ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Niega ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE SUMINISTRO / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO PRECONTRACTUAL / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN PÚBLICA / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – No desvirtuada / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Configurada respecto a las pretensiones de restablecimiento del derecho COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / FACTOR FUNCIONAL / COMPETENCIA - Para conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales La Sala es competente para resolver el recurso de apelación de conformidad con el artículo 129 del CCA, norma que dispone que el Consejo de Estado debe conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.
A su vez, el artículo 82 del CCA establece que esta jurisdicción es competente para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas. Y el artículo 75 de la Ley 80 de 1993 dispone que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es competente para conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 129 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 82 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 75 CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Declaración parcial / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - La acción tendiente a obtener el restablecimiento del derecho producto de la indebida adjudicación de un contrato solo puede ser promovida dentro de los 30 días siguientes a la comunicación del acto de adjudicación / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN – Se debe solicitar la nulidad absoluta del contrato con fundamento en la nulidad del acto de adjudicación / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Configurada respecto a las pretensiones de restablecimiento del derecho La Sala modificará la sentencia de primera instancia y declarará probada la excepción de caducidad de la acción en cuanto a la pretensión de restablecimiento del derecho formulada con la demanda.
Esta decisión se adoptará acogiendo la posición mayoritaria de la Sala, que no es compartida por el ponente, según la cual la acción tendiente a obtener el restablecimiento del derecho producto de la indebida adjudicación de un contrato solo puede ser promovida dentro de los 30 días siguientes a la comunicación del acto de adjudicación. Está acreditado que el acto de adjudicación fue comunicado a la sociedad accionante el 11 de septiembre de 2007 y que el contrato No. 383 fue suscrito el 18 de septiembre de 2007.
La demanda fue presentada el 29 de mayo de 2008, esto es, cuando ya había vencido el término de 30 días para formular las pretensiones de restablecimiento del derecho. En consecuencia, la Sala declarará la caducidad de la acción en cuanto a la pretensión de restablecimiento del derecho propuesta con la demanda. Como las pretensiones de nulidad absoluta del contrato fueron propuestas dentro de los 2 años siguientes al perfeccionamiento del contrato, la demanda se entenderá presentada en término en este último aspecto.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de febrero de 2010, exp. 16540; sentencia de 13 de junio de 2011, exp. 19936; sentencia de 29 de enero de 2014, exp. 30250; sentencia de 5 de mayo de 2015, exp. 30695 y; sentencia de 28 de septiembre de 2015, exp. 32749. Sobre la discrepancia del ponente respecto al conteo del término de caducidad cuando se pretende declarar una indebida adjudicación de un contrato, cita como referencia la aclaración de voto emitida frente a la sentencia del 7 de octubre de 2019, exp. 46075, CP Alberto Montaña Plata.
En esa aclaración, el ponente indicó que la celebración del contrato únicamente tenía como consecuencia que el proponente vencido tuviera que ejercer la acción de controversias contractuales en la que debía formular pretensiones de nulidad absoluta del contrato con fundamento en la nulidad del acto de adjudicación. No obstante, ello no implicaba que perdiera la oportunidad perseguir los perjuicios que derivaron de la indebida adjudicación y celebración del contrato.
NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO PRECONTRACTUAL / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN PÚBLICA / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – No desvirtuada / CARGA PROBATORIA – Incumplimiento La Sala confirmará la decisión de negar las pretensiones de nulidad porque la sociedad demandante no desvirtuó los supuestos fácticos de la Resolución No. 168 del 7 de septiembre de 2007 por medio de la cual la EDU adjudicó el contrato a la sociedad Cocindinox Ltda. La accionante no demostró que los gráficos esquemáticos y fotografías suministradas para los mesones reflejaran las especificaciones técnicas exigidas en el pliego de condiciones, de tal forma que no fuera procedente el rechazo de su propuesta. […] La Sala no comparte el argumento de la demandante porque el numeral 4.16 del pliego de condiciones establecía que el formulario en el que se debían incluir los gráficos esquemáticos y fotografías tenía que reflejar el cumplimiento de las especificaciones técnicas establecidas en el capítulo 8 del pliego de condiciones. […] En el recurso de apelación, la demandante puso de presente que el tribunal no exigió que se remitiera la propuesta de la adjudicataria.
La Sala considera que esta prueba no permitía desvirtuar la legalidad del acto de adjudicación. La demandante debía demostrar que los mesones ofrecidos con su propuesta cumplían con las especificaciones técnicas establecidas en el pliego de condiciones, y la prueba exigida en el escrito de apelación no contribuía a acreditar el supuesto que permitiría considerar que su propuesta fue indebidamente rechazada.
CONDENA EN CONSTAS – Improcedencia En consideración a la conducta asumida por las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 171 / LEY 448 DE 1998 – ARTÍCULO 55 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., diez (10) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-23-31-000-2008-00720-01(50272) Actor: NUEVOS RECURSOS LTDA. Demandado: EMPRESA DE DESARROLLO URBANO – EDU Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Tema: Se modifica la sentencia de primera instancia y se declara probada la excepción de caducidad de la acción en cuanto a las pretensiones de restablecimiento del derecho.
Se confirma la decisión de negar las pretensiones de nulidad porque la demandante no cumplió con la carga de desvirtuar la presunción de legalidad del acto de adjudicación. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las pretensiones de la demanda.
La Sala es competente para resolver el recurso de apelación de conformidad con el artículo 129 del CCA, norma que dispone que el Consejo de Estado debe conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. A su vez, el artículo 82 del CCA establece que esta jurisdicción es competente para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas.
Y el artículo 75 de la Ley 80 de 1993 dispone que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es competente para conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales. I.
ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- El 29 de mayo de 2008, la sociedad Nuevos Recursos Ltda. (en adelante, la demandante) presentó demanda de controversias contractuales contra la Empresa de Desarrollo Urbano (en adelante, la EDU) para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas[1]: <<PRETENSIONES PRINCIPALES 1.
Que se declare la nulidad de la Resolución No. 168 de 2007, proferida por el Gerente General de la Empresa de Desarrollo Urbano, el día 7 de septiembre de 2007, y notificada personalmente al Representante Legal de la empresa COCINDINOX el señor LUIS EDIER RODRÍGUEZ ORTÍZ, el día doce (12) de septiembre de 2007. 2. Que se declare la nulidad del Contrato de Suministro número 383 del 18 de septiembre de 2007, proferido por el Gerente General del EDU el Dr. José Alonso González López. 3.
Que se declare que la Empresa de Desarrollo Urbano (EDU) y los funcionarios a cargo del proceso son responsables de los daños patrimoniales sufridos por mi representado, causados como consecuencia de la ilegalidad en la adjudicación de la licitación pública. 4. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, y en calidad de restablecimiento del derecho se proceda a que consecuentemente se condene a la EDU a pagar a NUEVOS RECURSOS LTDA, los daños causados de acuerdo con lo que se pruebe en este proceso, bajo la modalidad de daño emergente y lucro cesante, basado en la utilidad dejada de percibir por el contratista, según lo que se logre probar en este proceso y que dicha condena se actualice de acuerdo con la ley y la jurisprudencia nacional y fundamentalmente se reconozcan los intereses dejados de percibir durante el periodo transcurrido entre la fecha de ejecución del contrato y la de la sentencia condenatoria. 5.
Que los valores resultantes de la indemnización, sean actualizados de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 446 de 1998 y la jurisprudencia nacional sobre la materia. 6. Que se condene al demandado a pagar las costas procesales y agencias en derecho del presente proceso. >> 2.- La demandante basó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 2.1.- Mediante Resolución No. 106 del 9 de julio de 2007, la EDU abrió la Licitación Pública No. 50 para contratar el suministro e instalación del mobiliario y elementos de dotación para la operación de las cocinas, restaurantes y laboratorios de diez colegios en Medellín. Los equipos requeridos eran los siguientes: i) Freidora de mesa de 2 tanques ii) Licuadora industrial iii) Pela papas industrial iv) Mesón móvil v) Mesón fijo de apoyo vi) Mesón “shut” vii) Mesón con pozuelo sencillo viii) Mesón con dos ciclos de lavado (2 pozuelos) ix) Lava ollas x) Refrigerador xi) Congelador xii) Rejilla de aluminio para cárcamos de cocinas xiii) Ventiladores axiales xiv) Torre fija para salida de redes (laboratorios) 2.2.- El pliego de condiciones establecía las especificaciones técnicas de cada uno de los equipos.
Además, señalaba que los oferentes debían presentar con su propuesta un formulario único de especificaciones técnicas (anexo No. 9) que debía ser diligenciado en relación con cada uno de los elementos y que incluía los siguientes tres puntos: i) Descripción técnica del producto según los requerimientos y parámetros establecidos en el pliego de condiciones. ii) Gráfico esquemático en isométrico y vistas generales del equipo con detalles y cotas (incluye planta, fachada frontal, posterior y lateral de cada ítem y/o elemento). iii) Fotografía del ítem y/o elemento. 2.3.- La sociedad demandante, Nuevos Recursos Ltda., y las sociedades CI Talsa S.A., Itracer S.A., Colintegrales Ltda. y Cocindinox Ltda. presentaron propuestas. 2.4.- El 17 de agosto de 2007, la EDU presentó el informe de evaluación de las propuestas en el que rechazó la oferta de la demandante porque los mesones ofrecidos[2] no cumplían con las especificaciones técnicas exigidas en el pliego de condiciones.
Explicó que los gráficos esquemáticos y fotografías proporcionadas por la oferente no reflejaban las exigencias establecidas en el pliego de condiciones para los mesones. En consecuencia, consideró que era procedente el rechazo de la propuesta con fundamento en lo dispuesto en el numeral 1 del punto 4.2 del pliego de condiciones: <<4.2.
RECHAZO Y ELIMINACIÓN DE LAS PROPUESTAS La EMPRESA DE DESARROLLO URBANO -EDU- rechazará una o varias propuestas, en cualquiera de los siguientes casos: 1) Cuando las propuestas no se ajusten a las exigencias del pliego de condiciones, a menos que hubiere posibilidad de saneamiento conforme a lo previsto en el mismo y en la ley. >> 2.5.- Mediante la Resolución No. 168 del 7 de septiembre de 2007, la EDU desestimó las observaciones presentadas por la demandante y adjudicó el contrato a la sociedad Cocindinox Ltda. 2.6.- El 18 de septiembre de 2007, la EDU y la sociedad Cocindinox Ltda. suscribieron el contrato No. 383 que tuvo por objeto el suministro e instalación del mobiliario y elementos de dotación necesarios para la operación de las cocinas, restaurantes y laboratorios de diez colegios en Medellín. 2.7.- La demandante afirmó que el acto de adjudicación estaba viciado de nulidad porque su propuesta fue indebidamente rechazada.
Explicó que el gráfico esquemático y la fotografía que debían ser incluidos en los formularios de especificaciones técnicas eran indicativos de lo que se ofrecía a la entidad, pero no podían reunir <<(…) el lujo de detalles de los implementos.>> Destacó que la EDU transgredió los principios de transparencia, responsabilidad y selección objetiva durante el proceso de selección. Sumado a lo anterior, señaló que la propuesta de la sociedad adjudicataria debió ser rechazada porque no presentó las fotografías de varios de los equipos ofrecidos, como lo exigía el pliego de condiciones.
B.- Posición de la parte demandada 3.- La EDU solicitó negar las pretensiones de la demanda y propuso como excepciones[3]: 3.1.- Caducidad de la acción, porque la demanda fue presentada por fuera del término de 30 días con que contaba el proponente vencido según lo dispuesto en el artículo 87 del CCA. 3.2.- Inepta demanda, porque la demandante no formuló pretensiones de nulidad contra la Resolución No. 106 del 9 de julio de 2007 por medio de la cual ordenó la apertura de la Licitación Pública No. 50 de 2007.
La EDU consideró que el acto de apertura de la licitación pública y el acto de adjudicación constituían un acto complejo. En consecuencia, la accionante también debía formular pretensiones de nulidad contra el acto de apertura. 4.- Afirmó que el rechazo de la propuesta de la demandante se fundamentó en las reglas del pliego de condiciones y que, por tanto, el acto de adjudicación era legal.
Sostuvo que cada punto del formulario de especificaciones técnicas debía reflejar las exigencias contenidas en el pliego de condiciones para los elementos requeridos. Concluyó que lo procedente era el rechazo de la propuesta de la demandante porque los gráficos esquemáticos y fotografías suministrados con los formularios de especificaciones técnicas para los mesones no reflejaban lo exigido en el pliego de condiciones.
Sostuvo que no era cierto que la sociedad adjudicataria no hubiere cumplido con lo exigido en el pliego de condiciones. Destacó que la sociedad Cocindinox Ltda. presentó con su propuesta ilustraciones para cada uno de los elementos que sí permitían la evaluación técnica por parte de la entidad, razón por la cual podía considerarse como una propuesta válida.
Además, señaló que no encontró incongruencias que pusieran en duda la propuesta presentada por la mencionada sociedad. 5.- La sociedad Cocindinox Ltda. no contestó la demanda, a pesar de que fue vinculada en calidad de tercero con interés a través del auto admisorio de la demanda. C.- Sentencia recurrida 6.- En sentencia del 23 de julio de 2013[4], el Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda porque la sociedad accionante no desvirtuó la presunción de legalidad del acto de adjudicación. Señaló: 6.1.- La caducidad de la acción debía estudiarse conforme a lo establecido en el literal e) del numeral 10 del artículo 136 del CCA, porque lo pretendido por la demandante era la declaratoria de nulidad absoluta del contrato No. 383 con fundamento en la ilegalidad del acto de adjudicación. Sostuvo que no operó la caducidad de la acción de controversias contractuales, porque la demanda fue presentada dentro de los dos años siguientes al perfeccionamiento del contrato No. 383, lo cual ocurrió el 18 de septiembre de 2007. 6.2.- El rechazo de la propuesta de la demandante fue ajustado a lo establecido en el pliego de condiciones.
Explicó que el numeral 4.16 del pliego de condiciones disponía que las dimensiones y especificaciones suministradas en el formulario único de especificaciones técnicas debían corresponder a las exigidas en el pliego de condiciones. Desestimó que los gráficos esquemáticos y fotografías fueran simplemente indicativos, como lo señaló la demandante.
Destacó que de asumir tal interpretación i) se vulneraría el principio de igualdad respecto de los demás proponentes y, ii) la EDU no contaría con elementos para exigir los equipos con las especificaciones establecidas en el pliego de condiciones. 6.3.- La propuesta de la sociedad adjudicataria no fue allegada al expediente, por lo que no se podía concluir que careciera de las fotografías exigidas en el pliego de condiciones como lo planteó la demandante. 6.4.- La sociedad demandante no demostró que su propuesta era la mejor. 6.5.- A partir de lo expuesto, el tribunal concluyó: <<El análisis probatorio realizado permite evidenciar que no se presentó irregularidad alguna en la adjudicación del contrato dentro de la Licitación Nº 50 de 2007 llevado a cabo por la Empresa de Desarrollo Urbano. No se desvirtuó la presunción de legalidad del acto de adjudicación (Resolución Nº 168 del 7 de septiembre de 2007), en consecuencia, tampoco se demostró la ocurrencia de las causales de nulidad absoluta del Contrato Nº 383 del 18 de septiembre de 2007, por lo tanto, se negarán las pretensiones de la demanda. >> D.- Recurso de apelación de la sociedad demandante 7.- La sociedad demandante solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia y expuso los siguientes argumentos[5]: 7.1.- Sí solicitó las pruebas que demostraban que su propuesta i) fue indebidamente rechazada y ii) que constituía el mejor ofrecimiento. 7.2.- Con la demanda solicitó que se oficiara a la EDU para que allegara al expediente los antecedentes administrativos del acto de adjudicación, entre éstos la propuesta presentada por la sociedad adjudicataria. 7.2.1.- La prueba fue decretada por el tribunal mediante auto del 27 de octubre de 2008.
Sin embargo, la EDU no allegó al expediente la propuesta de la sociedad adjudicataria que era determinante para acreditar i) que la propuesta de la accionante era la mejor y ii) que la propuesta de la sociedad adjudicataria debió ser rechazada porque no aportó las fotografías exigidas en el pliego de condiciones. 7.2.2.- El hecho de que la propuesta de la sociedad adjudicataria no hubiere sido allegada al expediente no era imputable a la sociedad demandante. 7.2.3.- El juez de primera instancia debió emplear los poderes que la ley le concedía para que la EDU allegara al expediente la totalidad de los antecedentes administrativos del acto de adjudicación. II.
CONSIDERACIONES E.- La modificación de la sentencia de primera instancia en el sentido de declarar probada parcialmente la excepción de caducidad de la acción 8.- La Sala modificará la sentencia de primera instancia y declarará probada la excepción de caducidad de la acción en cuanto a la pretensión de restablecimiento del derecho formulada con la demanda.
Esta decisión se adoptará acogiendo la posición mayoritaria de la Sala[6], que no es compartida por el ponente[7], según la cual la acción tendiente a obtener el restablecimiento del derecho producto de la indebida adjudicación de un contrato solo puede ser promovida dentro de los 30 días siguientes a la comunicación del acto de adjudicación. 9.- Está acreditado que el acto de adjudicación fue comunicado a la sociedad accionante el 11 de septiembre de 2007[8] y que el contrato No. 383[9] fue suscrito el 18 de septiembre de 2007.
La demanda fue presentada el 29 de mayo de 2008, esto es, cuando ya había vencido el término de 30 días para formular las pretensiones de restablecimiento del derecho. En consecuencia, la Sala declarará la caducidad de la acción en cuanto a la pretensión de restablecimiento del derecho propuesta con la demanda. 10.- Como las pretensiones de nulidad absoluta del contrato fueron propuestas dentro de los 2 años siguientes al perfeccionamiento del contrato, la demanda se entenderá presentada en término en este último aspecto.
F. La confirmación del rechazo de la pretensión de anular el acto de adjudicación porque la accionante no cumplió con la carga probatoria de desvirtuar los supuestos fácticos que sustentaban dicho acto 11.- La Sala confirmará la decisión de negar las pretensiones de nulidad porque la sociedad demandante no desvirtuó los supuestos fácticos de la Resolución No. 168 del 7 de septiembre de 2007 por medio de la cual la EDU adjudicó el contrato a la sociedad Cocindinox Ltda. La accionante no demostró que los gráficos esquemáticos y fotografías suministradas para los mesones reflejaran las especificaciones técnicas exigidas en el pliego de condiciones, de tal forma que no fuera procedente el rechazo de su propuesta. 12.- El capítulo 8 del pliego de condiciones[10] establecía las especificaciones técnicas que debían cumplir los elementos requeridos por la EDU.
En relación con los mesones, las especificaciones técnicas exigidas eran las siguientes: <<CAPÍTULO 8
8. ESPECIFICACIONES TÉCNICAS Y CANTIDADES DE LOS ELEMENTOS DE EQUIPOS Y MOBILIARIOS (…) 8.2 EQUIPOS REQUERIDOS (…) MESÓN MÓVIL (…) Estos mesones deben cumplir con las siguientes especificaciones: - Superficie principal superior fabricada en acero inoxidable calibre 16, debe tener un refuerzo inferior soldado en el mismo material y calibre. - Este mesón no debe tener espaldar por ser una superficie de trabajo móvil y su ubicación puede ser central. - Las aristas del mesón deben ser redondeadas.
Las uniones en esquinas están soldadas completamente y pulidas con el fin de que no se perciba la existencia de soldadura en la superficie. - Entrepaño fabricado en acero inoxidable calibre 18, altura entre 18 cm a 20 cm de cubierta a piso. Con refuerzos soldados del mismo material y calibre. - Esquineras estructurales soldadas a la cubierta que abarcan las patas, las cuales están fijadas a estas mecánicamente (el tipo de ensamble debe ser en un material inoxidable). - Soportada por patas en tubería de acero inoxidable de 11/2” calibre 16. - Ruedas industriales de 3” de diametro en poliuretano, alta resistencia al desgaste, con freno en cada una de ellas.
(…) MESÓN FIJO DE APOYO - Superficie principal superior fabricada en acero inoxidable calibre 16, debe tener un refuerzo inferior soldado en el mismo material y calibre. Entrepaño fabricado en el mismo material, calibre 18, altura entre 18 cm a 20 cm de cubierta a piso. Con refuerzo soldado del mismo material y calibre. - Soportada por patas en tuberia de acero inoxidable de 11/2” calibre 16. - Espaldar o Salpicadero en los puntos de contacto con la pared entre 100 mm a 120 mm de altura. - Las aristas del mesón deben ser redondeadas.
Las uniones en esquinas están soldadas completamente y pulidas con el fin de que no se perciba la existencia de soldadura en la superficie. - Debe tener esquineras estructurales soldadas a la cubierta que abarcan las patas o soportes, las cuales están fijas a estas mecánicamente (el tipo de ensamble debe ser en un material inoxidable). - Los elementos de soporte y fijación deben ser regulables en aluminio con recubrimiento plástico en la base de contacto con el suelo para evitar que los pisos se rayen y deterioren.
(…) MESÓN “SHUT” - Superficie principal superior fabricada en acero inoxidable calibre 16, debe tener un refuerzo inferior soldado en el mismo material y calibre. - Soportada por patas en tubería de acero inoxidable de 11/2” calibre 16. - Espaldar o Salpicadero en los puntos de contacto con la pared entre 100 mm y 120 mm de altura. - Las aristas del mesón deben ser redondeadas.
Las uniones en esquinas están soldadas completamente y pulidas con el fin de que no se perciba la existencia de soldadura en la superficie. - Debe tener esquineras estructurales soldadas a la cubierta que abarcan las patas, las cuales están fijadas a estas mecánicamente (el tipo de ensamble debe ser en un material inoxidable). - Los elementos de soporte y fijación deben ser regulables en aluminio con recubrimiento plástico en la base de contacto con el suelo para evitar que los pisos se rayen y deterioren. - Debe tener una perforación en alguno de los laterales de la superficie (…), de un diámetro de mínimo 12 cm y máximo de 15 cm para realizar el desobre en el momento previo al lavado. - No tendrá entrepaño ni estructura en “H” de amarre inferior ya que este mesón funcionará con una basurera ubicada bajo la superficie.
(…) MESÓN CON POZUELO SENCILLO (…) - Las aristas del mesón deben ser redondeadas. Las uniones en esquinas están soldadas completamente y pulidas con el fin de que no se perciba la existencia de soldadura en la superficie. - Deben tener esquineras estructurales soldadas a la cubierta y al entrepaño que abarcan las patas, las cuales están fijadas a estas mecánicamente (el tipo de ensamble debe ser en un material inoxidable). - Entrepaño fabricado en acero inoxidable y refuerzos soldados del mismo material y calibre del mesón. - Espaldar o Salpicadero en los puntos de contacto con la pared entre 100 mm y 120 mm de altura. - Los elementos de soporte y fijación deben ser regulables en aluminio con recubrimiento plástico en la base de contacto con el suelo para evitar que los pisos se rayen y deterioren. - Sumidero industrial calibre 16 soldado a la mesa embebido hacia el punto de desague de Dimensiones 600 x entre 500 y 550 mm x entre 300 y 350 mm de profundidad. - Este sumidero deberá incluir Monogrifo de mesa, Canastilla y sifón. (…) MESÓN CON DOS CILOS DE LAVADO (2 POZUELOS) (…) - Las aristas del mesón deben ser redondeadas.
Las uniones en esquinas están soldadas completamente y pulidas con el fin de que no se perciba la existencia de soldadura en la superficie. - Deben tener esquineras estructurales soldadas en el mismo material y calibre a la cubierta y al entrepaño que abarcan las patas, las cuales están fijadas a estas mecánicamente (el tipo de ensamble debe ser en un material inoxidable). - Espaldar o Salpicadero en los puntos de contacto con la pared entre 100 mm y 120 mm de altura. - Los elementos de soporte y fijación deben ser regulables en aluminio con recubrimiento plástico en la base de contacto con el suelo para evitar que los pisos se rayen y deterioren. - Sumideros industriales en acero inoxidable calibre 16 soldados a la mesa embebidos hacia el punto de desague de dimensiones: 600 x 500 x 300 mm de profundidad. - Estos sumideros deberán incluir monogrifo de mesa, canastilla y sifón. (…) >> (Subrayado por fuera del texto) 13.- El numeral 4.16 del pliego de condiciones establecía que los oferentes debían presentar con su propuesta un formulario único de especificaciones técnicas (anexo No. 9) que debía ser diligenciado para cada uno de los elementos.
Además, señalaba que el referido formulario debía reflejar el cumplimiento de las especificaciones técnicas establecidas en el capítulo 8 del pliego de condiciones, así: <<4.16 Formulario único de Especificaciones Técnicas La propuesta a entregar incluye como documento las especificaciones técnicas de cada uno de los ítems referenciados en el presente pliego (Capítulo 1 y Capítulo 8).
Estas especificaciones técnicas deben ser diligenciadas de acuerdo al formato de fichas técnicas adjunto (Anexo 9) y deben ser tramitadas para cada uno de los ítems y/o elementos objeto de la presente licitación. Éstas, deberán ser entregadas adjunto a la propuesta. De no presentarse éstas en su totalidad para cada uno de los productos licitados, durante el término citado, la oferta será rechazada.
(…) Este formulario será evaluado y en el se verificará el cumplimiento de las especificaciones técnicas establecidas en el capítulo 8 de este Pliego de Condiciones. (…) NOTA: Este formulario aplica, para todos los bienes a adquirir. Las dimensiones y especificaciones técnicas suministradas por el proponente en aquel anexo, deben encontrarse dentro de los rangos especificados en el capítulo 8 del presente Pliego de Condiciones. >> (Subrayado y resaltado por fuera del texto) 14.- El formulario de especificaciones técnicas tenía 3 puntos que debían ser diligenciados por los proponentes: i) Descripción técnica del producto según los requerimientos y parámetros establecidos en el pliego de condiciones de la presente licitación. ii) Gráfico esquemático en isométrico y vistas generales del equipo con detalles y cotas (incluye planta, fachada frontal, posterior y lateral de cada ítem y/o elemento). iii) Fotografía del ítem y/o elemento. 15.- La EDU rechazó la propuesta presentada por la sociedad demandante porque los mesones ofrecidos[11] no cumplían con las especificaciones técnicas exigidas en el capítulo 8 del pliego de condiciones.
Así fue establecido en el informe de evaluación de las propuestas del 17 de agosto de 2007, el cual hace parte integral del acto de adjudicación[12]: <<(…)
9. EVALUACIÓN DE LAS PROPUESTAS El estudio de las propuestas fue realizado en sus aspectos jurídico, económico, financiero y técnico por las Gerencias Auxiliares Respectivas. (…) 9.5 EVALUACIÓN DEL FORMULARIO ÚNICO DE ESPECIFICACIONES TÉCNICAS Proponente: NUEVOS RECURSOS. INGENIERÍA TÉCNICA (…) - Mesón móvil. El mesón presentado NO CUMPLE con la descripción técnica del producto según los requerimientos y parámetros establecidos en el pliego de condiciones de la presente licitación. Ya que: En las especificaciones técnicas del anexo 9 describe las esquineras como se exigían en el pliego definitivo de condiciones, pero en la fotografía y el gráfico esquemático no. Contradicción que no permite hacer una evaluación objetiva del ítem propuesto.
Las esquineras estructurales no abarcan las patas por lo tanto su sistema de fijación no es mecánico tal como se solicitó en el Capítulo 8 de los pliegos de condiciones definitivos, “Esquineras estructurales soldadas a la cubierta que abarcan las patas, las cuales están fijadas a estas mecánicamente (el tipo de ensamble debe ser en un material inoxidable)”.
Lo mismo ocurre para el caso de las ruedas industriales; la propuesta no es clara en su descripción presentada en el anexo 9 ya que en las especificaciones técnicas define el tipo de ruedas pero en la fotografía y en el gráfico esquemático no las presenta; contradicción que no permite hacer una evaluación objetiva del ítem propuesto. (…) Mesón fijo de apoyo.
El equipo presentado NO CUMPLE con la descripción técnica del producto según los requerimientos y parámetros establecidos en el pliego de condiciones de la presente licitación. Ya que: En las especificaciones técnicas del anexo 9 describe las esquineras como se exigían en el pliego definitivo de condiciones, pero en la fotografía y el gráfico esquemático no. Contradicción que no permite hacer una evaluación objetiva del ítem propuesto.
Las esquineras estructurales no abarcan las patas por lo tanto su sistema de fijación no es mecánico tal como se solicitó en el Capítulo 8 de los pliegos de condiciones definitivos, “Esquineras estructurales soldadas a la cubierta que abarcan las patas, las cuales están fijadas a estas mecánicamente (el tipo de ensamble debe ser en un material inoxidable)”.
(…) Mesón “shut”. El equipo presentado NO CUMPLE con la descripción técnica del producto según los requerimientos y parámetros establecidos en el pliego de condiciones de la presente licitación. Ya que: En las especificaciones técnicas del anexo 9 describe las esquineras como se exigían en el pliego definitivo de condiciones, pero en la fotografía y el gráfico esquemático no. Contradicción que no permite hacer una evaluación objetiva del ítem propuesto.
Las esquineras estructurales no abarcan las patas por lo tanto su sistema de fijación no es mecánico tal como se solicitó en el Capítulo 8 de los pliegos de condiciones definitivos, “Esquineras estructurales soldadas a la cubierta que abarcan las patas, las cuales están fijadas a estas mecánicamente (el tipo de ensamble debe ser en un material inoxidable)”.
Lo mismo ocurre con el entrepaño; en las especificaciones técnicas y en el gráfico esquemático del anexo 9 presenta claridad en cuanto al entrepaño, “(…) No tendrá entrepaño ni estructura en “H” de amarre inferior ya que este mesón funcionará con una basurera ubicada bajo la superficie”. Pero en la fotografía presenta lo contrario, contradicción que no permite hacer una evaluación objetiva del ítem propuesto.
(…) Mesón con pozuelo sencillo. El equipo presentado NO CUMPLE con la descripción técnica del producto según los requerimientos y parámetros establecidos en el pliego de condiciones de la presente licitación. Ya que: En las especificaciones técnicas del anexo 9 describe las esquineras como se exigían en el pliego definitivo de condiciones, pero en la fotografía y el gráfico esquemático no. Contradicción que no permite hacer una evaluación objetiva del ítem propuesto.
Las esquineras estructurales no abarcan las patas por lo tanto su sistema de fijación no es mecánico tal como se solicitó en el Capítulo 8 de los pliegos de condiciones definitivos, “Esquineras estructurales soldadas a la cubierta que abarcan las patas, las cuales están fijadas a estas mecánicamente (el tipo de ensamble debe ser en un material inoxidable)”.
Mesón con dos ciclos de lavado (2 pozuelos). El equipo presentado NO CUMPLE con la descripción técnica del producto según los requerimientos y parámetros establecidos en el pliego de condiciones de la presente licitación. Ya que: En las especificaciones técnicas del anexo 9 describe las esquineras como se exigían en el pliego definitivo de condiciones, pero en la fotografía y el gráfico esquemático no. Contradicción que no permite hacer una evaluación objetiva del ítem propuesto.
Las esquineras estructurales no abarcan las patas por lo tanto su sistema de fijación no es mecánico tal como se solicitó en el Capítulo 8 de los pliegos de condiciones definitivos, “Esquineras estructurales soldadas a la cubierta que abarcan las patas, las cuales están fijadas a estas mecánicamente (el tipo de ensamble debe ser en un material inoxidable)”. >> 16.- La demandante no acreditó que los gráficos esquemáticos y fotografías presentados con su propuesta para los mesones reflejaran las especificaciones técnicas exigidas en el pliego de condiciones.
La accionante no desvirtuó la decisión de la entidad y sólo se limitó a manifestar que los gráficos esquemáticos y fotografías eran indicativos de lo que se ofrecía y que no podían reunir todos los detalles de los elementos. 17.- La Sala no comparte el argumento de la demandante porque el numeral 4.16 del pliego de condiciones establecía que el formulario en el que se debían incluir los gráficos esquemáticos y fotografías tenía que reflejar el cumplimiento de las especificaciones técnicas establecidas en el capítulo 8 del pliego de condiciones. 18.- La testigo Melisa Duque Hurtado[13], quien participó en la definición de las especificaciones técnicas exigidas en el pliego de condiciones y brindó apoyo técnico a la EDU en el procedimiento de selección, también estableció que cada uno de los puntos del formulario debían reflejar las exigencias establecidas en el pliego de condiciones.
Al ser consultada sobre el proceso de evaluación técnica, la testigó respondió: <<Este procedimiento de evaluación técnica se dividió en dos, (…) una segunda parte de la evaluación técnica consistía en diligenciar un anexo (anexo número 9), en el cual todos los proponentes debían complementar 3 puntos. Uno especificaciones técnicas a ofertar, estas debían coincidir con las especificaciones exigidas en el capítulo 8 del pliego definitivo de condiciones.
Dos, un gráfico esquemático y vistas generales del ítem a ofertar. Y tres, una fotografía del mismo elemento, estas tres variables debían coincidir con las condiciones dadas en el capítulo 8 las cuales como se mencionó anteriormente surgen de los estudios previos. (…) >> (Subrayado y resaltado por fuera de texto) 18.1.- Cuando se le preguntó sobre el concepto y alcance del gráfico esquemático que debían presentar los oferentes, la testigo respondió: <<Este gráfico esquemático se componía de unas vistas generales, una en fachada o frontal, una lateral, una superior.
Vistas que deberían reunir los detalles solicitados en el capítulo 8 para cada uno de los elementos. Estos detalles debían ser específicos en la medida en que este punto de gráfico esquemático sería una variable de evaluación que complementaría las especificaciones técnicas, una intención y uso adicional que se le podría dar a este gráfico en un futuro (durante la ejecución), si lograra reunir los detalles solicitados y exigidos para cada uno de los elementos, era el de pauta y base ténica para los procesos de producción de los bienes, ya que de alguna manera se podía constituir como plano técnico de producción, intención que se logró durante la ejecución del contrato con la empresa a quien se adjudicó el proceso.
(…) >> (Subrayado y resaltado por fuera de texto) 19.- En el recurso de apelación, la demandante puso de presente que el tribunal no exigió que se remitiera la propuesta de la adjudicataria. La Sala considera que esta prueba no permitía desvirtuar la legalidad del acto de adjudicación. La demandante debía demostrar que los mesones ofrecidos con su propuesta cumplían con las especificaciones técnicas establecidas en el pliego de condiciones, y la prueba exigida en el escrito de apelación no contribuía a acreditar el supuesto que permitiría considerar que su propuesta fue indebidamente rechazada.
G.- Renuncia de la apoderada de la EDU 20.- En los términos de lo dispuesto en el artículo 69 del CPC, se admitirá la renuncia de poder presentada por la abogada Paula Escobar Escobar, quien actuaba como apoderada de la EDU. H.- Condena en costas 21.- En consideración a la conducta asumida por las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley
RESUELVE
PRIMERO: MODIFÍCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 23 de julio de 2013, la cual quedará así: <<PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de caducidad de la acción en cuanto a la pretensión de restablecimiento del derecho.
SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia.
CUARTO: Ejecutoriada esta decisión, archívese el expediente. >> SEGUNDO: ADMÍTASE la renuncia de poder presentada por la abogada Paula Escobar Escobar, quien actuaba como apoderada de la EDU.
TERCERO: Sin condena en costas por no aparecer causadas.
CUARTO: DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Con firma electrónica Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA RAMIRO PAZOS GUERRERO ----------------------- [1] Cuaderno No. 1, folios 248 – 258. [2] Mesón móvil, mesón fijo de apoyo, mesón “shut”, Mesón con pozuelo sencillo y mesón con dos ciclos de lavado (2 pozuelos). [3] Cuaderno No. 1, folios 286 – 310. [4] Cuaderno principal, folios 739 -748. [5] Cuaderno principal, folios 750 – 754. [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 4 de febrero de 2010, exp. 16.540;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 13 de junio de 2011, exp. 19.936; Consejo de Estado; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 29 de enero de 2014, exp. 30.250; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 5 de mayo de 2015, exp. 30.695 y;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 28 de septiembre de 2015, exp. 32.749. [7] La posición del ponente ha sido expresada en aclaraciones y salvamentos de voto. Se cita como referencia la aclaración de voto emitida frente a la sentencia del 7 de octubre de 2019 dentro del proceso identificado con el radicado 25000-23-26-000-2000-00481-02 (46075) CP Alberto Montaña Plata.
En esa aclaración, el ponente indicó que la celebración del contrato únicamente tenía como consecuencia que el proponente vencido tuviera que ejercer la acción de controversias contractuales en la que debía formular pretensiones de nulidad absoluta del contrato con fundamento en la nulidad del acto de adjudicación. No obstante, ello no implicaba que perdiera la oportunidad perseguir los perjuicios que derivaron de la indebida adjudicación y celebración del contrato. [8] Cuaderno No. 2, folios 478 – 480.
Obra en el expediente un registro tomado del Portal Único de Contratación del SECOP que da cuenta de los detalles de la Licitación Pública No. 50 de 2007. Esta prueba demuestra que el acto de adjudicación fue publicado en el Portal Único de Contratación del SECOP el 11 de septiembre de 2007. La Sala advierte que con su oferta (carta de presentación de la propuesta – cuaderno No. 1, folios 185 – 187) la demandante se comprometió a revisar durante todo el desarrollo de la Licitación Pública No. 50 el Portal Único de Contratación del SECOP. [9] Cuaderno No. 2, folios 587 – 596. [10] Cuaderno No. 2, folios 649 – 672. [11] Mesón móvil, mesón fijo de apoyo, mesón “shut”, Mesón con pozuelo sencillo y mesón con dos ciclos de lavado (2 pozuelos). [12] Cuaderno No. 2, folios 534 – 570. [13] Cuaderno No. 1, folios 314 – 318.