PENSIÓN DE JUBILACIÓN / PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES [E]n lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 71 de 1988 […] Conforme a la anterior disposición, tendrán derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación, los empleados oficiales y trabajadores al haber acumulado veinte (20) años continuos o discontinuos cotizados en una o varias entidades de previsión de cualquier orden y en el Instituto de Seguros Sociales, cuando cumplan la edad de cincuenta y cinco (55) años, si es mujer, y sesenta (60), si es hombre. […] En lo que se refiere al monto de la denominada pensión de jubilación por aportes, el precitado artículo 8° del Decreto 2709 de 1994 lo establece en un 75% del salario base de liquidación. FUENTE FORMAL: LEY 71 DE 1988 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 2709 DE 1994 - ARTÍCULO 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2015-04801-01(2225-17) Actor: MAURO ALBERTO APONTE GUERRERO Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Referencia: RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE VEJEZ DE CONFORMIDAD CON LA LEY 71 DE 1988;
FACTORES SALARIALES QUE DEBEN TENERSE EN CUENTA EN EL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL DE PERSONA BENEFICIARIA DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA LEY 100 DE 1993 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 11 de agosto de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), mediante la cual accedió parciamente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 1 a 18). El señor Mauro Alberto Aponte Guerrero, en nombre propio, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
(i) Se anulen parcialmente las Resoluciones GNR 356108 de 13 de diciembre de 2013, mediante la cual Colpensiones reconoció pensión de vejez al actor, y GNR 312780 de 8 de septiembre de 2014, que modificó la anterior; y (ii) se declare la nulidad de la Resolución VPB 36552 de 23 de abril de 2015, a través de la cual Colpensiones «[…] confirmó en todas y cada una de sus partes la Resolución No. GNR 312780 de 8 de septiembre de 2014 que modificó la Resolución GNR de 13 de diciembre de 2013 […]» (sic).
A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada (i) reajustar la mencionada pensión «[…] conforme los artículos 7° de la Ley 71 de 1988; 6 y 8° del Decreto 2709 de 1994, esto es, con el promedio de lo devengado en el último año de servicio, teniendo en cuenta para el efecto, todos aquellos factores salariales que percibió durante este tiempo […];
(ii) sufragar las diferencias entre la mesada recibida y la que resulte de la reliquidación; y (iii) pagar los intereses causados e indexar las sumas adeudadas; por último, condenar en costas a la accionada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que nació el 26 de octubre de 1948, prestó servicios en los sectores público y privado por más de 20 años y adquirió el estatus pensional en el 2008.
Que, con Resolución GNR 356108 de 13 de diciembre de 2013, Colpensiones le reconoció pensión de vejez desde el 1° de mayo de 2013, con fundamento en el Decreto 758 de 1990, con el 90% de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicio, en aplicación de las reglas contenidas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, modificada con Resolución GNR 312780 de 8 de septiembre de 2014, que aumentó la cuantía, «[…] pero se desconoció por completo […] la aplicación tanto del régimen de aportes, como la inclusión de todos los factores salariales que percibí dentro del último año de servicios […]».
Dice que contra el último acto interpuso recurso de reposición y, a través de Resolución VPB 36552 de 23 de abril de 2015, se confirmó. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 1, 2, 13, 29, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; 6 y 8 del Decreto 2709 de 1994 y la Ley 71 de 1988.
Arguye que le asiste derecho a que su pensión de jubilación sea liquidada con la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 71 de 1988, dado que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 89 a 97). La entidad demandada, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que algunos son ciertos y otros no le constan.
Aduce que para efectos de la liquidación de las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, ha de aplicarse la regla contenida en el inciso 3° de su artículo 36 y que en el caso del accionante se aplicó el Decreto 758 de 1990, por favorabilidad. Propuso las excepciones denominadas cobro de lo no debido, prescripción, buena fe, compensación y no pago de intereses moratorios. 1.6 La providencia apelada (ff. 173 a 188).
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), en sentencia de 11 de agosto de 2016, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que el accionante es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y que «[…] devengó entre el 1 de septiembre de 2011 y el 31 de marzo de 2013 […] sueldo básico mensual, bonificación gestión judicial (mensual), prima especial de servicios (2)(mensual), prima de vacaciones (anual), prima de navidad (anual), bonificación compensación (mensual), bonificación por servicios prestados (anual) prima de servicios (anual) […]», por lo que en aplicación de la Ley 71 de 1988, «[…] le asiste derecho a que la entidad demandada le efectúe el reconocimiento de su pensión por aportes equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio […]».
Por lo anterior, declaró la nulidad de los actos acusados y ordenó a la demandada liquidar la pensión «[…] en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en su último año de servicios, comprendido entre el 1 de marzo de 2012 y el 31 de marzo de 2013 […]», a partir del 1° de abril siguiente. De igual modo, autorizó a la entidad para descontar los aportes sobre los nuevos emolumentos a incluir. 1.7 El recurso de apelación (ff. 196 a 201).
La demandada, por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación y reitera lo expuesto en la contestación de la demanda, en el sentido de que al accionante no le asiste derecho a que se le reliquide su pensión de vejez con inclusión de la totalidad de los factores salariales recibidos durante el último año de servicios, toda vez que debe aplicársele las reglas previstas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.
II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación interpuesto por la demandada fue concedido con proveído de 11 de mayo de 2017 (ff. 220 a 222) y admitido por esta Corporación a través de auto de 18 de septiembre de 2019 (f. 233), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 11 de diciembre de 2019 (f. 239), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras. 2.1.1 Parte demandante (ff. 244 a 250).
El actor insiste en los planteamientos expuestos en la demanda y pide «[…] se ordene el reconocimiento de [la] pensión hasta cuando estuvo vigente la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, esto es, con la inclusión de todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicios». 2.1.2 Entidad demandada (ff. 251 a 262).
La accionada, por medio de apoderado, reitera los argumentos planteados en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación, en el sentido de que el régimen de transición no regula «[…] el monto de la liquidación, o nos remite a la norma anterior más beneficiosa; pero, sí indica claramente que las demás condiciones y requisitos aplicables serán los contenidos en su ley (Ley 100 de 1993), es decir, que la pensión correspondiente cuyo estatus se adquiera en vigencia de norma ibidem se debe liquidar sobre los factores de salario devengados y consagrados en el Decreto 1158 de 1994, siempre que sobre ellos se hayan efectuado los respectivos aportes».
Asimismo, solicita tener en cuenta los fallos C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018 de la Corte Constitucional, y la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018. III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico.
De acuerdo con el recurso de apelación[1], corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, con la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen previsto en la Ley 71 de 1988, o al contrario, para efectos de la liquidación pensional le es aplicable el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo asevera la demandada. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.
No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.
En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).
Respecto de esta norma, la Corte Constitucional[2] precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[3], tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.
En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.
El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas[4]. 88.
Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.
Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.
De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.
Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 71 de 1988, que en relación con el asunto objeto de examen, en su artículo 7º, dispone: A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas. Conforme a la anterior disposición, tendrán derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación, los empleados oficiales y trabajadores al haber acumulado veinte (20) años continuos o discontinuos cotizados en una o varias entidades de previsión de cualquier orden y en el Instituto de Seguros Sociales, cuando cumplan la edad de cincuenta y cinco (55) años, si es mujer, y sesenta (60), si es hombre.
Cabe anotar que el precitado artículo 7° de la Ley 71 de 1988 fue reglamentado por el Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, que dispuso: Artículo 1°. Pensión de jubilación por aportes. La pensión que se refiere el artículo 7o. de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público.
Artículo 2°. Efectividad y pago de la pensión de jubilación por aportes. La pensión de jubilación por aportes, para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio. Para los demás trabajadores, se requiere la desafiliación de los seguros de invalidez, vejez o muerte y accidente de trabajo y enfermedad profesional, salvo las excepciones previstas en la ley.
Artículo 3°. Incompatibilidad de la pensión de jubilación por aportes. La pensión de jubilación por aportes es incompatible con las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y retiro por vejez. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia entre ellas. Artículo 4°. Entidad de previsión. Para efectos de la pensión de jubilación por aportes, se tendrá como entidad de previsión social a cualquiera de las cajas de previsión social, fondos de previsión, o las que hagan sus veces del orden nacional, departamental, intendencial, comisarial, municipal o distrital y al Instituto de los Seguros Sociales. […] Artículo 8o.
Monto de la pensión de jubilación por aportes. El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75 % del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley.
En lo que se refiere al monto de la denominada pensión de jubilación por aportes, el precitado artículo 8° del Decreto 2709 de 1994 lo establece en un 75% del salario base de liquidación. 3.4 Caso concreto. El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según cédula de ciudadanía del accionante, nació el 26 de octubre de 1948 (f. 19). b) De conformidad con certificado de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial (f. 20), el actor, durante los años 2011, 2012 y 2013, devengó sueldo básico, bonificaciones por gestión judicial y por compensación, primas especial de servicios, de servicios, de vacaciones y de navidad. c) Mediante Resolución GNR 356108 de 13 de diciembre de 2013 (ff. 21 a 30), Colpensiones reconoció una pensión de vejez al demandante con fundamento en el Decreto 758 de 1990 (por favorabilidad), con el 90% de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, a partir del 1° de mayo de 2013.
En el referido acto se indica que «[…] acredita un total de 14,394 días laborados correspondientes a 2.056 semanas» y relacionan los siguientes tiempos de servicio: |Empleador |Desde |Hasta | |Edelmira Matiz de Lozano |20/02/1969 |20/11/1969 | |Parroquia La Valvanera |01/02/1970 |30/11/1970 | | |01/02/1971 |09/07/1971 | |Edelmira Matiz de Lozano |10/07/1971 |25/11/1971 | |Parroquia La Valvanera |26/11/1971 |30/11/1971 | | |07/02/1972 |30/11/1972 | |Edelmira Matiz de Lozano |20/02/1973 |25/11/1973 | | |20/02/1974 |28/11/1974 | | |10/02/1975 |30/11/1975 | | |02/02/1976 |30/11/1976 | | |01/02/1977 |30/11/1977 | | |06/02/1978 |30/11/1978 | | |05/02/1979 |21/10/1979 | |Icollantas SA |22/10/1979 |31/08/1983 | |Edelmira Matiz de Lozano |06/03/1984 |30/11/1984 | |Corporación Tecnológica |18/03/1985 |15/06/1985 | | |03/09/1985 |14/12/1985 | | |04/03/1986 |15/06/1986 | | |16/09/1986 |30/11/1986 | | |06/03/1987 |25/02/1988 | |Colegio Nuestra Señora de la Sabiduría|26/02/1988 |16/07/1988 | |Corporación Tecnológica |17/07/1988 |30/11/1988 | |Colegio Nuestra Señora de la Sabiduría|01/12/1988 |26/03/1989 | |Corporación Tecnológica |27/03/1989 |09/04/1989 | |Colegio Nuestra Señora de la Sabiduría|10/04/1989 |30/04/1989 | |Corporación Tecnológica |01/05/1989 |21/05/1989 | |Contraloría de Bogotá |22/05/1989 |30/06/1989 | |Corporación Tecnológica |01/071989 |19/10/1989 | |Contraloría de Bogotá |20/10/1989 |01/11/1990 | |Corporación Tecnológica |02/11/1990 |30/11/1990 | |Contraloría de Bogotá |01/12/1990 |11/03/1991 | |Corporación Tecnológica |12/03/1991 |17/03/1991 | |Contraloría de Bogotá |18/03/1991 |24/04/1991 | |Corporación Tecnológica |25/04/1991 |13/05/1991 | |Corporación de Estudios Superiores UIC|14/05/1991 |30/05/1991 | |Contraloría de Bogotá |31/05/1991 |05/06/1991 | |Corporación de Estudios Superiores UIC|06/06/1991 |08/06/1991 | |Contraloría de Bogotá |09/06/1991 |16/10/1991 | |Corporación Tecnológica |17/10/1991 |30/10/1991 | |Contraloría de Bogotá |31/10/1991 |15/11/1991 | |Corporación Tecnológica |16/11/1991 |23/11/1991 | |Corporación de Estudios Superiores UIC|24/11/1991 |30/11/1991 | |Contraloría de Bogotá |01/12/1991 |08/12/1991 | |Corporación de Estudios Superiores UIC|09/12/1991 |11/12/1991 | |Contraloría de Bogotá |12/12/1991 |11/03/1992 | |Corporación de Estudios Superiores UIC|12/03/1992 |15/03/1992 | |Contraloría de Bogotá |16/03/1992 |22/04/1992 | |Corporación de Estudios Superiores UIC|23/04/1992 |11/05/1992 | |Corporación Tecnológica |12/05/1992 |30/05/1992 | |Contraloría de Bogotá |31/05/1992 |31/07/1992 | |Corporación Tecnológica |01/08/1992 |01/09/1992 | |Contraloría de Bogotá |02/09/1992 |13/11/1992 | |Corporación de Estudios Superiores UIC|14/11/1992 |12/12/1992 | |Contraloría de Bogotá |13/12/1992 |06/05/1993 | |Corporación de Estudios Superiores UIC|07/05/1993 |31/05/1993 | |Contraloría de Bogotá |01/06/1993 |28/07/1993 | |Corporación de Estudios Superiores UIC|24/08/1993 |07/12/1993 | | |09/03/1994 |23/05/1994 | |Universidad Libre |24/05/1994 |23/11/1994 | |Corporación de Estudios Superiores UIC|24/11/1994 |07/12/1994 | |Universidad Libre |08/12/1994 |29/09/1998 | |Corporación Universitaria Antonio |30/09/1998 |29/12/1999 | |Nariño | | | |Universidad Libre |30/12/1999 |04/01/2000 | |Fundación Universidad Central |05/01/2000 |08/01/2000 | |Universidad Libre |09/01/2000 |05/02/2000 | |Fundación Universidad Central |06/02/2000 |09/02/2000 | |Universidad Libre |10/02/2000 |03/03/2000 | |Fundación Universidad Central |04/03/2000 |06/03/2000 | |Universidad Libre |07/03/2000 |03/04/2000 | |Fundación Universidad Central |04/04/2000 |06/04/2000 | |Universidad Libre |07/04/2000 |03/05/2000 | |Fundación Universidad Central |04/05/2000 |05/05/2000 | |Universidad Libre |06/05/2000 |02/06/2000 | |Fundación Universidad Central |03/06/2000 |03/06/2000 | |Universidad Libre |04/06/2000 |04/07/2000 | |Fundación Universidad Central |05/07/2000 |07/07/2000 | |Universidad Libre |08/07/2000 |05/08/2000 | |Fundación Universidad Central |06/08/2000 |09/08/2000 | |Universidad Libre |10/08/2000 |02/09/2000 | |Fundación Universidad Central |03/09/2000 |04/09/2000 | |Universidad Libre |05/09/2000 |02/10/2000 | |Fundación Universidad Central |03/10/2000 |04/10/2000 | |Universidad Libre |05/10/2000 |15/11/2000 | |Fundación Universidad Central |16/11/2000 |30/11/2000 | |Universidad Libre |01/01/2001 |05/01/2001 | |Fundación Universidad Central |06/01/2001 |09/01/2001 | |Universidad Libre |10/01/2001 |01/04/2001 | |Fundación Universidad Central |02/04/2001 |31/05/2001 | |Universidad Libre |01/06/2001 |08/07/2001 | |Fundación Universidad Central |09/07/2001 |15/07/2001 | |Universidad Libre |16/07/2001 |30/09/2001 | |Fundación Universidad Central |01/10/2001 |30/11/2001 | |Universidad Libre |01/12/2001 |06/04/2002 | |Fundación Universidad Central |07/04/2002 |10/06/2002 | |Universidad Libre |11/06/2002 |30/09/2002 | |Fundación Universidad Central |01/10/2002 |30/11/2002 | |Universidad Libre |01/12/2002 |07/12/2003 | |Fundación Universidad Central |08/02/2003 |14/02/2003 | |Universidad Libre |12/02/2003 |23/04/2003 | |Fundación Universidad Central |24/04/2003 |15/06/2003 | |Universidad Libre |16/06/2003 |14/08/2003 | |Fundación Universidad Central |15/08/2003 |27/08/2003 | |Universidad Libre |28/08/2003 |15/09/2003 | |Fundación Universidad Central |16/09/2003 |30/09/2003 | |Universidad Libre |01/10/2003 |03/10/2003 | |Fundación Universidad Central |04/10/2003 |06/10/2003 | |Independiente |07/10/2003 |08/10/2003 | |Universidad Libre |09/10/2003 |07/11/2003 | |Fundación Universidad Central |08/11/2003 |06/12/2003 | |Universidad Libre |07/12/2003 |14/02/2004 | |Fundación Universidad Central |15/02/2004 |28/02/2004 | |Universidad Libre |29/02/2004 |21/04/2004 | |Fundación Universidad Central |22/04/2004 |12/06/2004 | |Universidad Libre |13/06/2004 |01/08/2004 | |Independiente |02/08/2004 |02/08/2004 | |Fundación Universidad Central |03/08/2004 |04/08/2004 | |Universidad Libre |05/08/2004 |17/08/2004 | |Fundación Universidad Central |18/08/2004 |29/08/2004 | |Universidad Libre |30/08/2004 |30/09/2004 | |Fundación Universidad Central |01/10/2004 |29/10/2004 | |Universidad Libre |30/10/2004 |17/11/2004 | |Fundación Universidad Central |18/11/2004 |4/12/2004 | |Universidad Libre |05/12/2004 |04/01/2005 | |Fundación Universidad Central |05/01/2005 |07/01/2005 | |Universidad Libre |08/01/2005 |14/02/2005 | |Fundación Universidad Central |15/02/2005 |28/02/2005 | |Universidad Libre |01/03/2005 |17/05/2005 | |Fundación Universidad Central |18/04/2005 |04/06/2005 | |Universidad Libre |05/06/2005 |03/07/2005 | |Fundación Universidad Central |04/07/2005 |06/07/2005 | |Universidad Libre |07/07/2005 |16/08/2005 | |Fundación Universidad Central |17/08/2005 |31/08/2005 | |Universidad Libre |01/09/2005 |10/09/2005 | |Fundación Universidad Central |11/09/2005 |20/09/2005 | |Corporación Universitaria Antonio |21/09/2005 |30/09/2005 | |Nariño | | | |Universidad Libre |01/10/2005 |29/10/2005 | |Fundación Universidad Central |30/10/2005 |26/11/2005 | |Universidad Libre |27/11/2005 |15/03/2006 | |Fundación Universidad Central |16/03/2006 |27/04/2006 | |Universidad Libre |28/04/2006 |10/05/2006 | |Fundación Universidad Central |11/05/2006 |20/05/2006 | |Corporación Universitaria Antonio |21/05/2006 |31/05/2006 | |Nariño | | | |Universidad Libre |01/06/2006 |05/06/2006 | |Fundación Universidad Central |06/06/2006 |10/06/2006 | |Universidad Libre |11/06/2006 |04/07/2006 | |Fundación Universidad Central |05/07/2006 |07/07/2006 | |Universidad Libre |08/07/2006 |10/08/2006 | |Fundación Universidad Central |11/08/2006 |20/08/2006 | |Corporación Universitaria Antonio |21/08/2006 |29/08/2006 | |Nariño | | | |Universidad Libre |30/08/2006 |30/08/2006 | |Fundación Universidad Central |31/08/2006 |31/08/2006 | |Universidad Libre |01/09/2006 |29/09/2006 | |Fundación Universidad Central |30/09/2006 |28/10/2006 | |Corporación Universitaria Antonio |29/10/2006 |25/11/2006 | |Nariño | | | |Universidad Libre |26/11/2006 |09/12/2006 | |Corporación Universitaria Antonio |10/12/2006 |22/12/2006 | |Nariño | | | |Universidad Libre |23/12/2006 |09/04/2007 | |Corporación Universitaria Antonio |10/04/2007 |16/06/2007 | |Nariño | | | |Universidad Libre |17/06/2007 |11/10/2007 | |Corporación Universitaria Antonio |12/10/2007 |21/12/2007 | |Nariño | | | |Universidad Libre |22/12/2007 |08/04/2008 | |Corporación Universitaria Antonio |09/04/2008 |14/06/2008 | |Nariño | | | |Universidad Libre |15/06/2008 |20/12/2008 | |Contraloría de Bogotá |21/12/2008 |28/02/2009 | |Universidad Libre |01/03/2009 |17/04/2010 | |Contraloría de Bogotá |18/04/2010 |03/06/2011 | |Universidad Libre |04/06/2011 |15/06/2013 | |Rama Judicial |16/06/2012 |31/03/2013 | |Universidad Libre |01/04/2013 |30/04/2013 | d) A través de Resolución GNR 312780 de 8 de septiembre de 2014 (ff. 34 a 38), Colpensiones reajustó la cuantía de la pensión, en el sentido de aumentarla, pero con la misma normativa y tasa aplicadas en el acto citado en la letra anterior, confirmada con Resolución VPB 36552 de 23 de abril de 2015 (ff. 40 a 55).
Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que el demandante se encontraba amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 1º de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad (pues nació el 26 de octubre de 1948). Asimismo, de las pruebas relacionadas anteriormente se desprende que cumplió 60 años el 26 de octubre de 2008, laboró para varias empresas del sector privado y en la contraloría de Bogotá y la Rama Judicial y acreditó más de 35 años de servicios cotizados al 30 de abril de 2013, por lo que Colpensiones le reconoció pensión de vejez a partir del 1° de mayo de 2013, mediante Resolución GNR 356108 de 13 de diciembre de 2013, modificada en la cuantía con Resolución GNR 312780 de 8 de septiembre de 2014 (confirmada a través de Resolución VPB 36552 de 23 de abril de 2015), de conformidad con los requisitos de edad y tiempo, así como la tasa pensional (90%), contenidos en el Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y calculada sobre el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicio, tal como lo prevé el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, con inclusión de los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994.
Resulta oportuno precisar que según las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el inciso 3°. del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib., según corresponda, lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», motivo por el cual el fallo de primera instancia no se ajusta a tal derrotero jurisprudencial hoy vigente.
Cabe anotar que si bien los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fueron dictados con posterioridad a los actos acusados, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
Ahora bien, con el propósito de no desmejorar el derecho pensional del actor, se observa que en los actos administrativos acusados se le liquidó su pensión de jubilación, con base en el Decreto 758 de 1990, al tener en cuenta el 90% del promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicio y con inclusión de los factores salariales establecidos en el artículo 1° de Decreto 1158 de 1994, sobre los que realizó aportes;
IBL que se calcula para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, independientemente de la normativa anterior aplicable respecto de los requisitos y tasa pensionales. Sin embargo, se analiza que en cuanto al porcentaje de liquidación, el cual, según la Ley 71 de 1988, sería de un 75%, se empleó el del 90%, que resulta a todas luces más favorable para el demandante, de lo que se concluye que la entidad accionada dio aplicación a la prerrogativa contenida en el artículo 288 ibidem, de acuerdo con el que «[t]odo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley», y de esta manera, materializó el principio de favorabilidad.
Los anteriores prolegómenos nos conducen a la conclusión de que pese a que al accionante le fue calculada su pensión de vejez con base en lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990, este es más beneficioso para él, habida cuenta de que se hizo con base en el 90% (el cual es mayor al 75% que ordena la Ley 71 de 1988) del promedio de los factores salariales sobre los cuales cotizó durante los últimos 10 años de servicio, que se tendría en cuenta en el evento de emplear la Ley 71 de 1988, toda vez que como acreedor del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, procedía la aplicación del artículo 21 de ese ordenamiento, en armonía con los lineamientos jurisprudenciales relacionados con la materia.
Por lo tanto, con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, para en su lugar negarlas.
En relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[5], se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.
Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Revócase la sentencia de 11 de agosto de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda en el proceso instaurado por el señor Mauro Alberto Aponte Guerrero contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones); en su lugar, niéganse tales pretensiones, conforme a la parte motiva. 2º.
Sin condena en costas. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ | CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [2] Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. [3] El artículo 36 indica: “ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). [4] En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. [5] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP).