47001-23-33-000-2016-90223-01 — Consejo de Estado

CONTRATO REALIDAD / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA RELACIÓN LABORAL [E]l contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia. […] [E]l denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales. […] [E]n reciente decisión la subsección B de esta sección segunda recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión. FUENTE FORMAL: CP - ARTÍCULO 53 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 NUMERAL 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 47001-23-33-000-2016-90223-01(2433-18) Actor: ARAMIS ALCIDES GONZÁLEZ ARREGOCÉS Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Referencia: CONTRATO REALIDAD Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada (ff. 297 a 309) contra la sentencia de 8 de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 272 a 292).

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 2 a 8). El señor Aramis Alcides González Arregocés, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad del oficio 2-2015-007663 de 3 de diciembre de 2015, mediante el cual el Sena negó el pago de prestaciones sociales al actor. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene al demandado reconocer y pagar las prestaciones sociales a las que tiene derecho (primas, cesantías e intereses a las cesantías, dotaciones sanción por no pago de cesantías parciales y definitivas, viáticos y cualquier otro auxilio a los que hubiere lugar), con la respectiva indexación. Por último, condenar en costas y agencias en derecho al accionado. 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata el accionante que laboró para el Sena como instructor en el área de la construcción, desde el 29 de junio de 2004 hasta el 12 de diciembre de 2014, vinculado a través de contratos de prestación de servicios, sin que se le reconociera ningún tipo de prestación laboral. Que durante dicho interregno existió prestación personal del servicio, remuneración, continuidad y subordinación, en la medida en que se exigía el cumplimiento de un horario de trabajo, turnos y órdenes en cuanto al tiempo, modo o cantidad de trabajo.

Dice que, mediante escrito de 22 de octubre de 2015, reclamó de la demandada el reconocimiento y pago de las prestaciones laborales causadas por la prestación de sus servicios, negados a través del acto demandado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto demandado los artículos 6, 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; las Leyes 50 de 1990, 244 de 1995 y 1071 de 2006; los Decretos 1160 de 1947, 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1042 de 1978.

Arguye que en el presente caso se dan los elementos propios de una verdadera relación laboral, por lo cual es procedente el reconocimiento de las prestaciones reclamadas. Pese a ello, la entidad demandada las negó a través del acto atacado, con lo cual no solo desconoce las precitadas normas, sino que vulnera sus derechos laborales. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 78 a 101).

El accionado, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda; se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que algunos son ciertos y otros no. Asevera que no existió relación laboral con el actor, puesto que estuvo vinculado a la entidad mediante contratos de prestación de servicios autorizados por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que excluyen reconocimientos prestacionales.

Que el demandante reclama acreencias laborales «como si hubiera desempeñado un cargo para el que no fue contratado y que jamás desempeñó», toda vez que se limitó a «cumplir el objeto contractual que correspondía a impartir formación profesional». Opuso la excepción denominada prescripción extintiva de los derechos laborales, porque se trata de diversas órdenes de servicio y entre una y otra trascurrieron lapsos en los que no existió contrato, por lo que se debió demandar en su momento cada uno por separado, dentro de los 3 años siguientes a su finalización. 1.6 La providencia apelada (ff. 272 a 292).

El Tribunal Administrativo del Magdalena, en sentencia de 8 de noviembre de 2017, accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que de conformidad con las pruebas allegadas, el demandante fue contratado en forma habitual, continua y periódica por el Sena, para cumplir labores de instructor o docente, cumplía un horario de trabajo y las directivas previamente establecidas por su contratante.

Asimismo, sostuvo que como la última orden de servicios finalizó el 10 de diciembre de 2014, para la fecha de presentación de la reclamación administrativa («23 de abril de 2015» [sic]), no habían trascurrido más de 3 años y, por ende, no había operado la prescripción extintiva del derecho. En consecuencia, ordenó a la entidad demandada el pago de «las prestaciones sociales que percibían los demás docenes o instructores al servicio de la Entidad, correspondientes a los periodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, con excepción de los interregnos en los que no hubo contrato vigente, para tal efecto se tomará como base el valor pactado en cada uno de los contratos u órdenes de trabajo […]».

En la parte motiva del fallo, se aclara que se trata de las prestaciones «comunes u ordinarias», de las que se excluyen las vacaciones, y que no se condena al pago de viáticos y/o auxilio de manutención porque no se probó que se hubieren causado, ni de indemnización, cesantías, intereses a estas y sanción moratoria, pues solo se generan a partir de que se declare la existencia de una relación laboral.

Por otro lado, ordenó «a la parte demandante acreditar los aportes a pensión y salud que debió efectuar a los Fondos respectivos durante los periodos en que se demostró la prestación de sus servicios, a fin de que el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA le cancele el valor respectivo. En su defecto, la Entidad efectuará las cotizaciones a que haya lugar, descontando de las sumas adeudadas a la parte actora el porcentaje a que esta corresponda». 1.7 El recurso de apelación (ff. 297 a 309).

Inconforme con el anterior fallo, el Sena interpuso recurso de apelación, para lo cual aduce que no existe prueba de la que se pueda inferir que el demandante no tenía la posibilidad de actuar con independencia o laboraba en forma subordinada, en cumplimiento de un horario y bajo órdenes o instrucciones de funcionarios del Sena. Agrega que la prescripción trienal se debe contar desde la finalización de cada una de las órdenes de servicio, por lo que solicita se revise la procedencia de dicha excepción. II.

TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto por el demandado fue concedido con auto de 4 de abril de 2018 (ff. 324 y 325) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 30 de octubre de 2019 (f. 330), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 3 de julio de 2020 (f. 336), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por la entidad accionada para reiterar los argumentos del recurso de apelación en cuanto a que de «las pruebas documentales, se desprende sin lugar a equívocos, que los servicios prestados por el accionante no eran de carácter permanente sino de índole temporal; por lo tanto, de acuerdo a las necesidades institucionales, la entidad […] estaba facultada para contratarlos» y, en tal sentido, se debe revocar la decisión apelada y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda[1].

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por el Sena[2], corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si (i) entre las partes se configuró una relación laboral, a pesar de la vinculación del demandante mediante contrato de prestación de servicios, y en consecuencia, si a este le asiste el derecho al pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que laboró como instructor de formación profesional, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades; y (ii) si operó la excepción de prescripción del derecho reclamado, como lo afirma el recurrente. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron que «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar».

Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.

Por su parte, la Corte Constitucional, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.

Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968[3], «Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.

Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.

De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.

De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[4].

De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda[5] recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

Asimismo, se señaló que la causa de la contratación era «la necesidad de contratar los servicios personales de un instructor para el desarrollo del curso […] [porque] no existe personal de planta suficiente ni especializada [sic] que desarrolle las funciones propias de instructores para atender las metas de formación establecidas en el Plan Operativo Anual». b) Con escrito de 23 de noviembre de 2015, el actor presentó reclamación con el fin de que el demandado reconociera la existencia de un contrato realidad y, en consecuencia, pagara las acreencias prestacionales propias del servicio y la indemnización moratoria por pago tardío de cesantías (ff. 11 a 13). c) Mediante oficio 2-2015-007663 de 3 de diciembre de 2015, el Sena denegó la solicitud del actor, para lo cual adujo que su vinculación se ajustaba a lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, su cargo no estaba creado por la Constitución, la ley o el reglamento y el «cumplimiento de labores similares [a las] de empleados públicos no significa que existan esas funciones para otra clase de relaciones» (ff. 14 a 17). d) Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de los señores Rosa Emilia Henríquez Serrano y José Antonio Katime Amasta, quienes relataron circunstancias concernientes a la prestación de servicios del demandante como instructor del Sena, así como su desempeño en las funciones que le encargaban, el cumplimiento de horario y la supeditación a funcionarios superiores de dicha entidad (CD f. 63 y ff. 231 a 238).

De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que el actor prestó sus servicios en la regional Magdalena del Sena, vinculado a través de contratos de prestación de servicios, de manera discontinua, desde el 29 de junio de 2004 hasta el 3 de octubre de 2014[7]. Empero, aunque se encuentra que el accionante suscribió con el Sena, algunas órdenes de prestación de servicios, con el propósito de dictar «formación profesional» en las áreas de construcción, construcción rural, capacitación y reconstrucción de viviendas y en el programa de fondo industrial de construcción, en todo caso no acreditó la fecha de terminación, ni mucho menos que entre las fechas de terminación e inicio entre uno y otro contrato estuviere vinculado a dicha entidad, motivo por el cual esos interregnos no puede tenerse en cuenta en el sub lite para analizar la existencia de la relación laboral o el reconocimiento de las prestaciones reclamadas, tal como lo concluyó el a quo en el fallo apelado.

Ahora bien, está demostrado con la copia de las órdenes y contratos de prestación de servicios y los testimonios recaudado, la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente el demandante fue contratado por el accionado como instructor, según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos se estipuló «VALOR y FORMA DE PAGO» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario).

En lo concerniente a (iii) la subordinación, como último elemento de la relación laboral, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por el actor y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. El Sena fue creado mediante Decreto ley 118 de 1957 y sus funciones iniciales consistían en brindar formación profesional a los trabajadores de la industria, el comercio, la agricultura, la minería y la ganadería, según el Decreto 164 de 6 de agosto de 1957.

Posteriormente, la Ley 119 de 1994[8] dispone que el Sena es un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio e independiente y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio del Trabajo, cuya misión, según su artículo 2, consiste en «[…] cumplir la función que le corresponde al Estado de intervenir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país».

Así las cosas, la misión especial encomendada a esa entidad consiste en formar y capacitar a los trabajadores, funciones de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad, de lo que se colige que las labores desempeñadas por la accionante como instructora son inherentes a su materialización, en tanto que no fueron temporales y están directamente relacionadas con ella.

En el mismo sentido, se tiene que según el manual específico de funciones, requisitos mínimos y competencias laborales para los empleos de la planta de personal del Sena, contenido en el Decreto 986 de 27 de mayo de 2007 (vigente entre 2007 y 2015), el cargo de instructor hace parte de dicha planta, con la descripción de las siguientes funciones: […] II.

PROPOSITO [sic] PRINCIPAL Desarrollar procesos de Formación Profesional de conformidad con las Políticas Institucionales, la Normatividad vigente y la Programación de la Oferta Educativa. III. DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES ESENCIALES INSTRUCTOR: 1. Seleccionar estrategias de enseñanza – aprendizaje – evaluación según el programa de Formación Profesional y el enfoque metodológico adoptado. 2.

Seleccionar ambientes de aprendizaje con base en los resultados propuestos y en las características y requerimientos de los aprendices. 3. Orientar los procesos de aprendizaje según las necesidades detectadas en los procesos de evaluación, metodologías de aprendizaje y programas curriculares vigentes. 4. Programar las actividades de enseñanza – aprendizaje – evaluación de conformidad con los módulos de formación y el calendario institucional y el Manual de Procedimientos para la ejecución de acciones de Formación Profesional. 5.

Reportar información académica y administrativa según las responsabilidades institucionales asignadas. 6. Evaluar la formación de los aprendices durante el proceso educativo de acuerdo con le [sic] Manual de Evaluación vigente. 7. Las demás que le sean asignadas por la autoridad competente de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área del desempeño del empleo. […][9].

Las anteriores atribuciones guardan similitud con las desempeñadas por el demandante, en tanto que denotan una sujeción y dependencia de quien ejerza ese cargo, al propio tiempo que corroboran que no puede existir coordinación para el desarrollo de una presunta relación contractual para desempeñar esa labor, puesto que se trata de funciones que atañen a la esencia de la entidad demandada, además que, de las declaraciones recaudadas, no existe duda sobre la configuración de los 3 elementos de la relación laboral antes descritos, en especial el de subordinación, en la medida en que los referidos testimonios merecen credibilidad, toda vez que relatan la manera como el actor ejecutó los servicios para los cuales fue contratado, y en armonía con los contratos obrantes en el expediente, permiten evidenciar la concurrencia de dichos elementos; pero, sobre todo, que prestó la labor en forma subordinada o dependiente respecto del empleador, sujeta a órdenes del personal superior.

Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.

Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador, y en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del servicio de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por consiguiente, se reitera que en el presente caso no puede hablarse de coordinación, en la medida en que el desempeño de las funciones por parte del accionante estaba sujeto a la imposición de medidas y/o órdenes de la demandada, tales como: la imposición de horario prácticamente inmodificable debido al funcionamiento de la institución, solicitudes de permisos, imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por el contratista, y, además, la situación referente a que debía cumplir diferentes labores relacionadas con la institución, lo que denota sin lugar a dudas que el accionado, en su condición de empleador, tenía la posibilidad de disponer del trabajo del demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. Por lo tanto, valoradas las pruebas en su conjunto, se colige que si bien el demandante se vinculó al Sena a través de contratos de prestación de servicios u otras modalidades de similar tenor, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación. La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación o dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones, porque de lo contrario se afectan los derechos del trabajador.

Cabe anotar que pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior[10].

En tales condiciones, como este argumento fue el alegado en la apelación, se confirmará la decisión del a quo referente a la existencia de una relación laboral entre el accionante y la demandada. No obstante, en atención a que la vinculación del actor fue discontinua, en la mayoría de casos por horas, y pese a que no se aportaron la totalidad de actas de finalización de los contratos, de las pruebas aportadas se concluye que existieron varios lapsos en los cuales no se le contrató, como en el período comprendido del contrato 265 de 25 de febrero de 2011 (el cual tenía un plazo de ejecución de 4 meses) al 21 de noviembre siguiente, día en el que se efectuó la cesión del contrato 860 de 21 de julio de la misma anualidad, entre los cuales trascurrieron 9 meses, y dada la fecha en que formuló la respectiva solicitud (23 de noviembre de 2015), las prestaciones sociales a las que tiene derecho son las derivadas de los siguientes contratos, pues los anteriores se encuentran prescritos[11]: |Contrato Núm. |Valor |Período |Desde | |860 de |$ 12.182.000 |5 meses y 9 días |No registra| |21/07/11[12] | | | | |91 de 20/01/12 |$13.000.000 |5 meses |30/06/12 | |1146 de 21/08/12 |$7.209.720 |280 horas |30/12/12 | |195 de 29/01/13 |$19.890.750 |750 horas |No registra| |655 de 03/10/14 |$7.089.049 |2 meses y 7 días |No registra| Lo anotado comoquiera que después de la cesión del mencionado contrato 860 de 21 de julio de 2011, no se observan interrupciones mayores, pero los anteriores a aquel están por fuera de los tres años señalados como término de la prescripción extintiva, por lo que no es dable conceder los emolumentos prestacionales derivados de aquellos.

En este orden de ideas, con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala (i) confirmará de manera parcial la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda; (ii) la adicionará para declarar la prescripción extintiva de los derechos prestacionales derivados de los contratos de prestación de servicios suscritos y ejecutados con anterioridad al 21 de noviembre de 2011; y, por tanto, (iii) modificará los ordinales tercero y cuarto de su parte decisoria, en cuanto ordenaron el reconocimiento y pago de prestaciones sociales y cotizaciones al sistema de seguridad por la totalidad de contratos allegados, para en su lugar disponer que tal condena procede únicamente para cada período trabajado en virtud de la cesión del contrato de prestación de servicios 860 de 21 de julio de 2011 (21 de noviembre de 2011) y los contratos 91 de 20 de enero de 2012, 1146 de 21 de agosto de la misma anualidad, 195 de 29 de enero de 2013 y 655 de 3 de octubre de 2014, puesto que operó la prescripción trienal respecto de los derechos laborales reclamados frente a los demás. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°.

Confírmase parcialmente la sentencia proferida el 8 de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda incoada por el señor Aramis Alcides González Arregocés contra el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), conforme a lo expuesto en la parte motiva. 2°.

Adiciónase el fallo de primera instancia para declarar probada la excepción de prescripción extintiva de los emolumentos prestacionales derivados del vínculo que sostuvo el actor con el ente demandado en virtud de los contratos de prestación de servicios 265 de 25 de febrero de 2011 y anteriores, de acuerdo con las razones expresadas en la motivación. 3°.

Modifícanse las órdenes impartidas por el a quo en los ordinales tercero y cuarto de la parte decisoria de la sentencia de 8 de noviembre de 2017, en el sentido de que (i) el pago de prestaciones sociales y devolución de aportes al sistema de seguridad social procede únicamente para cada período trabajado en virtud de la cesión del contrato de prestación de servicios 860 de 21 de julio de 2011 (21 de noviembre de 2011) y los contratos 91 de 20 de enero de 2012, 1146 de 21 de agosto de la misma anualidad, 195 de 29 de enero de 2013 y 655 de 3 de octubre de 2014; y (ii) el ente accionado deberá tomar, como ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante, el valor mensual pactado como honorarios o remuneración dentro de cada uno de los contratos de prestación de servicios, y si existe diferencia entre los aportes realizados por el actor como contratista y los que se debieron efectuar, cotizará al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, el accionante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. 4°. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [2] Según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), «[e]l juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. […] El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [3] Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. [4] En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000-1998- 03542-01(0202-10). [5] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (0316-2014). [6] Contrato cedido al demandante mediante acta de 21 de noviembre de 2011, para que se ejecutara en su totalidad. [7] Fecha de la última orden de servicios, sin que exista constancia de cuándo cumplió el plazo de ejecución de 2 meses y 7 días. [8] «Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones». [9] Información consultada en la página electrónica: http://www.sena.edu.co/es-co/sena/Paginas/manua-funciones.aspx. [10] «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público […]». [11] En lo concerniente al término prescriptivo, su fundamento normativo está consagrado en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, que regulan el régimen prestacional de los empleados públicos, según los cuales aquel lapso es de 3 años contados a partir del momento en que el derecho se hace exigible y que se interrumpe por una sola vez con el reclamo escrito del trabajador. [12] Contrato cedido al demandante mediante acta de 21 de noviembre de 2011, para que se ejecutara en su totalidad.