CESANTÍAS / RÉGIMEN DE LIQUIDACIÓN DE CESANTÍAS / RÉGIMEN ANUALIZADO DE LIQUIDACIÓN DE CESANTÍAS / SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDIO DE CESANTÍAS / PRESCRIPCIÓN [C]oexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996). […] [S]e tiene entonces que los empleados que se vincularon a partir del 31 de diciembre de 1996 les es aplicable el régimen de cesantías anualizadas regulado por la Ley 50 de 1990, que dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantía, con anterioridad al 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado al pago de un día de salario por cada día de retardo. […] [E]l término de prescripción de que trata el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en el caso de la sanción por mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, debe computarse desde el primer día en que se cause el incumplimiento, de manera que si la exigibilidad de aquella penalidad se origina el 15 de febrero respecto de las cesantías correspondientes a la anualidad inmediatamente anterior, la respectiva reclamación administrativa deberá ser presentada dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva.

Asimismo, en el caso de acumulación de anualidades, el término prescriptivo deberá contabilizarse de manera independiente por cada año. […] [E]s claro que, por omitir consignar las cesantías en los términos previstos en el régimen anualizado, el empleador, como se dijo, tendría que pagar la sanción moratoria dispuesta en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, esto es, un día de salario por cada uno de retardo, la cual puede verse afectada por la prescripción de no ser reclamada dentro de los tres años siguientes a la fecha en que se origine.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 - ARTÍCULO 99 / LEY 344 DE 1996 / CÓDIGO PROCESAL DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL - ARTÍCULO 151 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., diez (10) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 23001-23-33-000-2012-00134-02(0877-17) Actor: DINA LUZ MÁRQUEZ DÍAZ Demandado: MUNICIPIO DE AYAPEL (CÓRDOBA) Referencia: SANCIÓN MORATORIA Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante, contra la sentencia de 15 de diciembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante la cual declaró probadas las excepciones de inepta demanda (parcial), «renuncia expresa y condonación de la obligación reclamada» e inexistencia de la obligación y negó las demás pretensiones de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 1 a 14). La señora Dina Luz Márquez Díaz, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el municipio de Ayapel (Córdoba), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad del oficio 121-SDAM-012 de 5 de junio de 2012, expedido por la alcaldía de Ayapel (Córdoba), mediante el cual negó a la actora el reconocimiento de la sanción moratoria conforme a los artículos 99 y 104 de la Ley 50 de 1990. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada el pago de la sanción moratoria por concepto del auxilio de cesantías correspondiente a los años 2003, 2005 y 2008, y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 del CPACA; por último, se condene en costas a la accionada. 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata la actora que presta servicios al municipio de Ayapel (Córdoba) como auxiliar administrativa desde el 1°. de junio de 1992 y las cesantías correspondientes a las anualidades 2003, 2005 y 2008 se consignaron de manera tardía. Que inició proceso ejecutivo laboral ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Ayapel que, mediante auto de 13 de noviembre de 2007, ordenó a la entidad territorial demandada «la consignación de dicha prestación» de 2003 y 2005.

Dice que el municipio de Ayapel (Córdoba) entró en proceso de reestructuración de pasivos, en el que presentó objeción con el fin de que se incorporaran en el inventario de acreencias sus cesantías de 2003, 2005 y 2008 y la respectiva sanción moratoria, la cual no fue aceptada. Que el 11 de mayo de 2012 solicitó del referido ente accionado el pago de la sanción moratoria, negado a través del acto demandado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por el acto demandado los artículos 1, 2, 6, 25, 29, 53, 90, 121, 122, 123 (inciso 2°), 209 y 228 de la Constitución Política; 2, 3, 29, 31, 34, 39 y 76 del CCA; 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990; 13 de la Ley 344 de 1996; 20, 21, 23, 25, 26 y 58 de la Ley 550 de 1999; 69 de la Ley 617 de 2000 y 1 del Decreto 1582 de 1998.

Arguye que le asiste derecho a la sanción moratoria pretendida porque la consignación de las cesantías de 2003, 2005 y 2008 no se efectuó a tiempo, pese a que aquellas debían ser depositadas antes del 15 de febrero siguiente a la finalización de cada período anual. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 60 a 66). El municipio de Ayapel (Córdoba), a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el sentido de que algunos son ciertos, otros no y los demás no constituyen situaciones fácticas; y formuló las excepciones que denominó extemporaneidad en la presentación del medio de control, renuncia expresa y condonación de la obligación e inexistencia de la obligación. Su defensa se limitó a aseverar que la sanción moratoria deprecada es improcedente, dado que la accionante se las condonó a la entidad territorial en la «Asamblea General de Acreedores», al comprometerse a no iniciar acciones, entre otras, por no pago de cesantías. 1.6 La providencia apelada (ff. 291 a 299).

El Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante sentencia de 15 de diciembre de 2016, declaró probada de oficio las excepciones de inepta demanda en relación con la sanción moratoria de las cesantías de 2003 y 2005, renuncia expresa y condonación e inexistencia de la obligación, opuestas por la accionada y negó las demás pretensiones de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] para el período reclamado, correspondiente a la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990, generada por la no consignación de las cesantías de los años 2003 y 2005, las partes suscribieron un acuerdo de transacción que fue aprobado por el Juzgado […] de conocimiento, el cual fue pagado el 11 de diciembre de 2007.

Motivo por el cual, a partir de entonces, la obligación laboral en cabeza del Municipio de Ayapel referente al pago de la indemnización por no consignación de las cesantías cesó y se tornó en una obligación civil exigible a partir del acuerdo transaccional […]», por lo que «[…] no era viable que se requiriera nuevamente la sanción moratoria por los periodos bajo examen […]», lo que, en su criterio, constituye inepta demanda.

En cuanto a la sanción causada por la no consignación oportuna de las cesantías del año 2008, sostiene que «[…] el pago de dicho auxilio fue ordenado por el municipio de Ayapel el día 29 de marzo de 2011 y solo hasta el 14 de abril de 2011 se materializó su consignación a Citicolfondos. Por lo tanto, no existe duda que por dicha anualidad se causó a favor de la demandante el derecho al pago de la indemnización contemplada en la Ley 50 de 1990 […]»; sin embargo, como la demandante participó del proceso de reestructuración de pasivos al que se sometió la entidad empleadora y «[…] consintió en su aprobación, sin que formulara objeciones frente a la cond[o]nación de la sanción moratoria […] permite predicar que se acogió a lo dispuesto en él y que por lo tanto le es aplicable la condonación de la indemnización moratoria por la no consignación de las cesantías […]». 1.7 Recurso de apelación (ff. 304 a 310).

La actora, mediante apoderado, apeló la sentencia de primera instancia, al estimar que asistió al procedimiento de reestructuración de pasivos del municipio de Ayapel (Córdoba), en el que presentó una observación dirigida a que se incluyeran en el inventario de acreencias los auxilios de cesantías de los años 2003, 2005 y 2008, con las consecuentes sanciones moratorias por su pago tardío, por lo que, contrario a lo afirmado por el Tribunal de primera instancia, sí formuló reparos frente al acuerdo de reestructuración. Respecto de la condonación de la sanción moratoria en el acuerdo de reestructuración, precisa que no le es aplicable, porque «[…] no cobija la sanción moratoria consagrada por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 sino que se refiere a la contenida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 […]».

II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 3 de febrero de 2017 (f. 312) y admitido por esta Corporación a través de auto de 13 de octubre siguiente (f. 325), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 4 de marzo de 2019 (f. 344), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad en la que guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación[1], corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste derecho o no al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación oportuna de sus cesantías de 2003, 2005 y 2008. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Las cesantías comportan una prestación social a favor del trabajador que debe pagar el empleador como contraprestación por las actividades que realiza, con la finalidad de que las utilice para satisfacer sus necesidades en el evento en que cese su vinculación laboral.

La letra f) del artículo 12 de la Ley 6ª de 1945[2] estipula que el monto de esta prerrogativa es equivalente a un mes de salario por cada año de servicios o proporcionalmente al lapso laborado. Además, la mencionada norma dispone que solo hay lugar a pagarla una vez culmine la relación laboral, por lo que esta forma de reconocimiento recibió el nombre de régimen de cesantías retroactivo.

El artículo 1º. de la Ley 65 de 1946[3] extendió dicha garantía a los trabajadores del orden territorial, entre otros, en los siguientes términos: Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la Carrera Administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1 de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro.

Parágrafo.- Extiéndese este beneficio a los trabajadores de los Departamentos, Intendencias y comisarías y Municipios […]. La norma en cita la reprodujo el Decreto 1160 de 1947[4] con la aclaración de que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso.

Con la expedición del Decreto 3118 de 1968 se creó el Fondo Nacional del Ahorro como un establecimiento público adscrito al entonces Ministerio de Desarrollo Económico, constituido por las cesantías de los trabajadores oficiales y empleados públicos, cuyo objeto, entre otros, era garantizar el pago oportuno del aludido derecho laboral. En esta norma se individualizó las entidades públicas que debían realizar la liquidación anual del emolumento, así: Artículo 27.

Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1º de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador.

El citado precepto no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6.ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo. Por otra parte, la Ley 50 de 1990[5] cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en su artículo 99: El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:  1ª.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. El artículo 13 de la Ley 344 de 1996[6] extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996), en los siguientes términos: Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:  a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuar en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

El artículo 1º. del Decreto 1582 de 1998[7] amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial, así: El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996).

Conforme a la normativa trascrita se tiene entonces que los empleados que se vincularon a partir del 31 de diciembre de 1996 les es aplicable el régimen de cesantías anualizadas regulado por la Ley 50 de 1990, que dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantía, con anterioridad al 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado al pago de un día de salario por cada día de retardo.

Por otra parte, en lo atañedero a la prescripción de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías, la sección segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016[8], precisó: i. Sobre las cesantías [ ] Así las cosas, ha de concluirse que respecto de las cesantías anualizadas, en el marco de la Ley 50 de 1990, no se aplica el fenómeno de prescripción, pues la obligación de su consignación en una fecha determinada surge de pleno derecho, en virtud de lo dispuesto en la ley, que le concede al empleador un término perentorio para realizar el depósito en el fondo administrador al que esté afiliado el empleado y la omisión en el cumplimiento de ese término no puede redundar en la afectación de los derechos del empleado.

No obstante, cuando se trata de la consignación de las cesantías definitivas, si la mora no se produce por negligencia del empleador, sino por una causa atribuible al empleado, sí procede el fenómeno prescriptivo, pues en tal caso, la omisión de este último en cumplir los requerimientos que el empleador hace para disponer su pago, no puede constituir un beneficio a su favor.

En los anteriores términos se precisa que las cesantías anualizadas no están sometidas al fenómeno prescriptivo, mientras que las definitivas sí están sujetas a ese fenómeno. 2. Sobre la indemnización moratoria [ ] Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”.

Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador[9] y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.

Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: [ ] La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969[10], previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990. […] El segundo supuesto planteado, tiene mayor acogida en la Sala, considerando que si bien es cierto las cesantías anualizadas se causan con corte a 31 de diciembre de cada año y se liquidan con base en el salario devengado en ese año, también lo es que la obligación de consignación en el fondo administrador de cesantías está dispuesta por el legislador, para antes del 15 de febrero del año siguiente, y la mora como tal, se produce ante el desconocimiento de esa fecha, por ende, si a partir de allí surge la obligación denominada “indemnización por mora”, es el salario que el empleado devenga al momento en que surge la mora, el que ha de tenerse como base para la liquidación de la indemnización. Precisado lo anterior, y como quiera que hay eventos en que la mora se extiende por más de un año y se produce por periodos sucesivos, es imperioso hacer una excepción a la regla planteada, no sin antes advertir que en el evento en que el empleador se retrase en la consignación de diferentes periodos de cesantías anualizadas, en forma sucesiva e incluso concurrente, no corre en forma independiente un día de salario por cada día de mora por cada uno de los periodos de cesantías debidos, sino que en el supuesto en que se produzca tal acumulación de periodos anuales de cesantías debidas, corre una única sanción que va desde el primer día de mora que se causó respecto del primer periodo, hasta aquél en que se produzca el pago de la prestación, o el retiro del servicio, atendiendo los parámetros dados en los acápites previos. […] Como se precisó anteriormente, el salario para liquidar la indemnización moratoria será el que devengue el empleado en el año en que se produzca la mora, pero si esa mora se extiende en el tiempo, a tal punto que surja el derecho a la consignación de un nuevo periodo anualizado de cesantías, a partir de que se desconozca el término para la consignación de ese último periodo, la indemnización moratoria deberá liquidarse con el salario que corresponda al último.

Para entender mejor la situación planteada, habrá de acudirse al siguiente ejemplo: Un empleado a quien se le liquidan las cesantías por el año 2004, su empleador tiene la obligación de consignarlas antes del 15 de febrero del año 2005; sin embargo, transcurre todo el año 2005 y no realiza la consignación debida. Con corte a 31 de diciembre de 2005 realiza la liquidación de las cesantías por este último año, las cuales debe consignar antes del 15 de febrero del año 2006, sin embargo, tampoco realiza la consignación y de igual manera omite tal obligación en los años sucesivos.

En el ejemplo planteado, la indemnización moratoria por el periodo comprendido entre el 15 de febrero de 2005 y el 14 de febrero de 2006, se liquida con el salario recibido por el empleado en el año 2005 -que percibía al momento en que se causó la mora-; la sanción moratoria concurrente, que surge desde el 15 de febrero de 2006 y hasta el 14 de febrero de 2007 se liquida con el salario que recibía el empleado en 2006 y así sucesivamente.

Según la posición de la Sala mayoritaria[11], el término de prescripción de que trata el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en el caso de la sanción por mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, debe computarse desde el primer día en que se cause el incumplimiento, de manera que si la exigibilidad de aquella penalidad se origina el 15 de febrero respecto de las cesantías correspondientes a la anualidad inmediatamente anterior, la respectiva reclamación administrativa deberá ser presentada dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva.

Asimismo, en el caso de acumulación de anualidades, el término prescriptivo deberá contabilizarse de manera independiente por cada año. En este orden de ideas, es claro que, por omitir consignar las cesantías en los términos previstos en el régimen anualizado, el empleador, como se dijo, tendría que pagar la sanción moratoria dispuesta en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, esto es, un día de salario por cada uno de retardo, la cual puede verse afectada por la prescripción de no ser reclamada dentro de los tres años siguientes a la fecha en que se origine. 3.4 Caso concreto.

El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Formato único de hoja de vida de la actora, en la que se evidencia que ingresó a la alcaldía de Ayapel (Córdoba) el 2 de junio de 1992, al cargo de auxiliar administrativa de tesorería (ff. 94 a 96). b) Por medio de Decreto 139 de 30 de diciembre de 1998 (ff. 101 a 103), del alcalde de Ayapel (Córdoba), se «incorporan los actuales empleados […] a la nueva planta de personal», dentro de los cuales se encontraba la demandante, y con Decreto 75 de 29 de junio de 2001 (ff. 104 a 110), se adoptó la planta de personal globalizada del municipio, de la cual aquella también hizo parte. c) Decreto 95 de 13 de julio de 2001 (ff. 111 y 112), mediante el que se incorpora a la actora a la nueva planta de personal del municipio de Ayapel, en el empleo de auxiliar administrativa código 565, nivel 5, grado 3, adscrita al despacho del alcalde municipal, quien «continúa con los derechos de carrera administrativa de que goza». d) Como se extrae de las certificaciones de 1° de octubre de 2012, expedidas por el municipio de Ayapel (Córdoba), la accionante se desempeñó en el cargo de auxiliar administrativa y en los años 2003, 2005 y 2008 devengó una asignación mensual de $510.000, $564.000 y $662.200, respectivamente (ff. 30 y 31). e) Auto de 13 de noviembre de 2007, proferido por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Ayapel (Córdoba), dentro del proceso ejecutivo laboral iniciado por la señora Dina Luz Márquez Díaz y otros, se ordenó a la entidad municipal el pago de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías correspondientes a los años 2003 y 2005 (ff. 212 a 215), canceladas a través del título judicial 427010000004195 de 11 de diciembre siguiente (f. 217). f) Acuerdo de restructuración de pasivos celebrado entre el municipio de Ayapel (Córdoba) y sus acreedores en el marco de la Ley 550 de 1999 (ff. 18 a 29), suscrito el 26 de noviembre de 2009, que dice: CLAUSULA 6°.

RECONOCIMIENTO DE ACREENCIAS: Salvo las OBLIGACIONES reconocidas en el presente ACUERDO DE REESTRUCTURACIÓN DE PASIVOS y en las condiciones que aquí se han fijado, EL MUNICIPIO no podrá reconocer a través de ninguno de sus servidores, ningún tipo de obligación o acreencia preexistentes a la iniciación de la promoción del presente ACUERDO DE REESTRUCTURACIÓN DE PASIVOS, a favor de ninguna entidad pública o privada, persona natural o jurídica, excepto que la misma provenga de decisiones judiciales en firme, de disposición legal o aquellas que ante la liquidación de las instituciones descentralizadas del orden municipal y la insuficiencia de los activos para liquidar los pasivos, se reconozcan a los acreedores laborales y las personas jurídicas integrantes del sistema de seguridad social integral. […] CLAUSULA 10.

En desarrollo del presente ACUERDO DE REESTRUCTURACIÓN DE PASIVOS, los ACREEDORES aceptan la propuesta de EL MUNICIPIO en el sentido de condonar los intereses que llegaren a causarse sobre el valor del capital de sus acreencias que quedaron incorporadas en la relación de acreencias y derechos de voto y expresamente se comprometen a no iniciar nuevos procesos en contra de EL MUNICIPIO, para obtener el pago de indemnizaciones o de intereses sobre las mismas, incluyendo las indemnizaciones moratorias de que trata la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006. g) Resolución 164 de 28 de marzo de 2011, mediante la que se ordenó pagar a Colfondos la suma de $88.235.401, por concepto de cesantías a los empleados activos de la entidad territorial, correspondientes a los años 1999 a 2003, 2005 y 2008 (f. 125). h) Orden de pago de 29 de marzo de 2011 y comprobante de egreso de 14 de abril siguiente de la alcaldía de Ayapel (Córdoba) [ff. 121 y 122], a través de los que realizó el pago referido en la letra anterior. i) El 11 de mayo de 2012, la reclamante formuló ante el municipio de Ayapel petición con el propósito de que le fuera reconocida la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías causadas en los años 2003, 2005 y 2008, negada a través de oficio 121-SDAM-12 de 5 de junio de 2012 (ff. 16 y 17), por cuanto aquella no reclamó dicha sanción durante el trámite del acuerdo de reestructuración de pasivos suscrito por esa entidad territorial con sus acreedores.

Sea lo primero advertir que la actora reclamó el pago de la sanción moratoria de las cesantías correspondientes a los años 2003 y 2005 mediante un proceso ejecutivo laboral cursado ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Ayapel, que con auto de 13 de noviembre de 2007, ordenó a la entidad municipal el pago de la referida sanción, cancelada a través del título judicial 427010000004195 de 11 de diciembre siguiente, por lo que no le asiste derecho a una nueva reclamación, en la medida en que tales obligaciones ya se solventaron.

Ahora bien, de las pruebas anteriormente enunciadas, se desprende que la actora (i) trabaja como auxiliar administrativa adscrita al despacho del alcalde de Ayapel (Córdoba) desde el 2 de junio de 1992; (ii) aduce que no le fueron canceladas oportunamente las cesantías de 2003, 2005 y 2008, por lo que (iii) reclamó la sanción moratoria por medio de escrito de 11 de mayo de 2012, negada por el mencionado ente territorial, a través de oficio 121-SDAM-12 de 5 de junio siguiente.

Estima la Sala que, de acuerdo con la fecha de vinculación de la accionante al municipio de Ayapel, su régimen de cesantías es el retroactivo, por cuanto tiene la calidad de empleada territorial con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996 (31 de diciembre). Asimismo, cabe anotar que no obra en el expediente prueba que dé certeza sobre alguna expresión voluntaria de la actora a la Administración de su deseo de optar por el régimen anualizado, ni que se haya adelantado alguno de los trámites exigidos por el Decreto 1582 de 1998 para el traslado, en tanto que este no prevé la posibilidad de un cambio tácito de régimen, toda vez que se trata de una actuación voluntaria de cada servidor[12].

El artículo 12 de la Ley 6ª de 1945 dispone que las cesantías retroactivas se cancelarán una vez se culmine la relación laboral, lo que no ha ocurrido en este caso, por cuanto los Decretos 139 de 30 de diciembre de 1998 y 75 de 29 de junio de 2001 no establecen que la incorporación de los funcionarios a la nueva planta de cargos del municipio de Ayapel (Córdoba) generaría rompimiento del vínculo laboral, razón por la cual las cesantías sufragadas por el municipio comportan la naturaleza de parciales en el marco del acuerdo de reestructuración de pasivos suscrito por la entidad territorial con sus acreedores el 26 de noviembre de 2009, pues, se itera, la relación laboral no ha terminado.

En tal sentido, el municipio de Ayapel (Córdoba) [si no hay cambio de régimen de cesantías] deberá liquidar las cesantías de manera retroactiva al momento en que finalice la relación legal y reglamentaria con la accionante. Así las cosas, no se desvirtuó la presunción de legalidad del oficio 121- SDAM-012 de 5 de junio de 2012, expedido por la alcaldía de Ayapel (Córdoba), mediante el cual negó a la actora el reconocimiento de la sanción moratoria, habida cuenta de que se encuentra acreditado que a la accionante no le asiste el derecho reclamado.

Por otra parte, en lo relacionado con la condena en costas y agencias en derecho impuestas en la sentencia de primera instancia, la Sala estima que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil (CPC), hoy 365[13] del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188[14] del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que este pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.

En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[15], así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por lo tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.

Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, en cuanto negó las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas en esta providencia; y se revocarán sus ordinales primero y segundo, que declararon probadas las excepciones de inepta demanda (parcial), «renuncia expresa y condonación de la obligación reclamada» e inexistencia de la obligación, y la condena en costas impuesta a la actora.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.° Confírmase parcialmente la sentencia de 15 de diciembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, en cuanto negó las pretensiones de la demanda en el proceso instaurado por la señora Dina Luz Márquez Díaz contra el municipio de Ayapel (Córdoba), conforme a la parte motiva. 2.° Revócanse los ordinales primero y segundo de la parte decisoria del fallo apelado, que declaró probadas las excepciones de inepta demanda (parcial), «renuncia expresa y condonación de la obligación reclamada» e inexistencia de la obligación; y la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta a la actora, de acuerdo con la motivación de la presente providencia. 3.° Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [2] «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo». [3] «Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras». [4] «Sobre auxilio de cesantía». [5] «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones». [6] «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». [7] «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». [8] Expediente 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. [9] «En sentencia C-448 de 1996, la Corte Constitucional consideró que esta sanción “busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora» [10] «Normas aplicadas para efecto de prescripción, entre otras en sentencias de 21 de noviembre de 2013, Consejera ponente Bertha Lucía Ramírez de Páez (E), radicación número: 08001-23-31-000-2011-00254-01(0800- 13) y de 17 de abril de 2013, Consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación número: 08001-23-31-000-2007-00210-01(2664-11)». [11] De la cual en pronunciamientos anteriores se ha apartado el suscrito ponente, porque dicha sanción tiene su causación cada día de no pago hasta cuando se consigne el valor del auxilio de cesantías, por lo que podría haber una prescripción parcial, si se reclama dentro de los 3 años siguientes a su cancelación. [12] Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, sentencia de 9 de julio de 2009, expediente 760012331000200203287-01 (1489-01). [13] «En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. […]». [14] «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». [15] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP).