dicho personal tiene derecho a la asignación de retiro al cumplir (i) 20 años de servicio y ser retirado por llamamiento a calificar servicio, voluntad de la dirección general de la Policía Nacional, disminución de la capacidad sicofísica o haber cumplido 65 años de edad los hombres y 60 las mujeres; y (ii) 25 años de servicio y ser retirado o separado por solicitud propia, incapacidad profesional, inasistencia al servicio por más de 5 días sin causa justificada, conducta deficiente, destitución, detención preventiva que exceda de 180 días o por separación absoluta. […] [C]on la expedición de la Ley 797 de 2003, se otorgaron nuevamente facultades extraordinarias al presidente de la República […] [E]n virtud de las cuales se dictó el Decreto ley 2070 de 2003, «por medio del cual se reforma el régimen pensional propio de las Fuerzas Militares», incluidos los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional. […] [P]ese a la corta vida jurídica de las disposiciones mencionadas en párrafos precedentes, en lo que atañe al requisito de tiempo de servicio para acceder a la asignación de retiro, el artículo 25 del Decreto ley 2070 de 2003, así como los 53 y 51 de los Decretos 1029 de 1994 y 1091 de 1995, en su orden, establecieron, sin hacer distinción entre el personal incorporado directamente y el homologado del nivel ejecutivo, que este sería de 20 años cuando el retiro se produjere por llamamiento a calificar servicios, voluntad de la dirección general o disminución de la capacidad psicofísica y 25 años, por solicitud propia o destitución. Posteriormente, se dictó la Ley marco 923 de 30 de diciembre de 2004, que reguló los objetivos y criterios para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública. […] Esta ley fue reglamentada por el Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, que en su artículo 25 determinó respecto de la asignación de retiro para el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo a su entrada en vigor, que cuando «[…] sea retirado con veinte (20) años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Ministro de Defensa Nacional o del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro […]».Empero, el 12 de abril de 2012, la sección segunda de esta Colegiatura anuló el parágrafo segundo del precitado artículo 25, al estimar que el Gobierno nacional desbordó la potestad reglamentaria al incrementar la edad para acceder a la asignación de retiro y vulnerar la cláusula de reserva legal.

Luego, el 23 de octubre de 2014, se declaró la nulidad de los artículos 14, 15 (parágrafo), 24, 25 (parágrafo 1°) y 30 del precitado Decreto 4433 de 2004, por quebrantar los límites que trazó el legislador en la Ley 923 de 2004 al ejecutivo y afectar con requisitos más gravosos a los beneficiarios de la asignación mensual de retiro. Para el nivel ejecutivo de la Policía Nacional, en desarrollo de las facultades conferidas por la Ley 923 de 2004, se dictó el 6 de septiembre de 2012 el Decreto 1858, que fijó el régimen pensional y de asignación de retiro para los suboficiales y agentes que se homologaron y de quienes ingresaron por incorporación directa, antes del 1º de enero de 2005. […] Mediante sentencia de 3 de septiembre de 2018, el Consejo de Estado anuló el artículo 2º del Decreto 1858 de 2012, con efectos ex tunc, al concluir que desconoció las previsiones de la Ley 923 de 2004, pues impuso al personal vinculado con el nivel ejecutivo de la Policía Nacional, incorporado directamente y en servicio activo al 31 de diciembre de 2004, condiciones superiores y más exigentes para acceder al derecho de la asignación de retiro, esto es, tiempos mínimos y máximos de servicio entre 20 y 25 años, cuando estaba restringido a 15 y

20. ASIGNACIÓN DE RETIRO / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / RÉGIMEN PENSIONAL DE LAS FUERZAS MILITARES / PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL / PERSONAL INCORPORADO DIRECTAMENTE Y EL HOMOLOGADO DEL NIVEL EJECUTIVO De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) el actor ingresó al nivel ejecutivo de la Policía Nacional por incorporación directa y laboró por 15 años, 2 meses y 16 días en esa institución (…) fecha para la cual tenía el grado de subintendente;

(ii) fue desvinculado del servicio oficial, por voluntad de la dirección general, a partir del 28 de febrero de 2012 (…) Casur le negó al accionante la asignación de retiro, puesto que no satisface los requisitos previstos en el Decreto 4433 de 2004, esto es, acreditar mínimo 20 años de servicios, cuando la causal de desacuartelamiento es por voluntad de la dirección general de la mencionada fuerza. […] [L]a accionada alega que en atención a que el demandante hace parte del personal incorporado directamente al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, le son aplicables las previsiones contenidas en el artículo 2º del Decreto 1858 de 2012, norma vigente que exige de ese personal un tiempo mínimo de servicio de 20 años para acceder a la asignación de retiro, lo que no colma el actor, dado que solo acreditó 15 años, 2 meses y 16 días. […] [E]n armonía con el análisis normativo y jurisprudencial consignado en líneas anteriores, las condiciones para obtener la asignación de retiro por los miembros de la fuerza pública deben verificarse bajo lo dispuesto en la Ley marco 923 de 2004, que dispuso que la norma reglamentaria no podía contener para quienes estuvieran en servicio activo requisitos mayores a los previstos en las disposiciones anteriores en cuanto al tiempo de servicio; y, además, debían incluir un régimen de transición que respetara las expectativas legítimas de quienes se encontraran próximos a consolidar su estatus de retirado.

La única condición que la citada Ley 923 de 2004 impuso para ser beneficiario de la transición establecida en su artículo 3, es que al momento de su entrada en vigor el uniformado se encontrara en servicio activo en la fuerza pública (Policía Nacional o fuerzas militares), toda vez que respecto de la exigencia del término se limitó a respetar los mínimos y máximos, que no son otros que los fijados en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro, al margen de la causal de desvinculación y de la clase de ingreso al nivel ejecutivo (homologación o incorporación directa). […] [P]ara el 31 de diciembre de 2004 (entrada en vigor de la Ley 923 de 2004) el demandante se encontraba activo en la Policía Nacional, por lo que estaba amparado por el mentado régimen de transición. […] [E]l grado de subintendente, que tenía el actor al momento del retiro, era equivalente al de cabos primero y segundo dentro de la desaparecida jerarquía de suboficiales de la Policía Nacional.

Por lo anotado, se tiene que la norma que corresponde analizar es el Decreto 1212 de 1990. […] Ahora bien, el artículo 114 de dicho estatuto preveía que los suboficiales de la Policía Nacional que fueran retirados del servicio activo después de 15 años por (i) llamamiento a calificar servicios, (ii) mala conducta, (iii) no asistir al servicio por más de 5 días sin causa justificada, (iv) voluntad del Gobierno o de la dirección general de la Policía Nacional, (v) sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, (vi) disminución de la capacidad sicofísica, (vii) incapacidad profesional o (viii) conducta deficiente, y los que se desvinculen o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro. […] Por consiguiente, como el 31 de diciembre de 2004 el demandante se encontraba en servicio activo en la Policía Nacional, institución en la que laboró por más de 15 años, hasta cuando fue desvinculado, se tiene que cumple los requisitos consagrados tanto en la Ley 923 de 2004 como en el Decreto 1212 de 2010 para ser beneficiario de la asignación de retiro.

FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1992 / DECRETO LEY 41 DE 1994 / DECRETO LEY 2070 DE 2003 / LEY 923 DE 2004 - ARTÍCULO 3 / DECRETOS 1029 DE 1994 / DECRETO LEY 1091 DE 1995 / DECRETO 4433 DE 2004 - ARTÍCULO 2 / DECRETO 1212 DE 2010 - ARTÍCULO 114 / DECRETO 1213 DE 2010 / DECRETO 1858 DE 2012 - ARTÍCULO 2 CONSEJERO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 52001-23-33-000-2015-90005-01(4169-17) Actor: JULIO ENRIQUE GONZÁLEZ HERNÁNDEZ Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL Referencia: RECONOCIMIENTO DE ASIGNACIÓN DE RETIRO A PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL;

RETIRO POR VOLUNTAD DE LA DIRECCIÓN GENERAL Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada contra la sentencia de 22 de junio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe. I.

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 1 a 27). El señor Julio Enrique González Hernández, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (Casur), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad del oficio 1954 GAG-SPD de 5 de octubre de 2013, por medio del cual Casur le negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada (i) reconocer y pagar, a partir del 23 de febrero de 2012 (fecha en que fue desacuartelado), la asignación de retiro a que tiene derecho como subintendente de la Policía Nacional, debidamente indexada;

(ii) «indemnizar […] los daños morales que se le causaron por el no reconocimiento […]» de dicha prestación; y (iii) dar cumplimiento al fallo en los términos establecidos en los artículos 187 a 189 del CPACA. Por último, se condene en costas a la accionada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que en 1998 ingresó a la Policía Nacional, «[…] cuando estaba vigente el Decreto 1212 y 1213 de 1990 normas que reglamentaban la carrera policial, habiendo ascendido hasta el GRADO de SUBINTENDENTE […] que ostentaba en el momento de su retiro […]» (sic), que fue ordenado por el director general, por medio de Resolución 66 de 23 de febrero de 2012.

Dice que el 21 de mayo de 2013 solicitó de la entidad demandada la asignación de retiro, negado a través de oficio 1954 GAG-SPD de 5 de octubre de 2013. Que «[…] al haber sido retirado de la Policía Nacional, por voluntad del señor Director General […], con más de quince (15) años de servicio […] quedó con unos derechos adquiridos a una asignación de retiro de más del 50% teniendo en cuenta lo establecido en el Decreto 1212 de 1990, y de acuerdo con las normas legales […] esas condiciones no se podían desmejorar en ningún aspecto, por lo cual la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional no debió aplicar otra norma […]». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 1, 2, 4, 6, 11, 25, 29, 48, 218 y 220 de la Constitución Política; 2º (numerales 2.1 y 2.8) de la Ley 923 de 2004; 112, 140 y 144 del Decreto 1212 de 1990; y el Decreto ley 1791 de 2000. Arguye que la Caja accionada incurre en falsa motivación, comoquiera que desconoce los «[…] Artículo[s] 2º.

Numeral 2.1 de la [L]ey 923 de 2004 y 2º del [D]ecreto 4433 del mismo año, que refieren al respeto de los derechos adquiridos conforme a disposiciones anteriores a la fecha de entrada de las normas que se expidan en desarrollo de la misma, [por lo que su caso] se rige por lo previsto en el […] art[ículo] 144 del [D]ecreto 1212 de 1990». 1.5 Medida cautelar.

El accionante, en el escrito de demanda, solicitó suspender provisionalmente el acto administrativo enjuiciado, medida cautelar negada con auto de 8 de octubre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Nariño (ff. 72 a 74 vuelto). 1.6 Contestación de la demanda. La entidad demandada guardó silencio en esta oportunidad procesal (ff. 64 y 65). 1.7 La providencia apelada (ff. 132 a 139).

El Tribunal Administrativo de Nariño, en sentencia de 22 de junio de 2017, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que el demandante laboró 15 años, 2 meses y 15 días para la Policía Nacional, y «[…] como […] se encontraba […] activo a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 [de 2004], no se le podía exigir un tiempo de servicios superior a 15 años según lo establecido en la normatividad vigente para el 30 de diciembre de 2004 -art[ículo] 144 del Decreto 1212 de 1990- para acceder a la asignación de retiro».

Que el anterior «[…] análisis parte de la protección de la expectativa razonable que se infiere quiso amparar el legislador, impidiendo que a los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, se les aumentara el tiempo de servicios para acceder a la asignación de retiro, en este caso concreto de 15 a 18 años, consagrando un régimen de transición que en ningún momento se podía desconocer vía reglamentación».

En lo referente al fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, lo declara de oficio probado «[…] teniendo en cuenta que la parte actora el 21 de mayo de 2013 presentó una petición para que se le reconociera la asignación de retiro […], siendo entonces el término de prescripción aquel que se genera a partir del vencimiento de los cuatro (4) años hacia atrás […], esto es, sobre aquellos reajustes de la mesada pensional causad[o]s con anterioridad al 21 de mayo de 2009 […]». 1.8 El recurso de apelación (ff. 150 a 159).

Inconforme con el anterior fallo, la accionada interpuso recurso de apelación, al estimar que el a quo no tuvo en cuenta que la disposición aplicable en el asunto sub judice es el Decreto 1858 de 2012, que reguló el régimen de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional que ingresaron por incorporación directa, «[…] debiendo cumplir con un tiempo de servicios de 20 y 25 años aunado a la causal por la cual se produjo el retiro de la Institución».

Que el lapso de 15 años «[…] es aplicable exclusivamente al personal de oficiales, suboficiales y agentes que eran regulados por los Decretos 1212 y 1213 de 1990, sumado a la causal de retiro […]. Por lo tanto, est[os] tiempo y norma […] no son extensivos al nivel ejecutivo al tener un tiempo diferente de las otras estructuras de la Policía».

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto por la demandada fue concedido mediante auto de 20 de septiembre de 2017 (ff. 164 a 166) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 27 de agosto de 2019 (f. 177), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 11 de diciembre de 2019 (f. 183), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por el accionante. 2.1.1 Parte demandante (ff. 188 a 190).

El actor pide confirmar la decisión de primera instancia, para lo cual, además de reiterar los argumentos expuestos en el escrito de demanda, cita diferentes providencias proferidas por esta Corporación que, en asuntos análogos, han reconocido la asignación de retiro a miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional[1]. III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico.

De acuerdo con el recurso de apelación[2], corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al accionante le asiste derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro, de conformidad con el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990; o por el contrario, carece de razón, pues le es aplicable el Decreto 1858 de 2012, respecto del cual no colma los requisitos para tal prestación, como lo asevera la accionada. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. La asignación de retiro es una prestación económica[3] especial[4] para los miembros de la fuerza pública que se retiran del servicio activo, por las excepcionales funciones públicas[5] que desarrollaron en cumplimiento de su actividad militar o policial, que tiene como objetivo la financiación de sus necesidades básicas (alimentación, vivienda, vestido, acceso a servicios públicos domiciliarios, recreación, atención en salud, entre otras) y familiares, a la que se accede siempre y cuando se acrediten los requisitos legales.

Esta prestación fue regulada por el Decreto 1212 de 1990, «Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional», que estableció:

ARTÍCULO 144. ASIGNACION DE RETIRO. Durante la vigencia del presente Estatuto, los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 140 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad.

PARAGRAFO 1 o. La asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales que durante la vigencia de este Estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, será equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el artículo 140, liquidadas en la forma prevista en este Decreto.

PARAGRAFO 2 o. Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968 con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación. Por cuenta de la creación del nivel ejecutivo por el Decreto ley 41 de 1994, se expidió, en desarrollo de la Ley 4ª de 18 de mayo de 1992[6], el Decreto reglamentario 1029 de 1994, «Por el cual se emite el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal de Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional», cuyo artículo 53 previó, sin hacer distinción entre el personal incorporado directamente y el homologado, como requisito para acceder a la asignación de retiro, un tiempo de servicio de 20 años cuando este se produjere por llamamiento a calificar servicios, voluntad de la dirección general, disminución de la capacidad psicofísica, destitución o haber sido condenado con pena principal de arresto; y 25 años cuando sea por solicitud propia, incapacidad profesional, inasistencia injustificada al servicio por más de 10 días, haber cumplido 65 años los hombres y 60 las mujeres y por conducta deficiente o destitución. Sin embargo, en razón de la declaratoria de inexequibilidad del Decreto ley 41 de 1994, la Corte Constitucional, en sentencia C-613 de 1996[7], sobre la vigencia de la norma que lo reglamentó, es decir, el Decreto 1029 de 1994, la consideró inaplicable, toda vez que el nivel ejecutivo temporalmente había desaparecido.

También, en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, fue proferido el Decreto 1091 de 1995, «Por el cual se expide el régimen de asignaciones y prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995», que dispuso que dicho personal tiene derecho a la asignación de retiro al cumplir (i) 20 años de servicio y ser retirado por llamamiento a calificar servicio, voluntad de la dirección general de la Policía Nacional, disminución de la capacidad sicofísica o haber cumplido 65 años de edad los hombres y 60 las mujeres; y (ii) 25 años de servicio y ser retirado o separado por solicitud propia, incapacidad profesional, inasistencia al servicio por más de 5 días sin causa justificada, conducta deficiente, destitución, detención preventiva que exceda de 180 días o por separación absoluta.

La anterior disposición fue retirada del ordenamiento jurídico por la sección segunda de esta Corporación, que en sentencia de 14 de febrero de 2007[8] la declaró nula, al estimar que violaba la Constitución Política y la ley, pues «[…] el Gobierno Nacional no podía variar ni modificar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública en tanto […] y, de otra parte, existía una clara protección especial para quienes se habían acogido a la carrera del nivel ejecutivo».

Por otro lado, con la expedición de la Ley 797 de 2003[9], se otorgaron nuevamente facultades extraordinarias al presidente de la República (artículo 17, numeral 3), entre otras, para «[…] expedir normas con fuerza de ley para reformar los regímenes pensionales propios de las Fuerzas Militares y de Policía», en virtud de las cuales se dictó el Decreto ley 2070 de 2003, «por medio del cual se reforma el régimen pensional propio de las Fuerzas Militares», incluidos los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional.

Esta norma (Decreto ley 2070 de 2003) fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, mediante fallo C-432 de 2004[10], toda vez que a la luz de los artículos 150 (numeral 19, letra e), 217 y 218 de la Constitución Política, el régimen salarial y prestacional de la fuerza pública está reservado a las leyes marco. Destaca la Sala que pese a la corta vida jurídica de las disposiciones mencionadas en párrafos precedentes, en lo que atañe al requisito de tiempo de servicio para acceder a la asignación de retiro, el artículo 25 del Decreto ley 2070 de 2003, así como los 53 y 51 de los Decretos 1029 de 1994 y 1091 de 1995, en su orden, establecieron, sin hacer distinción entre el personal incorporado directamente y el homologado del nivel ejecutivo, que este sería de 20 años cuando el retiro se produjere por llamamiento a calificar servicios, voluntad de la dirección general o disminución de la capacidad psicofísica y 25 años, por solicitud propia o destitución. Posteriormente, se dictó la Ley marco 923 de 30 de diciembre de 2004[11], que reguló los objetivos y criterios para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, de conformidad con el artículo 150 (numeral 19, letra e) de la Constitución Política, que en lo pertinente al caso, estableció: Artículo 2.º Objetivos y criterios.

Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta además de los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad los siguientes objetivos y criterios: […] 3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado.

El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal. […] [subraya la Sala].

Esta ley fue reglamentada por el Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004[12], que en su artículo 25 determinó respecto de la asignación de retiro para el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo a su entrada en vigor, que cuando «[…] sea retirado con veinte (20) años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Ministro de Defensa Nacional o del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro […]».

Empero, el 12 de abril de 2012[13], la sección segunda de esta Colegiatura anuló el parágrafo segundo del precitado artículo 25, al estimar que el Gobierno nacional desbordó la potestad reglamentaria al incrementar la edad para acceder a la asignación de retiro y vulnerar la cláusula de reserva legal. Luego, el 23 de octubre de 2014[14], se declaró la nulidad de los artículos 14, 15 (parágrafo), 24, 25 (parágrafo 1°) y 30 del precitado Decreto 4433 de 2004, por quebrantar los límites que trazó el legislador en la Ley 923 de 2004 al ejecutivo y afectar con requisitos más gravosos a los beneficiarios de la asignación mensual de retiro.

Para el nivel ejecutivo de la Policía Nacional, en desarrollo de las facultades conferidas por la Ley 923 de 2004, se dictó el 6 de septiembre de 2012 el Decreto 1858[15], que fijó el régimen pensional y de asignación de retiro para los suboficiales y agentes que se homologaron y de quienes ingresaron por incorporación directa, antes del 1º de enero de 2005, que previó: Artículo 1º.

Régimen de transición para el personal homologado del Nivel Ejecutivo. Fíjase el régimen pensional y de asignación de retiro para el personal que ingresó voluntariamente al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional antes del 1º de enero de 2005, siendo Suboficiales o Agentes, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la institución después de quince (15) años de servicio por llamamiento a calificar servicios, por voluntad de la Dirección General o por disminución de la capacidad psicofísica y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de los veinte (20) años de servicio, a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 3º del presente decreto, por los quince (15) primeros años de servicio, un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince (15) hasta cumplir los diecinueve (19) años y un nueve por ciento (9%) al cumplir los veinte (20) años de servicio.

Así mismo se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas. Artículo 2º. Régimen común para el personal del Nivel Ejecutivo que ingresó al escalafón por incorporación directa. Fíjase el régimen pensional y de asignación de retiro para el personal que ingresó al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la institución con veinte (20) años o más de Servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 3º del presente decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas.

Mediante sentencia de 3 de septiembre de 2018[16], el Consejo de Estado anuló el artículo 2º del Decreto 1858 de 2012, con efectos ex tunc, al concluir que desconoció las previsiones de la Ley 923 de 2004, pues impuso al personal vinculado con el nivel ejecutivo de la Policía Nacional, incorporado directamente y en servicio activo al 31 de diciembre de 2004, condiciones superiores y más exigentes para acceder al derecho de la asignación de retiro, esto es, tiempos mínimos y máximos de servicio entre 20 y 25 años, cuando estaba restringido a 15 y 20. 3.4 Caso concreto.

El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Hoja de servicios 88239632 y constancia de adición a esta originarias de la dirección de talento humano y del área de archivo general de la Policía Nacional, en su orden, según las cuales el accionante laboró en esa institución 15 años, 2 meses y 16 días (con ocasión del servicio militar obligatorio), del 30 de enero de 1997 al 29 de enero de 1998; como alumno del nivel ejecutivo desde el 25 de febrero hasta el 25 de noviembre de 1998; posteriormente, ingresó a dicho nivel el 26 de noviembre de 1998 y, por último, fue retirado el 27 de febrero de 2012 (ff. 43 a 45). b) Resolución 66 de 23 de febrero de 2012, por la que el comandante del departamento de policía de Putumayo «Retira […] del Servicio Activo de la Policía Nacional, por voluntad de la Dirección General […]», al demandante, quien se desempeña en el grado de subintendente de esa fuerza (ff. 35 a 41). c) Escrito de 21 de mayo de 2013, a través del cual el actor pide de la accionada el reconocimiento de la asignación de retiro, «[…] por haber trabajado por más de quince (15) años continuos al servicio de la Policía Nacional […]» (ff. 30 a 33). d) Oficio 1954 GAG-SPD de 5 de octubre de 2013, por cuyo conducto la Caja demandada le negó al accionante la asignación de retiro, al estimar que, conforme al Decreto 4433 de 2004, los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional que pretendan disfrutar de esa prestación, deben acreditar no menos de 20 años de servicios cuando el desacuartelamiento sea por voluntad de la dirección general, y como en el presente caso él fue desvinculado por esa causal el 27 de febrero de 2012, luego de haber laborado 15 años, 2 meses y 16 días, no satisface tal requerimiento.

Asimismo, agrega que el Decreto 1858 de 2012 aplica solamente para el personal homologado al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, del cual el demandante no hace parte, pues ingresó por incorporación directa (ff. 42 y 42 vuelto). De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) el actor ingresó al nivel ejecutivo de la Policía Nacional por incorporación directa y laboró por 15 años, 2 meses y 16 días en esa institución, del 30 de enero de 1997 al 29 de enero de 1998, y entre el 25 de febrero posterior y el 27 de febrero de 2012, fecha para la cual tenía el grado de subintendente;

(ii) fue desvinculado del servicio oficial, por voluntad de la dirección general, a partir del 28 de febrero de 2012; y (iii) mediante oficio 1954 GAG-SPD de 5 de octubre de 2013, Casur le negó al accionante la asignación de retiro, puesto que no satisface los requisitos previstos en el Decreto 4433 de 2004, esto es, acreditar mínimo 20 años de servicios, cuando la causal de desacuartelamiento es por voluntad de la dirección general de la mencionada fuerza.

En el presente caso, la accionada alega que en atención a que el demandante hace parte del personal incorporado directamente al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, le son aplicables las previsiones contenidas en el artículo 2º del Decreto 1858 de 2012, norma vigente que exige de ese personal un tiempo mínimo de servicio de 20 años para acceder a la asignación de retiro, lo que no colma el actor, dado que solo acreditó 15 años, 2 meses y 16 días.

Ahora bien, en armonía con el análisis normativo y jurisprudencial consignado en líneas anteriores, las condiciones para obtener la asignación de retiro por los miembros de la fuerza pública deben verificarse bajo lo dispuesto en la Ley marco 923 de 2004, que dispuso que la norma reglamentaria no podía contener para quienes estuvieran en servicio activo requisitos mayores a los previstos en las disposiciones anteriores en cuanto al tiempo de servicio; y, además, debían incluir un régimen de transición que respetara las expectativas legítimas de quienes se encontraran próximos a consolidar su estatus de retirado.

Sobre el particular, esta Corporación, en fallo de 3 de septiembre de 2018[17], dijo: En conclusión de esta primera disquisición, la Sala encuentra que por remisión expresa de la Ley 923 de 2004, a los miembros de la Policía Nacional, entre los cuales se hallan los que integran el nivel ejecutivo, que se encontraran activos al momento de la expedición de la Ley, esto es, al 31 de diciembre de 2004, no se les puede exigir un tiempo de servicio, para efectos de acceder a la asignación de retiro, superior al establecido en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, por ser esta la normativa que se encontraba vigente para dicho momento, cuando quiera que la causal de retiro invocada sea la de solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando la desvinculación se produzca por cualquier otra causal.

De lo expuesto en precedencia se colige que no se debe imponer como condición para el referido reconocimiento un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de su expedición, en el entendido de que la Ley 923 de 2004 estableció un régimen de transición que reconoce las expectativas legítimas de quienes estaban cerca de acceder a la asignación de retiro.

En el asunto sub judice, se observa que para el 31 de diciembre de 2004 (entrada en vigor de la Ley 923 de 2004) el demandante se encontraba activo en la Policía Nacional, por lo que estaba amparado por el mentado régimen de transición y, en esa medida, resta por verificar (i) cuál es el régimen prestacional que le aplica y (ii) si colma los requisitos para obtener la asignación de retiro.

Para dilucidar el primer aspecto, cabe precisar que según los artículos 12 del Decreto ley 132 de 1995[18] y 9 del Decreto ley 1791 de 2000[19], el grado de subintendente, que tenía el actor al momento del retiro, era equivalente al de cabos primero y segundo dentro de la desaparecida jerarquía de suboficiales de la Policía Nacional. Por lo anotado, se tiene que la norma que corresponde analizar es el Decreto 1212 de 1990, «Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional» (se destaca).

Ahora bien, el artículo 114 de dicho estatuto preveía que los suboficiales de la Policía Nacional que fueran retirados del servicio activo después de 15 años por (i) llamamiento a calificar servicios, (ii) mala conducta, (iii) no asistir al servicio por más de 5 días sin causa justificada, (iv) voluntad del Gobierno o de la dirección general de la Policía Nacional, (v) sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, (vi) disminución de la capacidad sicofísica, (vii) incapacidad profesional o (viii) conducta deficiente, y los que se desvinculen o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro.

En el sub lite, las pruebas dan cuenta de que el accionante laboró para la Policía Nacional 15 años, 2 meses y 16 días, esto es, más de los 15 años que impone la normativa para ser beneficiario de la asignación de retiro, cuando el desacuartelamiento es por voluntad de la dirección general de aquella. Por consiguiente, como el 31 de diciembre de 2004 el demandante se encontraba en servicio activo en la Policía Nacional, institución en la que laboró por más de 15 años, hasta cuando fue desvinculado, se tiene que cumple los requisitos consagrados tanto en la Ley 923 de 2004 como en el Decreto 1212 de 2010 para ser beneficiario de la asignación de retiro.

Por último, dado que la demandada en el recurso de apelación solicita se revoque en su integridad el fallo de primera instancia, incluida la condena en costas, la Sala estima al respecto que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.

En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1º. de diciembre de 2016[20], así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte accionada, se revocará la condena en costas.

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda, y revocará la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta a la demandada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1º. Confírmase parcialmente la sentencia de 22 de junio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Julio Enrique González Hernández contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (Casur), por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.

Revócase la condena en costas impuesta a la parte demandada, que incluye las agencias en derecho, de conformidad con lo indicado en la motivación. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ | CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Trascribe apartes de los fallos de (i) 27 de julio de 2011, C. P. Gerardo Arenas Monsalve, expediente: 76001-23-31-000-2006-01723-01 (2697- 08); y (ii) 14 de marzo de 2017, C. P. William Hernández Gómez, expediente 27001-23-33-000-2013-00068-01 (4295-13). [2] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [3] Dijo la Corte Constitucional, en sentencia T-512 de 2009, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva, que «[…] la asignación de retiro goza de una naturaleza prestacional que es susceptible de reconocimiento por el retiro del servicio activo, al igual que la pensión de vejez que se le otorga a los trabajadores que se rigen bajo la normatividad de las [L]eyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Adicionalmente, es indiscutible que dicha prestación cumple un fin constitucional determinado, pues conforme a lo expuesto, tiene como objetivo principal beneficiar a los miembros de la fuerza pública, con un tratamiento diferencial encaminado a mejorar sus condiciones económicas por la ejecución de una función pública que envuelve un riesgo inminente para sus vidas y las de sus familiares». [4] La asignación de retiro está excluida de sistema integral de seguridad social contenido en las Leyes 100 de 1993 (artículo 79) y 797 de 2003. [5] (i) Defender la independencia nacional y las instituciones públicas (artículo 216 de la Carta Política);

(ii) velar por la defensa de la soberanía, independencia, e integridad del territorio nacional y del orden constitucional (art. 217 ibidem); y (iii) mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz (art. 218 ib.). [6] «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política». [7] M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [8] Consejo de Estado, sección segunda, consejero ponente Alberto Arango Mantilla, acción de nulidad 11001-03-25-000-2004-00109-01(1240-04). [9] «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales». [10] M. P. Rodrigo Escobar Gil. [11] «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política». [12] «Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública». [13] Consejo de Estado, sección segunda, consejero ponente Alfonso Vargas Rincón, acción de nulidad 11001-03-25-000-2006-00016-00 (1074-07). [14] Consejo de Estado, sección segunda, acción de nulidad 11001-03-25-000- 2007-00077-01 (1551-07). [15] «Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional». [16] Consejero ponente César Palomino Cortés, expediente 11001-03-25-000- 2013-00543-00. [17] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, C. P. César Palomino Cortés, expediente 11001-03-25- 000-2013-00543-00(1060-13). [18] «Por el cual se desarrolla la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional». [19] «Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional». [20] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones).