CONTRATO REALIDAD / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA RELACIÓN LABORAL [E]l contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia. […] [E]l denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales. […] [E]n reciente decisión la subsección B de esta sección segunda recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión. COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS La Ley 79 de 1988, «Por la cual se actualiza la legislación cooperativa», en su artículo 80, preceptúa que las cooperativas de trabajo asociado son aquellas que vinculan el trabajo personal de sus socios para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios, puesto que son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía; su objeto social es el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. […] [E]n sus artículos 16 y 17, establece la prohibición(…) de que el asociado que sea enviado por la cooperativa o precooperativa de trabajo asociado a prestar servicios a una persona natural o jurídica, por lo que se considerará trabajador dependiente de la que se beneficie con su trabajo; y, por la otra, que no podrán actuar como empresas de intermediación laboral ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a un usuario o a terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misión con el fin de que atiendan labores de estos, o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con los contratantes. […] [S]e concluye que se defrauda la finalidad con la que se creó este tipo de asociaciones cuando, a través del funcionamiento de una cooperativa de trabajo asociado, se encubre el desarrollo de relaciones de labor dependiente, es decir, cuando el cooperado presta sus servicios con el propósito de atender funciones propias de un tercero beneficiario bajo los tres elementos del contrato de trabajo, cuales son: (i) prestación de un trabajo o una labor en forma personal, (ii) subordinación y (iii) contraprestación por la función desarrollada.

FUENTE FORMAL: CP - ARTÍCULO 53 / LEY 79 DE 1988 - ARTÍCULO 80 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 NUMERAL 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., dos (2) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 52001-23-33-000-2015-00100-01(0420-18) Actor: MARTA JAKELINE TORRES VALLEJO Demandado: EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO (ESE) HOSPITAL CIVIL DE IPIALES Referencia: CONTRATO REALIDAD Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante (ff. 353 a 360) contra la sentencia de 15 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño (sala de decisión del sistema oral), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 344 a 351).

I.

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 2 a 16). La señora Marta Jakeline Torres Vallejo, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Empresa Social del Estado (ESE) Hospital Civil de Ipiles, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se decrete la nulidad del oficio G-686 de 21 de julio de 2014, mediante el cual la ESE demandada negó a la actora el reconocimiento de «prestaciones sociales y demás emolumentos a que tiene derecho en su condición de servidora pública, desde el 01 de febrero de 2003 hasta el 02 de enero de 2013». Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se (i) declare que entre las partes existió una «relación laboral administrativa desde el 01 de febrero de 2003 hasta el 02 de enero de 2013, fecha de su despido injusto»;

(ii) condene a la demandada al pago del «valor equivalente a las prestaciones sociales (cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, prima de vacaciones, bonificaciones, prima de servicios, auxilios legales, prima de navidad, aportes a las cajas de compensación, aportes a la seguridad social, indemnización por despido injusto, la devolución de los dineros que ilegalmente descontó por conceptos de la retención en la fuente durante la vigencia de la relación contractual, y demás derechos dejados de pagar que correspondan a un servidor público, debidamente indexadas), según los periodos de tiempo [sic] laborados en el cargo de auxiliar de laboratorio del banco de sangre, por su calidad de técnico auxiliar de laboratorio clínico»;

(iii) declare que para todos los efectos no ha habido solución de continuidad; (iv) ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 189, 192 y 194 del CPACA; y (v) condene en costas a la demandada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que prestó sus servicios al Hospital Civil de Ipiales, como auxiliar de laboratorio en el área de banco de sangre, vinculada desde el 1° de febrero de 2003 hasta el 2 de enero de 2013, mediante varios contratos de prestación de servicios, sin solución de continuidad (el primero en forma directa con la ESE y los demás mediante cooperativas de trabajo).

Que cumplía, entre otras funciones, las de: sensibilización de donantes, recepción de donantes, elaboración de encuestas de donantes, exámenes preliminares a donantes, marcación de bolsas de donantes, flebotomía de los donantes, separación de componentes sanguíneos, elaboración de registros y manejo de banco de sangre, colocación de gota gruesa, transcripción de resultados, toma de muestras, «[e]laboración de cardes», campañas extramurales de sangre, entrega de componentes a los diferentes servicios, llamada a donantes reactivos, elaboración de oficios y pedidos de insumos y reactivos.

Aduce que durante la relación laboral sus servicios fueron prestados en forma personal, subordinada, continua, permanente, habitual e ininterrumpida; supeditada a las órdenes de la directora del banco de sangre y/o del director, el subdirector científico y el gerente; para el desarrollo de su trabajo se le exigía el cumplimiento de un horario (de 7:00 a 11:00 a. m. y de 1:00 a 7:00 p. m. o de 3:00 a 7:00 p. m., o campañas de 14 horas en jornada continua y disponibilidad cuando la directora del banco de sangre la requiriera) y ejercía sus funciones en las instalaciones del Hospital.

Asimismo, para ausentarse debía solicitar permiso a su superior inmediata. Que las cooperativas de trabajo que sirvieron de intermediarias para la firma de los contratos de prestación de servicios nunca ejercieron subordinación ni le impusieron horario u órdenes, tampoco cancelaban sus honorarios ni ejercieron poder disciplinario, lo que sí hizo la ESE demandada.

Menciona que, mediante escrito de 29 de mayo de 2014, solicitó de la ESE accionada el pago de las prestaciones sociales hoy reclamadas, negado a través del acto acusado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 1, 2, 13, 25 y 53 de la Constitución Política; 17 de la Ley 6ª de 1945; 11 de la Ley 65 de 1946; 1° de la Ley 70 de 1988; 49 de la Ley 91 de 1989; 99 (numeral 3) de la Ley 50 de 1990; 32 de la Ley 80 de 1993; artículo 2 (parágrafo) de la Ley 244 de 1995; 13 y 14 de la Ley 344 de 1996; 7 de la Ley 1233 de 2008; 8 del Decreto 3135 de 1968; 51 del Decreto 1848 de 1968; 17, 20, 23, 25 y 33 del Decreto 1045 de 1968; 7 del Decreto 1950 de 1973; 2° del Decreto 1919 de 2002; 3 y 7 del Decreto 2025 de 2011.

Arguye que el acto demandado está viciado de falsa motivación en cuanto no se refiere al fondo de la petición que fue el reconocimiento de un contrato realidad y se limita a señalar que los contratos se firmaron con unas cooperativas de trabajo asociado. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 63 a 75). La entidad accionada, por intermedio de apoderado, contestó la demanda con oposición a sus pretensiones; sobre los hechos indicó que algunos no son ciertos, tal como están planteados, y otros parcialmente; y formuló las excepciones denominadas (i) legalidad de los contratos realizados e inexistencia de obligación de pagar conceptos prestacionales reclamados, (ii) inexistencia del elemento subordinación, (iii) inexistencia de pago o remuneración y (iv) los contratos suscritos por el Hospital no se celebraron para esconder relaciones laborales.

Asevera que «la suscripción de contratos con Cooperativas de Trabajo Asociado o Sociedades Anónimas Simplificadas nunca ha pretendido esconder deliberadamente relaciones de orden laboral, y solo se celebraron para que el Hospital cumpla sus obligaciones en consideración de tener una planta de personal insuficiente» y que «en relación con las Cooperativas de Trabajo Asociado (personas jurídicas), fueron mecanismos válidos que fueron patrocinados por el mismo Estado, para posibilitar la prestación adecuada por parte de los diferentes actores del sector salud, hasta tal punto que la misma Ley 1438 legalizó dicha posibilidad al permitir que se puedan contratar dichas organizaciones para coadyuvar a la prestación de servicios de salud.

Consecuencia de la validez de la contratación de servicios a personas naturales, o personas jurídicas (Cooperativas de Trabajo Asociado), no existe entonces la obligación de cancelar prestaciones». 1.6 La providencia apelada (ff. 344 a 351). El Tribunal Administrativo de Nariño (sala de decisión del sistema oral), en sentencia de 15 de septiembre de 2017, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que si bien la actora ejerció funciones como auxiliar del banco de sangre en la ESE demandada, no obra prueba en el área de recursos humanos de la entidad de que haya existido una vinculación directa, sino contratos de suministro de servicios celebrados con cooperativas y, aunque las entidades públicas tienen prohibido vincular personal a través de ese tipo de asociaciones, como la demandante no aportó los contratos de prestación de servicio, aunado a la ausencia de otros medios probatorios que demuestren los elementos del contrato de trabajo, no hay lugar a conceder las pretensiones del medio de control. 1.7 El recurso de apelación (ff. 353 a 360).

Inconforme con la anterior sentencia, la demandante, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que no es cierta la carencia probatoria que alega el a quo para denegar las súplicas de la demanda, puesto que con las certificaciones expedidas por la directora del banco de sangre del Hospital, que aportó con el escrito introductorio, se constata que, en efecto, laboró por lo menos desde el 1° de febrero de 2003 hasta octubre de 2012 en el cargo de auxiliar, en horarios de más de 10 horas diarias.

Sostiene que las cooperativas de trabajo asociado simplemente se encargaban de suministrar un candidato para desempeñar la labor contratada, pero, tal como la propia ESE lo confirma en sus intervenciones, la actora tenía funciones permanentes que le asignaban sus superiores, las cuales no podía desempeñar de manera autónoma con la simple coordinación, sino a través de órdenes e instrucciones, en un horario de trabajo y en las instalaciones de la entidad.

II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 8 de noviembre de 2017 (f. 362) y admitido por esta Corporación a través de auto de 13 de noviembre de 2019 (f. 368), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 3 de julio de 2020 (f. 373), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por la demandante para reiterar los argumentos de alzada en cuanto al carácter de relación laboral que tuvo su vinculación con la ESE accionada, solicitar que se revoque la decisión del a quo y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda[1].

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación[2], corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si se encuentra probado que la demandante prestó sus servicios a la ESE accionada como «auxiliar del banco de sangre», a través de cooperativas de trabajo asociado y, de ser cierto, si le asiste razón jurídica o no para reclamar el pago de prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculada, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades», o por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró dicha entidad con las mencionadas cooperativas se ajustan a la normativa legal vigente y, por lo tanto, no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega la actora, propios de una relación laboral. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución de los problemas jurídicos planteados en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 3.3.1 Asuntos de contrato realidad. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar».

Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.

Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997[3], precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.

Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968[4], «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.

Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.

De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.

De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[5].

De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda[6] recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.3.2 Cooperativas de trabajo asociado.

La Ley 79 de 1988, «Por la cual se actualiza la legislación cooperativa», en su artículo 80, preceptúa que las cooperativas de trabajo asociado son aquellas que vinculan el trabajo personal de sus socios para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios, puesto que son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía; su objeto social es el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. En sus estatutos, según el artículo 5 del Decreto 4588 de 2006, «Por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las cooperativas y pre cooperativas de trabajo asociado», se debe precisar la actividad socioeconómica que desarrollarán, encaminada al cumplimiento de su naturaleza, en cuanto a la generación de un trabajo, en los términos que determinan los organismos nacionales e internacionales sobre la materia.

Este mismo Decreto, en sus artículos 16 y 17, establece la prohibición, por una parte, de que el asociado que sea enviado por la cooperativa o precooperativa de trabajo asociado a prestar servicios a una persona natural o jurídica, por lo que se considerará trabajador dependiente de la que se beneficie con su trabajo; y, por la otra, que no podrán actuar como empresas de intermediación laboral ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a un usuario o a terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misión con el fin de que atiendan labores de estos, o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con los contratantes, y en tal caso, sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado.

En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 27 de abril de 2016[7], así: En la práctica, el trabajo asociado en algunos casos se ha utilizado como instrumento para escapar a la legislación laboral y así eludir las obligaciones para con los trabajadores dependientes o subordinados. Por ello, el Legislador consagro la prohibición de que las Cooperativas de Trabajo Asociado actúen como empresas de intermediación laboral, dispongan del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o terceros beneficiarios, remitan a los asociados como trabajadores en misión con la finalidad de que atiendan labores propias de un usuario o tercero beneficiario del servicio, o permitan que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes; y como consecuencia, estableció que el asociado que acuda a estas prácticas se considerara trabajador dependiente de la persona natural o jurídica que se beneficie con su trabajo.

De tal manera que el tercero contratante, la Cooperativa y sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas generadas a favor del trabajador asociado[8]. Sin perjuicio de que queden incursas en causal de disolución y liquidación y que les sea cancelada la personería jurídica[9]. Por su parte, la Corte Constitucional, en fallo T-442 de 13 de julio 2017[10], reiteró: […] si durante la ejecución del contrato de trabajo asociado, la cooperativa de trabajo asociado infringe la prohibición consistente en que estas organizaciones solidarias no pueden actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de sus asociados para suministrar mano de obra a terceros beneficiarios, o admitir que respecto de sus asociados se susciten relaciones de subordinación, se debe dar aplicación la legislación laboral, y no la legislación civil o comercial porque bajo estas hipótesis confluyen elementos esenciales que dan lugar a la existencia de un contrato de trabajo simulado por el contrato cooperativo[11].

Así las cosas, se concluye que se defrauda la finalidad con la que se creó este tipo de asociaciones cuando, a través del funcionamiento de una cooperativa de trabajo asociado, se encubre el desarrollo de relaciones de labor dependiente, es decir, cuando el cooperado presta sus servicios con el propósito de atender funciones propias de un tercero beneficiario bajo los tres elementos del contrato de trabajo, cuales son: (i) prestación de un trabajo o una labor en forma personal, (ii) subordinación y (iii) contraprestación por la función desarrollada. 3.4 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) La ESE Hospital Civil de Ipiales firmó contratos de suministro de servicios, entre otros los relacionados con laboratorio clínico y/o banco de sangre, con diferentes cooperativas de trabajo asociado, así (ff. 162 a 226): | |Cooperativa |Plazo de |Servicios referentes a | |Contrato |contratada |ejecución |laboratorio clínico y/o| | | | |banco de sangre | | |Coopunsol |1° de mayo a 31 |«un (1) auxiliar de | |Sin número de| |de diciembre de |laboratorio clínico de | |30 de abril | |2003 |tiempo completo» | |de 2003 | | | | | |Cooproact |1° de mayo a 31 |«SERVICIO DE | |Sin número de| |de diciembre de |LABORATORIO CLÍNICO con| |30 de abril | |2004 |cuatro (4) auxiliares | |de 2004 | | |para cubrir 192 horas | | | | |mes presenciales c/u» | | |Cooproact |1° de enero a 31 |«SERVICIO DE | |Sin número de| |de diciembre de |LABORATORIO CLÍNICO con| |17 de | |2005 |cinco (5) auxiliares | |diciembre de | | |para cubrir 192 horas | |2004 | | |mes presenciales c/u» | | |Cooproact |1° de febrero a |«SERVICIO DE | |Sin número de| |31 de diciembre |LABORATORIO CLÍNICO con| |31 de enero | |de 2006 |seis (6) auxiliares | |de 2006 | | |para cubrir 192 horas | | | | |mes presenciales c/u» | | |Cooproact | |«SERVICIO DE | |53 de 29 de | |«1° de marzo» |LABORATORIO CLÍNICO con| |marzo de 2007| |(sic) al 31 de |seis (6) auxiliares | | | |diciembre de 2007|para cubrir 192 horas | | | | |mes presenciales c/u» | |20 de 29 de | |1° de marzo a 31 |«Banco de Sangre, con | |febrero de |Coodiclínico|de diciembre de |una (1) bacterióloga y | |2008 |s |2008 |tres (3) auxiliares de | | | | |laboratorio clínico» | |Otrosí de 31 | |Extiende al 30 de| | |de marzo de | |abril de 2009 | | |2009 | | | | |Sin número y | |1° de mayo a 31 |«Banco de Sangre, con | |sin fecha |Coodiclínico|de diciembre de |una (1) bacterióloga y | | |s |2009 |tes (3) auxiliares de | | | | |laboratorio clínico» | |Otrosí de 1° | |Extiende al 28 de| | |de enero de | |febrero de 2010 | | |2010 | | | | | | |1° de marzo a 31 |«Banco de Sangre, con | |Sin número de|Coodiclínico|de diciembre de |una (1) bacterióloga y | |1° de marzo |s |2010 |tres (3) auxiliares de | |de 2010 | | |laboratorio clínico» | | |Coodiclínico|1° de marzo a 31 |«Banco de Sangre, con | |Sin número de|s |de diciembre de |una (1) bacterióloga y | |24 de febrero| |2011 |tres (3) auxiliares de | |de 2011 | | |laboratorio clínico» | | |Coodiclínico|1° de enero a 30 |«tres (3) auxiliares de| |34 de 1° de |s |de abril de 2012 |laboratorio […] para | |enero de 2012| | |cubrir 192 horas mes | | | | |cada una, además | | | | |cumplir | | | | |disponibilidades fines | | | | |de semana, nocturnos y | | | | |festivos» | | |Profesionale|1° a 31 de mayo |«tres (3) auxiliares de| |53 de 30 de |s líderes |de 2012 |laboratorio […] para | |abril de 2012|asociados | |cubrir 192 horas mes | | |SAS | |cada una, además | | | | |cumplir | | | | |disponibilidades fines | | | | |de semana, nocturnos y | | | | |festivos» | | |Coodiclínico|1° de julio a 31 |«dos (2) auxiliares de | |101 de 1° de |s |de diciembre de |laboratorio […] para | |julio de 2012| |2012 |cubrir 192 horas mes | | | | |cada una, además | | | | |cumplirán | | | | |disponibilidades fines | | | | |de semana, nocturnos y | | | | |festivos» | b) La entidad demandada allegó con los precitados contratos «COMPENSACIÓN» de la Cooperativa Coodiclínicos frente a la demandante, en calidad de «Auxiliar Banco de Sangre», respecto de los meses de agosto 2010 (f. 242), septiembre de 2010 (f. 233), septiembre de 2011 (f. 237) y octubre de 2011 (f. 230). c) La demandante aportó certificaciones expedidas por la coordinadora del banco de sangre, el gerente y el líder de proceso de gestión de calidad de la ESE demandada, según las cuales recibió capacitación el 1° de febrero de 2003, por 8 horas durante el mes de abril de 2005, del 9 de agosto de 2004 al 28 de febrero de 2005, el 13 y 14 de julio de 2007, el 24 y 25 de junio de 2008 y del 27 al 29 de abril de 2011 (ff. 29 y 34); un memorando dirigido a ella en calidad de «Auxiliar de Banco de Sangre» (f. 35); una boleta de citación de la oficina de control interno disciplinario para que rindiera declaración dentro de un procedimiento de tal naturaleza (f. 36); copia de encuestas por ella realizadas a donantes (ff. 37 a 40) y planillas de turnos como auxiliar de banco de sangre en los meses de mayo, agosto, septiembre y octubre de 2012 (ff. 41 a 46). d) Reclamación de 25 de mayo de 2014, mediante la cual la actora solicitó de la ESE demandada el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y, en consecuencia, el pago de prestaciones sociales del 1° de febrero de 2003 al 2 de febrero de 2013 (ff. 22 a 27). e) La accionada, con oficio G-686 de 21 de julio de 2014, negó las prestaciones sociales deprecadas por la actora, para lo cual señaló que nunca estuvo vinculada directamente con esa entidad, pues se contrató a través de cooperativas de trabajo asociado (ff. 20 y 21).

De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que (i) la ESE Hospital Civil de Ipiales firmó contratos de suministro de servicios, entre otros los relacionados con laboratorio clínico y/o banco de sangre, con diferentes cooperativas de trabajo asociado[12], entre ellas «Coodiclínicos», desde el 2003 hasta el 2012; (ii) Coodiclínicos CTA[13] expidió certificación de compensación respecto de la demandante, en calidad de «Auxiliar Banco de Sangre», en los meses de agosto y septiembre de 2010 y septiembre y octubre de 2011;

(iii) la actora recibió capacitaciones por parte de la entidad demandada el 1° de febrero de 2003, por 8 horas durante el mes de abril de 2005, del 9 de agosto de 2004 al 28 de febrero de 2005, el 13 y 14 de julio de 2007, el 24 y 25 de junio de 2008 y del 27 al 29 de abril de 2011; y aportó memorando, citación de la oficina de control disciplinario, encuestas por ella realizadas y planillas de turnos como auxiliar del banco de sangre del mentado Hospital.

Ahora bien, ninguno de los mencionados documentos ofrece certeza sobre el tipo de vinculación entre la demandante y la ESE accionada o siquiera con las cooperativas de trabajo asociado contratadas por esta última, de lo que se pueda deducir la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto las piezas procesales como memorandos, capacitaciones y planillas de turnos son de fechas aisladas y de ellas no se puede concluir que la actora estuvo vinculada de manera continua o en qué períodos y bajo cuáles circunstancias prestó sus servicios como auxiliar del banco de sangre;

(ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que no hay constancia de algún pago a la actora con cargo a los recursos presupuestales de la entidad y de las compensaciones presentadas por Coodiclínicos CTA por los meses de agosto y septiembre de 2010 y septiembre y octubre de 2011 no es factible establecer dicho elemento. En lo concerniente a (iii) la subordinación, tampoco existe una prueba que detalle las funciones que pudo cumplir la demandante como auxiliar del banco de sangre ni bajo qué condiciones u órdenes las cumplía, y aunque la actora pretende probar dicho elemento con constancias de capacitación, estas solo demuestran que recibió formación para el desempeño de una actividad.

Por otra parte, tal como lo adujo el a quo, no reposa dentro del expediente material probatorio de que efectivamente la actora celebró contratos de prestación de servicios a través de cooperativas de trabajo asociado, punto de partida para determinar si se encubrió una relación laboral a través de ese tipo de contratación, lo que debió acreditar conforme al artículo 167 del Código General del Proceso (CGP), pues a ella le correspondía probar los hechos que sustentan sus pretensiones.

A manera de corolario, en el asunto sub examine, se insiste, lo primero que se debió demostrar fue la vinculación de la demandante a las cooperativas de trabajo asociado que prestaron los servicios a la ESE, para luego examinar la existencia de la relación laboral; no obstante, tampoco se acreditaron las condiciones de permanencia, equidad o similitud frente a alguno de los empleos de la planta de personal del mentado Hospital, por lo que no hay lugar a acceder a las súplicas de la actora.

Por último, en relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1º. de diciembre de 2016[14], se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.

Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por lo tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, por cuanto para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, se revocará la condena en costas.

Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, y se revocará la condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.° Confírmase parcialmente la sentencia de 15 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño (sala de decisión del sistema oral), que negó las súplicas de la demanda incoada por la señora Marta Jakeline Torres Vallejo contra la ESE Hospital Civil de Ipiales, conforme a lo indicado en la parte motiva. 2.° Revócase la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta a la parte demandante, de acuerdo con las consideraciones del presente fallo 3.° Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [2] Según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), «[e]l juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. […] El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [3] M. P. Hernando Herrera Vergara. [4] Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. [5] En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01(0202-10). [6] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (0316-2014), actora: Magda Viviana Garrido Pinzón, demandado: Unidad Administrativa Especial de Arauca. [7] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección A, fallo de 27 de abril de 2016, expediente 66001-23-31- 000-2012-00241-01 (2525-14). [8] Artículos 16 y 17 del Decreto 4588 de 2006, que reglamenta la organización y funcionamiento de las cooperativas y pre cooperativas de trabajo asociado. [9] «Artículo 7° de la Ley 1233 de 2008.

Ley por medio de la cual se precisan los elementos estructurales de las contribuciones a la seguridad social, se crean las contribuciones especiales a cargo de las Cooperativas y Pre cooperativas de Trabajo Asociado, con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, y a las Cajas de Compensación Familiar, se fortalece el control concurrente y se dictan otras disposiciones». [10] M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo [11] Ver, entre otras, las sentencias: T-286 de 2003, T-445 de 2006, T-504 y 962 de 2008, T-484 de 2013 y T-531 de 2015. [12] Coopunsol, Cooproact, Coodiclínicos y Profesionales líderes asociados SAS. [13] Cooperativa de trabajo asociado. [14] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). ----------------------- Radicación No. 41001-23-33-000-2015-00217-01 Actor: DANIELA ALEJANDRA PÉREZ MONJE IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA - Pág. No. 1