ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Niega ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE COMPRAVENTA / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO PRECONTRACTUAL / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN PÚBLICA / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – No desvirtuada / OBJECIÓN POR ERROR EN EL DICTAMEN PERICIAL – Existe obligación de resolver la objeción en la sentencia / OBJECIÓN POR ERROR EN EL DICTAMEN PERICIAL – Improcedencia de la objeción por no probar el error determinante de las conclusiones contenidas en el dictamen u originado en estas / INDEBIDA ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL – No probada / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN – El resultado de la ejecución contractual no puede usarse de fundamento para pretender la nulidad del acto administrativo de adjudicación / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL – El control de legalidad se hace a partir de las reglas aplicables a la licitación y de la propuesta presentada CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - La acción tendiente a obtener el restablecimiento del derecho producto de la indebida adjudicación de un contrato solo puede ser promovida dentro de los 30 días siguientes a la comunicación del acto de adjudicación / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN – Se debe solicitar la nulidad absoluta del contrato con fundamento en la nulidad del acto de adjudicación / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES La demanda fue presentada oportunamente, toda vez que se instauró en el término de 30 días siguientes a la comunicación del acto de adjudicación. Para el conteo del término de caducidad se acoge la posición mayoritaria de la Sala, que no es compartida por el ponente, según la cual la acción tendiente a obtener el restablecimiento del derecho producto de la indebida adjudicación de un contrato solo puede ser promovida dentro de los 30 días siguientes a la comunicación del acto de adjudicación. Está acreditado que el acto de adjudicación fue proferido y notificado en audiencia de adjudicación realizada el 20 de octubre de 2008, por lo que el término de 30 días para formular las pretensiones de restablecimiento del derecho se extendió hasta el 3 de diciembre de 2008.

La demanda fue presentada el 1° de diciembre de 2008, es decir, en término. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de febrero de 2010, exp. 16540; sentencia de 13 de junio de 2011, exp. 19936; sentencia de 29 de enero de 2014, exp. 30250; sentencia de 5 de mayo de 2015, exp. 30695 y; sentencia de 28 de septiembre de 2015, exp. 32749.

Sobre la discrepancia del ponente respecto al conteo del término de caducidad cuando se pretende declarar una indebida adjudicación de un contrato, cita como referencia la aclaración de voto emitida frente a la sentencia del 7 de octubre de 2019, exp. 46075, CP Alberto Montaña Plata. En esa aclaración, el ponente indicó que la celebración del contrato únicamente tenía como consecuencia que el proponente vencido tuviera que ejercer la acción de controversias contractuales en la que debía formular pretensiones de nulidad absoluta del contrato con fundamento en la nulidad del acto de adjudicación. No obstante, ello no implicaba que perdiera la oportunidad perseguir los perjuicios que derivaron de la indebida adjudicación y celebración del contrato.

ACTO DE ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN PÚBLICA / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – No desvirtuada / RECHAZO DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE – Procedencia Desde el proceso de licitación la demandante ha alegado que la propuesta del adjudicatario, UT Radares de Colombia, debió ser rechazada por no cumplir con los requisitos mínimos exigidos.

Las razones en que fundó su solicitud de rechazo de la propuesta fueron que el adjudicatario: i) no acreditó desde la presentación de la oferta la condición de distribuidor autorizado de radares de velocidad, ii) no acreditó la inscripción de uno de sus integrantes en el RUP y iii) no hizo un ofrecimiento técnico. El tribunal negó las pretensiones de la demanda porque consideró que la demandante no desvirtuó la legalidad del acto administrativo y que ninguno de esos cuestionamientos estaba demostrado.

La demandante, al apelar, insiste en que la UT Radares no aportó la certificación de fabricante o representante para Colombia al momento de presentar la oferta y que este era un requisito mínimo no subsanable, y en que no se hizo un ofrecimiento técnico, lo que hacía imposible la evaluación de la propuesta. No reiteró el argumento sobre la no inscripción de uno de sus integrantes en el RUP, por lo que la Sala no se referirá a ese punto.

Se confirmará la sentencia apelada porque, tal como lo señaló el tribunal, no se encuentra desvirtuada la legalidad del acto de adjudicación en cuanto habilitó y declaró a UT Radares como adjudicataria. […] Tal como lo señaló la entidad demandada en el proceso de licitación, la carta de aceptación de requisitos mínimos cumplía un doble propósito: manifestar la intención de hacer un ofrecimiento que cumpliera con los requisitos técnicos mínimos y servir de criterio de interpretación en el caso en que se presentaran inconsistencias en la descripción de los equipos en la propuesta económica, caso en el cual se entendería que el proponente ofrecía los bienes en la forma descrita en los requisitos mínimos.

Si no presentaba la carta y existían inconsistencias no existiría forma de solucionar la inconsistencia y la propuesta sería rechazada. […] Contrario a lo manifestado por la demandante, los pliegos no exigían que los proponentes formularan un ofrecimiento técnico e indicaran cuáles serían los bienes a suministrar, sino que la presentación de la propuesta, la firma de la carta de aceptación de requisitos técnicos mínimos y el Formulario No. 1 (oferta económica) cumplían con esa finalidad.

Además, los proponentes no debían presentar documentos adicionales a los señalados en el numeral 3.6 y, en particular, la entidad no podía exigir una ficha técnica de los radares porque dicho requisito no fue contemplado por las reglas de la licitación. Los proponentes tenían la obligación de entregar especificaciones técnicas distintas a las previstas por la entidad solamente en el evento en que presentaran propuestas alternativas, OBJECIÓN POR ERROR EN EL DICTAMEN PERICIAL – Existe obligación de resolver la objeción en la sentencia / OBJECIÓN POR ERROR EN EL DICTAMEN PERICIAL – Improcedencia de la objeción por no probar el error determinante de las conclusiones contenidas en el dictamen u originado en estas / OBJECIÓN POR ERROR EN EL DICTAMEN PERICIAL – Definición / INDEBIDA ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL – No probada / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN – El resultado de la ejecución contractual no puede usarse de fundamento para pretender la nulidad del acto administrativo de adjudicación / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL – El control de legalidad se hace a partir de las reglas aplicables a la licitación y de la propuesta presentada Le asiste razón al apelante en lo relativo a la obligación legal de resolver la objeción al dictamen pericial en la sentencia. Se declarará no probada la objeción porque el demandante no demostró que el dictamen pericial practicado en primera instancia, rendido por el auxiliar Diego Armando Monroy Piñeros, estuviese afectado por un error determinante de las conclusiones contenidas en él u originado en estas.

No se encuentra que el objeto de la prueba haya sido la revisión física de los equipos, sino la verificación del cumplimiento de los requisitos técnicos de la licitación que el auxiliar de la justicia consideró podía realizar mediante la revisión de la ficha técnica. La objeción del demandante, en lugar de constituir un error, es un disentimiento sobre las conclusiones del perito. […] Al objetar el dictamen, la parte demandante afirmó que lo encontraba incompleto, cuestionó que no se hubiera realizado una revisión física de los equipos e insistió en que estos no cumplían con las especificaciones de la licitación. Señaló que el dictamen estaba afectado de error grave porque al no haber realizado la revisión física se cambiaron las cualidades del objeto a examinar y por tanto la observación se basó sobre una cosa distinta a la que debía ser analizada.

Solicitó designar un nuevo auxiliar para que realizara la labor encomendada. Ahora bien, el dictamen solicitado por la demandante en la objeción no tuvo por objeto demostrar el error grave, sino que consistió en que se designara un nuevo auxiliar para que rindiera el dictamen, pues según el demandante, que implicaba revisar los equipos adquiridos para verificar si estos cumplían las especificaciones técnicas.

El dictamen solicitado en la objeción no se decretó en primera instancia y toda vez que se solicitó nuevamente al interponer el recurso de apelación, fue decretado en segunda instancia. Aunque este dictamen inicialmente concluyó que los equipos habían cumplido con los requisitos de la licitación, al aclararlo se indicó que no había cumplido con todos los requerimientos.

Tal como lo ha advertido de manera reiterada la jurisprudencia, la objeción al dictamen consiste en <<una equivocación de tal gravedad o una falla que tenga entidad de conducir a conclusiones igualmente equivocadas>>, una <<inexactitud de identidad entre la realidad del objeto sobre el que se rinda el dictamen y la representación mental que de él haga el perito (…) no constituye error grave en estos términos, las conclusiones o inferencias a que lleguen los peritos, que bien pueden adolecer de otros defectos>>.

En el presente asunto no se demostró la existencia de un error que permita declararla en la forma solicitada por la demandante; lo que se demostró es que el perito no se pronunció sobre un aspecto que el demandante estimaba relevante. Ahora bien, la Sala advierte que el dictamen en relación con el cumplimiento de los requisitos técnicos por los equipos adquiridos por el INVIAS no era pertinente para acreditar que la adjudicación fue indebida.

El resultado de la ejecución contractual —que es en últimas la argumentación presentada por la Demandante para señalar que el Invías adjudicó equivocadamente el contrato y que la prueba de ello está en que el contrato no dio los resultados esperados— no puede servir de fundamento de la nulidad del acto de adjudicación. El control de legalidad de ese acto se realiza a partir de las reglas aplicables a la licitación y de la propuesta presentada.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 238 NUMERAL 6 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 238 NUMERAL 4 NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del magistrado Ramiro Pazos Guerrero que a la fecha la relatoría no cuenta con su documento físico. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D. C., diez (10) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00049-01(47414) Actor: SARAVIA BRAVO LTDA. Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Tema: Se confirma la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de nulidad de acto de adjudicación porque no se desvirtuó la legalidad del acto de adjudicación. Se resuelve la objeción al dictamen pericial, negándola, y se precisa que los dictámenes solicitados y decretados en primera y segunda instancia no tenían ninguna incidencia en la decisión. SENTENCIA No observándose irregularidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 21 de marzo de 2013, mediante la cual se negaron las pretensiones de nulidad del acto de adjudicación y del contrato adjudicado.

Esta Subsección es competente para conocer del recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 129 y 181 del Código Contencioso Administrativo. I.- ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- El 1º de diciembre de 2008, la sociedad Saravia Bravo Ltda. (en adelante la <<demandante>>) presentó demanda contra el Invías, en la que formuló pretensiones de nulidad del acto de adjudicación y del contrato adjudicado, así: 1.1.- En la demanda inicial formuló las siguientes pretensiones: <<1.1 Que se declare nula la resolución No. 05864 del 20 de octubre de 2008 expedida por el Instituto Nacional de Vías – INVIAS, a través de su Secretaria General Administrativa, Claudia Fernanda Rojas Núñez, mediante la cual adjudicó la Licitación Pública LP-SGA-PSCN-006-2008 al proponente UNIÓN TEMPORAL RADARES DE COLOMBIA, para la adquisición de radares de velocidad para el programa de “Seguridad en Carreteras Nacionales”, con desconocimiento de los principios definidos en la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, Decreto 2474 de 2008 y demás normas concordantes. 1.2.

Que, en virtud de la declaración anterior, se hagan las consecuenciales declaraciones, condenas y restituciones, por cuanto la propuesta de la Sociedad SARAVIA BRAVO LTDA., debía ser la única habilitada y en consecuencia la que ofrecía las mejores condiciones para la Entidad. 1.3. Que se ordene a título de restablecimiento del derecho, para el demandante, la reparación del daño inferido mediante la restitución económica que corresponda y a la indemnización de perjuicios, concepto dentro del cual se incluirá la utilidad calculada en el contrato, por tener un derecho indiscutible, el cual se desconoció con la evaluación irregular de las propuestas, agregando lo correspondiente a las expensas en que se incurrió como se determina en el acápite de estimación razonada de la cuantía. 1.4.

Que, de no acogerse ninguna de las anteriores peticiones, El Tribunal, en ejercicio de la regla iura novit curia, según la cual se ratifica la primacía de lo sustancial sobre lo forma, decida a favor del demandante en el sentido que corresponda rigurosamente al mantenimiento de un orden justo en relación con sus derechos. 1.5. Que surtida una de las declaraciones anteriores, se ordene la revisión inmediata de los precios para el debido restablecimiento del equilibrio económico. 1.6. que se ordene a la demanda a dar cumplimiento a la sentencia que ponga fin a este proceso, dentro del término establecido en los artículos 176 y 177 del C.C.A.>> 1.2.- La demanda fue inadmitida para que la demandante precisara si la fecha de suscripción del contrato era anterior a la fecha de presentación de la demanda.

En el escrito de subsanación se aclaró que el contrato fue suscrito el 25 de noviembre de 2008 pero que la demandante sólo tuvo conocimiento de su celebración hasta después de presentar la demanda. Además, la adicionó para incluir la siguiente pretensión: <<1. Que se declare Nulo el contrato celebrado entre INVIAS y la UNIÓN TEMPORAL RADARES DE COLOMBIA, el cual se celebró el día 25 de noviembre de 2008, bajo el número 2148 de 2008, dada la ilegalidad de los actos preparatorios sobre los cuales se fundó su adjudicación>> 2.- La demandante fundó sus pretensiones, en síntesis, en las siguientes afirmaciones: 2.1.- El 25 de julio de 2008, el Invías dispuso la apertura a la licitación pública No. LP-SGA-PSCN-006-2008 para la adquisición de <<radares de velocidad para el programa de seguridad en carreteras nacionales>>. 2.2.- Al proceso se presentaron tres proponentes, entre los cuales se encontraban la demandante y la Unión Temporal Radares de Colombia (en adelante la <<UT Radares>>). 2.3.- El 1º de septiembre de 2008 fue publicado el informe de evaluación en el que se admitía solamente la propuesta de la demandante.

La propuesta de la UT Radares fue rechazada por no haber demostrado su calidad de distribuidor autorizado de radares de velocidad. 2.4.- La demandante presentó observaciones al informe de evaluación y solicitó que se mantuviera el rechazo de la propuesta de la UT Radares por la razón señalada por el Invías (no tener la condición de distribuidor autorizado) y, además, por las siguientes: a. La UT Radares no hizo un ofrecimiento en cuanto no aportó la ficha técnica de los radares de velocidad, lo cual le impedía al Invías colegir de su propuesta cuáles eran los productos ofrecidos.

Además, ello constituía un incumplimiento de los requisitos técnicos mínimos y daba lugar al rechazo de la propuesta, pues la carta de aceptación de requisitos mínimos aportada por la UT Radares no suplía dicha exigencia. b. La UT Radares incumplió con el requisito de acreditar la inscripción de uno de sus integrantes (la sociedad Topes Co.

Ltd.) en el Registro Único de Proponentes (RUP). En el certificado del RUP aportado por la UT Radares se registró un poder conferido para representar a esa sociedad en una licitación distinta a la licitación en comento. Por tal razón, debía concluirse que el miembro de la UT Radares no estaba inscrito para el proceso licitatorio al que se presentó, lo cual era una causal de rechazo prevista en los pliegos. 2.5.- En el documento de respuesta a las observaciones presentadas al informe de evaluación, el Invías cambió su posición y declaró admisible la propuesta de la UT Radares; para tal efecto, señaló que: a. La exigencia de acreditar la calidad de distribuidor autorizado no le era aplicable a la UT Radares porque uno de sus miembros había acreditado ser fabricante de radares de velocidad; b. La UT Radares no incumplió los requisitos técnicos mínimos, pues presentó la carta de aceptación de estos y, c. La sociedad Topes Co.

Ltd. estaba inscrita en el RUP según lo solicitado en los pliegos y la UT Radares acompañó a su propuesta un poder especial debidamente otorgado. 2.6.- El 20 de octubre de 2008, en audiencia, le fue adjudicado el contrato a la UT Radares, quien luego de haber sido habilitado obtuvo el primer lugar en la evaluación. 3.- En la demanda solicitó, entre otras pruebas, una inspección judicial con intervención de perito en las instalaciones del INVIAS <<o donde hayan sido asignados los equipos>>, con el fin de determinar <<el cumplimiento de los bienes a los requisitos técnicos mínimos que se definían en los pliegos de la licitación>> y para que resolviera las preguntas que anunció presentaría en la diligencia de posesión del perito.

B.- Posición de la parte demandada 4.- El Invías se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual señaló que: 4.1.- Ninguna norma prohibía que una calificación inicial fuera modificada en desarrollo del proceso de selección, por lo que la entidad podía revisar oficiosamente sus decisiones para que éstas se ajustaran al pliego de condiciones. 4.2.- La calificación de la UT Radares fue modificada por haberse determinado que Topes Inc., una de sus integrantes, cumplía técnicamente porque había acreditado su condición de fabricante de radares de velocidad, lo cual podía corroborarse con el objeto social que aparecía en el certificado de existencia y representación legal. 4.3.- Respecto a las demás observaciones formuladas por el demandante contra la admisibilidad de la propuesta de la UT Radares, el Invías agregó: a. Los proponentes realizaban el ofrecimiento técnico con la carta de aceptación de requisitos técnicos mínimos y la oferta económica en el formato suministrado por la entidad, documentos en los cuales estaba la descripción de las especificaciones requeridas.

Los pliegos preveían que la entidad verificaría el cumplimiento de los requisitos técnicos mínimos con la presentación de la carta mencionada. La entidad no podía exigir requisitos no previstos en los pliegos (como catálogos), pues ello supondría cambiar las reglas de participación inicialmente establecidas. b. La entidad validó la inscripción de Topes Co.

Ltd. en la <<Actividad 3 Especialidad 18 Grupo 01 a la fecha de cierre del proceso de selección>> del RUP, sin que el registro de un poder en el RUP invalidara la inscripción del proponente. Adicionalmente, el Invías constató que la UT Radares aportó un poder especial con su propuesta, el cual estaba exclusivamente dirigido a la licitación objeto de este proceso y cumplía con las exigencias legales y de los pliegos. 4.4.- La propuesta de la UT Radares obtuvo un puntaje de 975 puntos y la propuesta de la demandante de 250 puntos, es decir, esta última no fue la mejor. 5.- Al proceso también fueron vinculadas las sociedades Protección Industrial CISA y Topes Co.

Ltd., integrantes de la UT Radares, quienes fueron representadas por curadores ad litem. C.- La sentencia recurrida 6.- Mediante sentencia del 21 de marzo de 2013, el tribunal negó las pretensiones de la demanda por no haberse desvirtuado la presunción de legalidad del acto de adjudicación y por encontrar demostrado que la UT Radares cumplió con los requisitos técnicos del pliego.

Para este propósito estableció: 6.1.- La entidad tenía la posibilidad de modificar el informe de evaluación luego de las observaciones de los proponentes. 6.2.- La decisión del Invías de habilitar la propuesta de la UT Radares fue adecuada porque los documentos obrantes en el expediente acreditaban que cumplía con los requisitos técnicos mínimos.

En efecto: a. El integrante de la UT Radares (Topes Co. Inc.) <<cumplió con el requisito de ser distribuidor autorizado de radares de velocidad>>, pues, si bien en el RUP se evidenciaba el registro de un poder otorgado para una licitación distinta a la que es objeto de este proceso, el objeto de Topes Co. Inc. registrado ante la Cámara de Comercio de Bogotá coincidía con el objeto de la licitación (detección electrónica de infracciones de tránsito). b. Con la propuesta de UT Radares se presentó un poder especial para actuar en la licitación objeto de este proceso. c. La interpretación del Invías de los pliegos respecto de los efectos que tenía la carta de aceptación de requisitos mínimos fue acertada, pues con dicha carta se aceptaban los requisitos mínimos y se subsanaban las inconsistencias de la propuesta económica.

Dicha interpretación desvirtuaba que la UT Radares no hubiera hecho un ofrecimiento y que dicha carta no pudiera ser utilizada como requisito habilitante. 6.3.- La propuesta del demandante no fue la mejor porque se demostró que la UT Radares acreditó los requisitos de carácter técnico y obtuvo el mayor puntaje de acuerdo con los criterios de ponderación previstos en el pliego.

D. Recurso de apelación de la parte demandante 7.- La demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitó que fuera revocada y que se accediera a las pretensiones de la demanda. Formuló los siguientes reparos: 7.1.- Insistió en que la UT Radares no aportó, con su propuesta inicial, <<la certificación del fabricante o su representante para Colombia>> ni tampoco el certificado de inscripción en la Cámara de Comercio y que esto era un requisito técnico mínimo que no podía ser subsanado. 7.2.- La UT Radares no hizo un ofrecimiento técnico y el Invías decidió tener por saneada dicha omisión con la carta de aceptación de requisitos mínimos.

Contrariando los pliegos, el Invías le dio a dicha carta un alcance que no tenía, pues ésta era sólo un <<medio de interpretación>> frente a eventuales inconsistencias, que no suplía la obligación de los proponentes de presentar un ofrecimiento técnico. Precisó que la falta de presentación de la carta de aceptación de los requisitos mínimos sí era subsanable, pero que la falta de presentación del ofrecimiento técnico no lo era. 7.3.- En el proceso no se demostró la forma en que la entidad conoció las características de los equipos que le fueron ofrecidos por la UT Radares.

Argumentó que el Invías no le habría adjudicado el contrato a la UT Radares si hubiera conocido cuáles equipos le serían entregados. Resaltó que los equipos entregados en virtud del contrato no cumplieron con la finalidad para la que fueron contratados. 7.4.- Lo esencial en una licitación es conocer qué bienes se entregarían y cuáles serían las especificaciones técnicas y que la UT Radares no cumplió con esta exigencia, con lo cual <<compró a ciegas>>. 7.5.- Aunque reconoció que el resultado del informe del comité evaluador podía ser modificado, afirmó que en este caso no era posible porque se trataba del incumplimiento de un requisito que no era subsanable. 7.6.- Agregó que la sentencia no se pronunció sobre la objeción al dictamen pericial, siendo su deber hacerlo, y que la prueba pericial decretada en primera instancia era trascendental para determinar si los equipos entregados cumplían con los requisitos técnicos mínimos de la licitación. Precisó que estaba demostrada la objeción porque el perito tomó un objeto de estudio equivocado, pues no realizó la revisión física de los equipos.

En el recurso solicitó designar un nuevo perito <<para llevar a cabo la prueba pericial en mención>>. E.- El trámite de segunda instancia 8.- El recurso de apelación fue admitido mediante providencia del 28 de junio de 2013. La prueba pericial solicitada en el recurso de apelación fue decretada mediante providencia del 13 de septiembre de 2013, bajo la consideración de que no había sido practicada en primera instancia, sin culpa atribuible a la parte actora. 9.- El dictamen pericial fue rendido por el ingeniero electrónico Tito Alonso Ortiz Zárate el 29 de agosto de 2014 y del mismo se corrió traslado a las partes mediante fijación en lista del 2 de septiembre de 2014.

La demandante solicitó la ampliación y aclaración del dictamen, a lo cual se accedió mediante providencia del 9 de octubre de 2014. El perito presentó el escrito de complementación de su dictamen el 23 de enero 2015. 10.- En la oportunidad procesal correspondiente la parte demandante presentó alegatos de conclusión, mientras que la demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.

II.- CONSIDERACIONES A.- Presupuestos procesales 11.- La demanda fue presentada oportunamente, toda vez que se instauró en el término de 30 días siguientes a la comunicación del acto de adjudicación. Para el conteo del término de caducidad se acoge la posición mayoritaria de la Sala[1], que no es compartida por el ponente[2], según la cual la acción tendiente a obtener el restablecimiento del derecho producto de la indebida adjudicación de un contrato solo puede ser promovida dentro de los 30 días siguientes a la comunicación del acto de adjudicación. 12.- Está acreditado que el acto de adjudicación fue proferido y notificado en audiencia de adjudicación realizada el 20 de octubre de 2008[3], por lo que el término de 30 días para formular las pretensiones de restablecimiento del derecho se extendió hasta el 3 de diciembre de 2008.

La demanda fue presentada el 1° de diciembre de 2008, es decir, en término. B.- Análisis sustantivo 13.- Desde el proceso de licitación la demandante ha alegado que la propuesta del adjudicatario, UT Radares de Colombia, debió ser rechazada por no cumplir con los requisitos mínimos exigidos. Las razones en que fundó su solicitud de rechazo de la propuesta fueron que el adjudicatario: i) no acreditó desde la presentación de la oferta la condición de distribuidor autorizado de radares de velocidad, ii) no acreditó la inscripción de uno de sus integrantes en el RUP y iii) no hizo un ofrecimiento técnico.

El tribunal negó las pretensiones de la demanda porque consideró que la demandante no desvirtuó la legalidad del acto administrativo y que ninguno de esos cuestionamientos estaba demostrado. La demandante, al apelar, insiste en que la UT Radares no aportó la certificación de fabricante o representante para Colombia al momento de presentar la oferta y que este era un requisito mínimo no subsanable, y en que no se hizo un ofrecimiento técnico, lo que hacía imposible la evaluación de la propuesta.

No reiteró el argumento sobre la no inscripción de uno de sus integrantes en el RUP, por lo que la Sala no se referirá a ese punto. 14.- Se confirmará la sentencia apelada porque, tal como lo señaló el tribunal, no se encuentra desvirtuada la legalidad del acto de adjudicación en cuanto habilitó y declaró a UT Radares como adjudicataria. 15.- En la primera parte se señalarán las razones por las que se considera que la entidad ajustó su actuar al pliego de condiciones cuando modificó el informe del comité evaluador y habilitó la propuesta de UT Radares al verificar que estaba integrada por un fabricante de radares de velocidad.

En la segunda parte se precisarán las razones por las que se considera que la proponente que resultó adjudicataria sí realizó un ofrecimiento técnico, en los términos previstos en el pliego. En la tercera parte, se adicionará la sentencia de primera instancia para resolver la objeción al dictamen pericial, negándola, por considerar que no existe error grave.

Adicionalmente se precisará que toda vez que el <<cumplimiento del contrato>> no es objeto del proceso, el resultado de esta prueba es irrelevante para resolver la controversia. a. El adjudicatario estaba habilitado para participar en la licitación porque demostró la calidad de fabricante 16.- El numeral 4.3 de los pliegos desarrollaba los criterios de calificación (experiencia, capacidad financiera y requisitos técnicos mínimos) a partir de los cuales se determinaría si las propuestas eran admisibles o no admisibles.

En los requisitos técnicos mínimos se incluyó el ser distribuidor autorizado de radares de velocidad o representante para Colombia de una empresa fabricante de radares. En los pliegos de condiciones se dispuso textualmente: <<4.2.3 REQUISITOS TÉCNICOS MÍNIMOS Admisible/No admisible Los requisitos técnicos mínimos, por ser esenciales no podrán allegarse con posterioridad a la fecha de cierre del presente proceso, porque la propuesta será rechazada.

DISTRIBUIDOR AUTORIZADO DE RADARES DE VELOCIDAD El proponente deberá aportar certificación del fabricante o su representante para Colombia, con fecha de expedición no mayor a treinta (30) días anteriores a la fecha de cierre del presente proceso de selección, por medio de la cual demuestre la calidad de vendedor o distribuidor autorizado de radares de velocidad.

En el evento en que el proponente cuente con la representación para Colombia de la marca del radar de velocidad que ofrece, acreditará este requisito mediante el respectivo certificado de inscripción en el registro de la Cámara de Comercio, con fecha de expedición no mayor a treinta (30) días anteriores a la fecha de cierre del presente proceso de selección, en el cual conste dicha representación.>> 17.- Se probó en el proceso que la UT Radares acompañó a su propuesta el registro de la compañía Topes Co.

Ltd. expedido por la Corte de Comercio del Distrito Central de la República de Corea, en el que se señalan como actividades de su objeto social la <<Manufactura, instalación y venta de la cámara CCTV y materiales subsidiarios>> y la <<manufactura, instalación y venta de equipos de administración de tráfico>>[4]. Adicionalmente, dicha sociedad, que formaba parte de la UT Radares, acreditó experiencia en el suministro de equipos de medición de velocidad en contratos celebrados con la Agencia Provincial de Policía de Corea[5].

Con lo anterior, la Sala confirma que en la licitación se acreditó la calidad de fabricante de uno de los miembros de la UT Radares y que el Invías pudo verificar la idoneidad del proponente para ser contratista, de acuerdo con el objeto contractual propuesto. 18.- Esta circunstancia no fue advertida inicialmente por la entidad, que rechazó la propuesta porque el proponente no había acreditado la condición de distribuidor autorizado (alternativa prevista en el inciso primero del numeral 4.2.3 de los pliegos).

Sin embargo, luego constató que uno de los integrantes de la UT Radares tenía la condición de fabricante, por lo que cumplía con lo estipulado en el inciso segundo del mismo numeral 4.2.3, y acreditó esta condición al momento de presentar la oferta con el certificado de existencia que daba cuenta del objeto de esa sociedad. b.- La UT Radares hizo el ofrecimiento en los términos exigidos por el pliego 19.- Los estudios previos -que integraban el pliego de condiciones- incluían la ficha técnica del <<Radar de sistema láser digital para control de velocidad>>[6] y el <<Anexo Técnico para la adquisición de radares de velocidad para el programa de seguridad en carreteras nacionales>>, el cual contenía el cuadro de las <<Especificaciones Requeridas>>[7], y en el que se describían todas las características de los equipos que la entidad proyectaba adquirir. 20.- El numeral 3 de los pliegos sobre <<preparación de la propuesta>> mencionaba los documentos que debían presentar los proponentes, para lo cual detallaba la composición de cada sobre. 21.- En el <<Sobre 1>> estarían los <<documentos relacionados con el cumplimiento de aspectos técnicos, financieros y jurídicos>>, entre ellos (numeral 3.6.1) la carta de presentación de la propuesta, la acreditación de las <<condiciones técnicas adicionales a las mínimas>>, y la <<carta de aceptación de requisitos técnicos mínimos>>. 22.- Tal como lo señaló la entidad demandada en el proceso de licitación, la carta de aceptación de requisitos mínimos cumplía un doble propósito: manifestar la intención de hacer un ofrecimiento que cumpliera con los requisitos técnicos mínimos y servir de criterio de interpretación en el caso en que se presentaran inconsistencias en la descripción de los equipos en la propuesta económica, caso en el cual se entendería que el proponente ofrecía los bienes en la forma descrita en los requisitos mínimos.

Si no presentaba la carta y existían inconsistencias no existiría forma de solucionar la inconsistencia y la propuesta sería rechazada. Este requisito se describió en el numeral 19 del 3.6.1., en los siguientes términos: <<19. CARTA DE ACEPTACIÓN DE REQUISITOS TÉCNICOS MÍNIMOS El proponente deberá adjuntar a la propuesta carta suscrita por el representante legal persona jurídica, persona natural o representante o consorcio o unión temporal, donde manifieste el conocimiento y el cumplimiento de los requerimientos técnicos mínimos y de los relacionados y contenidos en el formulario No. 1 Presupuesto Oficial del pliego de condiciones (según el modelo adjunto).

El propósito de esta carta es el de rectificar las posibles inconsistencias que puedan presentarse en la oferta económica referidas a: denominación o descripción de los ítems, en las cantidades de tales ítems, código CUBS, especificación, actividad, ítem, unidades o cantidades, identificación del proceso, exceptuando lo relativo a precios unitarios y firma proponente, por tanto, si la oferta económica presenta inconsistencias y la carta de aceptación de requisitos mínimos no fue aportada en el Sobre No. 1, la propuesta será RECHAZADA.

Contrario sensu, si la oferta económica no presenta inconsistencias de ninguna índole, la propuesta no será rechazada por la ausencia de esta carta. Así mismo será RECHAZADA la propuesta si la oferta económica no está suscrita por el proponente o representante legal. NOTA: Este numeral es un requisito técnico mínimo, por lo tanto no puede allegar el documento con posterioridad a la fecha de cierre del presente proceso >>[8] 23.- En el Sobre 2 (numeral 3.6.2) debería incluir la <<propuesta económica debidamente diligenciada para el proceso>>, <<de conformidad con los requisitos técnicos mínimos exigidos (descripción y/o actividad, unidad y cantidad) en el Formulario No. 1>>.

Este Formulario 1 contenía las especificaciones de los radares de velocidad y replicaba el cuadro del Anexo Técnico puesto a consideración de los interesados con los estudios previos. 24.- A folio 451 del Cuaderno No. 3 se encuentra la propuesta económica de la UT Radares, en la que se constata que el Formato No. 1 contenía las especificaciones técnicas de los radares ofrecidos junto con los valores propuestos por el oferente. 25.- Tal y como se desprende de lo anterior, el Invías definió cuáles serían las características técnicas de los radares a adquirir en los documentos previos al pliego de condiciones.

Al presentar su propuesta y adjuntar cada uno de los documentos de los sobres 1 y 2, los proponentes adherían a las condiciones técnicas establecidas por la entidad contratante, específicamente mediante la carta de aceptación de requisitos técnicos mínimos y la presentación de la oferta económica. Y estos documentos fueron presentados por el adjudicatario. 26.- Contrario a lo manifestado por la demandante, los pliegos no exigían que los proponentes formularan un ofrecimiento técnico e indicaran cuáles serían los bienes a suministrar, sino que la presentación de la propuesta, la firma de la carta de aceptación de requisitos técnicos mínimos y el Formulario No. 1 (oferta económica) cumplían con esa finalidad.

Además, los proponentes no debían presentar documentos adicionales a los señalados en el numeral 3.6 y, en particular, la entidad no podía exigir una ficha técnica de los radares porque dicho requisito no fue contemplado por las reglas de la licitación. 27.- Los proponentes tenían la obligación de entregar especificaciones técnicas distintas a las previstas por la entidad solamente en el evento en que presentaran propuestas alternativas, punto sobre el cual el pliego disponía: <<3.3.- PROPUESTAS ALTERNATIVAS De acuerdo con lo establecido en el numeral 6º del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, los proponentes pueden presentar alternativas técnicas y económicas, siempre y cuando ellas no signifiquen condiciones para la adjudicación del contrato.

Cuando un proponente presente una alternativa, deberá adjuntar toda la información necesaria para su análisis y una descripción detallada de las especificaciones características ofrecidas…Sólo serán consideradas las propuestas alternativas del proponente favorecido con la adjudicación del contrato y la selección de la alternativa será potestad del Instituto.>> c.- La objeción por error grave del dictamen pericial practicado en primera instancia 28.- Le asiste razón al apelante en lo relativo a la obligación legal[9] de resolver la objeción al dictamen pericial en la sentencia. Se declarará no probada la objeción porque el demandante no demostró que el dictamen pericial practicado en primera instancia, rendido por el auxiliar Diego Armando Monroy Piñeros, estuviese afectado por un error determinante de las conclusiones contenidas en él u originado en estas[10].

No se encuentra que el objeto de la prueba haya sido la revisión física de los equipos, sino la verificación del cumplimiento de los requisitos técnicos de la licitación que el auxiliar de la justicia consideró podía realizar mediante la revisión de la ficha técnica. La objeción del demandante, en lugar de constituir un error, es un disentimiento sobre las conclusiones del perito. 29.- En efecto, revisado el expediente la Sala encuentra que: - Con la demanda se solicitó una inspección judicial con intervención de perito, con el objeto de determinar <<el cumplimiento de los bienes a los requisitos técnicos mínimos que se definían en los Pliegos de dicha licitación>>. - El Tribunal no decretó la inspección judicial, sino un dictamen pericial que tuvo por objeto verificar si los equipos adquiridos cumplían con los requisitos técnicos de la licitación[11]. - El perito Diego Armando Monroy tomó posesión en diligencia realizada el 28 de septiembre de 2018.

El demandante no presentó cuestionario adicional por lo que el dictamen solo tuvo el objeto ya indicado. 30.- A partir de lo anterior, concluye la Sala que, ni en la solicitud de la prueba, ni en el auto que la decretó, se indicó que fuera indispensable realizar una revisión física de los equipos o que esa revisión constituyera su objeto. 31.- Al rendir el dictamen el perito indicó que <<después de solicitar la ficha técnica de los equipos en cuestión se realiza la verificación de las condiciones técnicas mínimas de los equipos adquiridos por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS determinando que no es necesario revisar físicamente los mismos pues con estos datos técnicos se puede constatar su cumplimiento>>, y comparó la ficha técnica de los radares con las especificaciones técnicas de la licitación para concluir que los equipos cumplían con los requisitos de la licitación. 32.- Al objetar el dictamen, la parte demandante afirmó que lo encontraba incompleto, cuestionó que no se hubiera realizado una revisión física de los equipos e insistió en que estos no cumplían con las especificaciones de la licitación. Señaló que el dictamen estaba afectado de error grave porque al no haber realizado la revisión física se cambiaron las cualidades del objeto a examinar y por tanto la observación se basó sobre una cosa distinta a la que debía ser analizada.

Solicitó designar un nuevo auxiliar para que realizara la labor encomendada. 33.- Ahora bien, el dictamen solicitado por la demandante en la objeción no tuvo por objeto demostrar el error grave, sino que consistió en que se designara un nuevo auxiliar para que rindiera el dictamen, pues según el demandante, que implicaba revisar los equipos adquiridos para verificar si estos cumplían las especificaciones técnicas. 34.- El dictamen solicitado en la objeción no se decretó en primera instancia y toda vez que se solicitó nuevamente al interponer el recurso de apelación, fue decretado en segunda instancia. Aunque este dictamen inicialmente concluyó que los equipos habían cumplido con los requisitos de la licitación, al aclararlo se indicó que no había cumplido con todos los requerimientos. 35.- Tal como lo ha advertido de manera reiterada la jurisprudencia, la objeción al dictamen consiste en <<una equivocación de tal gravedad o una falla que tenga entidad de conducir a conclusiones igualmente equivocadas>>, una <<inexactitud de identidad entre la realidad del objeto sobre el que se rinda el dictamen y la representación mental que de él haga el perito (…) no constituye error grave en estos términos, las conclusiones o inferencias a que lleguen los peritos, que bien pueden adolecer de otros defectos>>[12].

En el presente asunto no se demostró la existencia de un error que permita declararla en la forma solicitada por la demandante; lo que se demostró es que el perito no se pronunció sobre un aspecto que el demandante estimaba relevante. 36.- Ahora bien, la Sala advierte que el dictamen en relación con el cumplimiento de los requisitos técnicos por los equipos adquiridos por el INVIAS no era pertinente para acreditar que la adjudicación fue indebida.

El resultado de la ejecución contractual —que es en últimas la argumentación presentada por la Demandante para señalar que el Invías adjudicó equivocadamente el contrato y que la prueba de ello está en que el contrato no dio los resultados esperados— no puede servir de fundamento de la nulidad del acto de adjudicación. El control de legalidad de ese acto se realiza a partir de las reglas aplicables a la licitación y de la propuesta presentada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. III.-

RESUELVE

PRIMERO: NIÉGASE la objeción por error grave del dictamen pericial rendido por Diego Armando Monroy Piñeros, formulada por la parte actora, en los términos de la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONFÍRMASE la sentencia del 21 de marzo de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de acuerdo con lo dispuesto en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: Una vez ejecutoriada esta providencia, devuélvase expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Firmado electrónicamente RAMIRO PAZOS GUERRERO Aclara voto ----------------------- [1] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 4 de febrero de 2010, exp. 16.540; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 13 de junio de 2011, exp. 19.936;

Consejo de Estado; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 29 de enero de 2014, exp. 30.250; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 5 de mayo de 2015, exp. 30.695 y; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 28 de septiembre de 2015, exp. 32.749. [2] La posición del ponente ha sido expresada en aclaraciones y salvamentos de voto.

Se cita como referencia la aclaración de voto emitida frente a la sentencia del 7 de octubre de 2019 dentro del proceso identificado con el radicado 25000-23-26-000-2000-00481-02 (46075) CP Alberto Montaña Plata. En esa aclaración, el ponente indicó que la celebración del contrato únicamente tenía como consecuencia que el proponente vencido tuviera que ejercer la acción de controversias contractuales en la que debía formular pretensiones de nulidad absoluta del contrato con fundamento en la nulidad del acto de adjudicación. No obstante, ello no implicaba que perdiera la oportunidad perseguir los perjuicios que derivaron de la indebida adjudicación y celebración del contrato. [3] Folios 469 a 471 del cuaderno de pruebas. [4] Fl. 302, C. 2 [5] Fl. 345, C.2 [6] Fl. 14, C.3 [7] Fl. 25, C.3 [8] Fls. 23 a 37, C.2. [9] Numeral 6 del artículo 238 del C.P.C [10] El numeral 4 del artículo 238 del C.P.C dispone que las partes <<podrán objetar el dictamen, por error grave que haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en éstas.>> [11] Folio 186 del cuaderno principal No. 1 [12] Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 26 de noviembre de 2009, C. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.