50001-23-33-000-2013-00175-01 — Consejo de Estado

CONTRATO REALIDAD / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA RELACIÓN LABORAL [E]l contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia. […] [E]l denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales. […] [E]n reciente decisión la subsección B de esta sección segunda recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión. FUENTE FORMAL: CP - ARTÍCULO 53 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 NUMERAL 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 50001-23-33-000-2013-00175-01(2185-18) Actor: WILLIAM ALBERTO PARRA LADINO Demandado: EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO (ESE) HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO Referencia: CONTRATO REALIDAD Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandada (ff. 268 a 271) contra la sentencia de 23 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 259 a 265).

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1 a 8). El señor William Alberto Parra Ladino, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Empresa Social del Estado (ESE) Hospital Departamental de Villavicencio, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se decrete la nulidad del oficio de 16 de diciembre de 2012, mediante el cual la ESE Hospital Departamental de Villavicencio negó el reconocimiento de prestaciones sociales al actor. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se declare que entre las partes existió una relación «legal y reglamentaria» y se condene a la demandada al pago de las prestaciones sociales «en los mismos términos que los funcionarios de planta que desarrollan idénticas funciones», con inclusión de (i) $15.000.000 por concepto de diferencia salarial desde el 8 de abril de 2009 hasta el 31 de agosto de 2012;

(ii) a partir del 9 de abril de 2009 y hasta cuando «se produzca el reintegro», $13.000.000 por auxilio de cesantías, $3.000.000 por intereses a las cesantías, $12.000.000 por vacaciones, $12.000.000 por primas de vacaciones, $13.000.000 por primas de servicios, $7.875.000 por primas extralegales, $13.000.000 por primas de navidad, $7.875.000 por bonificaciones;

(iii) $14.000.000 por aportes a seguridad social; (iv) $12.000.000 por dineros descontados por retención en la fuente; (v) $5.600.000 por sumas retenidas por «PROCULTURA, PROTURISMO, PRODESARROLLO»; (vi) $12.000.000 por indexación de los anteriores valores; (vii) $12.000.000 como salarios causados de la fecha de despido a la presentación de la petición, más los que se causen hasta el reintegro;

(viii) $29.000.000 por concepto de «indemnización» contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por no haber consignado cesantías correspondientes a 2011, $70.000.000 por las de 2010 y $120.000.000 por las causadas en 2009. Adicionalmente, solicitó el pago de «600 salarios mínimos mensuales legales vigentes» por perjuicios morales. 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata el actor que prestó sus servicios, como «PROFESIONAL ESPECIALIZADO en la Oficina de CONTROL INTERNO», en la ESE Hospital Departamental de Villavicencio, desde el 8 de abril de 2009 hasta el 31 de agosto de 2012, vinculado mediante contratos de prestación de servicio, sin solución de continuidad, y fue «despedido sin causa legal». Que las funciones que desempeñó con carácter permanente eran idénticas a las que prestaban los profesionales especializados de la planta de personal de la entidad demandada, cumplía horario y seguía las directrices que trazaba su superior, sin ningún tipo de autonomía. Aduce que nunca se le reconoció ninguna clase de prestación social, pero sí se le hacía un descuento del 10% por diversos conceptos, no obstante, debía cancelar los aportes a seguridad social de su propio peculio.

Que, mediante escrito de 22 de noviembre de 2012, solicitó de la ESE demandada el pago de las prestaciones sociales hoy reclamadas, negado a través del acto demandado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 14, 25, 29, 125, 209 y 277 de la Constitución Política; 1° de la Ley 65 de 1946; 8 de la Ley 4ª de 1990; 26 (inciso 2°), 40, 46 y 61 del Decreto 2400 de 1968; 5 y 71 del Decreto 1250 de 1970; 108, 180, 215, 240, 241 y 242 del Decreto 1950 de 1993; las Leyes 10 de 1990, 100 de 1993 y 790 de 2002; y el Decreto 333 de 1986.

Arguye que la demandada acude a la figura del contrato de prestación de servicios para suplir funciones propias de la planta de personal, en forma permanente, con horarios y supervisión de un superior; y somete a sus contratistas al control disciplinario de la entidad, pero sin asumir las obligaciones que se derivan de la prestación de servicios personales bajo la permanente subordinación. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 187 a 190).

La entidad demandada, por intermedio de apoderado, contestó la demanda con oposición a sus pretensiones; sobre los hechos indicó que unos son ciertos, otro no y los demás de manera parcial; y formuló la excepción denominada legalidad del acto administrativo. Asevera que no existió relación laboral con el actor, puesto que estuvo vinculado mediante contratos de prestación de servicios autorizados por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que excluyen reconocimientos prestacionales; además, sus funciones no estaban subordinadas y no hay lugar a aplicarle el régimen de los servidores públicos, máxime cuando lo que pretende es la declaratoria de un vínculo de carácter indefinido, no propio de las relaciones legales y reglamentarias. 1.6 La providencia apelada (ff. 259 a 265).

El Tribunal Administrativo del Meta, en sentencia de 23 de noviembre de 2017, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que el actor prestó sus servicios bajo subordinación y dependencia, pues cumplía un «horario de 7:00 a. m. a 12:00 m. y de 2:00 p. m. a 6:00 p. m., el cual no podía modificar automáticamente pues en el caso de no poder acudir en ese horario debía solicitar permiso al Supervisor, o en caso de no encontrarse aquél, a la Oficina de Recursos Humanos»; y que uno de los testimonios recaudados dio fe de que «era política del Hospital el hacer requerimientos aun al personal contratado bajo la modalidad de prestación de servicios, cuando solicitaban muchos permisos o se ausentaban del Hospital durante el horario […] los supervisores le daban directrices y le imponían la realización de actividades adicionales, y en caso de no ejecutarlas lo requerían».

Además, «fue contratado durante más de 3 años, sin interrupción alguna, es decir, que no se trataba de una actividad transitoria que requería excepcionalmente la entidad para satisfacer las necesidades del ejercicio de control interno en la entidad -como pretendió demostrarlo la demandada- sino que se trataba de un empleo dependiente». Por lo anterior, dispuso que la entidad debía reconocer al actor las prestaciones sociales que un «Profesional Especializado devengó por el periodo del vínculo -del 30 de abril de 2009 al 31 de agosto de 2012-, tomando como base el valor de los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios»; y reintegrarle «los aportes que pagó al Sistema de Seguridad Social y pensiones, que conforme a la ley, le correspondía efectuar al patrono»; y negó las demás pretensiones de la demanda. 1.7 El recurso de apelación (ff. 268 a 271).

Inconforme con la anterior sentencia, la demandada, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que el cumplimiento de un horario no es determinante en la existencia de subordinación o dependencia; que de las pruebas aportadas no se deduce la existencia de un superior jerárquico, sino que la supervisora del contrato era la jefe de talento humano de la entidad.

Adujo que quedó demostrado que el demandante no tuvo llamados de atención, procedimientos disciplinarios o sometimiento a manual de funciones, por lo que su prestación de servicios estuvo orientada únicamente por lo convenido en el contrato. II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 20 de marzo de 2018 (ff. 276 y 277) y admitido por esta Corporación a través de auto de 13 de noviembre de 2019 (f. 282), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitido el recurso de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 3 de julio de 2020 (f. 288), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras[1]. 2.1.1 Entidad demandada.

La accionada, por medio de apoderado, enfatiza en que «está acreditado en el proceso que el demandante WILLIAM ALBERTO PARRA LADINO no estuvo sometido al reglamento de la entidad, la prestación del servicio estuvo signada únicamente por lo convenido en el contrato de prestación de servicios, tan es así, que no estuvo sometido al régimen disciplinario […] y las funciones a realizar estaban señaladas en el contrato de prestación de servicios, en otras palabras no quedó demostrado estar sometida al reglamento de la entidad» (sic). 2.1.2 Parte demandante.

El actor, por conducto de apoderado, reitera los argumentos del libelo introductorio, sobre el carácter de relación laboral que tuvo su vinculación con la ESE accionada y solicitar que se confirme la decisión del a quo. III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico.

De acuerdo con el recurso de apelación presentado por la entidad accionada[2], corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar de la ESE accionada el pago de prestaciones salariales y sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado como profesional especializado, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades», o por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar».

Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.

Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997[3], precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.

Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968[4], «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.

Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.

De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.

De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[5].

De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda[6] recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) El actor prestó sus servicios como profesional especializado de la ESE Hospital Departamental de Villavicencio, vinculado así (ff. 21 a 159): |Contrato |Inicio |Finalizació|Duración | | | |n | | |1046 de 2009 |08/04/2009 |30/04/2009 |22 días | |1605 de 2009 |01/05/2009 |31/05/2009 |1 mes | |2292 de 2009 |01/06/2009 |30/06/2009 |1 mes | |2995 de 2009 |01/07/2009 |31/07/2009 |1 mes | |3678 de 2009 |01/08/2009 |31/08/2009 |1 mes | |4029 de 2009 |01/09/2009 |31/12/2009 |4 meses | |701 de 2009 |04/01/2010 |28/01/2010 |25 días | |1269 de 2009 |29/01/2010 |30/06/2010 |5 meses y 3 días | |2121 de 2010 |01/07/2010 |21/08/2010 |2 meses | |3059 de 2010 |01/09/2010 |31/10/2010 |2 meses | |3935 de 2010 |01/11/2010 |30/11/2010 |1 mes | |4672 de 2010 |01/12/2010 |05/01/2010 |1 mes y 5 días | |504 de 2011 |06/01/2011 |31/01/2011 |25 días | |1249 de 2011 y su adición |01/02/2011 |30/06/2011 |10 meses | | |01/07/2011 |30/11/2011 | | |2695 de 2011 |01/12/2011 |05/01/2012 |1 mes y 5 días | |599 de 2012 |06/01/2012 |31/01/2012 |25 días | |1317 de 2012 |01/02/2012 |29/02/2012 |1 mes | |2045 de 2012 |01/03/2012 |31/03/2012 |1 mes | |2864 de 2012 |01/04/2012 |30/04/2012 |1 mes | |3598 de 2012 y sus |01/05/2012 |30/06/2012 |4 meses | |adiciones | | | | | |01/07/2012 |31/07/2012 | | | |01/08/2012 |21/08/2012 | | Resulta oportuno precisar que el objeto en cada uno de los citados contratos fue «[…] prestar sus servicios como PROFESIONAL ESPECIALIZADO – CONTROL INTERNO»[7], y que dentro de las funciones contratadas se encontraban, entre otras, las de presentar planes de auditoría, verificar el cumplimiento del plan de contabilidad pública, los manuales de procedimiento contables y presupuestales, rendir informes de auditoría y verificar la existencia y periodicidad de inventarios físicos realizados a los activos fijos, las cuales tienen relación directa con la finalidad y funcionamiento de la entidad demandada.

Asimismo, se estipuló que el valor de los contratos se pagaría en cuotas vencidas por sumas que variaron entre $2’083.333 y $2’625.000, previa la presentación de cuenta de cobro, informe de actividades y planillas de pago al sistema de seguridad social. b) El 22 de noviembre de 2012 (ff. 160 y 161), el actor solicitó de la demandada el reconocimiento de las prestaciones sociales causadas por la relación laboral que consideró existir entre ellos, negado mediante oficio de 16 de diciembre siguiente (f. 162), bajo el argumento de que el cumplimiento de las obligaciones contractuales no generaba relación laboral ni prestación social alguna. c) Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de los señores Myriam Andrea Aguirre Martínez, Lucía Escobar y Germán Santiago Pardo, que relataron circunstancias concernientes a la prestación de servicios del accionante como profesional especializado de la oficina de control interno de la ESE Hospital Departamental de Villavicencio, así como su desempeño en las funciones que se le encargaban, el cumplimiento de horario y la supeditación a funcionarios de la entidad en el ejercicio de su trabajo (CD en f. 233 y ff. 234 a 236).

De tales declaraciones sin lugar a dudas se prueba que el reclamante se desempeñó durante más de 3 años como profesional especializado para apoyo de la oficina de control interno de la ESE Hospital Departamental de Villavicencio, en forma ininterrumpida, las que coinciden con el cumplimiento de un horario y en el ejercicio de funciones administrativas; además, dan cuenta de un trato igualitario de aquel frente a quienes ocupaban cargos de planta, del pago que recibía por la prestación de sus servicios y el cumplimiento de órdenes e instrucciones, que las impartía la jefe de la mencionada oficina.

De las pruebas relacionadas se tiene que (i) el actor prestó sus servicios como profesional especializado en la oficina de control interno de la ESE Hospital Departamental de Villavicencio, vinculado a través de contratos de prestación de servicios, de manera continua, desde el 8 de abril de 2009 hasta el 21 de agosto de 2012[8]; (ii) dentro de las funciones contratadas se encontraban, entre otras, las de presentar planes de auditoría, verificar el cumplimiento del plan de contabilidad pública, los manuales de procedimiento contables y presupuestales, rendir informes de auditoría y verificar la existencia y periodicidad de inventarios físicos realizados a los activos fijos;

(iii) estaba supeditado al cumplimiento de horario y debía acatar órdenes y lineamientos de la jefe de la mencionada oficina en el ejercicio de su trabajo; y (iv) se estipuló que el valor de los contratos se pagaría en cuotas vencidas, previa la presentación de cuenta de cobro, informe de actividades y planillas de pago al sistema de seguridad social.

Ahora bien, se encuentra demostrado con la copia de los contratos de prestación de servicios y las pruebas recaudadas (documentos y testimonios), la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente el demandante fue contratado por la ESE accionada como profesional especializado, según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos de prestación de servicios se estipuló un «VALOR Y FORMA DE PAGO» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que en este caso le era pagada de manera mensual, según la suma acordada en cada contrato.

Sin embargo, cabe anotar que si bien no se aportó prueba de los pagos recibidos, la entidad demandada no lo controvirtió ni se opuso a ello, razón por la cual ha de entenderse que sí los efectuó, al cumplir sus obligaciones contractuales. En lo concerniente a (iii) la subordinación, como último elemento de la relación laboral, que constituye el argumento de la apelación, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por el actor en la ESE demandada y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. Al respecto, cabe anotar que la Ley 100 de 1993, en su artículo 194, estableció que «[l]a prestación de servicios de salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso […]».

En cuanto al régimen jurídico aplicable a este tipo de empresas, el artículo 195 la mentada Ley 100 dispone: Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico: 1. El nombre deberá mencionar siempre la expresión "Empresa Social del Estado". 2. El objeto debe ser la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social. 3.

La junta o consejo directivo estará integrada de la misma forma dispuesta en el artículo 19 de la Ley 10 de 1990. 4. El director o representante legal será designado según lo dispone el artículo 192 de la presente Ley. 5. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del Capítulo IV de la Ley 10 de 1990. […] [se resalta].

Como corolario de lo anterior, se tiene que a partir de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el Hospital Departamental de Villavicencio comporta una Empresa Social del Estado del orden departamental, dotada de personería jurídica y autonomía administrativa, sometida al régimen jurídico previsto en dicha normativa. Por otra parte, aunque la misión de la ESE demandada es la prestación del servicio público de salud, por tratarse de una entidad pública, por mandato de los artículos 209 y 269 de la Constitución Política, cuenta con una oficina de control interno, que, de conformidad con la Ley 87 de 1993[9], se encarga «[…] de medir y evaluar la eficiencia, eficacia y economía de los demás controles, asesorando a la dirección en la continuidad del proceso administrativo, la revaluación de los planes establecidos y en la introducción de los correctivos necesarios para el cumplimiento de las metas u objetivos previstos» (artículo 9°), y utiliza, como mecanismos de verificación y evaluación, las « […] normas de auditoria generalmente aceptadas, la selección de indicadores de desempeño, los informes de gestión y de cualquier otro mecanismo moderno de control que implique el uso de la mayor tecnología, eficiencia y seguridad».

En tal sentido, se evidencia que las labores desempeñadas por el accionante, en condición de profesional especializado de apoyo a la oficina de control interno de la ESE, son inherentes a su funcionamiento como entidad pública, además de que no tuvieron el carácter temporal, sino fueron ejercidas en forma permanente y continua por más de 3 años.

Asimismo, no le asiste razón a la ESE demandada frente al argumento de que existía una supervisión para el adecuado cumplimiento de los contratos suscritos, puesto que de las declaraciones recaudadas (referenciadas en la letra c de la relación de pruebas que antecede), no existe duda sobre la configuración de los 3 elementos de la relación laboral antes descritos, en especial el de subordinación, en la medida en que los testimonios merecen credibilidad, toda vez que relatan la manera cómo el actor ejecutó los servicios para los cuales fue contratado, y en armonía con los contratos obrantes en el expediente, permiten evidenciar la concurrencia de dichos elementos; pero, sobre todo, que prestó la labor de manera subordinada y dependiente respecto del empleador, sujeta a órdenes de la jefe de la oficina de control interno. Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.

Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por consiguiente, se reitera que en el presente caso no puede hablarse de coordinación, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte del actor estaba sujeto a la imposición de medidas y/o órdenes de la demandada, tales como: la imposición de horario prácticamente inmodificable debido al funcionamiento de la institución, solicitudes de permisos, imposibilidad de la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por el contratista, y, además, la situación referente a que debía cumplir funciones relacionadas con la institución, lo que denota sin lugar a dudas que la accionada, en su condición de empleadora, tenía la posibilidad de disponer del trabajo del demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. De igual modo, estima la Sala, con base en los testimonios rendidos por los señores Myriam Andrea Aguirre Martínez, Lucía Escobar y Germán Santiago Pardo, que, contrario a lo expuesto por la accionada en su apelación, las actividades cumplidas por el demandante como profesional especializado requerían de su presencia y desempeño en la forma, modo y horario que determinara la entidad, pues se trataba del ejercicio de actividades propias de la oficina de control interno, inherentes a la ESE.

Por lo tanto, valoradas las pruebas en su conjunto, se colige que si bien el reclamante se vinculó a la ESE Hospital Departamental de Villavicencio a través de contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación. Así las cosas, al presente asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que el demandante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad, en tanto desempeñaba personalmente la labor en un cargo que revestía las características de permanente y necesario para el funcionamiento de la ESE, motivo por el cual estaba sujeto a subordinación y dependencia. La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones[10], porque de lo contario se afectan los derechos del trabajador.

Cabe anotar que pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior[11].

En tales condiciones, en cuanto al argumento de apelación del demandado referente a la inexistencia de subordinación, está desvirtuado y, en ese sentido, se confirmará la sentencia impugnada frente a este aspecto. Por otra parte, en relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1º. de diciembre de 2016[12], se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.

Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por lo tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, por cuanto para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte accionada, se revocará la condena en costas.

Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, y se revocará la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta a la parte demandada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°. Confírmase parcialmente la sentencia de 23 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda incoada por el señor William Alberto Parra Ladino contra la ESE Hospital Departamental de Villavicencio, conforme a lo indicado en la parte motiva. 2°.

Revócase la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta a la parte demandada, de acuerdo con la motivación del presente fallo. 3°. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha.

Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS Con salvamento parcial de voto ----------------------- [1] Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [2] Según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), «[e]l juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. […] El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [3] M. P. Hernando Herrera Vergara. [4] Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. [5] En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01(0202-10). [6] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (0316-2014), actora: Magda Viviana Garrido Pinzón, demandado: Unidad Administrativa Especial de Arauca. [7] Tomado del contrato 1046 de 2009 (ff. 26 a 30), sin perjuicio de que los objetos contractuales de las otras vinculaciones son muy similares. [8] Fecha en la que finalizó la prórroga a la última orden de servicios. [9] «Por la cual se establecen normas para el ejercicio del control interno en las entidades y organismos del Estado y se dictan otras disposiciones». [10] Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, consejero ponente: Nicolás Pájaro Peñaranda, sentencia de 18 de noviembre de 2003, expediente: IJ-0039, actor: María Zulay Ramírez Orozco. [11] «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público […]». [12] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). ----------------------- Radicación No. 41001-23-33-000-2015-00217-01 Actor: DANIELA ALEJANDRA PÉREZ MONJE IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA - Pág. No. 1