ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / TERMINACIÓN DE NOMBRAMIENTO PROVISIONAL DE FUNCIONARIO DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO [L]a Sala [deberá] determinar si se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales para efecto de estudiar por “vía de excepción” los cuestionamientos que plantea el accionante contra la providencia de 21 de agosto de 2020, que profirió la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 17001-23-31-000-2010-00131-01.
(…) [L]a Sala estima que contrario a lo que alega el accionante, la Sección Segunda, Subsección B, para resolver la apelación que interpuso contra la sentencia que no accedió a sus pretensiones, valoró las pruebas que consideró pertinentes y conducentes para establecer si la terminación de su nombramiento en provisionalidad se produjo por la necesidad de proveer el cargo de la lista de elegibles de la Convocatoria 004-2007; de su análisis concluyó que la Resolución 0-5259 de 11 de noviembre, por la cual se dio por terminado el nombramiento provisional del señor [J.P.G.P.], se encuentra debidamente motivada, con fundamento en las distintas circunstancias que rodearon la implementación del sistema de la carrera administrativa en la Fiscalía General de la Nación. (…) En tal sentido, la Sala encuentra que en la providencia enjuiciada no se incurrió en defecto fáctico y, por tanto, no advierte vulneración del derecho fundamental al debido proceso.
ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / TERMINACIÓN DE NOMBRAMIENTO PROVISIONAL DE FUNCIONARIO DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO La Sala estima que contrario a lo que alega el accionante en la decisión objeto de censura, la Sección Segunda, Subsección B, de esta corporación determinó, luego de hacer un análisis pormenorizado de la normativa legal y la jurisprudencia, tal como se establece en las consideraciones que se transcriben, que el cargo de fiscal delegado ante tribunal de distrito de la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz es de carrera, por tanto, la entidad podía nombrar de la lista de elegibles “toda vez que el demandante estaba nombrado en provisionalidad; su cargo para la fecha de la convocatoria 004 de 2007, ya había sido previsto en la planta global de la Fiscalía, según lo dispuso el parágrafo del artículo 33 de la Ley 975 de [2005]; y fue ofertado en el concurso de méritos”.
En estas condiciones, se concluye por esta Sala que la providencia que profirió la Sección Segunda, Subsección B se encuentra debidamente sustentada conforme con lo dispuesto en las normas que regulan la implementación de la carrera administrativa en la Fiscalía General de la Nación y la jurisprudencia vigente sobre la provisión de cargos de las listas de elegibles de la convocatoria 004-2007 y, la terminación de los nombramientos en provisionalidad, lo que en modo alguno comporta el defecto sustantivo que alega el accionante.
Tampoco constituye una actuación incursa en vía de hecho que vulnere el derecho fundamental al debido proceso de la parte actora, sino que corresponde al ejercicio de la autonomía e independencia judicial de las que está investido el juez de la causa, las cuales en forma precisa lo habilitan para aplicar la ley sustancial en su verdadero sentido y alcance frente al caso concreto.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-05180-00(AC) Actor: JUAN PABLO GARCÍA PEÑALOZA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B 1.
Antecedentes 1. La solicitud de tutela El señor Juan Pablo García Peñaloza, por medio de apoderada, promueve acción de tutela contra la providencia de 21 de agosto de 2020 que dictó la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por medio de la cual confirmó la sentencia de 21 de marzo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas. 2.
Pretensiones El accionante formula las siguientes súplicas: 4.1 Solicito respetuosamente, a los honorables consejeros, se tutele el derecho fundamental constitucional al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, que se considera vulnerado con la decisión adoptada por la Sección Segunda – Subsección “B” del Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia proferida el veintiuno (21) de agosto de esta anualidad (2020), notificada por edicto [Fijación 16710/2020 – Desfijación 20/10/2020], envío notificación a las partes el 16/10/2020, mediante la cual confirmó la sentencia del a-quo de fecha veintiuno (21) de marzo de 2013, que negó las súplicas de la demanda promovida por el señor Juan Pablo García Peñaloza, según lo anotado a lo largo de esta demanda de acción de tutela. 4.2 En consecuencia del amparo del derecho constitucional aludido, se revoque el fallo de segunda instancia de el (sic) veintiuno (21) de agosto de esta anualidad (2020), notificada por edicto [16/10/2020 – Desfijación 20/10/2020], envío notificación a las partes el 16/10/2020, proferida por el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección “B”, por lo expresado a lo largo de esta demanda de acción de tutela. 4.3 Se deje sin efectos la sentencia del veintiuno (21) de agosto de 2020, proferida por la Sección Segunda – Subsección “B” del Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo, y se ordene que, en un término perentorio, dicte nueva sentencia donde tenga en cuenta las consideraciones que trace (sic) los señores jueces constitucionales de tutela. 3.
Hechos de la solicitud Como hechos relevantes, la apoderada del accionante señala los siguientes: (i) Mediante la Resolución 0-2663 de 8 de mayo de 2008, fue nombrado fiscal delegado ante tribunal de distrito judicial de la Unidad de Fiscalía para la Justicia y la Paz de Medellín; posteriormente, fue trasladado a la Unidad Nacional de la Fiscalía para la Justicia y la Paz, Grupo Satélite de Investigación de Manizales, donde desempeñó funciones como fiscal jefe del grupo satélite.
(ii) A través de la Resolución 5407 de 2 de septiembre de 2008, la Fiscalía General de la Nación de manera unilateral aclaró la Resolución 2663 de 8 de mayo de 2008, y ordenó su nombramiento en provisionalidad conforme con lo estipulado en el parágrafo del artículo 33 de la Ley 875 de 25 de julio de 2005, numeral 20 del artículo 11 de la Ley 938 de 2004 y artículo 15 de la Resolución 1501 de 19 de abril de 2005.
(iii) Por medio de la Resolución 0-5259 de 11 de noviembre de 2009, se dio por terminado su nombramiento en el cargo de fiscal delegado ante tribunal de distrito de la Unidad de Fiscalía por la Justicia y la Paz, Grupo Satélite de Investigación de Manizales, en razón a la emisión del Acuerdo 7 de 24 de noviembre de 2008 «por medio del cual se expidió y publicó el Registro Definitivo de Elegibles».
(iv) El 21 de marzo de 2013, el Tribunal Administrativo de Caldas negó las pretensiones de la demanda que en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento interpuso para que se declarara nula la Resolución 0-5259 de 11 de noviembre de 2009, mediante la cual se dispuso su retiro del servicio. Contra esa decisión interpuso recurso de apelación. (v) El 21 de agosto de 2020, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado confirmó la sentencia de primera instancia, pues consideró que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto demandado. 4.
Fundamentos jurídicos El accionante alega que con la sentencia de segunda instancia se vulnera su derecho fundamental al debido proceso, porque carece de un análisis adecuado de las pruebas de las que se desprende la falsa motivación de la Resolución 0-5259 de 11 de noviembre de 2009, lo cual configura un defecto fáctico. Así mismo, incurrió en defecto sustantivo, ya que efectuó una interpretación irrazonable y no aplicó en debida forma el Decreto 122 de 2008. 5.
Actuación procesal La acción de tutela se admitió mediante auto de 25 de enero de 2021, que se ordenó notificar a los magistrados de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado como demandados. Así mismo, se ordenó notificar a la Nación, Fiscalía General de la Nación, que actuó como parte demandada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 17001-23-31-000-2010-00131-00 [01], como tercero interesado en las resultas de esta acción, para que dentro del término de tres días, y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 6.
Intervenciones 1. Del Tribunal Administrativo de Caldas. El magistrado Augusto Ramón Chávez Marín solicita se denieguen las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones: (i) La decisión mediante la cual esa corporación resolvió el asunto que planteó el accionante, se emitió en ejercicio de las atribuciones normativas, investida de la competencia que la ley le otorga, dentro de un proceso que se tramitó con todo el rigor jurídico y con plena observancia de los derechos y garantías que aseguraron a las partes, la igualdad procesal y una decisión imparcial y debidamente motivada.
(ii) El fundamento fáctico y jurídico expuesto en el escrito de tutela y los argumentos que esgrime el accionante en el presente trámite constitucional no reflejan la configuración de un defecto fáctico en las sentencias mediante las cuales se resolvió la litis, sino que se constituyen en una instancia adicional o un nuevo debate respecto de lo que ya se decidió por el juez natural, en el que garantizó el debido proceso, la doble instancia y demás derechos superiores. 1.6.2 La Nación, Fiscalía General de la Nación. La señora Pilar Amparo Romero Guarnizo profesional especializada de la Unidad de Defensa Jurídica de la Dirección de Asuntos Jurídicos pide se declare la improcedencia de la presente acción porque no se cumple el requisito de subsidiariedad y no se vulnera el precedente judicial.
(i) En el caso concreto, la parte actora no identificó la afectación a los derechos fundamentales que invoca, falencia que le impide al juez constitucional entrar a estudiar la totalidad de la sentencia para establecer la existencia de los defectos que le endilga el accionante. (iii) Conforme con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, quien invoque el amparo constitucional por considerar que una decisión judicial vulnera sus derechos fundamentales, tiene la carga argumentativa de aportar suficientes elementos de juicio que permitan establecer que se cumplen todos y cada uno de los requisitos exigidos para su procedencia, lo cual no hizo el accionante.
(iv) En el presente caso es indudable la improcedencia de la acción de tutela, porque el accionante pretende obtener beneficios que no le corresponden ni legal ni jurídicamente, a través de la invalidación de decisiones judiciales, razón por la cual deben permanecer inmodificables las sentencias atacadas, con el fin de garantizar el principio de seguridad jurídica.
(v) El accionante pretende retrotraer, a través de la solicitud de amparo, etapas procesales de un asunto que ya surtió su trámite, para generar confusión y alegar la transgresión de garantías constitucionales, lo cual es inconcebible por el carácter subsidiario que acompaña este mecanismo constitucional, sin que haya demostrado violación a derecho fundamental alguno. (vi) El fallo de segunda instancia proferido dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 2010-00131-00, objeto de la presente acción, se encuentra ajustado a derecho, toda vez que el accionante no logró demostrar la ilegalidad de la Resolución No. 0-5259 del 11 de noviembre de 2009, porque la terminación de su nombramiento en provisionalidad obedeció a la finalización del concurso de méritos.
(vii) En el juicio se probó que el accionante no participó en la convocatoria 004-2007, su nombramiento fue en provisionalidad en una vacante que se ofertó en el concurso de méritos, y que fue superado por otro ciudadano. (viii) La autoridad demandada no ha vulnerado el derecho fundamental al debido proceso, porque el juicio de nulidad y restablecimiento fue garantista respecto de la parte demandante, se decretaron y practicaron las pruebas solicitadas, se determinó que el obrar de la Fiscalía General de la Nación se surtió en cumplimiento del deber legal y el respeto por el procedimiento de la administración de personal cuando se trata de temas relacionados con la provisión de un cargo de carrera a través de concurso. 2.
Consideraciones de la Sala 1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 constitucional y en el inciso segundo del artículo 25 del Acuerdo 80 de 2019,[1] según el cual «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales para efecto de estudiar por «vía de excepción» los cuestionamientos que plantea el accionante contra la providencia de 21 de agosto de 2020, que profirió la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 17001-23-31-000-2010-00131-01. 2.3.
De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública».
El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y, en los artículos 11, 12 y 40, estableció la posibilidad de emplearla para controvertir sentencias ejecutoriadas. Sin embargo, aquellos fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1992, pues consideró que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y de la seguridad jurídica, además de que transgredían la autonomía e independencia judicial y las normas de competencia que fija la Constitución. No obstante, lo anterior, la ratio decidendi de la mentada sentencia abrió la posibilidad para que, de manera excepcional y como mecanismo transitorio, la acción de tutela procediera en aquellos casos en los que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable».
Bajo este criterio, la jurisprudencia constitucional[2] ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, las cuales, finalmente, convergieron en la sentencia C-590 de 2005[3], donde la Corte concentró y diferenció las causales genéricas y específicas de procedibilidad necesarias para verificar la oportunidad del amparo.
Como causales genéricas de procedibilidad señaló las siguientes: (i) que la cuestión sea de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, salvo que se trate de evitar un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración;
(iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, que se señale, de manera clara, el efecto determinante que tiene en la sentencia; (v) que se identifiquen los hechos que generaron la vulneración, los derechos lesionados y que se haya alegado tal violación en el proceso judicial siempre que haya sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela.
A su vez, como causales específicas de procedibilidad, recogió las siguientes: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente, violación directa de la Constitución; resaltando el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de ellas.
El Consejo de Estado, en sentencia del 31 de julio de 2012,[4] unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, y admitió que debe acometerse su estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, para lo cual habrá de seguirse los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Así mismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 2014,[5] acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el asunto, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejercía oportunamente, es decir, con inmediatez, que debe estudiarse según cada caso concreto, de acuerdo con los presupuestos señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.4.
Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente se puede establecer lo siguiente: 2.4.1. El señor Juan Pablo García Peñaloza interpuso demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo de Caldas, para que se declarara nula la Resolución 0-5259 de 11 de noviembre de 2009, mediante la cual se dio por terminado su nombramiento en provisionalidad como fiscal delegado ante tribunal de distrito de la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz, Grupo Satélite de Investigación de Manizales. 2.4.2.
El 21 de marzo de 2013, el Tribunal Administrativo de Caldas profirió fallo dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 17001-23-00-000-2010-00131-00, mediante el cual resolvió lo siguiente:[6] Primero. declarar no probada la excepción denominada “ineptitud de la demanda” propuesta por la Fiscalía General de la Nación. Segundo. niéganse las pretensiones de la demanda que en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso el señor Juan Pablo García Peñaloza (sic) contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación, en atención a las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Tercero. Sin costas en esta instancia, por lo expuesto en la parte considerativa. […] 2.4.3.
El 21 de agosto de 2020, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia anterior, dispuso lo siguiente: [7] primero.- confírmase la sentencia del veintiuno (21) de marzo de dos mil trece (2013), proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que negó las súplicas de la demanda promovida por el señor juan pablo garcía peñaloza en contra de la nación, fiscalía general de la nación, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. segundo.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. 2.5.
Caso concreto. Análisis de la Sala 2.5.1. Examen de procedencia de la acción de tutela 2.5.1.1. El caso en estudio «reviste suficiente relevancia constitucional», toda vez que el debate que plantea el accionante, gira en torno a la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso. 2.5.1.2. Se «cumple con el requisito de subsidiaridad» porque la decisión que se cuestiona hace referencia a la sentencia de segunda instancia que puso fin a la discusión que se planteó dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 17001-23-31-000-2010-00131-01. 2.5.1.3.
Se «cumple con el requisito de inmediatez», por cuanto el fallo objeto de censura constitucional data del 21 de agosto de 2020 y la presente acción de tutela se radicó ante la Secretaría General de esta corporación el 11 de diciembre de 2020,[8] es decir, dentro del término de los seis meses que señaló esta corporación como prudencial para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.5.1.4.
En el caso «no se cuestiona una irregularidad procesal». 2.5.1.5. Dentro de la demanda de tutela «se identificaron razonablemente los hechos y argumentos frente a los que se alega vulneración». 2.5.1.6. El asunto «no se refiere a una sentencia de tutela», toda vez que la decisión que se cuestiona se profirió dentro del trámite de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
Bajo ese contexto, la Sala responde de manera afirmativa el interrogante que se presentó primigeniamente, en el sentido de señalar que en el asunto se cumplen las exigencias que habilitan el uso de la acción de tutela para rebatir la providencia de 21 de agosto de 2020, que emitió la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 2.5.2.
Análisis de procedibilidad de la acción de tutela 2.5.2.1. Desarrollo jurisprudencial del defecto sustantivo La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005, señala que el «defecto material o sustantivo» se presenta en casos en que se resuelve con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. De acuerdo con el desarrollo jurisprudencial que se ha dado en el tema, una providencia judicial incurre en «defecto material o sustantivo» cuando la autoridad jurisdiccional: 1) aplica una disposición que perdió vigencia por cualquiera de las razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad; 2) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, verbigracia porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso; 3) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente —interpretación contra legem— o claramente irrazonable o desproporcionada; 4) se aparta del precedente judicial —horizontal o vertical— sin justificación suficiente; o 5) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las partes en el proceso.[9] 2.5.2.2.
Desarrollo jurisprudencial del defecto fáctico La Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005, establece que se está en presencia de un defecto fáctico cuando, al examinarse la providencia judicial objeto de la tutela «resulta incuestionable que el juez carece de apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión».[10] En ese sentido, ha señalado la Corte que el defecto fáctico puede presentarse en una dimensión positiva o en una dimensión negativa —omisiva— de la valoración y práctica de las pruebas que realice el funcionario judicial.
La primera comprende estimaciones inadecuadas, mientras que la segunda, implica omisiones en el decreto o la práctica y la apreciación de las pruebas. Asimismo, ha expresado que no todo vicio en la valoración probatoria culmina en una vía de hecho. De ahí que sólo sea factible fundar una acción de tutela en este cuando se observa que es manifiestamente arbitraria.
En palabras de la Corte: [e]l error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto y que tenga una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la evaluación probatoria del juez de conocimiento.[11] [Negrillas fuera del texto] En definitiva, se puede concluir que el juez incurre en el defecto fáctico cuando, pese a los hechos probados en el caso concreto, renuncia a hacer valer la verdad jurídica, de manera tan evidente, que su decisión se muestra forzada y contradictoria de la lógica, la sana crítica y la libre convicción del fallador.
Los defectos alegados El accionante invoca la existencia de un defecto fáctico en la providencia de 21 de agosto de 2020, porque en el proceso obraban pruebas suficientes para acceder a sus pretensiones; sin embargo, en su entender, el juez de segunda instancia, esto es, la Sección Segunda, Subsección B, de esta corporación, las analizó e interpretó en forma arbitraria.
La autoridad demandada no tuvo en cuenta que el argumento principal que esgrimió la Fiscalía General de la Nación para dar por terminado su nombramiento en provisionalidad fue que no participó en el concurso de méritos para proveer cincuenta y dos cargos de fiscal delegado ante tribunal de distrito, de conformidad con la Convocatoria 004-2007, por tanto, no forma parte del registro de elegibles; no obstante, en el expediente reposa prueba documental y testimonial, que demuestra que para los demás fiscales delegados pertenecientes a la Unidad de Justicia y Paz, ello no incidió para que siguieran prestando sus servicios en la entidad e inclusive fueran promovidos.
La Subsección B de la Sección Segunda para resolver el cargo que formuló el accionante contra la sentencia que dictó el Tribunal Administrativo de Caldas, según el cual no se tuvieron en cuenta los testimonios rendidos en el curso del proceso que demostraban que quienes desempeñaban el empleo que ocupaba, esto es, fiscal delegado ante el Tribunal de Distrito de la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz, continuaron ejerciéndolo aunque no se presentaron al concurso de méritos o no lo aprobaron, efectuó el siguiente análisis: Ciertamente de los testimonios recepcionados en primera instancia a los señores Juan Carlos Londoño Valencia funcionario de la Fiscalía General de la Nación y Jorge Mauricio Tabares Cardona, miembro de la Policía Nacional adscrito a la SIJIN en su condición de investigador, quienes apoyaron en la implementación de la Unidad de Justicia y Paz, donde laboraron con el demandante desde el año 2008, son coincidentes en manifestar el trabajo realizado por el señor Juan Pablo García Peñaloza en la puesta en marcha de la Unidad de Justicia y Paz – Satélite Manizales; y, en relación con el retiro del demandante de la institución, sostuvieron que se debió a que no aprobó el concurso de méritos para desempeñarse como Fiscal Delegado ante Tribunal, y fue reemplazado por quien se encontraba en lista de elegibles.
En el mismo sentido fue la declaración del señor William Ladino Trejos, Subintendente de la Policía Nacional adscrito a la Seccional de Investigación Criminal del Departamento de Policía de Caldas, quien manifestó no conocer las causas del retiro de la institución del demandante, afirmó que gracias a la coordinación que realizó el demandante, se pudo adquirir los medios para la implementación y puesta en funcionamiento de la unidad, y refirió a unas publicaciones en las que se exaltaba las labores realizadas por el demandante en la Unidad de Justicia y Paz.
Por su parte, Nidia Marlén Cárdenas Castelblanco, quien se desempeñó por más de 27 años como funcionaria de la Rama Judicial, se pensionó como Fiscal Delegada ante el Tribunal Nacional de Justicia y Paz, respecto a los hechos de la demanda, sostuvo que conoce a Juan Pablo García hace más de 25 años cuando se desempeñó como Fiscal de Instrucción Criminal de la época en el municipio de Soacha (Cundinamarca), en donde el demandante se desempeñaba como escribiente, luego ascendido al cargo de sustanciador dadas sus calidades profesionales y personales.
Afirmó que conoció que fue nombrado Fiscal Delegado ante el Tribunal de Justicia y Paz. En relación con la convocatoria realizada por la Fiscalía General de la Nación, manifestó que se presentó al concurso convocado para el cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal. Manifestó que fue designada como Fiscal Delegado ante Tribunal Nacional de Justicia y Paz en Bogotá, como incentivo a la labor realizada, sin que precise el año de su nombramiento.
Al indagárseles sobre los doctores Luis Gonzáles antiguo jefe de la Unidad de Justicia y Paz y a Elvia Beatriz Silva Vargas actual jefe de la misma unidad, sostuvo conocerlos por cuanto el primero coordinaba la unidad y el segundo era una compañera más. Sostuvo que el doctor Luis Gonzáles fue removido del cargo y lo reemplazo Elvia Beatriz, y “se que en la actualidad ambos están vinculados todavía a la Fiscalía”.
Manifestó que no le consta, pero conoció de oídas, que el doctor Luis González y Elvia Beatriz concursaron pero no pasaron el examen, y afirmó “en la época se comentaba, pues como es normal, siempre todo el mundo está pendiente de los jefes, (…), para Justicia y Paz no se concursaba, porque esa es una planta de ley transitoria especial, entonces comenzó dependen del Gobierno, no se sabe hasta que fecha continua, tiene una época por ley de vigencia (…) es especial, no es la ley ordinaria de la administración de justicia del ámbito penal, que si es permanente, esta es una ley especial transitoria, y de por sí que los funcionarios de Justicia y Paz están en las mismas condiciones, y para ese cargo no se concursaba.” (Negrilla de la Sala).
Concluyó del examen probatorio que si bien se afirmó por los declarantes que algunos continuaron en el cargo de fiscal delegado ante el tribunal de distrito sin pertenecer al registro de elegibles, no se pudo determinar si pertenecían a la planta de personal o su vinculación se hizo en los empleos creados transitoriamente mediante el Decreto 122 de 2008.[12] Destacó que no desconocía las calidades profesionales del accionante, las cuales resaltaron quienes rindieron testimonio en el proceso, pero ello no constituía un fuero de inamovilidad que le permitiera permanecer en el servicio.
Sobre el particular, hizo las siguientes consideraciones: No cambia la perspectiva la Sala sobre el asunto. Así, si bien se afirmó que algunos de ellos continuaron en el cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal sin hacer parte del registro de elegibles, no se estableció si pertenecían a la planta de personal o forman parte de los cargos creados transitoriamente con ocasión del Decreto 122 de 2008.
Adicionalmente los declarantes coincidieron en afirmar que el retiro del demandante obedeció a no ver (sic) aprobado el concurso de méritos convocado por la Fiscalía General de la Nación, sin realizar manifestación adicional al respecto. (Negrilla de la Sala) Ahora bien, la Sala no se (sic) desconoce las calidades profesionales que ostentaba el demandante, y que fueron ampliamente enunciadas por los deponentes; sin embargo, ello no constituye un fuero de inamovilidad, máxime si su nombramiento es en provisionalidad, como quiera (sic) que la idoneidad en el ejercicio del cargo es connatural al desempeño de las funciones públicas […] Tampoco observa la Sala que la actora haya aportado su hoja de vida al proceso, como elemento probatorio que permitiera establecer su buen desempeño y las mejores calidades que aduce respecto de los fiscales delegados ante Tribunal de la Unidad Nacional de Justicia y la Paz, que no fueron retirados del servicio para nombrar a partir de la lista de elegibles.
Así las cosas, la Sala estima que contrario a lo que alega el accionante, la Sección Segunda, Subsección B, para resolver la apelación que interpuso contra la sentencia que no accedió a sus pretensiones, valoró las pruebas que consideró pertinentes y conducentes para establecer si la terminación de su nombramiento en provisionalidad se produjo por la necesidad de proveer el cargo de la lista de elegibles de la Convocatoria 004-2007; de su análisis concluyó que la Resolución 0-5259 de 11 de noviembre, por la cual se dio por terminado el nombramiento provisional del señor Juan Pablo García Peñaloza, se encuentra debidamente motivada, con fundamento en las distintas circunstancias que rodearon la implementación del sistema de la carrera administrativa en la Fiscalía General de la Nación. La Sala considera que la motivación expuesta por la Sección Segunda, Subsección B para dar solución a la litis, no es arbitraria, como aduce el accionante, en tanto es justamente en el ámbito valorativo donde el juez, a partir de las reglas de la sana crítica, cuenta con mayor libertad de análisis para alcanzar la verdad de los hechos que interesan al caso.
El hecho de no estar de acuerdo con ellos, como ocurre en el presente asunto, no justifica el uso de la acción de tutela para su contradicción como si se tratara de una tercera instancia. Lo que avizora la Sala es que la parte actora está inconforme con la lógica y estudio dado por el fallador en el examen del caso y utiliza la acción de tutela para plantear un análisis de las probanzas, que a su juicio, es el que debe darse, situación que el juez de tutela no puede avalar no solo porque no es de su competencia realizar este tipo de valoraciones, sino porque el defecto fáctico está estructurado en especificas causales referenciadas por la Corte Constitucional y en ninguno de los eventos previstos, se encuentra la posibilidad de estudiar la prueba bajo consideraciones propias del juez de tutela.
El juzgador de la causa es el que puede apreciar y valorar de la manera más certera el material probatorio que obra dentro de un proceso, sin que al juez de tutela le esté permitido «convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto», como lo pretende el accionante en esta oportunidad.
En tal sentido, la Sala encuentra que en la providencia enjuiciada no se incurrió en defecto fáctico y, por tanto, no advierte vulneración del derecho fundamental al debido proceso. El accionante también alega que en la sentencia objeto de censura se configuró un defecto material o sustantivo por interpretación irrazonable, porque la autoridad demandada no aplicó en debida forma el Decreto 122 de 2008, que se debe tener en cuenta para analizar su caso «porque fue con la norma jurídica con la que se posesionó […] no como lo entendieron los administradores de justicia en su momento».
Pues bien, la Subsección B de la Sección Segunda, luego de hacer un análisis pormenorizado de la normativa que gobernó la implementación de la carrera administrativa en la Fiscalía General de la Nación y de la vinculación del accionante, concluyó que el cargo de fiscal delegado ante tribunal de distrito de la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz, es de carrera, y por tanto, la entidad demandada podía nombrar a quien superó el concurso de méritos, en razón a que el accionante ocupaba ese cargo en provisionalidad, y para la fecha en que se hizo la convocatoria 004 de 2007, ese empleo ya había sido incluido en la planta global de la Fiscalía como lo dispuso el parágrafo del artículo 33 de la Ley 975 de 2005.
Al respecto, efectuó el siguiente pronunciamiento: Está probado que el señor Juan Pablo García Peñaloza fue nombrado en el cargo de Fiscal ante Tribunal de Distrito de la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz en Medellín, con carácter provisional, cargo que mantuvo hasta la fecha en que fue terminado su nombramiento, es decir, que no pertenecía a la carrera administrativa de la institución. Mediante la Ley 938 de 2004 se expidió el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, y en el artículo 59 estableció que el cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito es de carrera administrativa y deberá proveerse mediante el sistema de selección por concurso.
La Ley 975 del 25 de julio de 2005, en su artículo 33, creó la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz, delegada ante los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, la cual fue adicionada a la planta de cargos de la Fiscalía General de la Nación, para el año 2005 regulada en el artículo transitorio 1 de la Ley 938 de 2004, en la cual se estableció que la entidad destacará de su planta de personal, 20 cargos de Fiscal Delegado ante Tribunal, para conformar la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz De lo anterior se colige, que el cargo para el cual fue designado el demandante, a través de la Resolución 0 – 2663 del 8 de mayo de 2008, hacia parte de la planta de personal de la entidad, teniendo en cuenta que su designación se realizó con fundamento en lo establecido en la Ley 975 de 2005, y si bien, ello fue aclarado a través de la Resolución 0 – 5407 del 2 de septiembre de 2008, correspondía a uno de los 20 cargos destacados de la planta de personal, para apoyar la Unidad de Justicia y Paz.
En consecuencia, al expedirse el registro de elegibles, la Fiscalía General de la Nación estaba facultada para terminar los nombramientos en provisionalidad y efectuar las designaciones con la lista de elegibles, como sucedió en el presente caso, al nombrar en periodo de prueba al señor Gabriel Humberto Salamanca Roa. (Negrilla de la Sala).
Igualmente, estableció que el nombramiento del accionante se regía por lo dispuesto en el parágrafo del artículo 33 de la Ley 975 de 2005, y no por lo preceptuado en el artículo 3.º del Decreto 122 de 2008, cuyos cargos no podían proveerse de las listas de elegibles de la Convocatoria 004 de 2007, porque no fueron sometidos al concurso de méritos.
Al respecto, se pronunció en el siguiente sentido: Todo ello, es corroborado por el Coordinador del Grupo de Carrera de la Fiscalía General de la Nación, que en respuesta a la solicitud de información presentada por la Oficina Jurídica de la institución, sostuvo que “[d]entro de los cargos creados mediante Decreto 122 de enero de 2008, no se encontraba relacionado el cargo que desempeñaba el doctor Juan Pablo García Peñaloza, por cuanto como ya se indicó el mismo fue destacado de la planta global de la Fiscalía para que hiciera parte de la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz.” Precisa la Sala que los cargos que no podían proveerse con el registro de elegibles resultado de la convocatoria 004 de 2007, fueron los 39 empleos de Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito para atender las funciones previstas en la Ley 975 de 2005, creados por el Decreto 122 de 2008, debido a que la convocatoria referida no se podía modificar para incluirlos, pues así lo ordena el Acuerdo 01 de 2006[13] en el inciso 2, al precisar “Las bases y reglas de la convocatoria no podrán ser modificadas una vez se inicie la etapa de inscripción de los aspirantes, salvo aquellas que se refieren al sitio y al término para la recepción de las inscripciones y a la fecha, hora y lugar en que se llevarán a cabo las pruebas”.
Y en cuanto al dicho del demandante en donde afirma que la Fiscalía General de la Nación, de manera unilateral, aclaró el acto de nombramiento en el sentido de indicar que el mismo se debe no a lo preceptuado en el artículo 3 del Decreto 122 de 2008, sino a lo establecido en el parágrafo del artículo 33 de la Ley 975 del 25 de julio de 2005, circunstancia que vulnera sus derechos a permanecer en el cargo, toda vez, que los cargos contenidos en la primera norma, no fueron convocados a concurso.
Advierte la Sala que si bien mediante la Resolución 0 – 5407 del 2 de septiembre de 2008 (f. 158), se aclaró el acto de nombramiento, el demandante estuvo conforme con lo allí establecido, en cuanto obra en el expediente Oficio UNJPM F No. 042 del 10 de septiembre de 2008, dirigido a la Analista de Personal de la Fiscalía General de la Nación, suscrito por el demandante, en el cual manifestó darse por enterado del contenido del acto administrativo en el que se aclaró el acto de nombramiento como Fiscal Delegado ante el Tribunal de Distrito de la Unidad de Fiscalías para la Justicia y la Paz, respecto de lo cual indicó “(…) que mi nombramiento no se hizo conforme a lo preceptuado en el artículo 3 del decreto 122 de 2008, sino a lo estipulado en el parágrafo del artículo 33 de la Ley 975 del 25 de julio de 2005, numeral 20 del artículo 11 de la ley 938 de 2004 y artículo 15 de la resolución 1501 del 19 de abril de 2005”, encontrándose conforme con lo allí decidido.
(Negrilla de la Sala). La Sala estima que contrario a lo que alega el accionante en la decisión objeto de censura, la Sección Segunda, Subsección B, de esta corporación determinó, luego de hacer un análisis pormenorizado de la normativa legal y la jurisprudencia, tal como se establece en las consideraciones que se transcriben, que el cargo de fiscal delegado ante tribunal de distrito de la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz es de carrera, por tanto, la entidad podía nombrar de la lista de elegibles «toda vez que el demandante estaba nombrado en provisionalidad; su cargo para la fecha de la convocatoria 004 de 2007, ya había sido previsto en la planta global de la Fiscalía, según lo dispuso el parágrafo del artículo 33 de la Ley 975 de [2005]; y fue ofertado en el concurso de méritos».
En estas condiciones, se concluye por esta Sala que la providencia que profirió la Sección Segunda, Subsección B se encuentra debidamente sustentada conforme con lo dispuesto en las normas que regulan la implementación de la carrera administrativa en la Fiscalía General de la Nación y la jurisprudencia vigente sobre la provisión de cargos de las listas de elegibles de la convocatoria 004-2007 y, la terminación de los nombramientos en provisionalidad, lo que en modo alguno comporta el defecto sustantivo que alega el accionante.
Tampoco constituye una actuación incursa en vía de hecho que vulnere el derecho fundamental al debido proceso de la parte actora, sino que corresponde al ejercicio de la autonomía e independencia judicial de las que está investido el juez de la causa, las cuales en forma precisa lo habilitan para aplicar la ley sustancial en su verdadero sentido y alcance frente al caso concreto. 3.
Conclusión La Sala concluye, entonces, que, en la sentencia de 21 de agosto de 2020, que profirió la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado confirmando la providencia de 21 de marzo de 2013 del Tribunal Administrativo de Caldas, no se incurrió en los defectos sustantivo y fáctico que alega el accionante. En tal sentido, la Sala procederá a denegar el amparo que solicita el señor Juan Pablo García Peñaloza.
Falla: Primero: Denegar el amparo de tutela que solicita el señor Juan Pablo García Peñaloza conforme a la parte considerativa que antecede. Segundo: Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. Tercero: En caso de que no fuere impugnada la presente providencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.
La anterior providencia se estudia y aprueba por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada samai.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca. ----------------------- [1] Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado. [2]T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. [3]Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. [4] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009- 01328-01(IJ). [5] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). [6] Índice 13, del expediente electrónico. [7] Índice 2, del expediente electrónico. [8] Índice 2, del expediente electrónico. [9] Corte Constitucional.
Sentencias T-193 de 1995, T-1625 de 2000, T-462 de 2003, T-292 de 2006, T-087 de 2007, T-436 de 2009, T-161 de 2010, SU-448 de 2011, y T-830 de 2013, entre otras. [10] Corte Constitucional, sentencias T-008 de 1998, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz, T-213 de 2008 y T-1021 de 2005, entre otras. [11] Corte Constitucional. Sentencia T-1021 de 2005.
M.P. Jaime Araujo Rentería. [12] «Por el cual se modifica la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación». [13] «Expedido por la Fiscalía General de la Nación, por el cual se expide el reglamento del proceso de selección y el concurso de méritos».