ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE CESANTIAS A DOCENTE / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración [La Sala deberá determinar] si con la adopción de la referida providencia se vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de la accionante, en su calidad de docente nacionalizada, al ser negadas las pretensiones de reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago de sus cesantías definitivas.

(…) [La Sala encuentra que,] [t]al como lo advirtió el tribunal accionado, aunque en las sentencias de unificación traídas de referente se analizó la prescripción en materia de cesantías anualizadas, reguladas en la Ley 50 de 1990, lo cierto es que en los casos allí estudiados se encuentra similitud fáctica con el presente, esto es, discusión sobre el momento de la exigibilidad del derecho y, por tanto, en su ratio decidendi se presentan elementos de juicio a considerar por parte del operador jurídico, los cuales estaba en toda su potestad de acoger dado su carácter vinculante, en términos de lo dispuesto en el artículo 270 del CPACA y la sentencia C-836 de 2001.

Así las cosas, se tiene que las conclusiones a la que arribó el Tribunal no comportan para esta Sala de decisión una actuación incursa en vía de hecho que vulnere los derechos fundamentales de la parte actora, pues en su autonomía funcional tomó de referente los pronunciamientos jurisprudenciales que encontró ajustados al caso, presentando para ello una debida y adecuada argumentación. Con los anteriores argumentos la Sala concluye que en el caso no se configura la existencia de la causal “desconocimiento de precedente” y, en tal sentido, denegará el amparo invocado.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04981-00(AC) Actor: BEATRIZ PASTORA ROJAS ORJUELA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por la señora Beatriz Pastora Rojas Orjuela contra el Tribunal Administrativo de Boyacá. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, la señora Beatriz Pastora Rojas Orjuela, por intermedio de apoderado, promovió demanda en orden a que se tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la confianza legítima, a la seguridad jurídica y a la primacía del derecho sustancial sobre el formal.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se deje sin efectos la sentencia del 14 de octubre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 5, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 150001-33-33-009-2017-00176- 01 y, en su lugar, que se ordene al Tribunal proferir una providencia de reemplazo en la que se confirme la decisión del 1° de febrero de 2019, en la que el Juzgado Noveno Administrativo Oral de Tunja accedió a las pretensiones de la demanda. 1.1.2.

Los hechos La accionante narró como hechos de tutela los siguientes: i) El 20 de octubre de 2017, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a fin de que se ordenara el reconocimiento y pago de la sanción moratoria adeudada. ii) Mediante sentencia del 1° de febrero de 2019, el Juzgado Noveno Administrativo Oral de Tunja declaró la nulidad del acto administrativo demandando y condenó a la demandada al reconocimiento y pago de la sanción moratoria comprendida entre el 30 de enero y el 18 de mayo de 2014. iii) Presentó recurso de apelación a efectos de que el Tribunal concediera las pretensiones en los términos solicitados en la demanda. iv) Por medio de la sentencia del 14 de octubre de 2020, el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 5, revocó la decisión de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda. 1.1.3.

Los fundamentos jurídicos i) El Tribunal desconoció las reglas jurisprudencias previstas en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, proferida por el Consejo de Estado, sección Segunda, en torno al reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías. ii) En la sentencia de unificación, el Consejo de Estado señaló que a los docentes oficiales, por tratarse de servidores públicos, le son aplicables la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias, en cuanto a la sanción por mora en el pago de las cesantías y, además, que en el evento en que el acto administrativo que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley o no se profiere, la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de cumplimiento. iii) Es decir, que en la sentencia no se fraccionó la procedencia de la sanción moratoria, sino que simplemente determinó que si el acto era expedido por fuera del término legal o no se profiera, la sanción correría a partir de los setenta días hábiles siguientes, después de radicada la solicitud de cumplimiento; y además, en la sentencia tampoco se estableció si la entidad había o no cumplido a cabalidad con la liquidación de las cesantías. iv) Lo que se puede extraer de la sentencia de unificación es que, en tratándose de cesantías definitivas, la sanción moratoria corre hasta el momento que la entidad culmina con la totalidad del trámite administrativo, es decir, hasta el momento del pago total de las cesantías definitivas, como ocurrió en el presente caso. 1.2.

Actuación Procesal 1.2.1. Mediante auto del 14 de enero de 2021, se admitió la acción de tutela y, en consecuencia, se ordenó notificar del proveído a los magistrados del Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 5, como demandados, y a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como tercero con interés en las resultas del proceso, para que dentro del término de tres días y en uso de su derecho de defensa rindieran informe. 1.3.

Contestación de la demanda 1.3.1. El Juzgado Noveno Administrativo Oral de Tunja remitió escaneado el proceso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 15001-33-009-2017-00176-00, y no realizó ninguna manifestación sobre los hechos de tutela. 1.3.2. El Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 5, dejó transcurrir el término de traslado en silencio. 2.

Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el numeral 5.º del Artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1983 de 2017, según el cual «Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2.

Problema jurídico Consiste en dilucidar, en primer lugar, si la presente acción de tutela cumple con los requisitos de procedencia para controvertir la sentencia del 14 de octubre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 5, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 15001-33-33-009-2017-00176-00.

En caso afirmativo, se analizará, en segundo lugar, si con la adopción de la referida providencia se vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de la accionante, en su calidad de docente nacionalizada, al ser negadas las pretensiones de reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago de sus cesantías definitivas. 2.3.

Sobre la acción de tutela contra providencias judiciales La jurisprudencia constitucional[1] ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 2005,[2] en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional».

En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. La Corte hizo especial hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales o defectos. 2.4.

Verificación del cumplimiento de las causales generales de procedencia La Sala procede a verificar si en el caso se cumplen los requisitos generales sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales: i) El caso bajo estudio «reviste suficiente relevancia constitucional», toda vez que el debate gira en torno a la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia,[3] previstos en los artículos 13, 29 y 229 de la Constitución Política, por ser resuelto el caso sin una adecuada aplicación jurisprudencial en materia de sanción moratoria por pago tardío de cesantías a docentes del sector oficial, evento que de encontrarse acreditado conduciría a considerar lesivos los intereses de la parte actora. ii) Se «cumple con el requisito de subsidiaridad», dado que la decisión cuestionada hace referencia a una sentencia de segunda instancia que puso fin a la discusión planteada dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho; y de los hechos narrados, no se evidencia que el caso se adecúe a alguna de las causales de revisión previstas en el artículo 250 del cpaca. iii) Se «cumple con el requisito de inmediatez», pues la sentencia objeto de censura data del 14 de octubre de 2020, y la presente acción de tutela fue remitida al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado el 30 de noviembre de 2020, esto es, en el término de los seis meses señalados por esta corporación como prudencial para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial.[4] (iv) En el caso «no se cuestiona una irregularidad procesal» sino el hecho de realizarse un estudio del caso sin una adecuada aplicación jurisprudencial.

(v) Dentro del escrito de tutela «se identificaron razonablemente los hechos y argumentos» frente a los cuales se alega vulneración, pues la parte actora narró de manera clara los hechos sujetos a examen, los derechos que estima vulnerados y adecuó sus alegatos a la configuración del defecto desconocimiento de precedente. (vi) El asunto «no se refiere a una sentencia de tutela», toda vez que la decisión que se cuestiona fue proferida dentro del trámite de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.5.

Análisis de procedencia del amparo de tutela invocado Al encontrarse cumplidos los requisitos de procedencia de la acción, la Sala dilucidará si en el sub examine se configuró la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia invocados por la parte actora. Para tales efectos se abordará el estudio en el siguiente orden: i) criterios para determinar la existencia del defecto desconocimiento de precedente jurisprudencial, ii) marco normativo sobre la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías, iii) sentencia de unificación CE-SUJ-SII- 012-2018 del 18 de julio de 2018, iv) hechos probados y v) análisis del caso concreto. i) Criterios para determinar la existencia del defecto «desconocimiento de precedente jurisprudencial» La Corte Constitucional ha sostenido que este defecto se configura cuando se desconoce aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de patrones fácticos problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.[5] De igual forma, ha diferenciado dos clases de precedentes teniendo en cuenta la autoridad que profiere la providencia previa, así: precedente horizontal, que hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o el mismo operador judicial; y, precedente vertical, que se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o a nivel constitucional. [6] Para la mayoría de asuntos, el precedente vertical que deben seguir los funcionarios judiciales lo determina la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado, como órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción;[7] y en los casos en los que no son susceptibles de ser revisados por las autoridades mencionadas, son los tribunales los encargados de establecer criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores.[8] Los jueces tienen como deber de obligatorio cumplimiento el de acoger las decisiones proferidas por los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones, cuando éstas constituyan precedentes, y/o sus propias decisiones en casos idénticos; regla que solo permite excepción, cuando el caso presenta situaciones no analizadas con anterioridad en otros fallos judiciales.

La jurisprudencia constitucional ha establecido como criterios para determinar si en un caso es aplicable un precedente jurisprudencial, los siguientes: (i) que en la ratio decidendi de la decisión se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver, (ii) que en la ratio decidendi se resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso, y (iii) que los hechos relevantes del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente.[9] De igual forma, ha establecido que las autoridades judiciales pueden apartarse de los precedentes judiciales, en atención a su autonomía y a su independencia, siempre que se haga referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia), y que se ofrezca una carga argumentativa seria, mediante la cual explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente)»[10] ii) Marco normativo sobre la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías.

Leyes 244 de 1995[11] y 1071 de 2006[12]. A través de la Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, se creó la sanción por mora en el pago de las cesantías, con el objeto de proteger su reconocimiento y pago oportuno. En cuanto al procedimiento para el reconocimiento y pago, el artículo 1° de la Ley 244 de 1995, subrogado por el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006, prevé que la entidad empleadora o aquella que tenga a cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir el acto administrativo correspondiente, dentro de los 15 días hábiles siguientes a la solicitud del peticionario.

El artículo 2 de la Ley 244 de 1995, subrogado por el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, establece que la entidad pagadora tiene un plazo máximo de 45 días hábiles, a partir de la firmeza del acto administrativo de reconocimiento, para cancelar la prestación, y que en caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago.

En relación con los destinatarios de la sanción moratoria, el artículo 1°de la Ley 1071 de 2006, dispone que son los trabajadores y servidores del Estado, y no hace distinción alguna respecto a los niveles de la administración en los cuales se encuentre vinculado el servidor. Por su parte, el artículo 2 ibidem contempla de manera específica como destinatarios los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, así como los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y los trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. iii) Sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018.

La Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de la sentencia CE-SUJ- SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, unificó jurisprudencia en torno al reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías a docentes. Lo anterior, al existir tesis jurisprudenciales encontradas al interior de la corporación en torno a su reconocimiento y pago.

De un lado, existía la tesis de que no era jurídicamente viable aplicar la sanción moratoria, en garantía del principio de unidad normativa, en atención a que el régimen laboral de los docentes se encuentra regulado por una normativa especial prevista en las Leyes 91 de 1989, 962 de 2005  y el Decreto 2831 de 2005. De otro lado, se tenía la tesis según la cual no había razón para excluir a los docentes del sector oficial del derecho al pago oportuno de las cesantías, ya que dada su calidad de servidores públicos, y en aras de materializar el derecho a la igualdad y el principio in dubio pro operario previstos en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, también eran sujetos destinatarios de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006.

Así las cosas, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia CE- SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, se encargó de unificar jurisprudencia en el siguiente sentido: primero: unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías. segundo: sentar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el cpaca, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.

Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. tercero: sentar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo. cuarto: sentar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías.

Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del cpaca. quinto: Señalar que el efecto de la presente sentencia de unificación será retrospectivo, y por ende, aplicable de manera obligatoria los trámites pendientes de resolver en sede gubernativa y judicial. Por lo anterior, esta providencia no podrá aplicarse de manera retroactiva, respetando así la cosa juzgada de los conflictos decididos con antelación.” (Negrilla en el texto original). iv) Hechos probados La Sala extrae del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 15001-33-33-009-2017-00176-00, lo siguiente: a) El 16 de octubre de 2013, la señora Beatriz Pastora Rojas Orjuela solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento, liquidación y pago de sus cesantías definitivas, por haber prestado sus servicios como docente nacionalizada.[13] b) Por medio de la Resolución 008015 del 13 de diciembre de 2013, la Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá, en nombre del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció y ordenó el pago de una cesantía definitiva a la señora Beatriz Pastora Rojas Orjuela, por sus servicios prestados como docente nacionalizado, por un valor de $96.524.754.[14] c) La referida suma fue puesta a disposición de la señora Beatriz Pastora Rojas el 19 de mayo de 2014 y cobrada el 15 de junio de 2014, según certificaciones expedidas por el Banco bbva.[15] d) El 26 de enero de 2015, la señora Beatriz Pastora Rojas Orjuela solicitó la revisión del monto reconocido y pagado por concepto de cesantía definitiva. e) A través de la Resolución 002039 del 26 de marzo de 2015, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio revisó la Resolución 008015 del 13 de diciembre de 2013, y reconoció que en el caso procedía el ajuste de las cesantías definitivas, pues de las reconocidas y pagadas quedaba un saldo de $10.464.254.[16] f) La referida suma fue puesta a disposición de la señora Beatriz Pastora Rojas el 30 de octubre de 2015, según certificaciones expedidas por el Banco bbva.[17] g) El 15 de marzo de 2017, la señora Beatriz Pastora Rojas Orjuela presentó petición ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en la que solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción por mora en el pago de cesantías.[18] h) Mediante Oficio del 20170170856891 del 18 de julio de 2017, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio negó la solicitud.[19] i) El 20 de octubre de 2017, la señora Beatriz pastora Rojas Orjuela, por intermedio de apoderado, promovió demanda de nulidad y restablecimiento contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en orden a que se declarara la nulidad del acto administrativo que negó el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías, y a título de restablecimiento del derecho, el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria, consistente en un día de salario por cada día de mora, desde el 66 día hábil siguiente a la radicación y hasta el día de pago final, esto es, entre el 23 de enero de 2014 y el 27 de octubre de 2015, de conformidad con lo establecido en la Ley 1071 del 31 de julio de 2006.[20] j) Mediante sentencia del 1° de febrero de 2019, el Juzgado Noveno Administrativo Oral de Tunja declaró no probada la excepción de prescripción propuesta por el apoderado de la demandada, declaró la nulidad del Oficio del 20170170856891 del 18 de julio de 2017 por medio del cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio negó la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, y condenó a la entidad a reconocer y pagar la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas, consistente en un día de salario por cada día de retardo, por el periodo comprendido entre el 30 de enero y el 18 de mayo de 2014.[21] k) El 15 de febrero de 2019, la Beatriz pastora Rojas Orjuela, a través de su apoderado, presentó recurso de apelación contra la anterior decisión en orden a que se concedieran las pretensiones en los términos solicitados en la demanda, esto es, que el reconocimiento de la sanción moratoria debe ser desde el 30 de enero de 2014 al 27 de octubre de 2015, fecha en la que se pusieron a su disposición, la totalidad de las cesantías definitivas.[22] l) A través de la sentencia del 14 de octubre de 2020, el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 5, declaró probada de oficio la excepción de prescripción frente a la sanción moratoria reclamada y revocó la decisión de primera instancia.[23] El Tribunal abordó el estudio del caso desde dos aspectos: en primer lugar, determinó si el pago de la sanción moratoria debía extenderse hasta el 27 de octubre de 2015 y, en segundo lugar, analizó la configuración del fenómeno jurídico de la prescripción, según lo invocó el agente del Ministerio Público.

Al analizar el primero de los eventos, advirtió que en atención a lo previsto en la sentencia de unificación, a la accionante le era aplicable la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, normativa en la que se establece que el procedimiento para el reconocimiento y pago de cesantías es el siguiente: i) 15 días hábiles para el reconocimiento,[24] (ii) 10 días hábiles de ejecutoria del acto administrativo,[25] y (iii) 45 días hábiles para el pago. [26] Así las cosas, evidenció que en el caso se radicó la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas el 16 de octubre de 2013, que la entidad procedió a su reconocimiento solo hasta el 13 de diciembre de 2013, y que el valor reconocido fue puesto a disposición de la docente el 19 de mayo de 2014, es decir, por fuera de los términos contemplados por la normativa aplicable.

Y concluyó que al haberse radicado la solicitud de retiro definitivo de cesantías el 16 de octubre de 2013, los términos transcurrieron así: (i) 15 días hábiles para el reconocimiento, que vencieron el 7 de noviembre de 2013, (ii) 10 días hábiles de ejecutoria, que vencieron el 22 de noviembre de 2013, y (iii) 45 días hábiles para el pago, que vencieron el 29 de enero de 2014.

Es decir, que entre el 30 de enero y el 18 de mayo de 2014, la entidad demandada incurrió en mora por el pago tardío de las cesantías, por lo que, en principio, la demandante tendría derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de las cesantías por dicho lapso de tiempo. Advirtió que si bien es cierto la entidad no liquidó en debida forma la cesantía definitiva, pues no incluyó la prima de navidad recibida por la demandante durante su vinculación laboral y que, por tanto, en el año 2015 tuvo que expedir un nuevo acto administrativo para incluir dicho valor, esta divergencia no era motivo para imponer la sanción moratoria hasta la fecha en que se pagó la diferencia causada, esto es, el 27 de octubre de 2015, puesto que lo que se castiga no es el error en que se incurrió en la liquidación, sino el retraso del pago en su oportunidad legal, tal como lo establece la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, y como lo explicó la Sección Segunda del el Consejo de Estado en la sentencia del 20 de septiembre de 2019, expediente radicado 08001-23-33-000-2016-01120-01.

De manera que como la sanción reclamada se genera por la mora en el pago del auxilio de la cesantía, mas no en la liquidación, debía entenderse que en el caso la entidad incurrió en mora entre el 30 de enero y el 18 de mayo de 2014. En cuanto al segundo de los eventos, esto es, a la prescripción, advirtió que en la sentencia de unificación CE-SUJ004 del 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda del Consejo de Estado fijó la regla jurisprudencial por la cual estableció que la sanción moratoria está sujeta al término prescriptivo previsto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, es decir, que la obligación se hace exigible desde el momento en que surge la mora; criterio reiterado en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020, en la que la Sección Segunda del Consejo de Estado fue claro en señalar que el momento a partir del cual se contabiliza el término de prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de cesantías anualizadas, es desde su causación y exigibilidad, es decir, desde el 15 de febrero de la anualidad siguiente, y que, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva.

Advirtió que pese a que en dichos pronunciamientos solo se abordó la prescripción en materia de cesantías anualizadas, reguladas en la Ley 50 de 1990, se aplicaría al caso por analogía la regla atiente a que la reclamación deberá efectuarse desde la causación de la penalidad. Lo anterior, tal como lo aplicó el Consejo de Estado en las sentencias del 19 de enero de 2019, expediente 08001233300020130016801 (2981-14) y del 6 de diciembre de 2018, expediente 08001-23-33-000-2012-00461-01 (4168-14), en las que sostuvo que, en materia docente, la sanción moratoria prevista en la Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 empieza a causarse desde el día siguiente a la finalización de los 45 días que se tienen para el pago del auxilio de cesantía. Así las cosas, concluyó que la sanción moratoria debe solicitarse a la administración dentro de los tres años siguientes al momento en que se hace exigible la obligación, esto es, a partir del día siguiente al vencimiento del plazo de los 45 días que prevé el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, para el pago del auxilio de cesantía, aun cuando este no se haya efectuado, so pena de que opere la prescripción. En ese entendido, advirtió que en el caso operó el fenómeno jurídico de la prescripción, pues el vencimiento del plazo de los 45 días para el pago ocurrió el 29 de enero de 2014 y, por tanto, la obligación se hizo exigible entre el 30 de enero de 2014 y el 30 de enero de 2017, pero la demandante realizó la reclamación en sede administrativa solo hasta el 15 de junio de 2017. iii) Análisis del caso concreto Discute la accionante que el tribunal realizó una indebida aplicación de la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en torno a la sanción por mora en el pago de las cesantías a los docentes de sector oficial.

Argumenta que en la sentencia de unificación no se fraccionó la procedencia de la sanción moratoria, ni tampoco se estableció la obligación de verificar si la entidad cumplió o no con la liquidación de las cesantías, sino que lo que se extrae de la decisión es que, en tratándose de cesantías definitivas de docentes, la sanción moratoria corre hasta el momento en que la entidad culmina con la totalidad del trámite administrativo, es decir, hasta el momento del pago total de las cesantías definitivas, como ocurrió en el caso.

Lo anterior, si se tiene en cuenta que la Resolución 008015 del 13 de diciembre de 2013, que reconoció y liquidó el monto de las cesantías definitivas en un total de $96.524.754, puesta a disposición para cobro el 19 de mayo de 2014, se revisó a través de la Resolución 002039 del 26 de marzo de 2015, en la que se reconoció que de las cesantías definitivas quedaba un saldo de $10.464.254, dispuesta para cobro el 27 de octubre de 2015, fecha en que en criterio de la accionante terminó el trámite administrativo de reconocimiento, liquidación y pago de la prestación. Tal como se presentan los argumentos de desacuerdo, es del caso advertir a la accionante que una cosa es el derecho al reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío en el auxilio de la cesantía y, otra, la oportunidad y/o período de tiempo en los que se causa el pago de la prestación. Es claro que el reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías a docentes, fue un asunto sujeto a unificación por parte del Consejo de Estado, Sección Segunda, en la sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, en la que al existir tesis encontradas con respecto a su reconocimiento, procedió a analizar cuatro aspectos importantes, a saber: la naturaleza del empleo docente y, por contera, la aplicación de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, la exigibilidad de la sanción moratoria, el salario base de liquidación y su compatibilidad con la figura jurídica de la indexación. En ese contexto, unificó jurisprudencia en el sentido de señalar: (i) que a los docentes del sector oficial, por tratarse de servidores públicos, le son aplicables la Ley 244 de 1995 y normas complementarias en cuanto a la sanción por mora en el pago de las cesantías;

(ii) que la prestación es exigible después de 70 días hábiles de radicada la solicitud de reconocimiento; (iii) que el salario base para calcular la sanción es la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio; y (iv) que es improcedente su indexación. En lo que se refiere al caso en estudio, se tiene que la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018 no abordó lo sujeto a consideración por el accionante, esto es, que el reconocimiento de la sanción moratoria corre hasta el momento en que se hace el pago total o liquidación definitiva de las cesantías, en caso de ajustes posteriores.

Lo discutido en aquella oportunidad, con base en el problema jurídico planteado, fue el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria a favor de docentes del sector oficial y el momento a partir del cual se hace exigible, sin detenerse a analizar casos en los que, con posterioridad al acto administrativo de liquidación, se hace necesario reajustar el monto reconocido.

De forma tal que al no existir en la ratio decidendi de la sentencia unificadora una regla jurisprudencial y/o parámetro de decisión para dar solución a casos como al que aquí se analiza, esto es, sobre el reconocimiento de la sanción moratoria hasta el momento en que la entidad reajustó y realizó el pago de la totalidad de lo que realmente correspondía en la liquidación del auxilio de cesantía, es válido dar la razón al tribunal.

Esto es, de aplicar lo previsto en la sentencia del 20 de septiembre de 2019, expediente radicado 08001-23-33-000-2016-01120-01, en la que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, analizó un asunto con similitud fáctica al que aquí se analiza, sobre el reajuste de la liquidación de las cesantías, en fecha posterior, y apuntó a considerar que «lo que se castiga no es el error en que se incurrió en la liquidación, sino el retraso del pago en su oportunidad legal».

Lo anterior, también justifica el hecho de que se haya hecho diferenciación en el pago efectivo entre una y otra liquidación, es decir, la pagada a partir de la Resolución 008015 del 13 de diciembre de 2013, que reconoció y liquidó el monto de las cesantías definitivas en un total de $96.524.754, y que fue puesta a disposición para cobro el 19 de mayo de 2014 y la que se profirió con posterioridad, esto es, la Resolución 002039 del 26 de marzo de 2015, que revisó la anterior liquidación y reconoció que de las cesantías definitivas quedaba un saldo de $10.464.254, puesto a disposición de la señora Beatriz Pastora Rojas Orjuela el 27 de octubre de 2015.

Así las cosas, al tribunal le correspondía, entonces, analizar lo relacionado a la prescripción del derecho, evento que en tratándose de sanción moratoria por pago tardío de cesantías de docentes del sector oficial, tampoco ha sido objeto de unificación por parte del Consejo de Estado. Por lo anterior, también es perfectamente válido el criterio acogido por el tribunal, de acudir en lo referente a lo previsto en las sentencias de unificación CE-SUJ004 del 25 de agosto de 2016 y CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020, en las que al analizarse la prescripción en materia de cesantías anualizadas, reguladas en la Ley 50 de 1990, se señaló que el momento a partir del cual se contabiliza el término de prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de cesantías anualizadas, es desde su causación y exigibilidad, es decir, desde el 15 de febrero de la anualidad siguiente y que, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva.

De forma tal que acoger por analogía la regla atiente a que la reclamación deberá efectuarse desde la causación de la penalidad y, por tanto, determinar mutatis mutandis que en materia docente la sanción moratoria prevista en la Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, empieza a causarse desde el día siguiente a la finalización de los 45 días que se tienen para el pago del auxilio de cesantía, es un criterio que el accionado estaba en toda la potestad de acoger.

El hecho de considerarse que en el asunto el vencimiento del plazo de los 45 días para el pago ocurrió el 29 de enero de 2014 y que, por tanto, la obligación se hizo exigible entre el 30 de enero de 2014 y el 30 de enero de 2017, no se encuentra desajustado o desacorde con el principio de igualdad. La demandante realizó la reclamación en sede administrativa solo hasta el 15 de junio de 2017, por lo que operó el fenómeno jurídico de la prescripción. Tal como lo advirtió el tribunal accionado, aunque en las sentencias de unificación traídas de referente se analizó la prescripción en materia de cesantías anualizadas, reguladas en la Ley 50 de 1990, lo cierto es que en los casos allí estudiados se encuentra similitud fáctica con el presente, esto es, discusión sobre el momento de la exigibilidad del derecho y, por tanto, en su ratio decidendi se presentan elementos de juicio a considerar por parte del operador jurídico, los cuales estaba en toda su potestad de acoger dado su carácter vinculante, en términos de lo dispuesto en el artículo 270 del CPACA y la sentencia C-836 de 2001.

Así las cosas, se tiene que las conclusiones a la que arribó el Tribunal no comportan para esta Sala de decisión una actuación incursa en vía de hecho que vulnere los derechos fundamentales de la parte actora, pues en su autonomía funcional tomó de referente los pronunciamientos jurisprudenciales que encontró ajustados al caso, presentando para ello una debida y adecuada argumentación. 3 Conclusión Con los anteriores argumentos la Sala concluye que en el caso no se configura la existencia de la causal «desconocimiento de precedente» y, en tal sentido, denegará el amparo invocado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Denegar el amparo invocado por la señora Beatriz Pastora Rojas Orjuela, de acuerdo con lo expuesto en este proveído.

Segundo.- Reconocer personería al abogado Henry Orlando Palacios Espitia, identificado con la cédula de ciudadanía núm. 7.160.575 y con la tarjeta profesional de abogado núm. 83.363, expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, para que actúe en calidad de apoderado de la accionante, en los términos y para los efectos del poder allegado con la solicitud de tutela.

Tercero.- Ejecutoriada esta providencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca. ----------------------- [1] Sentencias C-543 de 1992,T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T- 231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T- 382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T- 949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. [2] Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. [3]El Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 31 de julio de 2012, c.p. María Elizabeth García, expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01 (ij),unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. [4]El Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), como garantía del principio de la seguridad jurídica, acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente. [5] Corte Constitucional, sentencias T-794 de 2011, T-1317 de 2001 y T-292 de 2006, entre otras. [6] Corte Constitucional, sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011, T-209 de 2011. [7] Corte Constitucional, sentencias T-123 de 1995, T-766 de 2008 y T-794 de 2011. [8] Corte Constitucional, sentencias T-211 de 2008, T-161 de 2010 y T-082 de 2011. [9] Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006. [10] Corte Constitucional, sentencias T-794 de 2011 y T-082 de 2011. [11] Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones. [12] Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. [13] Folios 14 a 15. [14] Folios 14 a 16. [15] Folio 17. [16] Folios 131 a 132. [17] Folios 107 y 119. [18] Folios 18 a 19. [19] Folio 14. [20] Folios 1 a 9. [21] Folios 164 a 171. [22] Folios 180 a 183. [23] Folios 213 a 223. [24] Artículo 4 de la Ley 1071 de 2006. [25] Artículos 76 y 87 del CPACA. [26] Artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.