08001-23-33-000-2014-00081-01 — Consejo de Estado

RÉGIMEN ANUALIZADO DE CESANTIAS / DOCENTE OFICIAL / SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDIO DE CESANTÍAS / PRESCRIPCIÓN [L]os docentes oficiales que se vincularon a partir del 1° de enero de 1990 les es aplicable el régimen de cesantías anualizadas regulado por la Ley 50 de 1990, que dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social con pago de intereses, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado con el pago de un día de salario por cada día de retardo. […] Según la posición de la Sala mayoritaria, el término de prescripción de que trata el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en el caso de la sanción por mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, debe computarse desde el primer día en que se cause el incumplimiento, de manera que si la exigibilidad de aquella penalidad se origina el 15 de febrero respecto de las cesantías correspondientes a la anualidad inmediatamente anterior, la respectiva reclamación administrativa deberá ser presentada dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva.

Asimismo, en el caso de acumulación de anualidades, el término prescriptivo deberá contabilizarse de manera independiente por cada año. En este orden de ideas, es claro que, por omitir consignar las cesantías en los términos previstos en el régimen anualizado, el empleador, como se dijo, tendría que pagar la sanción moratoria dispuesta en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, esto es, un día de salario por cada uno de retardo, la cual puede verse afectada por la prescripción de no ser reclamada dentro de los tres años siguientes a la fecha en que se origine.

FUENTE FORMAL. LEY 50 DE 1990 - ARTÍCULO 99 / CÓDIGO PROCESAL DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL - ARTÍCULO 151 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., diez (10) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00081-01(3111-17) Actor: ZENITH MARÍA MERCADO SARMIENTO Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), MUNICIPIO DE SABANALARGA Y DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO Referencia: SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS ANUALIZADAS;

CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por la demandante y el municipio de Sabanalarga (Atlántico) contra la sentencia de 3 de febrero de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico (sala oral A), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 2 a 12). La señora Zenith María Mercado Sarmiento, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), el municipio de Sabanalarga y el departamento del Atlántico, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad del oficio 2868 de 29 de agosto de 2013 de la gobernación del Atlántico y del acto ficto producto del silencio administrativo del municipio de Sabanalarga frente a la petición presentada el 9 de agosto del mismo año, que negaron a la actora el reconocimiento de la sanción derivada de la mora en la consignación del auxilio de cesantías en forma anualizada, según lo consagra la Ley 344 de 1996 y sus Decretos reglamentarios.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte demandada el pago de la sanción moratoria desde la omisión de la consignación del auxilio de cesantías correspondiente a los años 2001 a 2003 y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 del CPACA; por último, se condene en costas a las accionadas. 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata la accionante que el 9 de agosto de 2013 reclamó ante el municipio de Sabanalarga la consignación en el respectivo fondo de las cesantías de los años antes citados y el reconocimiento de la sanción por no haberlo realizado de manera oportuna; petición que no fue respondida. Que en la misma fecha, antes indicada, y el 12 de agosto 2013, solicitó lo mencionado con escritos dirigidos a la gobernación del Atlántico y al Ministerio de Educación Nacional, respectivamente; atendidos a través de oficios 2868 de 29 de agosto siguiente y «2013ER108153 (sin fecha)» [sic][1], en su orden; en este último solo se envió la reclamación a la secretaría de educación del Atlántico. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 13, 29, 53 y 209 de la Constitución Política; 20 (numeral 1) del Código de Procedimiento Civil; 83, 138 y 192 del CPACA; 99 (numeral 3) de la Ley 50 de 1990; 13 de la Ley 344 de 1996; 21 y siguientes del Decreto 1063 de 1991 y 1°. del Decreto 1582 de 1998. Arguye que, al no consignarse oportunamente las cesantías de la demandante en el fondo, se violan las precitadas normas y se configura la obligación de pagar la sanción prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 1.5 Contestaciones de la demanda. 1.5.1 Municipio de Sabanalarga (Atlántico) [ff. 81 a 87].

Por conducto de su abogado, presentó oposición a las súplicas de la demanda y planteó las excepciones denominadas «Prescripción, Inaplicabilidad del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 e Imposibilidad de cancelar cesantías e indemnización moratoria debido a que dichas acreencias no fueron presentadas en el contexto de la admisión a la promoción de un acuerdo de reestructuración de pasivos – Ley 550 de 1999- del municipio de Sabanalarga», y adujo que la demandante no se hizo parte como acreedora en el acuerdo de reestructuración de pasivos del municipio y «[ ] no es dable reclamar al actor [sic] una sanción moratoria en la forma establecida en el artículo 90 de 1990, pues en el eventual caso de que [se] encuentre procedente el reconocimiento [ ], esta debe aplicarse en los términos del artículo 88 de la Ley 1328 de 2009 [ ]». 1.5.2 Departamento del Atlántico (ff. 92 a 106).

Por intermedio de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda y formuló las excepciones que denominó «falta de legitimidad en la causa por pasiva, indemostración de los cargos formulados e existencia del derecho, prescripción y genérica». 1.5.3 Fomag (ff. 115 a 125). A través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el sentido de que algunos son ciertos, otros no y los demás no constituyen situaciones fácticas.

Asevera que la sanción moratoria reclamada es improcedente, pues que dicha penalidad no se encuentra consagrada en el Decreto 2831 de 2005, la Ley 1071 de 2006 no es aplicable al régimen especial de los docentes y no es posible extender caprichosamente el poder punitivo de esa norma a un caso para el que no se encuentra consagrado expresamente. 1.6 La providencia apelada (ff. 307 a 345).

El Tribunal Administrativo del Atlántico (sala oral A), mediante sentencia de 3 de febrero de 2017, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[ ] respecto de la anualidad 2003, obra prueba demostrativa de que el departamento del Atlántico, quien asumió el pago de las cesantías de la demandante a partir de ese año, realizó el reporte respectivo ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio [ ]».

Sin embargo, «[ ] es evidente que a la parte actora no le han sido consignadas las cesantías correspondientes a los periodos 2001 a 2002, en los términos de ley, luego entonces, se dan los presupuestos legales para que esta Corporación acceda al reconocimiento y pago de la sanción establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, aplicable a los servidores territoriales por disposición de la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998 [ ]».

Que «[ ] si bien la Ley 550 de 1999 prevé la posibilidad de que las Entidades Territoriales celebren Convenios de Reestructuración de Pasivos con la finalidad de hacerlas viables en su sostenimiento económico y financiero [ ] [ello no implica] obligatoriamente la presencia de los trabajadores o servidores públicos en la negociación del pago de sus acreencias y prestaciones laborales.

De conformidad con lo anterior, es procedente reconocerle a la demandante la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, que consiste en un día de salario por cada día de retardo, por la no consignación de sus cesantías anuales correspondiente a los años 2001 y 2002 [ ]». Asimismo, sostuvo que «[ ] la reclamación se hizo cuando habían transcurrido más de los 3 años de los que trata el artículo 151 del Código de Procedimiento Labor[al] [ ]»; por lo tanto, «[ ] la sanción moratoria se generó a partir del 15 de febrero de 2002; sin embargo, como la solicitud [ ] se presentó solo hasta el 9 de agosto de 2013, se debe[n] declarar prescritas las porciones de la sanción dejadas de reclamar con anterioridad al 9 de agosto de 2010 [ ]».

Agrega que a «[ ] la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio también le corresponde asumir la condena, habida cuenta que existe una articulación funcional entre las entidades territoriales aludidas y la Nación, frente a los pasivos prestacionales que existieran, puesto que [ ] el mencionado Fondo está llamado a atender lo correspondiente a este tema [ ] como lo dispuso el numeral 5 del artículo 2 de la Ley 91 de 1989 [ ]». 1.7 Los recursos de apelación: 1.7.1 Parte demandante (ff. 357 a 364).

Inconforme con la anterior decisión, la accionante interpuso recurso de apelación (parcial), al estimar que «[ ] la sanción moratoria por la no consignación oportuna de cesantías no se ve afectada por el fenómeno de la prescripción [ ]» y «[ ] la sanción [ ] de un día de salario por cada día de retardo se deduce separadamente para cada anualidad en mora, a tal punto que corren paralelos sendos días de sanción por la no consignación oportuna [ ]».

Además, solicitó se ordene al Fomag reconocer y pagar la sanción moratoria correspondiente al año 2003. 1.7.2 Municipio de Sabanalarga (Atlántico) [ff. 376 a 379]. La entidad territorial, presenta alzada, en la que reiteró las excepciones propuestas en la contestación de la demanda y pidió revocar la sentencia de primera instancia. II. TRÁMITE PROCESAL Los recursos de apelación fueron concedidos mediante proveído de 15 de junio de 2017 (ff. 390 a 393) y admitidos por esta Corporación a través de auto de 8 de octubre de 2018 (f. 400), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidas las alzadas, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 10 de junio de 2019 (f. 413), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por la accionante, el municipio de Sabanalarga y el Fomag para reiterar los argumentos expuestos en sus escritos de apelación y este último, en la contestación de la demanda (ff. 414 a 417, 425 a 427 y 429 a 431 vuelto, respectivamente).

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problemas jurídicos. Se contraen a (i) determinar si resulta jurídicamente procedente o no que a la demandante le sea reconocida la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por el no pago de las cesantías correspondientes a los años 2001 a 2003; y en caso afirmativo, (ii) establecer de oficio si se configura o no el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución de los problemas jurídicos planteados en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. El auxilio de cesantías es una prestación social a la que todos los empleados del Estado tienen derecho, cuya finalidad primaria consiste en «[…] cubrir o prever las necesidades que se originan para el trabajador con posterioridad al retiro de una empresa, por lo que resulta un ahorro obligado orientado a cubrir el riesgo de desempleo»[2], que actualmente también promueve el acceso de los trabajadores a los componentes de educación y vivienda.

De acuerdo con el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, los docentes oficiales se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantías de acuerdo con los parámetros establecidos por el artículo 15 (numeral 3) de la Ley 91 de 1989, norma que distingue entre los que se benefician del régimen de cesantías retroactivas y aquellos a quienes les es aplicable el de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad, así: 3.

Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. Según lo anterior, corresponde al Fomag liquidar y reconocer el auxilio de cesantías parciales o definitivas de los docentes oficiales afiliados, actividad que, en virtud de la «prestación descentralizada de los servicios» consagrada en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que trata el artículo 9 ibidem, desarrolla a través de las secretarías de educación de los entes territoriales.

Mientras que el pago de la prestación debe ser efectuado a través de la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo, que en la actualidad es la Fiduprevisora SA. En paralelo, correspondía a cada entidad territorial el reconocimiento de las cesantías del personal docente no afiliado al Fomag, situación que en términos del artículo 7 del Decreto 196 de 1995, hacía responsables del pago de las prestaciones sociales de los docentes departamentales, distritales y municipales causadas antes de su incorporación al Fondo.

Más adelante, el Decreto 3752 de 2003 dispuso que los docentes del servicio público educativo vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberían ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, norma a partir de la cual el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas estuvo concentrado en esa entidad.

En todo caso, se tiene que los docentes vinculados a partir del 1°. de enero de 1990 gozan del régimen de cesantías anualizadas, prestación que a partir de la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, debe liquidarse de acuerdo con lo previsto por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, que prevé: Artículo 99. El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía tendrá las siguientes características: 1ª.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […] Conforme a la normativa transcrita se tiene entonces que los docentes oficiales que se vincularon a partir del 1°. de enero de 1990 les es aplicable el régimen de cesantías anualizadas regulado por la Ley 50 de 1990, que dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social con pago de intereses, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantías entes del 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado con el pago de un día de salario por cada día de retardo.

Por otra parte, en lo atañedero a la prescripción de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías, la sección segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016[3], precisó: i. Sobre las cesantías [ ] Así las cosas, ha de concluirse que respecto de las cesantías anualizadas, en el marco de la Ley 50 de 1990, no se aplica el fenómeno de prescripción, pues la obligación de su consignación en una fecha determinada surge de pleno derecho, en virtud de lo dispuesto en la ley, que le concede al empleador un término perentorio para realizar el depósito en el fondo administrador al que esté afiliado el empleado y la omisión en el cumplimiento de ese término no puede redundar en la afectación de los derechos del empleado.

No obstante, cuando se trata de la consignación de las cesantías definitivas, si la mora no se produce por negligencia del empleador, sino por una causa atribuible al empleado, sí procede el fenómeno prescriptivo, pues en tal caso, la omisión de este último en cumplir los requerimientos que el empleador hace para disponer su pago, no puede constituir un beneficio a su favor.

En los anteriores términos se precisa que las cesantías anualizadas no están sometidas al fenómeno prescriptivo, mientras que las definitivas sí están sujetas a ese fenómeno. 2. Sobre la indemnización moratoria [ ] Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”.

Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador[4] y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.

Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: [ ] La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969[5], previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990. […] El segundo supuesto planteado, tiene mayor acogida en la Sala, considerando que si bien es cierto las cesantías anualizadas se causan con corte a 31 de diciembre de cada año y se liquidan con base en el salario devengado en ese año, también lo es que la obligación de consignación en el fondo administrador de cesantías está dispuesta por el legislador, para antes del 15 de febrero del año siguiente, y la mora como tal, se produce ante el desconocimiento de esa fecha, por ende, si a partir de allí surge la obligación denominada “indemnización por mora”, es el salario que el empleado devenga al momento en que surge la mora, el que ha de tenerse como base para la liquidación de la indemnización. Precisado lo anterior, y como quiera que hay eventos en que la mora se extiende por más de un año y se produce por periodos sucesivos, es imperioso hacer una excepción a la regla planteada, no sin antes advertir que en el evento en que el empleador se retrase en la consignación de diferentes periodos de cesantías anualizadas, en forma sucesiva e incluso concurrente, no corre en forma independiente un día de salario por cada día de mora por cada uno de los periodos de cesantías debidos, sino que en el supuesto en que se produzca tal acumulación de periodos anuales de cesantías debidas, corre una única sanción que va desde el primer día de mora que se causó respecto del primer periodo, hasta aquél en que se produzca el pago de la prestación, o el retiro del servicio, atendiendo los parámetros dados en los acápites previos. […] Como se precisó anteriormente, el salario para liquidar la indemnización moratoria será el que devengue el empleado en el año en que se produzca la mora, pero si esa mora se extiende en el tiempo, a tal punto que surja el derecho a la consignación de un nuevo periodo anualizado de cesantías, a partir de que se desconozca el término para la consignación de ese último periodo, la indemnización moratoria deberá liquidarse con el salario que corresponda al último.

Para entender mejor la situación planteada, habrá de acudirse al siguiente ejemplo: Un empleado a quien se le liquidan las cesantías por el año 2004, su empleador tiene la obligación de consignarlas antes del 15 de febrero del año 2005; sin embargo, transcurre todo el año 2005 y no realiza la consignación debida. Con corte a 31 de diciembre de 2005 realiza la liquidación de las cesantías por este último año, las cuales debe consignar antes del 15 de febrero del año 2006, sin embargo, tampoco realiza la consignación y de igual manera omite tal obligación en los años sucesivos.

En el ejemplo planteado, la indemnización moratoria por el periodo comprendido entre el 15 de febrero de 2005 y el 14 de febrero de 2006, se liquida con el salario recibido por el empleado en el año 2005 -que percibía al momento en que se causó la mora-; la sanción moratoria concurrente, que surge desde el 15 de febrero de 2006 y hasta el 14 de febrero de 2007 se liquida con el salario que recibía el empleado en 2006 y así sucesivamente.

Según la posición de la Sala mayoritaria[6], el término de prescripción de que trata el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en el caso de la sanción por mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, debe computarse desde el primer día en que se cause el incumplimiento, de manera que si la exigibilidad de aquella penalidad se origina el 15 de febrero respecto de las cesantías correspondientes a la anualidad inmediatamente anterior, la respectiva reclamación administrativa deberá ser presentada dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva.

El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Decreto 188 de 26 de diciembre de 2000 (f. 44), mediante el cual el alcalde de Sabanalarga (Atlántico) nombró en propiedad a la demandante como docente del municipio. b) Memorial de 9 de agosto de 2013 (f. 19), con el cual la accionante solicitó del ente municipal demandado «la indemnización o sanción moratoria por el no giro oportuno de [sus] cesantías al fondo que [se] encontraba afiliada durante los años 2001, 2002 y 2003 [ ] hasta el día en que se efectúe la consignación de dichas cesantías [ ]».

También presentó la reclamación ese mismo día ante la gobernación del Atlántico (f. 20) y el 13 siguiente al Ministerio de Educación Nacional (ff. 21 y 22). c) El secretario de educación del Atlántico, en oficio 2868 de 29 de agosto de 2013 (ff. 23 y 24), le respondió a la demandante: [ ] usted fue [ ] afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por el municipio de Sabanalarga – Atl., el 19 de agosto de 2005, como docente con vinculación Municipal. [ ] Referente a sus cesantías, según el extracto suministrado por la Fiduprevisora S.A., entidad que maneja los Recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se advierte que desde el año 2003 en adelante sus cesantías han sido oportunamente reportadas a la entidad fiduciaria y por el periodo reclamado no aparece reporte alguno por parte del Municipio de Sabanalarga – Atl.

En este orden de ideas, las cesantías por los años 2001 a 2002, que corresponden a los pasivos prestacionales a cargo del Ente Territorial, por ser anteriores a la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y que no han sido aportados a este, es responsabilidad del Municipio de Sabanalarga – Atlántico. d) Reporte de cesantías emitido por el Fomag por los años 2003 a 2011 (f. 206). e) Según certificado elaborado por la secretaría de educación del Atlántico el 2 de diciembre de 2014, la actora labora como maestra municipal en Sabanalarga, en propiedad desde el 28 de diciembre de 2000; a partir del 1°. de enero de 2003 fue incorporada a la planta de personal docente en la Institución Educativa San José de Aguada y para el día de la certificación se encontraba activa (ff. 207 a 208).

De las pruebas relacionadas, se colige que la actora (i) labora en propiedad para el municipio de Sabanalarga (Atlántico) desde el 28 de diciembre de 2000; (ii) el 9 de agosto de 2013 solicitó de ese ente territorial demandado el pago de las cesantías y de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de aquellas por los años 2001 a 2003; y (iii) las únicas de las que existe reporte de pago son las atañederas a la última anualidad.

Sea lo primero anotar que carece de razón la parte actora en torno al reclamo por mora en el pago de las cesantías de 2003, pues estas se reportaron como sufragadas por el Fomag y la docente no acreditó de manera siquiera sumaria que lo hayan sido de manera tardía, por lo tanto, no demostró la configuración de la sanción moratoria por dicha anualidad.

Aclarado lo anterior, ha de advertirse que la accionante prestó sus servicios al Estado como docente oficial a partir del 28 de diciembre de 2000 y goza del régimen de cesantías anualizadas, por lo que le asiste derecho, ante un eventual incumplimiento de los términos de ley para la consignación de esa prestación en el respectivo fondo, a la sanción moratoria.

Como se dijo, dicha penalidad resulta exigible a partir del 15 de febrero de cada año respecto de las cesantías causadas en el inmediatamente anterior y debe ser reclamada, de acuerdo con el criterio de la Sala mayoritaria, dentro de los tres años siguientes, so pena de la ocurrencia de la prescripción de ese derecho. En el presente caso, se tiene que las entidades demandadas no acreditaron que las cesantías de la actora de 2001 a 2002 hubieren sido consignadas dentro del término previsto por la Ley 50 de 1990, esto es, antes del 15 de febrero siguiente a cada período de liquidación anual, razón por la cual, en principio, le asistiría derecho a solicitar la sanción moratoria que ahora pretende.

Sin embargo, la interesada disponía de tres años contados a partir del 15 de febrero siguiente a cada anualidad de liquidación para reclamar la correspondiente sanción moratoria, so pena de su extinción. En el sub lite, la petición de la sanción por mora respecto de las cesantías causadas en los años 2001 y 2002 debía ser presentada, a más tardar, en su orden, los días 15 de febrero de 2005 y 2006, plazos individuales que fueron ampliamente superados, comoquiera que formuló las solicitudes de reconocimiento de la penalidad solo hasta el 9 de agosto de 2013[7].

Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, para en su lugar, declarar de oficio probada la excepción de prescripción extintiva del derecho[8] y negar tales pretensiones.

En relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[9], se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.

Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°. Revócase la sentencia de 3 de febrero de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico (sala oral A), que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda incoada por la señora Zenith María Mercado Sarmiento contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), el departamento del Atlántico y el municipio de Sabanalarga; en su lugar, declárase de oficio probada la excepción denominada prescripción extintiva del derecho y niéganse tales pretensiones, conforme a la parte motiva. 2°.

Sin condena en costas. 3.° Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] El oficio correcto es el 2013EE57394 de 4 de septiembre de 2013. [2] Corte Constitucional, sentencia C-823 de 4 de octubre de 2006, magistrado ponente: Jaime Córdoba Triviño. [3] Expediente 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. [4] «En sentencia C-448 de 1996, la Corte Constitucional consideró que esta sanción “busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora». [5] «Normas aplicadas para efecto de prescripción, entre otras en sentencias de 21 de noviembre de 2013, Consejera ponente Bertha Lucía Ramírez de Páez (E), radicación número: 08001-23-31-000-2011-00254-01(0800- 13) y de 17 de abril de 2013, Consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación número: 08001-23-31-000-2007-00210-01(2664-11)». [6] De la cual en pronunciamientos anteriores se ha apartado el suscrito ponente, porque dicha sanción tiene su causación cada día de no pago hasta cuando se consigne el valor del auxilio de cesantías, por lo que podría haber una prescripción parcial, si se reclama dentro de los 3 años siguientes a su cancelación. [7] Se toma la fecha de la primera petición. [8] En atención al deber del juez de decretar las excepciones que se encuentren probadas, en armonía con el artículo 180 (numeral 6) del CPACA, que autoriza declarar de oficio, entre otras, la de prescripción extintiva. [9] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP).