76001-23-33-000-2016-01142-01 — Consejo de Estado

76001-23-33-000-2016-01142-01Consejo de Estado · SECCIÓN PRIMERASentencia2021-01-28

Ponente: Hernando Sánchez Sánchez

Actor: Luis Fernando Lenis Blanco·Demandado: Nación – Contraloría General De La República - Cgr

De qué trata

Síntesis: [En el caso sub examine, para la Sala es claro que se presentó un detrimento patrimonial del Municipio de Yumbo (Valle del Cauca) con ocasión de la pérdida de ($11.989.230.045,98) millones de pesos provenientes de regalías del Municipio de Yumbo que fueron desembolsados por el ente territorial en el patrimonio autónomo Cosacol 31638 la cual no fue reembolsada al ente territorial. […] [L]as inversiones con excedentes de liquidez del Tesorero municipal debían ser previamente autorizadas por el Alcalde Municipal y por lo tanto, debía estar atento a la utilización que se le daba a estos recursos y a la correcta inversión de los mismos. Asimismo, si bien en el manual especifico de funciones no se encontraba incluido el alcalde Municipal, lo cierto es que en ejercicio de las disposiciones constitucionales y legales como máxima autoridad administrativa del Municipio adquirió la titularidad para administrar y manejar sus recursos públicos. […] Para la Sala de los medios de prueba antes descritos, resulta claro que: (i) en el informe de auditoría de control interno se recomendó a la parte demandante no realizar inversiones en fiducia porque se podría perder el capital y ejercer un control más estricto de las operaciones; (ii) la parte demandante dio directrices a sus directivos respecto a las inversiones de recursos provenientes de excedentes de liquidez de regalías la cuales debían contar con su autorización; (iii) el Secretario de Hacienda le indicó al tesorero que para invertir los excedentes de regalías era necesario el aval de la parte demandante; (iv) La parte demandante tuvo conocimiento de las inversiones en patrimonios autónomos el 24 de septiembre de 2007 cuando la Oficina de Control Interno recomendó no hacer inversiones en fiducias por el alto riesgo que representan y en ese orden, se le recomendó tener mayor injerencia en el tema y disponer parámetros para la inversión; y, (v) el 12 de noviembre de 2007, la parte demandante dio a conocer a los Secretarios de Despacho el informe de auditoría y envió una comunicación al tesorero para que sus recomendaciones fueran acatadas. La Sala advierte que las directrices establecidas por la parte demandante fueron insuficientes para evitar la consolidación del daño, por cuanto la parte demandante como máxima autoridad administrativa del Municipio debió impedir la continuación de la inversión ilegal en el patrimonio autónomo y tomar las medidas necesarias para desmontar las inversiones, máxime si fueron renovadas en diciembre de 2007, cuando ya tenía pleno conocimiento del manejo irregular que el tesorero estaba dando a los excedentes de liquidez en la entidad. La Sala considera que la parte demandante realizó una labor ineficiente en el manejo de los recursos de excedentes de liquidez del Municipio dando con ello lugar al detrimento al erario público […]. Asimismo, la Sala considera que la parte demandante omitió la adecuada vigilancia y control de los recursos públicos para el año 2007 que permitieron que terminaran en un patrimonio autónomo en una operación de más de diez mil millones de pesos en la que no resulta lógico que el ordenador del gasto como responsable de autorizar las operaciones de excedentes de liquidez y quien tiene a su cargo la celebración de los contratos del ente territorial no las hubiera conocido. […] La Sala considera que la parte demandante desplegó su conducta con culpa grave, dado que de manera descuidada y negligente permitió y consintió con su omisión que recursos del Municipio fueran destinados a la realización de operaciones [que] no brindaban seguridad al patrimonio público que no eran permitidas por la Ley.CONTROL FISCAL - Responsabilidad fiscal / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Del alcalde del municipio de Yumbo por la inversión de recursos provenientes de los excedentes de liquidez de regalías en un patrimonio autónomo / RESPONSABILIDAD FISCAL - Elementos para su configuración / NEXO CAUSAL - Teoría de la causalidad adecuada / EL NEXO CAUSAL ENTRE LA CONDUCTA OMISIVA Y EL DAÑO AL PATRIMONIO PÚBLICO / COLOCACIÓN DE EXCEDENTES DE LIQUIDEZ DE ENTE TERRITORIAL - En una operación no permitida en la Ley / RESPONSABILIDAD FISCAL DE ALCALDE A TÍTULO DE CULPA GRAVE - Porque como gestor fiscal actuó de forma omisiva, descuidada y negligente respecto al control y vigilancia de los recursos del ente territorial / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIARespecto del nexo causal entre la conducta y el daño, debe existir certeza de la relación que existe entre un hecho antecedente y un resultado, de forma tal que de no existir o haberse presentado aquella, tampoco se hubiese ocasionado este. Para analizar la existencia del nexo causal, el Consejo de Estado ha acogido la teoría de la causalidad adecuada para resolver los asuntos relativos a la responsabilidad extracontractual civil y del Estado […]. [L]a teoría de la causalidad adecuada señala que será el hecho eficiente y determinante para la producción del daño el que habrá de tenerse en cuenta para imputar la responsabilidad, es decir, el que resulte idóneo para su configuración. En ese orden, la Sala advierte que solo es posible atribuir un resultado dañoso a quien ha ejecutado una acción u omisión que se erige como la causa idónea y eficiente para la producción del daño. En el asunto sub examine, del análisis integral y conjunto del acervo probatorio, la Sala advierte que la conducta omisiva de la parte demandante se constituyó en causa eficiente y determinante del detrimento, por cuanto como ordenador del gasto del Municipio de Yumbo permitió que los excedentes de liquidez del ente territorial fueran destinados a una operación no permitida en la Ley la cual no controló ni vigiló y que se encontraba bajo su responsabilidad al requerir su autorización, máxime si permitió que se renovaran los contratos de cesión de derechos en diciembre de 2007 en lugar de adelantar acciones para evitar la pérdida de los recursos públicos. [L]a Sala considera que existe nexo causal entre la conducta omisiva de la parte demandante respecto al control y vigilancia de los recursos del ente territorial, y el daño ocasionado al patrimonio público reflejado en la consignación que se hiciera a favor de un patrimonio autónomo, debido que contaba con la titularidad de los recursos y tenía conocimiento de los contratos suscritos por el Tesorero y la empresa Cosacol S.A. que permitieron la entrega del dinero, negocio jurídico que en definitiva no desmanteló y permitió que siguiera su curso. […] Por lo anterior, para la Sala existe fundamento suficiente para imputar responsabilidad fiscal, dado que está probado que la conducta de la parte demandante fue omisiva, descuidada y negligente, máxime cuando el contrato que dio lugar al detrimento fue renovado durante su periodo como alcalde del Municipio de Yumbo.CONTROL FISCAL - Responsabilidad fiscal / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Del alcalde del municipio de Yumbo por detrimento patrimonial por la inversión de recursos provenientes de los excedentes de liquidez de regalías en un patrimonio autónomo / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Objeto / GESTIÓN FISCAL - Concepto / ALCALDES MUNICIPALES - Funciones y atribuciones / GESTOR FISCAL - Lo es el alcalde municipalPara la Sala es claro que el objeto del proceso de responsabilidad fiscal es el resarcimiento de los daños patrimoniales ocasionados como consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de las personas que realizan gestión fiscal o con ocasión de esta por acción u omisión de conformidad con lo establecido en los artículos 1 y 4 de la Ley 610. Al respecto, el artículo 3 de la Ley 610 define la gestión fiscal como el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas que realizan los servidores públicos o los particulares que manejen o administren recursos o fondos públicos tendientes a la adecuada administración, explotación y disposición de los mismos y al correcto manejo, recaudo o inversión de sus rentas. […] En ese sentido, para ser considerado gestor fiscal se requiere tener poder jurídico decisorio sobre los bienes y fondos públicos puestos a su disposición caso en el cual la responsabilidad deviene del daño patrimonial que se pueda causar a los mismos. […] En el caso sub iudice, el daño patrimonial causado al Municipio de Yumbo fue con ocasión de la inversión de los excedentes de liquidez en un patrimonio autónomo, por lo tanto, es necesario determinar cuál era el funcionario encargado de llevar a cabo tal operación para determinar si fungía como su gestor fiscal. […] En el presente caso, se encuentra probado en el expediente que la parte demandante se desempeñó como alcalde del Municipio de Yumbo en el período comprendido entre el 3 de mayo de 2006 y el 31 de diciembre de 2007 […]. De lo expuesto, se colige que el alcalde es el jefe de la administración municipal y su representante legal, y dentro del marco de sus funciones debe dirigir la acción administrativa del ente territorial para gestionar su desarrollo, ejecutar la política económica y celebrar los contratos conforme a las normas jurídicas aplicables. En ese sentido, para la Sala es claro que la parte demandante cuando se desempeñó como Alcalde del Municipio de Yumbo (Valle del Cauca) fue gestor fiscal de los recursos públicos, por cuanto era representante legal del ente territorial y ordenador del gasto, por lo que tenía la capacidad de contratar y ejecutar el presupuesto aprobado por el Concejo Municipal con las limitaciones previstas en la ley. […] Para la Sala del análisis de las funciones descritas se concluye que el alcalde municipal era el principal gestor fiscal de la inversión de recursos provenientes de regalías, por cuanto dentro de sus facultades estaban la de controlar, dirigir, administrar, manejar o disponer de tales recursos para efectos de su colocación en entidad financieras y tenían poder decisorio sobre los mismos al dar su visto bueno final de conformidad con la analizado supra. […] En ese orden de ideas, la titularidad de la colocación de los recursos en el patrimonio autónomo estaba en la parte demandante quien debía ejercer la dirección, supervisión y control sobre estas operaciones del Municipio de Yumbo conforme a las funciones asignadas por la Ley y la Constitución Política.CONTROL FISCAL - Responsabilidad fiscal / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Caducidad y prescripción / PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD EN RESPONSABILIDAD FISCAL - Diferencias / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN - Concepto / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN - Concepto / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN FISCAL - Computo a partir del hecho generador del daño hasta el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN FISCAL - No se configura / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA[E]sta Sala analizará si de conformidad con el artículo 9 de la Ley 610 de 2000 tuvo ocurrencia el fenómeno de la caducidad de la acción […]. [P]ara la Sala es claro que los cinco (5) años que señala la norma para que opere la caducidad de la acción fiscal se cuenta a partir del hecho generador del daño hasta el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Sobre el particular, esta Sección ha señalado las diferencias entre la caducidad y la prescripción […]. En el asunto sub examine, la Sala advierte que desde la fecha de ocurrencia de los hechos que dieron origen al proceso de responsabilidad fiscal No. 001-11 relacionados con los contratos de cesión de derechos con pacto de readquisición del 8 y 21 de marzo de 2007 y del 10 y 21 de diciembre de 2007 cuyo pacto de readquisición vencía en marzo de 2010-extremo temporal inicial- hasta el Auto de Apertura de la Investigación Fiscal núm. 140-003-681 de 17 de febrero de 2011 -extremo temporal final- no transcurrieron más de cinco años, por lo que la Sala concluye que no tuvo ocurrencia la caducidad de la acción fiscal. De este modo, la Sala advierte que la última actividad de los contratos de cesión de derechos con pacto de readquisición era la recuperación de los recursos invertidos en marzo de 2010, lo que no ocurrió por el incumplimiento del pago, razón por la cual debe tomarse esta fecha para computar el término de caducidad de la acción fiscal al no haberse liquidado dicho contrato. En ese orden, desde este último momento debe contarse la caducidad de la acción fiscal, por cuanto el hecho o acto generador del daño al patrimonio público se materializó en ese momento. Por lo anterior, la fecha máxima para iniciar el proceso de responsabilidad fiscal sin que operara el fenómeno de la caducidad de la acción, sería el mes de marzo de 2015, el auto de apertura de investigación se expidió el 17 de febrero de 2011 y la parte demandante fue vinculada el 13 de mayo de 2014, de modo que no caducó la acción fiscal en el término previsto de 5 años. Así las cosas, es claro que desde la fecha de ocurrencia de los hechos que dieron origen al proceso de responsabilidad fiscal hasta el momento en que se profirió el Auto de Apertura de la Investigación Fiscal no transcurrieron más de cinco años, de modo que, la Sala confirmará la sentencia impugnada por este aspecto.IMPEDIMENTO - Su decisión corresponde a la sección en vigencia de la Ley 1437 de 2011 / IMPEDIMENTO DE CONSEJERO DE ESTADO - Cuando el cónyuge o algún pariente en segundo grado de consanguinidad o afinidad o único civil tenga la condición de servidor público en el nivel directivo, asesor o ejecutivo en una entidad que es parte en el proceso / IMPEDIMENTO DE CONSEJERO DE ESTADO - Se configura por ser su cuñado servidor público del nivel directivo de la parte demandada / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA[E]l Consejero de Estado, […] fundamentó su declaración de impedimento en el vínculo de parentesco por afinidad en segundo grado que tiene con el hermano de su cónyuge, [del señor], quien desempeña el cargo de Asesor II en la Contraloría General de la República. […] La Sala considera fundado el impedimento del Consejero de Estado, […] por cuanto cumple con los supuestos establecidos en el numeral 3 del artículo 130 de la Ley 1437 citado supra, comoquiera que es pariente en segundo grado de afinidad [del señor], quien se desempeña en un cargo del nivel asesor en la Contraloría General de la República, parte demandada en el proceso de la referencia; por lo que se aceptará la declaración de impedimento, en los términos del artículo 131 de la Ley 1437.ATRIBUCIONES EJECUTADAS POR LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA EN LOS PROCESOS DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Marco normativoPROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Marco normativo / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Finalidad / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - ElementosCADUCIDAD DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL - Marco normativoDEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO - Marco normativoRÉGIMEN PROBATORIO EN LOS PROCESOS DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Marco normativoNOTA DE RELATORÍA: Ver providencias, Consejo de Estado Secciones Primera y Primera (S5 Descongestión Acuerdo 357 / 2017), de 11 de diciembre de 2015, Radicación 11001 - 03-24-000-2014-00433-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala; 16 de marzo de 2017, Radicación 85001-23-33-000-2014-00051-01, C.P. María Elizabeth García González; 3 de octubre de 2019, Radicación 13001-23-31-000-2005-01012-0, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; 9 de agosto de 2018, Radicación 25000-23-24-000-2012-00195-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; y Corte Constitucional Sentencia C-840 de 2001, M.P. Jaime Araujo Rentería.

CONTROL FISCAL – Responsabilidad fiscal / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Del alcalde del municipio de Yumbo por detrimento patrimonial por la inversión de recursos provenientes de los excedentes de liquidez de regalías en un patrimonio autónomo / PROCESO FISCAL – Naturaleza / RESPONSABILIDAD FISCAL – Elementos para su configuración / DAÑO PATRIMONIAL EN RESPONSABILIDAD FISCAL – Ocasionado por la conducta descuidada y negligente en el manejo de recursos públicos / COLOCACIÓN DE EXCEDENTES DE LIQUIDEZ DE ENTE TERRITORIAL – En una operación no permitida en la Ley / RESPONSABILIDAD FISCAL DE ALCALDE A TÍTULO DE CULPA GRAVE – Porque permitió y consintió con su omisión de vigilancia que se invirtieran recursos del municipio en operaciones que no eran seguras para el patrimonio público / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA [En el caso sub examine, para la Sala es claro que se presentó un detrimento patrimonial del Municipio de Yumbo (Valle del Cauca) con ocasión de la pérdida de ($11.989.230.045,98) millones de pesos provenientes de regalías del Municipio de Yumbo que fueron desembolsados por el ente territorial en el patrimonio autónomo Cosacol 31638 la cual no fue reembolsada al ente territorial. […] [L]as inversiones con excedentes de liquidez del Tesorero municipal debían ser previamente autorizadas por el Alcalde Municipal y por lo tanto, debía estar atento a la utilización que se le daba a estos recursos y a la correcta inversión de los mismos.

Asimismo, si bien en el manual especifico de funciones no se encontraba incluido el alcalde Municipal, lo cierto es que en ejercicio de las disposiciones constitucionales y legales como máxima autoridad administrativa del Municipio adquirió la titularidad para administrar y manejar sus recursos públicos. […] Para la Sala de los medios de prueba antes descritos, resulta claro que: (i) en el informe de auditoría de control interno se recomendó a la parte demandante no realizar inversiones en fiducia porque se podría perder el capital y ejercer un control más estricto de las operaciones;

(ii) la parte demandante dio directrices a sus directivos respecto a las inversiones de recursos provenientes de excedentes de liquidez de regalías la cuales debían contar con su autorización; (iii) el Secretario de Hacienda le indicó al tesorero que para invertir los excedentes de regalías era necesario el aval de la parte demandante; (iv) La parte demandante tuvo conocimiento de las inversiones en patrimonios autónomos el 24 de septiembre de 2007 cuando la Oficina de Control Interno recomendó no hacer inversiones en fiducias por el alto riesgo que representan y en ese orden, se le recomendó tener mayor injerencia en el tema y disponer parámetros para la inversión; y, (v) el 12 de noviembre de 2007, la parte demandante dio a conocer a los Secretarios de Despacho el informe de auditoría y envió una comunicación al tesorero para que sus recomendaciones fueran acatadas.

La Sala advierte que las directrices establecidas por la parte demandante fueron insuficientes para evitar la consolidación del daño, por cuanto la parte demandante como máxima autoridad administrativa del Municipio debió impedir la continuación de la inversión ilegal en el patrimonio autónomo y tomar las medidas necesarias para desmontar las inversiones, máxime si fueron renovadas en diciembre de 2007, cuando ya tenía pleno conocimiento del manejo irregular que el tesorero estaba dando a los excedentes de liquidez en la entidad.

La Sala considera que la parte demandante realizó una labor ineficiente en el manejo de los recursos de excedentes de liquidez del Municipio dando con ello lugar al detrimento al erario público […]. Asimismo, la Sala considera que la parte demandante omitió la adecuada vigilancia y control de los recursos públicos para el año 2007 que permitieron que terminaran en un patrimonio autónomo en una operación de más de diez mil millones de pesos en la que no resulta lógico que el ordenador del gasto como responsable de autorizar las operaciones de excedentes de liquidez y quien tiene a su cargo la celebración de los contratos del ente territorial no las hubiera conocido. […] La Sala considera que la parte demandante desplegó su conducta con culpa grave, dado que de manera descuidada y negligente permitió y consintió con su omisión que recursos del Municipio fueran destinados a la realización de operaciones [que] no brindaban seguridad al patrimonio público que no eran permitidas por la Ley.

CONTROL FISCAL – Responsabilidad fiscal / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Del alcalde del municipio de Yumbo por la inversión de recursos provenientes de los excedentes de liquidez de regalías en un patrimonio autónomo / RESPONSABILIDAD FISCAL – Elementos para su configuración / NEXO CAUSAL – Teoría de la causalidad adecuada / EL NEXO CAUSAL ENTRE LA CONDUCTA OMISIVA Y EL DAÑO AL PATRIMONIO PÚBLICO / COLOCACIÓN DE EXCEDENTES DE LIQUIDEZ DE ENTE TERRITORIAL – En una operación no permitida en la Ley / RESPONSABILIDAD FISCAL DE ALCALDE A TÍTULO DE CULPA GRAVE – Porque como gestor fiscal actuó de forma omisiva, descuidada y negligente respecto al control y vigilancia de los recursos del ente territorial / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA Respecto del nexo causal entre la conducta y el daño, debe existir certeza de la relación que existe entre un hecho antecedente y un resultado, de forma tal que de no existir o haberse presentado aquella, tampoco se hubiese ocasionado este.

Para analizar la existencia del nexo causal, el Consejo de Estado ha acogido la teoría de la causalidad adecuada para resolver los asuntos relativos a la responsabilidad extracontractual civil y del Estado […]. [L]a teoría de la causalidad adecuada señala que será el hecho eficiente y determinante para la producción del daño el que habrá de tenerse en cuenta para imputar la responsabilidad, es decir, el que resulte idóneo para su configuración. En ese orden, la Sala advierte que solo es posible atribuir un resultado dañoso a quien ha ejecutado una acción u omisión que se erige como la causa idónea y eficiente para la producción del daño. En el asunto sub examine, del análisis integral y conjunto del acervo probatorio, la Sala advierte que la conducta omisiva de la parte demandante se constituyó en causa eficiente y determinante del detrimento, por cuanto como ordenador del gasto del Municipio de Yumbo permitió que los excedentes de liquidez del ente territorial fueran destinados a una operación no permitida en la Ley la cual no controló ni vigiló y que se encontraba bajo su responsabilidad al requerir su autorización, máxime si permitió que se renovaran los contratos de cesión de derechos en diciembre de 2007 en lugar de adelantar acciones para evitar la pérdida de los recursos públicos. [L]a Sala considera que existe nexo causal entre la conducta omisiva de la parte demandante respecto al control y vigilancia de los recursos del ente territorial, y el daño ocasionado al patrimonio público reflejado en la consignación que se hiciera a favor de un patrimonio autónomo, debido que contaba con la titularidad de los recursos y tenía conocimiento de los contratos suscritos por el Tesorero y la empresa Cosacol S.A. que permitieron la entrega del dinero, negocio jurídico que en definitiva no desmanteló y permitió que siguiera su curso. […] Por lo anterior, para la Sala existe fundamento suficiente para imputar responsabilidad fiscal, dado que está probado que la conducta de la parte demandante fue omisiva, descuidada y negligente, máxime cuando el contrato que dio lugar al detrimento fue renovado durante su periodo como alcalde del Municipio de Yumbo.

Al respecto, el artículo 3 de la Ley 610 define la gestión fiscal como el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas que realizan los servidores públicos o los particulares que manejen o administren recursos o fondos públicos tendientes a la adecuada administración, explotación y disposición de los mismos y al correcto manejo, recaudo o inversión de sus rentas. […] En ese sentido, para ser considerado gestor fiscal se requiere tener poder jurídico decisorio sobre los bienes y fondos públicos puestos a su disposición caso en el cual la responsabilidad deviene del daño patrimonial que se pueda causar a los mismos. […] En el caso sub iudice, el daño patrimonial causado al Municipio de Yumbo fue con ocasión de la inversión de los excedentes de liquidez en un patrimonio autónomo, por lo tanto, es necesario determinar cuál era el funcionario encargado de llevar a cabo tal operación para determinar si fungía como su gestor fiscal. […] En el presente caso, se encuentra probado en el expediente que la parte demandante se desempeñó como alcalde del Municipio de Yumbo en el período comprendido entre el 3 de mayo de 2006 y el 31 de diciembre de 2007 […].

De lo expuesto, se colige que el alcalde es el jefe de la administración municipal y su representante legal, y dentro del marco de sus funciones debe dirigir la acción administrativa del ente territorial para gestionar su desarrollo, ejecutar la política económica y celebrar los contratos conforme a las normas jurídicas aplicables. En ese sentido, para la Sala es claro que la parte demandante cuando se desempeñó como Alcalde del Municipio de Yumbo (Valle del Cauca) fue gestor fiscal de los recursos públicos, por cuanto era representante legal del ente territorial y ordenador del gasto, por lo que tenía la capacidad de contratar y ejecutar el presupuesto aprobado por el Concejo Municipal con las limitaciones previstas en la ley. […] Para la Sala del análisis de las funciones descritas se concluye que el alcalde municipal era el principal gestor fiscal de la inversión de recursos provenientes de regalías, por cuanto dentro de sus facultades estaban la de controlar, dirigir, administrar, manejar o disponer de tales recursos para efectos de su colocación en entidad financieras y tenían poder decisorio sobre los mismos al dar su visto bueno final de conformidad con la analizado supra. […] En ese orden de ideas, la titularidad de la colocación de los recursos en el patrimonio autónomo estaba en la parte demandante quien debía ejercer la dirección, supervisión y control sobre estas operaciones del Municipio de Yumbo conforme a las funciones asignadas por la Ley y la Constitución Política.

CONTROL FISCAL – Responsabilidad fiscal / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Caducidad y prescripción / PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD EN RESPONSABILIDAD FISCAL – Diferencias / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN – Concepto / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN – Concepto / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN FISCAL – Computo a partir del hecho generador del daño hasta el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN FISCAL – No se configura / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA [E]sta Sala analizará si de conformidad con el artículo 9 de la Ley 610 de 2000 tuvo ocurrencia el fenómeno de la caducidad de la acción […]. [P]ara la Sala es claro que los cinco (5) años que señala la norma para que opere la caducidad de la acción fiscal se cuenta a partir del hecho generador del daño hasta el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal.

Sobre el particular, esta Sección ha señalado las diferencias entre la caducidad y la prescripción […]. En el asunto sub examine, la Sala advierte que desde la fecha de ocurrencia de los hechos que dieron origen al proceso de responsabilidad fiscal No. 001-11 relacionados con los contratos de cesión de derechos con pacto de readquisición del 8 y 21 de marzo de 2007 y del 10 y 21 de diciembre de 2007 cuyo pacto de readquisición vencía en marzo de 2010-extremo temporal inicial- hasta el Auto de Apertura de la Investigación Fiscal núm. 140-003-681 de 17 de febrero de 2011 -extremo temporal final- no transcurrieron más de cinco años, por lo que la Sala concluye que no tuvo ocurrencia la caducidad de la acción fiscal.

De este modo, la Sala advierte que la última actividad de los contratos de cesión de derechos con pacto de readquisición era la recuperación de los recursos invertidos en marzo de 2010, lo que no ocurrió por el incumplimiento del pago, razón por la cual debe tomarse esta fecha para computar el término de caducidad de la acción fiscal al no haberse liquidado dicho contrato.

En ese orden, desde este último momento debe contarse la caducidad de la acción fiscal, por cuanto el hecho o acto generador del daño al patrimonio público se materializó en ese momento. Por lo anterior, la fecha máxima para iniciar el proceso de responsabilidad fiscal sin que operara el fenómeno de la caducidad de la acción, sería el mes de marzo de 2015, el auto de apertura de investigación se expidió el 17 de febrero de 2011 y la parte demandante fue vinculada el 13 de mayo de 2014, de modo que no caducó la acción fiscal en el término previsto de 5 años.

Así las cosas, es claro que desde la fecha de ocurrencia de los hechos que dieron origen al proceso de responsabilidad fiscal hasta el momento en que se profirió el Auto de Apertura de la Investigación Fiscal no transcurrieron más de cinco años, de modo que, la Sala confirmará la sentencia impugnada por este aspecto. IMPEDIMENTO – Su decisión corresponde a la sección en vigencia de la Ley 1437 de 2011 / IMPEDIMENTO DE CONSEJERO DE ESTADO – Cuando el cónyuge o algún pariente en segundo grado de consanguinidad o afinidad o único civil tenga la condición de servidor público en el nivel directivo, asesor o ejecutivo en una entidad que es parte en el proceso / IMPEDIMENTO DE CONSEJERO DE ESTADO – Se configura por ser su cuñado servidor público del nivel directivo de la parte demandada / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA [E]l Consejero de Estado, […] fundamentó su declaración de impedimento en el vínculo de parentesco por afinidad en segundo grado que tiene con el hermano de su cónyuge, [del señor], quien desempeña el cargo de Asesor II en la Contraloría General de la República. […] La Sala considera fundado el impedimento del Consejero de Estado, […] por cuanto cumple con los supuestos establecidos en el numeral 3 del artículo 130 de la Ley 1437 citado supra, comoquiera que es pariente en segundo grado de afinidad [del señor], quien se desempeña en un cargo del nivel asesor en la Contraloría General de la República, parte demandada en el proceso de la referencia; por lo que se aceptará la declaración de impedimento, en los términos del artículo 131 de la Ley 1437.

ATRIBUCIONES EJECUTADAS POR LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA EN LOS PROCESOS DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Marco normativo PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Marco normativo / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Finalidad / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Elementos CADUCIDAD DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL – Marco normativo DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO – Marco normativo RÉGIMEN PROBATORIO EN LOS PROCESOS DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Marco normativo NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias, Consejo de Estado Secciones Primera y Primera (S5 Descongestión Acuerdo 357 / 2017), de 11 de diciembre de 2015, Radicación 11001-03-24-000-2014-00433-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala; 16 de marzo de 2017, Radicación 85001-23-33-000-2014-00051-01, C.P. María Elizabeth García González; 3 de octubre de 2019, Radicación 13001-23-31-000- 2005-01012-0, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; 9 de agosto de 2018, Radicación 25000-23-24-000-2012-00195-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; y Corte Constitucional Sentencia C-840 de 2001, M.P. Jaime Araujo Rentería. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 268 NUMERAL 5 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA 315 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 47 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 130 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 131 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 91 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 1 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 3 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 5 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 9 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 23 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 24 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 25 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 26 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 30 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 31 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 32 / LEY 819 DE 2003 – ARTÍCULO 17 / LEY 1474 DE 2011 – ARTÍCULO 117 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 76001-23-33-000-2016-01142-01 Actor: LUIS FERNANDO LENIS BLANCO Demandado: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA - CGR Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Caducidad de la acción fiscal.

Elementos de la responsabilidad fiscal. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida el 8 de julio de 2019 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. La presente sentencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. I.- ANTECEDENTES La demanda 1.

El señor Luis Fernando Lenis Blanco[1], en adelante la parte demandante, presentó demanda[2] contra la Nación – Contraloría General de la República, en adelante la parte demandada, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[3]. Pretensiones 2.

La parte demandante formuló las siguientes pretensiones[4]: “[…]

1. DECLARAR LA NULIDAD del Auto No. 001079 del 13 de agosto de 2015 “por el cual se profiere fallo dentro del proceso de responsabilidad fiscal”.

2. DECLARAR LA NULIDAD del auto No. ORD-80112-0182-2015 “por el cual se resuelve el grado de consulta y recursos de apelación dentro del proceso de responsabilidad fiscal No. 001 de 2011.

3. DECLARAR LA NULIDAD del auto No. ORD-80112-0182-2015 “por el cual se resuelve el grado de consulta y recursos de apelación dentro del proceso de responsabilidad fiscal No. 001 de 2011”. 4. A título de restablecimiento del derecho, solicito que se exonere a mi poderdante de toda responsabilidad fiscal. En caso de haberse iniciado el proceso de cobro coactivo por parte de la Contraloría General de la República contra mi poderdante, se deje sin efectos dicho cobro coactivo y en consecuencia se reconozcan los siguientes perjuicios: • Morales: Estimados en 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes. • Materiales: Estimados en 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes con ocasión del embargo de sus bienes identificados con las matrículas inmobiliarias No. 370-124272 y 370-29168.

Daño a la vida de relación: Estimados en 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes […] “5. HONORARIOS DE ABOGADO. Que se cancelen por parte de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA al suscrito los honorarios causados con el desarrollo del actual trámite y que corresponden al 20% del valor total de las pretensiones contenidas en este medio de control […]”.

Presupuestos fácticos 3. La parte demandante expuso, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones: 4. La parte demandante se desempeñó como alcalde del Municipio de Yumbo en el periodo comprendido entre el 3 de mayo de 2006 y el 31 de diciembre de 2007. 5. La Contraloría Municipal de Yumbo mediante Auto núm. 140-003-8681 de 17 de febrero de 2011, dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal núm. 001-11 contra varios funcionarios del Municipio de Yumbo, por las presuntas irregularidades fiscales presentadas en los contratos de fiducia y de cesión de derechos de beneficios con pacto de readquisición suscritos por el tesorero municipal que permitieron la colocación de recursos de regalías pertenecientes al Municipio de Yumbo, en patrimonios autónomos en el año 2007, los cuales una vez cumplida la vigencia del contrato no regresaron al ente territorial. 6.

La Contraloría Auxiliar núm. 4 de la Contraloría General de la República mediante auto proferido en audiencia de descargos el 13 de mayo de 2014, vinculó e imputó responsabilidad fiscal a la parte demandante en el proceso núm. 001-11[5]. 7. La Contraloría Delegada Intersectorial núm. 2 de la Unidad de Investigaciones Especiales Contra la Corrupción de la Contraloría General de la República por medio del Fallo núm. 01079 de 13 de agosto de 2015, resolvió fallar con responsabilidad fiscal en contra de la parte demandante, con fundamento en su titularidad de los dineros públicos del Municipio de Yumbo y ante la falta de diligencia en la supervisión y cuidado de los recursos públicos como lo hubiera hecho con los negocios propios, por cuanto había sido advertido por la Oficina de Control Interno del alto riesgo de pérdida que representada la inversión en el patrimonio autónomo Cosacol y aun así permitió que se renovaran los contratos de cesión con pacto de readquisición en diciembre de 2007 mediante los cuales se realizaron dichas colocaciones. 8.

La Contraloría Delegada Intersectorial núm.2 de la Unidad de Investigaciones Especiales Contra la Corrupción de la Contraloría General de la República mediante auto núm. 01263 de 8 de septiembre de 2015, por el cual se resuelven los recursos presentados contra el acto administrativo verbal 1079 de 13 de agosto de 2015, confirmó el fallo con responsabilidad fiscal. 9.

La Contralora General de la República por medio del Fallo núm. 80112- 0182-2015 de 14 de octubre de 2015[6], resolvió el recurso de apelación y el grado de consulta, en el sentido de confirmar el Fallo núm. 01079 de 13 de agosto de 2015. Normas violadas y concepto de violación[7] 10. La parte demandante invocó como vulneradas las siguientes normas: • Artículos 29 y 209 de la Constitución Política. • Artículos 2, 5, 7, 9,18, 23 y 26 de la Ley 610 de 15 de agosto de 2000[8].

Concepto de violación 11. La parte demandante formuló los siguientes cargos y explicó su concepto de violación, así: Primer cargo: Falta de competencia. Caducidad de la acción fiscal. Violación del artículo 9 de la Ley 610 de 2000. 12. La parte demandante fundamentó este cargo de nulidad, con base en los siguientes argumentos: “[…] la acción fiscal caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha producido auto de apertura del proceso de responsabilidad […].

La Contraloría General de la República vulneró la norma antes citada, teniendo en cuenta, que los hechos generadores del proceso de responsabilidad fiscal No. 001 del 2011, fueron en marzo del año 2007, y mi poderdante solo tuvo conocimiento del proceso de responsabilidad fiscal, es decir, fue vinculado directamente al proceso de responsabilidad fiscal a través del auto “POR EL CUAL SE VINCULA A UN PRESUNTO RESPONSABLE FISCAL Y SE LE IMPUTA RESPONSABILIDAD FISCAL, de fecha 13 de mayo de 2014, el cual fue notificado de manera personal el día 24 de junio de 2014.

Por lo anterior, se observa a todas luces que la Contraloría General de la República solamente podía ejercer la acción fiscal contra mi poderdante hasta el año 2012, sin embargo, violando el debido proceso, la Contraloría lo vinculó al proceso de responsabilidad fiscal No. 001 de 2011, a sabiendas de que ya había operado el fenómeno de la CADUCIDAD DE LA ACCIÓN FISCAL, establecido en el artículo 9 de la Ley 610 de 2000 […]”.

Segundo cargo: falsa motivación. Inexistencia de los elementos de la responsabilidad fiscal. 13. Los fundamentos jurídicos de este cargo, son los siguientes: 14. Señaló que la parte demandada en sede administrativa no determinó el grado de responsabilidad de la parte demandante, por cuanto: “[…] en el Auto ORD-80112-0182-2015 de fecha 14 de octubre de 2015 “por el cual se resuelve el grado de consulta y recursos de apelación dentro del proceso de responsabilidad fiscal No. 001 de 2011”, NO SE IDENTIFICÓ el grado de culpabilidad o dolo con el cual presuntamente el señor LUIS FERNANDO LENIS BARCO en detrimento del patrimonio público, ya que como se observa solo se determinó el grado de culpa respecto del TESORERO DEL MUNICIPIO DE YUMBO, más no se precisó ni la conducta ni la relación directa con el ejercicio de los actos propios, determinando con ello el grado de responsabilidad atribuido al señor LUIS FERNANDO LENIS BLANCO […]”. 15.

Adujo que en el presente asunto no se configuró el nexo causal entre la conducta y el daño: “[…] EL NEXO DE REPONSABILIDAD DEBE SER DIRECTO EN EL AUTO ORD-80112-0182-2015, se pretende probar la responsabilidad fiscal respecto del señor LUIS FERNANDO LENIS BLANCO con conductas ajenas como lo fue la conducta del tesorero municipal quien desconoció no solo las normas municipales contenidas en la Ley 819 de 2003 y Decreto Extraordinario No. 454 de diciembre 22 de 2006 según el cual se debían invertir los excedentes transitorios de liquidez en títulos de deuda pública interna de la nación o en títulos que cuenten con una alta calificación del riesgo crediticio […] calificadas como de bajo riesgo crediticio” ADEMÁS DE DESCONOCER LAS ORDENES DIRECTAS DEL ALCALDE COMO MÁXIMA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA contenida en el oficio No. 220.24.110.06 del 31 de julio de 2006 al Tesorero General de la entidad reiterándole que no se efectuarían inversiones financieras ni a corto ni a largo plazo, ni renovación de títulos, sin contar con el visto bueno de ese Despacho […]”. 16.

Manifestó que se omitió la valoración de las pruebas, toda vez que: “[…] la facultad que poseía el tesorero municipal devenía de Acuerdos y Decretos municipales anteriores a la posesión del cargo del señor LUIS FERNANDO LENIS BARCO, sin embargo, advirtiendo las facultades otorgadas al Tesorero Municipal el señor LUIS FERNANDO LENIS BARCO dio la orden tanto a la Secretaria de Hacienda como a Tesorería Municipal señalando que toda inversión debía contar con la autorización del Alcalde, orden que fue recibida el 4 de agosto de 2006 conforme al sello de recibido […]”. 17.

Indicó que: “[…] mediante oficio del 27 de julio de 2006 quien para la época de los hechos se desempeñaba como alcalde del Municipio de Yumbo ordenó tanto a la Secretaría de Hacienda como a la Tesorería Municipal que “a partir de la fecha solamente se podrían hacer colocaciones en depósito a la vista (fiduciarios o similares) directamente en entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera y previa aprobación suscrita por el Alcalde Municipal […]”. 18.

Precisó que: “[…] el Jefe de Despacho de la Secretaria de Hacienda del Municipio de Yumbo, como jefe inmediato del tesorero, en cumplimiento de las ordenes impartidas por el señor Alcalde, remitió oficio No. 220.24.110.06 del 31 de julio de 2006 al Tesorero General de la entidad reiterándole que no se efectuarían inversiones financieras ni a corto ni a largo plazo, ni renovación de títulos, sin contar en el visto bueno de ese Despacho […] la Contraloría General de la República en sus providencias dentro del proceso de responsabilidad fiscal aceptó que no se ha hallado una autorización por escrito dada por el señor LUIS FERNANDO LENIS BLANCO al tesorero del Municipio para destinar recursos al patrimonio autónomo COSACOL S.A […]”, pruebas a la que no se le dio valor probatorio en la investigación contra la parte demandante. 19.

Alegó que: “[…] la contabilidad es el recurso principal para ejercer el control a la gestión fiscal no solo del Municipio sino de los mismos funcionarios, pero como lo señaló la auditoria de control interno, la cuenta contable no estaba registrada de forma real o más bien ajustada a la realidad, toda vez que las inversiones en fiducias realizadas se ejercían únicamente por el tesorero municipal, las cuales fueron registradas no como inversiones fiduciarias sino como títulos representativos de deuda pública, denominados TES […]”. 20.

Expuso que: “[…] como puede observarse del informe remitido por la oficina de control interno de la alcaldía municipal de Yumbo, la información entregada en el balance de 2007 reportaba inversiones en TÍTULOS DE TESORERÍA TES, los cuales estaban aprobados por la norma nacional, y era esa la información que se le había entregado al alcalde municipal, quien a través de su oficina de control interno logró dilucidar tal falsedad, solo en la fecha 24 de septiembre de 2007, pues la información estaba siendo manejada por el Tesorero Municipal, haciéndole creer a la administración que dichos títulos eran TES, cuando no lo eran […] por lo cual procedió a oficiar a sus colaboradores frente al tema (Secretarios de Despacho) para que tomaran las medidas pertinentes frente al caso, como lo fue la orden de no realizar inversiones y establecer como requisito obligatorio la autorización del Alcalde Municipal […]”. 21.

Argumentó que: “[…] se desconoció por parte de la Contraloría General de la República que la inversión en el contrato de fiducia se sujetó a un plazo el cual no vencía sino con posterioridad al desempeño de las funciones como alcalde y de haberse retirado antes del plazo se habría causado un incumplimiento del contrato y por lo tanto un mayor daño al patrimonio público […] para ese momento la obligación estaba con garantía de responsabilidad civil […]”. 22.

Expuso que la parte demandada: “[…] Cercenó la prueba ya que para hacer alusión a la responsabilidad del señor Luis Fernando Lenis Blanco, se tuvo en cuenta el contrato de fiducia y los cheques girados a favor de esta, pero no se analizó cuando se firmaron y quienes suscribieron tanto el contrato como los cheques girados a favor de FIDUAGRARIA, pruebas relevantes ya que […] fueron firmados únicamente por el tesorero municipal, sin que existiera autorización del Alcalde y contraviniendo las ordenes impartidas por este, así como por el jefe directo – Secretaría de Hacienda y Control Interno, pruebas que no se valoraron incurriendo en FALSO JUICIO DE IDENTIDAD DE LA PRUEBA, y con ello se violó la Ley 600 de 2000 artículo 26 […]”. 23.

Sostuvo que: “[…] No existe certeza o prueba expedida por el Municipio de Yumbo respecto de los pagos parciales que haya realizado la sociedad Cosa Colombiana COSACOL SAS y Fiduagraria, para poder estimar el detrimento patrimonial en $ 14.475.890.394 […]”. Contestación de la demanda 24. La parte demandada[9] contestó la demanda y se opuso a las pretensiones formuladas así[10]: “[…] se relaciona como hecho generador inicial el contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración y fuente de pago, celebrada entre la FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A Y COSA COLOMBIA S.A COSACOL S.A., cuyo objeto consistía en la constitución de un patrimonio autónomo de administración y fuente de pago con el recaudo que haga la fiduciaria de los aportes que realicen los inversionistas beneficiarios a nombre del FIDEICOMITENTE, por concepto de pago de las ofertas de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición, el cual fue celebrado el 17 de julio de 2006 y cuyo pacto de readquisición vencía en marzo de 2010, conforme lo establece el auto de apertura de proceso fiscal que obra a folios 168 y siguientes.

Siendo la última actividad del contrato la fecha de pacto de readquisición de los recursos y el momento en que la administración esperaba recuperar los recursos invertidos, lo que no sucedió por el incumplimiento del pago, ha de tomarse ésta para computar el término de caducidad de la acción fiscal, es decir el mes de marzo de 2010. Así las cosas, contrastando los hechos a la norma, la fecha máxima para iniciar el proceso de responsabilidad fiscal sin que operase el fenómeno de la caducidad de la acción, sería el mes de marzo de 2015, sin embargo a folio 168 y siguientes del cuaderno N° 1 del expediente, se observa que el presente proceso de responsabilidad fiscal inició mediante Auto N° 140-003-681 del 17 de febrero de 2011 […] al contrastar la fecha del acaecimiento del daño con la fecha de expedición del auto de apertura se puede constatar que no habían transcurrido cinco (5) años, igual ocurre al confrontar la fecha del acaecimiento con la fecha de vinculación del señor LENIS”. 25.

Manifestó frente al grado de responsabilidad de la parte demandante lo siguiente: “[…] De los medios probatorios antes descritos, resulta claro que el vinculado LUIS FERNANDO LENIS BARCO realizó actuaciones tendientes a fijar directrices respecto a la inversión de recursos provenientes de excedentes de liquidez, no la conducta del Alcalde Municipal no fue eficiente y eficaz para evitar la consolidación del daño, pues como la máxima autoridad del Municipio contaba con la titularidad jurídica y decisoria para impedir la continuación de la inversión ilegal de los excedentes de liquidez y tomar medidas necesarias para desmontar las inversiones, máxime cuando las inversiones fueron renovadas en diciembre de 2007, período en el cual el vinculado contaba con el conocimiento de la realización de operaciones ilegales atribuidas al tesorero municipal […]”. 26.

Señaló que: “[…] en el caso del vinculado realizó una labor ineficiente como administrador de los recursos del ente municipal dando con ello lugar al detrimento al erario público, advirtiéndose claramente la existencia del nexo causal entre el daño y la conducta a título de culpa grave del señor Luis Lenis Barco […]”. 27. Indicó respecto al nexo causal que: “[…] no puede el señor Lenis, escudarse en el hecho que él era el tesorero al que le incumbía la inversión de los excedentes de liquidez, pues de lo que obra en el expediente a aquel le correspondía, como jefe de la administración local y representante legal del Municipio, dirigir la acción administrativa del Municipio; asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo; representarlo judicial y extrajudicialmente; ordenar los gastos y celebrar los contratos y convenios municipales de acuerdo con el plan de desarrollo económico, social y con el presupuesto, observando las normas jurídicas aplicables y; velar por el cumplimiento de las funciones de los empleados oficiales municipales y dictar los actos necesarios para su administración; de ahí que resulte inocuo desligarse de estas responsabilidades descargando en otros su desidia o apelar a reglamentos internos para desatender sus responsabilidades legales […]”. 28.

Adujo que “[…] como la máxima autoridad del Municipio contaba con la titularidad jurídica y decisoria para impedir la continuación de la inversión ilegal de los excedentes de liquidez y tomar medidas necesarias para desmontar las inversiones, máxime cuando las inversiones fueron renovadas en diciembre de 2007, periodo en el cual el vinculado contaba con el conocimiento de la realización de operaciones ilegales atribuidas al tesorero municipal […]”. 29.

Expuso que: “[…] si en gracia de discusión se aceptara que el tesorero estaba facultado para suscribir este tipo de contratos, para su validez se requería la autorización del alcalde y, por el otro, al enterarse de la suscripción del contrato de fiducia en septiembre de 2007 no tomó las medidas para terminar el mismo, sino que permitió su ejecución, pese a que tal contrato no llevaba su autorización y sabía de antemano que tales inversiones eran riesgosas y prohibidas […].

Lo cierto es que el señor LENIS pese a haberse enterado desde septiembre de 2007 de la suscripción de los contratos de fiducia, conocer que tal inversión era riesgosa y prohibida y que se había realizado sin autorización no hizo nada para poner fin a la misma, por el contrario avaló la conducta irregular del tesorero hasta el punto de darle cabal cumplimiento al contrato […]”. 30.

Argumentó que la parte demandante: “[…] No tomó ninguna medida adecuada, pues tan solo se limitó a remitir oficios y organizar reuniones que, dada la magnitud de los hechos puestos en conocimiento por la oficina de control interno, la gran cuantía de los recursos en juego […] y el inminente riesgo de pérdida de los mismos, eran ineficaces para la pérdida de los recursos […] no inició acción judicial alguna tendiente a la declaratorio de nulidad absoluta del contrato, dada la desobediencia o no utilizó la facultad de libre nombramiento y remoción, teniendo en cuenta la desobediencia del tesorero […]”. 31.

Concluyó que: “[…] no es cierto lo indicado por el actor, toda vez que a folio 2425 del expediente obra certificación expedida por el Tesorero General del Municipio de Yumbo, el 31 de julio de 2013, donde da cuenta de los abonos realizados por COSACOL S.A. por valor de $1.500.000.000 (ver igualmente folios 2426-2427 del cuaderno 13) […]”.

Decisiones proferidas por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en la audiencia inicial[11] 32. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, llevó a cabo la audiencia inicial el 20 de junio de 2019, en donde se surtieron las siguientes actuaciones. 33. Declaró saneado el proceso. 34. Resolvió que no existían excepciones previas para resolver en esta etapa. 35.

Fijó el objeto del litigio, de acuerdo con la demanda y la contestación de la misma presentada por la parte demandada. 36. Declaró precluida la posibilidad de conciliación, atendiendo a la naturaleza de la acción no hubo lugar a invitar a las partes a conciliar sus diferencias. 37. Declaró precluida la fase de medidas cautelares, atendiendo a que no se encontraba pendiente de resolver ninguna solicitud. 38.

Resolvió sobre el decreto y práctica de pruebas. Sentencia apelada[12] 39. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia proferida el 8 de julio de 2019, resolvió lo siguiente: “[…]

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante, las cuales se liquidarán por la Secretaría de la Corporación. Se fijan agencias en derecho en la suma equivalente a 1% pedidas.

TERCERO: En firme la presente decisión. ARCHIVESE el expediente, una vez hechas las anotaciones en el sistema […]”. 40. El a quo consideró que: “[…] el hecho generador del daño al patrimonio público, lo constituye el contrato de fiducia mercantil […] suscrito el 17 de julio de 2006 […] renovado entre Fiduagraria S.A. y la empresa COSACOL el 8 y 21 de marzo de 2007 y 10 y 21 de diciembre de 2007, y el auto No. 140-003-681 por el cual se da apertura al proceso de responsabilidad fiscal se profirió el 17 de febrero de 2011, es decir dentro de los 5 años establecidos en el inciso 1 del artículo 9 de la Ley 610 de 2000, para que la autoridad fiscal iniciara el proceso de responsabilidad fiscal, no es factible concluir que la acción fiscal caducó […] el auto de 13 de mayo de 2014, por el cual se vinculó al proceso de responsabilidad fiscal No. 001-11 al señor LUIS FERNANDO LENIS BARCO, no está afectado de caducidad, ya que dicha figura jurídica solo está consagrada para el auto de apertura del procedimiento fiscal […]”. 41.

Adujo que: “[…] el Daño: consistió en el uso indebido y consecuente pérdida de los recursos materializado en la inversión y renovación de excedentes de liquidez del Municipio de Yumbo. La cuantía corresponde a la suma de $ 13.609.242.307 […] Gestión Fiscal: conforme al numeral 9 del artículo 315 de la Constitución y la sentencia C109 de 1996, el alcalde tiene entre sus funciones ordenar el gasto del ente territorial, el Alcalde del Municipio de Yumbo es gestor fiscal, corresponde al Alcalde la celebración de contratos y convenios, así como el deber de vigilancia como representante del Municipio.

Señaló que: “[…] la conducta del alcalde obedece a la falta de diligencia, supervisión y cuidado de los recursos invertidos al permitir la renovación de la inversión al momento de conocer las irregularidades con las que se celebró el contrato (cesión de derechos con pacto de readquisición), pues al tener la titularidad jurídica del Municipio contaba con la autoridad para desmontar la operación conducta que es imputable en grado de culpa grave […]”. 43.

Manifestó que: “[…] a pesar del hallazgo de las irregularidades evidenciadas en la Auditoría Balance General de la Administración Central el 30 de junio de 2007 y el acta de reunión de control interno de 3 de octubre de 2007, el ex Alcalde no realizó acciones tendientes a desmontar el contrato de fiducia, lo cual permitió, que el mismo se renovará el 10 y 21 de diciembre del año 2007, supuesto de hecho que está probado en la actuación, pues se reitera, a pesar de que el señor LENIS BARCO conoció desde el 27 de julio de 2007 las irregularidades del contrato de fiducia, no se adelantaron las acciones disciplinaria, administrativa o penal por parte de este contra el tesorero municipal, omisión que dio como resultado la pérdida patrimonial […] del presupuesto del Municipio de Yumbo […].

La omisión a su deber de control, supervisión y vigilancia al haber advertido la anterior irregularidad sin que efectuara actos tendientes al desmonte de la operación comercial y a realizar las actuaciones disciplinarias y penales de su competencia […]”. Recurso de Apelación[13] Parte demandante 44. La parte demandante interpuso y sustentó oportunamente, recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia; reiterando los argumentos expuestos en el escrito de demanda y en sus alegatos de conclusión, y añade los siguientes argumentos: 45.

Adujo que: “[…] la Contraloría en el auto de apertura no identificó como presunto responsable al señor LUIS FERNANDO LENIS BARCO y mucho menos determinó cual fue el supuesto daño patrimonial ni su cuantificación, lo que claramente demuestra que mi cliente no hizo parte de los presuntos responsables, por lo tanto, sería absurdo vincularlo aun cuando ya caducó la acción fiscal, pues de aceptarse esta tesis ajena al ordenamiento jurídico, las Contralorías podrían llegar a vincular temporalmente a personas para evitar la caducidad de la acción fiscal, y después seguir vinculando a las que considera pertinente aun después de haber caducado la acción para estar.

En el presente caso la vinculación de mi cliente se dio 7 años después del supuesto hecho generador y para él, ya había caducado la acción fiscal, independiente de lo que se pudo haber presentado en el proceso […]”. 46. Señaló que: “[…] no se identificó el grado de culpabilidad o dolo con el cual presuntamente actuó el señor LUIS FERNANDO LENIS BARCO en detrimento del patrimonio público, ya que como se observa solo se determinó el grado de culpa respecto del TESORERO DEL MUNICIPIO DE YUMBO más no se precisó ni la conducta ni la relación directa con el ejercicio de los actos propios, determinando con ello el grado de responsabilidad atribuido […]”. 47.

Indicó que: “[…] es claro que mi cliente no incurrió en ninguna acción u omisión teniendo en cuenta que las decisiones que tomó el tesorero son autónomas, por lo tanto no era función del señor LENIS BARCO, vigilar y o supervisar el trabajo de este, pues entre sus funciones como tesorero se encontraba cuidar el erario público. […] es claro que quien delegó la función de gestión fiscal al tesorero SIN QUE MEDIARA AUTORIZACIÓN DEL ALCALDE RESPECTO DE LAS INVERSIONES DEL PATRIMONIO PUBLICO fue el Concejo Municipal de Yumbo, mediante Acuerdo previo a la posesión en el cargo de Alcalde del señor Lenis Barco, por lo tanto, no es aceptable para esta defensa que el Despacho pretenda atribuir esta responsabilidad a mi poderdante, pues quien delegó dicha función es quien debe responder solidariamente por el supuesto daño patrimonial, no mi cliente […]”. 48.

Manifestó que: “[…] Tesorero Municipal actuó contraviniendo las ordenes impartidas por la máxima autoridad del Municipio, que dichas inversiones se realizaron en el año 2007 y que quien las realizó fue el señor JOSÉ HERNAN ZAPATA VIVAS, quien se desempeñaba como TESORERO MUNICIPAL, y que dichas inversiones no contaron la autorización del Alcalde Municipal […]”. 49.

Argumentó que: “[…] mi cliente si ejerció las acciones de vigilancia y control pertinentes, por lo tanto, la responsabilidad recae exclusivamente sobre el señor José Hernán Zapata (tesorero) toda vez que fue él, quien no acató no solo las normas municipales contenidas en la Ley 819 de 2003 y el Decreto Extraordinario No. 454 de diciembre 22 de 2006, sino que también desconoció las órdenes directas del alcalde como máxima autoridad administrativa contenida en el oficio No. 220.24.110.06 del 31 de julio de 2006 al Tesorero General de la entidad reiterándole que no se efectuarían inversiones financieras ni a corto ni a largo plazo, ni renovación de títulos, sin contar con el visto bueno de ese Despacho.

Por lo anterior, se denota que contrario a lo manifestado por el ente de control y el Despacho de primera instancia, mi poderdante si realizó las acciones pertinentes para vigilar el patrimonio público […]”. Actuación en segunda instancia 50. El Despacho sustanciador, mediante providencia de 13 de febrero de 2020[14] admitió el recurso de apelación indicado supra, y ordenó, asimismo, mediante providencia proferida el 10 de marzo de 2020[15], que en el término de diez (10) días las partes presentaran los alegatos por escrito, y vencido dicho término se surtiera el traslado al Ministerio Público, los cuales se presentaron de la siguiente manera: Parte demandante[16] 51.

La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación. Parte demandada[17] 52. La parte demandada guardó silencio durante el término de traslado. Concepto del Ministerio Público 53. El Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad procesal. Declaración de impedimento del Consejero de Estado, doctor Roberto Augusto Serrato Valdés 54.

El Consejero de Estado, doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, mediante escrito presentado el 26 de enero de 2021, declaró su impedimento en los siguientes términos: “[…] me permito manifestarle a la Sala que me considero incurso en la causal de impedimento prevista en el numeral 3° del artículo 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo- CPACA, cuyo tenor es el siguiente: «[…] 3.

Cuando el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes del juez hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, tengan la condición de servidores públicos en los niveles directivo, asesor o ejecutivo en una de las entidades públicas que concurran al respectivo proceso en calidad de parte o de tercero interesado. […].

La configuración de la causal de que trata el precepto en cita, se sustenta en el hecho de que el señor Héctor Jairo Osorio Madiedo, hermano de mi cónyuge, ostenta la condición de Asesor II de la Contraloría General de la República, cargo del nivel asesor en dicha entidad, por lo que nos une un vínculo de afinidad en segundo grado de acuerdo con el artículo 47 del Código Civil, a lo que se suma que dicho ente de control es parte demandada en el presente proceso judicial […]”.

II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 55. La Sala procederá al estudio de: i) la competencia de la Sala; ii) los actos administrativos acusados; iii) los problemas jurídicos; iv) el marco normativo de la responsabilidad fiscal; v) el marco normativo de la caducidad de la acción de responsabilidad fiscal; vi) el marco normativo del debido proceso administrativo; viii) el marco normativo del régimen probatorio en los procesos de responsabilidad fiscal; y ix) el análisis del caso concreto.

Competencia de la Sala 56. Vistos los artículos 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[18]; y, el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en segunda instancia. 57.

Agotados los procedimientos inherentes al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho sin que la Sala observe vicio o causal de nulidad que puedan invalidar lo actuado, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. 58. Vistos los artículos 320 y 328 de la Ley 1564 de 12 de julio de 2012[19], sobre los fines de la apelación y la competencia del superior; la Sala procederá a examinar únicamente las argumentaciones expuestas por la parte demandante en el recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia proferida el 8 de julio 2019 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda, porque estas, en el caso de apelante único, definen el marco de la decisión que ha de adoptarse en esta instancia. Actos administrativos acusados 59.

Los actos administrativos acusados[20] son los siguientes: 60. El acto administrativo que contiene el fallo de responsabilidad fiscal núm. 01079 de 13 de agosto de 2015, expedido por la Contraloría Delegada Intersectorial No. 2 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción que declaró fiscalmente responsable, entre otros, al señor Luis Fernando Lenis Barco, que en su parte resolutiva señaló: “[…]

ARTÍCULO PRIMERO: fallar con responsabilidad fiscal, de forma solidaria por la suma de ONCE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS TREINTA MIL CUARENTA Y CINCO PESOS CON NOVENTA Y OCHO CENTAVOS ($11.989.230.045,98) MCTE en contra de: José Hernán Zapata Vivas, CC 16.449.659 Tesorero del Municipio de Yumbo; Luis Fernando Lenis Barco, CC 16.456.227 Alcalde del Municipio de Yumbo […]”. 61.

El acto administrativo que contiene el auto núm. 01263 del 08 de septiembre de 2015, expedido por la Contraloría Delegada Intersectorial No. 2 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de la Contraloría General de la República que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la anterior decisión, que en su parte resolutiva señaló: “[…]

ARTÍCULO PRIMERO: Modificar el numeral primero de la parte resolutiva del fallo de responsabilidad fiscal 01079 de 13 de agosto de 2015, el cual quedara de la siguiente forma:

ARTÍCULO PRIMERO: fallar con responsabilidad fiscal de forma solidaria por la suma de ONCE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS TREINTA MIL CUARENTA Y CINCO PESOS CON NOVENTA Y OCHO CENTAVOS ($11.989.230.045,98) MCTE en contra de: José Hernán Zapata Vivas, CC 16.449.659 Tesorero del Municipio de Yumbo; Luis Fernando Lenis Barco, CC 16.456.227 Alcalde del Municipio de Yumbo […]”[21]. 62.

El fallo con responsabilidad fiscal núm. ORD-80112 -0182-0182-2015 de 14 de octubre de 2015[22], “[…] por el cual se resuelve el grado de consulta y recursos de apelación dentro del proceso de responsabilidad fiscal No. 001 de 2011[…]”, expedido por el Contralor General de la República, el cual, en su parte resolutiva señaló: “[…]

ARTÍCULO PRIMERO: Confirmar en grado de consulta lo dispuesto en el artículo primero del auto No. 01079 de 2015 dictado por la Contraloría Delegada Intersectorial No. 2 de la Unidad de Investigaciones contra la corrupción, en relación con los vinculados José Herman Zapata, Luis Fernando Lenis Barco y Lucero Jiménez Jiménez […][23]”. El problema jurídico 63.

Corresponde a la Sala, con fundamento en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, determinar: 64. Si se configuró la caducidad de la acción de responsabilidad fiscal en el caso sub examine. 65. Si se configuraron los elementos de la responsabilidad fiscal para declarar responsable a la parte demandante. 66. Si es procedente o no declarar la nulidad de los actos administrativos demandados.

En consecuencia, si se debe confirmar, modificar o revocar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en primera instancia. 67. Los problemas jurídicos planteados se desarrollarán infra, de la siguiente manera: Marco normativo de las atribuciones ejecutadas por la Nación – Contraloría General de la República en los procesos de responsabilidad fiscal 68.

Visto el numeral 5° del artículo 268 de la Constitución Política, el Contralor General de la República tiene como atribución “[…] [e]stablecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma […]”.

La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados. 69. De la norma transcrita se colige que el Contralor General de la República, entre otros aspectos, establece la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, la cual, incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados.

Marco normativo del proceso de responsabilidad fiscal 70. Visto el artículo 1° de la Ley 610, al definir el proceso de responsabilidad fiscal, establece: “[…] Definición. El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado […]”. 71.

Del mismo modo, visto el artículo 3.° de la Ley 610 definió el alcance de la gestión fiscal como el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas que manejen o administren recursos o fondos públicos y cuyo objeto, conforme el artículo 4.º ibídem, es el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público[24]como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizaron la gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.

A su vez, el parágrafo 1.º del citado artículo determinó que “[…] la responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad […]”, correspondiéndole a cada uno consecuencias diferentes. 72. Para el establecimiento de la responsabilidad fiscal la autoridad competente debe tener en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal. 73.

Ahora bien, la responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se configura sin perjuicio de otra clase de responsabilidad. 74. Visto el artículo 5° ejusdem, los elementos de la responsabilidad fiscal son los siguientes: 75. Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. 76. Un daño patrimonial al Estado, entendido como la lesión del patrimonio público por el menoscabo, la disminución, el perjuicio, el detrimento, la pérdida o el deterioro de bienes o recursos públicos y de intereses patrimoniales públicos, generada por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna que, en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías[25]. 77.

Del contenido de las normas citadas supra, en la responsabilidad fiscal confluyen tres elementos: i) elemento objetivo, consistente en que exista prueba que acredite con certeza, por un lado, la existencia del daño al patrimonio público, y, por el otro, su cuantificación; ii) elemento subjetivo, que evalúa la actuación del gestor fiscal y que implica que aquél haya actuado al menos con culpa y iii) elemento de relación de causalidad, según el cual debe acreditarse que el daño al patrimonio sea consecuencia del actuar del gestor fiscal. 78.

En suma, el proceso de responsabilidad fiscal conduce a obtener una declaración jurídica, en la cual se precisa con certeza que un determinado servidor o particular debe cargar con las consecuencias que se derivan por sus actuaciones irregulares en la gestión fiscal que ha realizado y que está obligado a reparar el daño causado al erario público por su conducta dolosa o culposa.

Marco normativo de la caducidad de la responsabilidad fiscal 79. Visto el artículo 9º de la Ley 610, sobre la caducidad de la responsabilidad fiscal, que establece: “[…]

ARTICULO 9 CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN. […] La acción fiscal caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Este término empezará a contarse para los hechos o actos instantáneos desde el día de su realización, y para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde la del último hecho o acto.

La responsabilidad fiscal prescribirá en cinco (5) años, contados a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que la declare. El vencimiento de los términos establecidos en el presente artículo no impedirá que cuando se trate de hechos punibles, se pueda obtener la reparación de la totalidad del detrimento y demás perjuicios que haya sufrido la administración, a través de la acción civil en el proceso penal, que podrá ser ejercida por la contraloría correspondiente o por la respectiva entidad pública. [ ]” (Destacado fuera de texto). 80.

De acuerdo con la norma indicada supra: i) el término de cinco (5) años se contabiliza a partir del hecho generador del daño al patrimonio público; ii) dentro de dicho término la Nación – Contraloría General de la República debe expedir el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal; y iii) al finalizar el término caduca la acción fiscal, esto es, se extingue el derecho de acción del Estado para atribuir responsabilidad fiscal. 81.

En suma, la caducidad de la acción fiscal se refiere al término máximo con que cuentan las autoridades de control para iniciar el proceso de responsabilidad fiscal tal y como se desprende del inciso 1° del artículo 9° de la Ley 610 de 2000. Por su parte, la prescripción se erige en esta materia como un instituto jurídico liberador, en virtud del cual, por el transcurso del tiempo, cesa la potestad del Estado para deducir la responsabilidad fiscal de quien es objeto de un proceso por el daño al patrimonio del Estado; es decir, si ha transcurrido el tiempo previsto en la ley sin que se haya expedido y ejecutoriado la decisión sobre la responsabilidad fiscal del investigado, el órgano de control pierde la potestad de declarar dicha responsabilidad.

Marco normativo del debido proceso administrativo 82. Visto el artículo 29 de la Constitución Política, el debido proceso “[…] se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas […]”. Asimismo, “[…] [n]adie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio […]”. 83.

El Decreto 1 de 2 de enero de 1984[26] y la Ley 1437 regulan, de acuerdo con el régimen de transición y vigencia, los procedimientos administrativos: entendidos como el conjunto de normas a los que la autoridad acude para surtir un trámite que sirve para formar la voluntad de la administración y que culmina con un acto administrativo o una decisión que tiene efectos respecto de una situación jurídica, general, impersonal o abstracta; o individualizada, según el destinatario de la manifestación de la voluntad. 84.

Las normas citadas constituyen el marco general para el trámite de los procedimientos administrativos a los que es aplicable esa normativa, salvo el evento en que el trámite se encuentre regido por una norma especial, caso en el cual la administración tiene la obligación de aplicar ese procedimiento, por disposición expresa de los artículos 1° del Decreto 1 de 1984 y de la Ley 1437.

Marco normativo del régimen probatorio en los procesos de responsabilidad fiscal 85. Visto el Título II, Capítulo I de la Ley 610, sobre pruebas en el proceso de responsabilidad fiscal, en especial los artículos 22 a 32, en las cuales se prevé lo siguiente: 86. El principio de necesidad de la prueba en materia de responsabilidad fiscal conforme al cual, los actos administrativos que contienen los fallos de responsabilidad fiscal deben fundarse en pruebas legalmente producidas y allegadas al proceso, sobre el daño patrimonial y la responsabilidad del investigado[27]. 87.

“[…] El investigado o quien haya rendido exposición libre y espontánea podrá pedir la práctica de las pruebas que estime conducentes o aportarlas. La denegación total o parcial de las solicitadas o allegadas deberá ser motivada y notificarse al peticionario, decisión contra la cual proceden los recursos de reposición y apelación […]”[28]. 88.

El daño patrimonial y la responsabilidad del investigado podrán demostrase con cualquier medio de prueba[29] y las pruebas deberán apreciarse, en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica y la persuasión racional[30]. 89. El investigado podrá controvertir las pruebas a partir de la exposición espontánea en la indagación preliminar, o a partir de la notificación del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal[31]. 90.

El investigado podrá controvertir las pruebas, vencido el término de traslado del auto de imputación de responsabilidad fiscal de que trata el artículo 50 de la Ley 610, y podrá presentar los argumentos de defensa frente a las imputaciones efectuadas, así como solicitar y aportar las pruebas que se pretendan hacer valer. 91. El artículo 51 de la Ley 610 regula el decreto y práctica de pruebas en el proceso de responsabilidad fiscal, según el cual, una vez vencido el término de traslado del auto de imputación, la Nación –Contraloría General de la República debe ordenar la práctica de las pruebas solicitadas o decretar de oficio las que considere pertinentes y conducentes. 92.

Ahora bien, la parte interesada podrá interponer los recursos de reposición y apelación contra el auto que rechaza la solicitud de pruebas. 93. Visto el artículo 30 de la Ley 610, las pruebas recaudadas sin el lleno de las formalidades sustanciales o en forma tal que afecten los derechos fundamentales del investigado, se tendrán como inexistentes, es decir, no podrán ser valoradas por la autoridad para determinar la responsabilidad fiscal. 94.

Visto el artículo 31 de la Ley 610, en la práctica de visitas especiales, el funcionario investigador procederá a examinar y reconocer los documentos, hechos y demás circunstancias relacionadas con el objeto de la diligencia y simultáneamente irá extendiendo la correspondiente acta, en la cual anotará pormenorizadamente los documentos, hechos o circunstancias examinados y las manifestaciones que bajo la gravedad del juramento hagan sobre ellos las personas que intervengan en la diligencia. 95.

Cuando lo estime necesario, el investigador podrá tomar declaraciones juramentadas a las personas que intervengan en la diligencia y solicitar documentos autenticados, según los casos, para incorporarlos al informativo. 96. Visto el artículo 117 de la Ley 1474, los órganos de vigilancia y control fiscal podrán comisionar a sus funcionarios para que rindan informes técnicos que se relacionen con su profesión o especialización. Así mismo, podrán requerir a entidades públicas o particulares, para que en forma gratuita rindan informes técnicos o especializados que se relacionen con su naturaleza y objeto.

Estas pruebas estarán destinadas a demostrar o ilustrar hechos que interesen al proceso. El informe se pondrá a disposición de los sujetos procesales para que ejerzan su derecho de defensa y contradicción, por el término que sea establecido por el funcionario competente, de acuerdo con la complejidad de este. Análisis del caso concreto 97.

La Sala abordará el análisis del caso concreto sobre los siguientes aspectos: i) la declaración de impedimento del Consejero de Estado, doctor Roberto Augusto Serrato Valdés; ii) la caducidad de la acción fiscal; iii) los elementos de la responsabilidad fiscal; iv) las conclusiones; y, v) la condena en costas. Declaración de impedimento del Consejero de Estado, doctor Roberto Augusto Serrato Valdés 98.

De conformidad con lo indicado en el numeral 61 supra, y atendiendo a que el Consejero de Estado, doctor Roberto Augusto Serrato Valdés fundamentó su declaración de impedimento en el vínculo de parentesco por afinidad en segundo grado que tiene con el hermano de su cónyuge, el doctor Héctor Jairo Osorio Madiedo, quien desempeña el cargo de Asesor II en la Contraloría General de la República. 99.

Vistos los artículos 130 y 131 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[32], sobre las causales y el trámite de los impedimentos de los consejeros de Estado, magistrados y jueces de la República, que disponen lo siguiente: “[…] Artículo 130 Causales. Los magistrados y jueces deberán declararse impedidos, o serán recusables en los casos señalados Enel artículo 150 del Código de Procedimiento Civil y, además, en los siguientes eventos: […] 3.

Trámite de los impedimentos. Para el trámite de los impedimentos se observarán las siguientes reglas: […] 3. Cuando en un Magistrado concurra alguna de las causales señaladas en el artículo anterior, deberá declararse impedido en escrito dirigido al ponente, o a quien le siga en turno si el impedido es este, expresando los hechos en que se fundamenta tan pronto como advierta su existencia, para que la sala, sección o subsección resuelva de plano sobre la legalidad del impedimento.

Si lo encuentra fundado, lo aceptará y sólo cuando se afecte el quórum decisorio se ordenará sorteo de conjuez […]” (Destacado fuera de texto). 100. Visto el artículo 47 del Código Civil[33], que dispone lo siguiente: […] Artículo 47: Afinidad Legítima: Afinidad legítima es la que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos legítimos de su marido o mujer.

La línea o grado de afinidad legítima de una persona con un consanguíneo de su marido o mujer, se califica por la línea o grado de consanguinidad legítima de dicho marido o mujer con el dicho consanguíneo. Así un varón está en primer grado de afinidad legítima, en la línea recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; en segundo grado de afinidad legítima, en la línea transversal, con los hermanos legítimos de su mujer […]” (Destacado fuera de texto). 101.

Los impedimentos y las recusaciones establecidas en la ley son mecanismos jurídicos que buscan garantizar que las decisiones adoptadas por los administradores judiciales estén enmarcadas dentro de los principios de imparcialidad, independencia y transparencia. 102. La Sección Primera de esta Corporación ha considerado respecto a la causal de impedimento prevista en el numeral 3 del artículo 130 de la Ley 1437, lo siguiente[34]: […] La causal invocada por el magistrado es la contemplada en el numeral 3º del art 130 del CPACA, que requiere de la concurrencia de dos (2) elementos objetivos: 1) Un elemento referido a que el magistrado sea cónyuge, compañero permanente, o que tenga parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil que podemos denominar genéricamente parentesco.

Y 2) Otro atinente a que el o los referidos parientes sean servidores públicos de una entidad pública que concurra al respectivo proceso en calidad de parte o de tercero interesado. Esta causal, se repite, es absolutamente objetiva y en ella no cabe margen a la interpretación. En efecto, de la confrontación de las manifestaciones con los elementos que conforman la causal, resultará indefectiblemente si se estamos o no ante la causal de impedimento […]”. 103.

La Sala considera fundado el impedimento del Consejero de Estado, doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, por cuanto cumple con los supuestos establecidos en el numeral 3 del artículo 130 de la Ley 1437 citado supra, comoquiera que es pariente en segundo grado de afinidad de Héctor Jairo Osorio Madiedo, quien se desempeña en un cargo del nivel asesor en la Contraloría General de la República, parte demandada en el proceso de la referencia; por lo que se aceptará la declaración de impedimento, en los términos del artículo 131 de la Ley 1437.

Acervo y análisis probatorio 104. Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio para, posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 105. La Sala procederá a apreciar y valorar todas las pruebas solicitadas, decretadas y recaudadas, en primera instancia, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 de la Ley 1564, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. 106.

En el expediente obra como prueba, entre otras, el expediente administrativo de responsabilidad fiscal[35]. 107. La Sala procede a pronunciarse sobre los argumentos expuestos por la parte demandante en el recurso de apelación, de acuerdo con el problema jurídico indicado supra. Análisis de la caducidad de la acción fiscal 108. La parte demandante manifestó que el hecho generador del proceso de responsabilidad fiscal es de marzo del año 2007 y el señor Lenis Barco solo tuvo conocimiento del proceso mediante el auto de vinculación de 13 de mayo de 2014 notificado personalmente el 14 de junio de 2014, por lo que operó el fenómeno de la caducidad de la acción fiscal. 109.

En este asunto, de conformidad con el material probatorio obrante en el expediente, las irregularidades que dieron origen al proceso de responsabilidad fiscal se generaron con ocasión de los contratos de cesión de derechos con pacto de readquisición celebrados el 8 y 21 de marzo de 2007 y el 10 y 21 de diciembre de 2007, suscritos entre el tesorero del Municipio de Yumbo en representación del ente territorial y Cosacol S.A, con el objeto de “[…] Por medio de la presente Oferta Mercantil, EL OFERENTE ofrece ceder a favor del INVERSIONISTA BENEFICIARIO, los DERECHOS DE BENEFICIO que éste tiene en el FIDEICOMISO cuyos activos están representados en derechos económicos derivados de la totalidad de los contratos afectos al patrimonio autónomo denominado FIDUAGRARIA FIDEICOMISO PATRIMONIO AUTONOMO COSACOL No. 31638 (en adelante LOS CONTRATOS), hasta por el valor de los señalado en el numeral 4) del presente documento […]”. 110.

En efecto, en el Auto de Imputación de Responsabilidad Fiscal de 13 de mayo de 2014, se indicó: “[…] El señor Luis Fernando Lenis Barco, identificado con cédula de ciudadanía No. 16.456.227, se desempeñó como Alcalde Municipal de Yumbo desde el 3 de mayo de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2007, conforme a la certificación emitida por la Secretaría de Gestión Humana y Recursos Físicos de la Alcaldía Municipal de Yumbo. […] durante el período de gobierno del señor LUIS FERNANDO LENIS BARCO, el Tesorero Municipal de Yumbo, señor JOSÉ HERMÁN ZAPATA VIVAS, suscribió unas ofertas comerciales en virtud de las cuales utilizó recursos públicos propiedad del Municipio con el fin de destinarlos a un patrimonio autónomo constituido a través de un contrato de fiducia mercantil. […] En el presente caso no se ha hallado una autorización por escrito dada por el señor LUIS FERNANDO LENIS BARCO al tesorero del Municipio para destinar recursos al patrimonio autónomo COSACOL 31638.

Sin embargo, esto no obsta para sostener que conforme al artículo 15 del Decreto Extraordinario 454 del 22 de diciembre de 2006, el Alcalde Municipal debía autorizar previamente la realización de inversiones con excedentes de liquidez, de donde se desprende que el mismo era responsable de estar operaciones y por lo tanto debía estar atento a la utilización que se le deba a estos recursos y a la correcta inversión de los mismos, situación de que la que no existe ninguna evidencia […].

El señor LUIS FERNANDO LENIS BARCO conoció de la existencia de las ofertas comerciales de cesión de derechos de beneficio celebradas con COSACOL S.A. y la destinación que se hizo a través de ellas de recursos propios del Municipio a la constitución del patrimonio autónomo COSACOL 31638, operación que fue catalogada como altamente riesgosa por parte de la Oficina de Control Interno Municipal en el informe que le fue allegado.

Sin embargo no tomó ninguna medida para desmontar inmediatamente dichas operaciones, sino que permitió que continuaran e incluso que en diciembre de 2007 se prorrogaran, desarrollando una conducta gravemente omisiva frente a la protección que debía dársele a dichos dineros […]”. 111. Precisado lo anterior, esta Sala analizará si de conformidad con el artículo 9 de la Ley 610 de 2000 tuvo ocurrencia el fenómeno de la caducidad de la acción, la norma señala: “[…] ARTICULO 9o.

CADUCIDAD Y PRESCRIPCION. La acción fiscal caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Este término empezará a contarse para los hechos o actos instantáneos desde el día de su realización, y para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde la, del último hecho o acto.

De este modo, para la Sala es claro que los cinco (5) años que señala la norma para que opere la caducidad de la acción fiscal se cuenta a partir del hecho generador del daño hasta el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. 113. Sobre el particular, esta Sección ha señalado las diferencias entre la caducidad y la prescripción en los siguientes términos: “[…] la Sala recuerda que la caducidad y la prescripción son instituciones procesales diferentes.

La caducidad de la acción fiscal se refiere al término máximo con que cuentan las autoridades de control para iniciar el proceso de responsabilidad fiscal tal y como se desprende del inciso 1° del artículo 9° de la Ley 610 de 2000. Por su parte, la prescripción en materia de responsabilidad fiscal alude al término máximo con que cuentan los órganos de control para proferir una decisión declarativa con o sin responsabilidad fiscal.

Ambas instituciones procesales favorecen la aplicación efectiva de los principios de seguridad jurídica y el cumplimiento de los principios de la función administrativa consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política. Esta Sección ha definido estas dos instituciones en el siguiente sentido: Repárese que el inciso primero se refiere al término de caducidad y el inciso 2° al término de prescripción. Por tanto son dos instituciones procesales distintas, en la medida en que la caducidad hace relación al término máximo de que disponen las autoridades de control para iniciar el proceso de responsabilidad fiscal y la prescripción, alude al plazo máximo que tienen esas mismas autoridades para declarar la responsabilidad fiscal y la consecuente sanción, en caso de que luego de haber proferido el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, encuentre méritos para declararla o para exonerar de compromiso al investigado.

En el caso de autos, la Sala se limitará al análisis de la caducidad, cuyo extremo temporal inicial viene marcado por la fecha de ocurrencia de los hechos generadores de la presunta lesión al patrimonio del Estado, en tanto que el final, por la fecha del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Así, la acción fiscal caduca si transcurridos cinco años desde la ocurrencia del hecho generador del patrimonio, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal […]”[36].

(Subrayado del texto original). 114. La Sección Primera de esta Corporación[37] ha precisado que el término de caducidad de la acción fiscal se cuenta a partir del hecho generador del daño al patrimonio público que se evidencia o materializa en la fecha de liquidación del contrato estatal: “[…] El fenómeno de la caducidad se cuenta a partir de la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público.

Y este hecho, en el caso sub examine, lo constituye el sobrecosto en que se incurrió en la referida contratación, que se evidencia o materializa en la fecha de liquidación del convenio de 22 de julio de 2005. En virtud de lo anterior, para la Sala no es acertado contabilizar en el presente caso el término de caducidad de la acción de responsabilidad fiscal a partir de la suscripción del Convenio Interadministrativo núm. 084 de 2002, sino desde el último acto, teniendo en cuenta que el hecho o acto generador del daño al patrimonio público, como ya se dijo, se materializa en ese momento.

Ahora, como quiera que el último acto o hecho, esto es, el Acta de Liquidación del Convenio núm. 084 de 2002 tuvo ocurrencia el 22 de julio de 2005, ello significa que, a partir de la ocurrencia de este hecho, la Contraloría General de la República tenía un máximo de cinco (5) años para ejercer la acción de responsabilidad fiscal. De manera que si el Auto núm. 420, “Por el cual se apertura el Proceso de Responsabilidad Fiscal radicado bajo el número 2008-20-00-449”, fue proferido el 27 de agosto de 2008, la acción fiscal no se encontraba caducada, pues contaba hasta el 22 de julio de 2010 para iniciar la correspondiente acción fiscal […]”. 115.

En el mismo sentido, la Sección Quinta de la Corporación[38] señaló que el control fiscal que se puede ejercer sobre el contrato estatal es posterior una vez este se encuentre liquidado: “[…] Como se aprecia, si bien los dineros que se imputan como pérdida del patrimonio del Estado son aquellos que se depositaron en Corfipacífico, la realidad muestra que los hechos origen de la declaratoria de responsabilidad fiscal nacieron de la suscripción, por parte del Instituto SER y la Universidad del Pacífico, del contrato 017 de 1997.

En este punto, valga la pena señalar que el control fiscal que se puede ejercer sobre la contratación estatal, normalmente es posterior, esto es, una vez liquidado el contrato. Sobre el particular, la Corte Constitucional, en la sentencia C-103 de 2015, expresó: “…esta Corporación se pronunció sobre el alcance del carácter posterior del control fiscal en relación con los contratos estatales, al declarar exequible un aparte del artículo 65 de la Ley 80 de 1993 en el que se establece que la vigilancia fiscal se efectuará “una vez liquidados o terminados los contratos”.

La Corte consideró que el contenido normativo demandado no se oponía a la Constitución, por cuanto: (i) el control sobre los contratos estatales liquidados o terminados no es el único momento en que se lleva a cabo el control fiscal, dado que este puede efectuarse a partir de su legalización y durante su ejecución; (ii) el control posterior no es en sí mismo inoportuno, pues este debe iniciarse una vez ejecutadas las operaciones o procesos objeto de control y antes de que prescriban las acciones correspondientes.

La Corte precisó que el control fiscal respecto de los contratos estatales “se ejerce a partir de su perfeccionamiento, durante todo el proceso de ejecución, y después de su liquidación o terminación”. Dentro del mismo, cabe distinguir dos momentos: “1. una vez concluidos los trámites administrativos de legalización de los contratos, es decir, cuando se ha perfeccionado el acuerdo de voluntades, para vigilar la gestión fiscal de la administración y, en general, el cumplimiento de las normas y principios que rigen la contratación estatal.

Igualmente, se deberá ejercer control posterior sobre las cuentas y pagos derivados del contrato, y 2. una vez liquidados o terminados los contratos, para ejercer un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales”. Atendiendo lo señalado en precedencia, para esta Sala resulta válido que la Contraloría General de la República, al advertir que el contrato 017 de 1997 no se liquidó, tomara como referencia para efectos de adelantar el juicio fiscal la fecha en que Datapoint, firma subcontratada por el Instituto SER, suscribió el acta de entrega de aquella parte del contrato para el cual fue subcontratada, lo cual sucedió el 25 de julio de 2001.

En criterio de la Sección Quinta del Consejo de Estado, incluso resultaba innecesario fijar tal fecha, en tanto que si la Contraloría tiene competencia para verificar las condiciones financieras de un contrato, aún con posterioridad a su liquidación, la que en el presente caso no existió, bien podía haber ejercido esa competencia a partir del momento en que se le puso en conocimiento la existencia de las irregularidades investigadas.

Lo cual fue muy posterior al 25 de julio de 2001. Así las cosas, a diferencia de lo que señala el apoderado de la demandante, fueron las distintas inconsistencias contractuales las que provocaron el juicio fiscal, dentro del cual se estableció que en desarrollo del contrato 17 de 1997, el Instituto SER recibió anticipadamente dinero de la Universidad del Pacífico, pese a que sabía que no podía cumplir con el objeto dentro del plazo acordado, dinero que invirtió en Corfipacífico, institución financiera que entró en liquidación, lo que generó un daño al patrimonio del Estado.

Por lo anterior, como la Contraloría General de la República, expidió el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, el 25 de julio de 2006, tomando como fecha de partida el 25 de julio de 2001, día en que la subcontratista firmó su acta de entrega, para la Sala no se configura la caducidad de la acción fiscal, razón por la que confirmará el fallo de primera instancia […]”. 116.

En el asunto sub examine, la Sala advierte que desde la fecha de ocurrencia de los hechos que dieron origen al proceso de responsabilidad fiscal No. 001-11 relacionados con los contratos de cesión de derechos con pacto de readquisición del 8 y 21 de marzo de 2007 y del 10 y 21 de diciembre de 2007 cuyo pacto de readquisición vencía en marzo de 2010-extremo temporal inicial- hasta el Auto de Apertura de la Investigación Fiscal núm. 140-003-681 de 17 de febrero de 2011[39] -extremo temporal final- no transcurrieron más de cinco años, por lo que la Sala concluye que no tuvo ocurrencia la caducidad de la acción fiscal. 117.

En ese orden, desde este último momento debe contarse la caducidad de la acción fiscal, por cuanto el hecho o acto generador del daño al patrimonio público se materializó en ese momento. 118. Por lo anterior, la fecha máxima para iniciar el proceso de responsabilidad fiscal sin que operara el fenómeno de la caducidad de la acción, sería el mes de marzo de 2015, el auto de apertura de investigación se expidió el 17 de febrero de 2011 y la parte demandante fue vinculada el 13 de mayo de 2014[40], de modo que no caducó la acción fiscal en el término previsto de 5 años. 119.

Hecho generador 120. En el caso sub examine, la Contralora General de la República declaró responsable fiscal a la parte demandante con fundamento en que su calidad de Alcalde del Municipio de Yumbo incurrió en culpa grave al omitir su deber de vigilancia respecto de la inversión de los recursos provenientes de regalías que fueron invertidos en el patrimonio autónomo COSACOL 31638, dada la naturaleza directiva del cargo que ostentaba que implicaba el manejo de las inversiones y como superior jerárquico de los funcionarios que realizaron las operaciones financieras que permitieron el desvío de los recursos[41], así: “[…] el vinculado LUIS FERNANDO LENIS BARCO realizó actuaciones tendientes a fijar directrices respecto a la inversión de recursos provenientes de excedentes de liquidez, no obstante, la conducta del Alcalde municipal no fue eficiente y eficaz para evitar la consolidación del daño, pues como la máxima autoridad del Municipio contaba con la titularidad jurídica y decisoria para impedir la continuación de la inversión ilegal de los excedentes de liquidez y tomar las medidas necesarias para desmontar las inversiones, máxime cuando las inversiones fueron renovadas en diciembre de 2007, periodo en el cual el vinculado contaba con el conocimiento de la realización de operaciones ilegales atribuidas al Tesorero Municipal. […] La administración de recursos se encontraba dentro de la órbita de las funciones del Alcalde Municipal y del Tesorero del Municipio de Yumbo, según consta en el Decreto 454 de 2006.

(b) Las inversiones realizadas ilegalmente por el Municipio de Yumbo, fueron conocidas por el señor Barco en septiembre de 2007, por tanto no se consideran irresistibles las operaciones mercantiles realizadas en diciembre de 2007, pues en calidad de máxima autoridad del Municipio ha debido tomar las medidas conducentes a evitar las renovaciones de las mismas. […] Realizó una labora ineficiente como administrador de los recursos del ente municipal dando con ello lugar al detrimento al erario público, advirtiéndose claramente la existencia del nexo causal entre el daño y la conducta a título de culpa grave del señor Luis Lenis Barco. […]” 121.

Por su parte, el a quo encontró probado que se encontraban acreditados los elementos de la responsabilidad fiscal por las siguientes razones: “[…] lo primero que advierte la Sala es que el actor no discute en el proceso de responsabilidad fiscal la certeza del daño al patrimonio público como tampoco discute su cuantificación por lo que podemos indicar que no es objeto de debate el elemento objetivo.

“[…] el Daño: consistió en el uso indebido y consecuente pérdida de los recursos materializado en la inversión y renovación de excedentes de liquidez del Municipio de Yumbo […]. Gestión Fiscal: conforme al numeral 9 del artículo 315 de la Constitución y la sentencia C109 de 1996, el Alcalde tiene entre sus funciones ordenar el gasto del ente territorial, el Alcalde del Municipio de Yumbo es gestor fiscal, corresponde al Alcalde la celebración de contratos y convenios, así como el deber de vigilancia como representante del Municipio.

Conducta: Para la fecha en que ejerció el cargo se hizo por parte del Tesorero municipal de Yumbo la inversión y renovación de la fiducia con el patrimonio autónomo COSACOL FIDUAGRARIA negocio jurídico que se encontraba viciado de nulidad, correspondiéndole a la primera autoridad del Municipio la vigilancia y guarda de los recursos […]”. […] la conducta del Alcalde obedece a la falta de diligencia, supervisión y cuidado de los recursos invertidos al permitir la renovación de la inversión al momento de conocer las irregularidades con las que se celebró el contrato (cesión de derechos con pacto de readquisición), pues al tener la titularidad jurídica del Municipio contaba con la autoridad para desmontar la operación conducta que es imputable en grado de culpa grave […].

En primer lugar, precisa la Sala que en los actos atacados, la Contraloría General de la República fue enfática en señalar que el nexo de causalidad en la responsabilidad del señor LUIS FERNANDO LENIS BARCO, obedeció a la falta de control, inspección y vigilancia, puesto que a pesar del hallazgo de las irregularidades evidenciadas en la Auditoría Balance General de la Administración Central el 30 de junio de 2007 y el acta de reunión de control interno de 3 de octubre de 2007, el ex Alcalde no realizó acciones tendientes a desmontar el contrato de fiducia, lo cual permitió, que el mismo se renovará el 10 y 21 de diciembre del año 2007, supuesto de hecho que está probado en la actuación, pues se reitera, a pesar de que el señor LENIS BARCO conoció desde el 27 de julio de 2007 las irregularidades del contrato de fiducia, no se adelantaron las acciones disciplinaria, administrativa o penal por parte de este contra el tesorero municipal, omisión que dio como resultado la pérdida patrimonial de $13.609.242.307 millones del presupuesto del Municipio de Yumbo […].

La responsabilidad del señor Lenis Barco no se fundamenta en la suscripción de los contratos de cesión de derechos con pacto de readquisición, frente a los cuales se demostró fueron suscritos por quien para el año 2006 y 2007 se desempeñaba como tesorero municipal, sin autorización del Alcalde municipal, sino que la responsabilidad del demandante se fundamentó en la omisión a su deber de control, supervisión y vigilancia al haber advertido la anterior irregularidad sin que efectuara actos tendientes al desmonte de la operación comercial y a realizar las actuaciones disciplinarias y penales de su competencia Considera la Sala que las suplicas del demandante no tienen vocación de prosperidad, ya que la justificación entregada por este, al ente de control fiscal para evitar la consumación del daño en el detrimento patrimonial del Municipio no tiene sustento jurídico, pues de acuerdo a las normas anteriormente citadas el Alcalde de Yumbo al ser el jefe de la administración local y representante legal del ente territorial, cuenta con las herramientas para dirigir la acción administrativa del Municipio; asegurara el cumplimiento de las funciones; así como las de nombrar y remover a los funcionarios bajo su dependencia […].

Así que el hecho que el Concejo municipal hubiera autorizado al Tesorero municipal a invertir los excedentes transitorios de liquidez, no era razón suficiente para que el Alcalde del Municipio al observar la manera irregular en que el tesorero efectuaba las funciones, no adoptara las acciones necesarias para impedir que dicho funcionario, quien no estaba cumpliendo sus funciones, tal como se puso en conocimiento del Alcalde por parte de la Oficina de Control Interno en oficio No. 360-03-04-306-07 de septiembre 24 de 2007, además de los advertido por el actor, las cuales dejó consignadas en el acta de reunión de control interno y de Consejo de Gobierno, fechadas 3 de octubre de 2007 y 12 de noviembre de 2007, respectivamente.

La Contraloría General de la República si valoró los elementos probatorios determinando el grado de culpa del señor Luis Fernando Lenis Barco en su condición de Alcalde y por ende Gestor Fiscal del Municipio de Yumbo, así como el elemento de relación de causalidad, estableciendo clara y fehacientemente que el daño al patrimonio del Municipio de Yumbo obedeció a la falta de gestión para evitar la continuidad de la inversión del contrato de cesión de derechos con pacto de readquisición, el cual era ilegal pues no obedecía al objeto del contrato autorizado por la Ley 819 de 2003, artículo 17, contrato autorizado por el Acuerdo de Diciembre de 2006, facultad establecida en el Decreto 454 de 2006 y en consecuencia para la sala dicho actuar omisivo debe ser sancionado.

El ente de control le imputó como conducta reprochable, en los actos administrativos acusados, al señor LUIS FERNANDO LENIS BARCO, que en su condición de Alcalde municipal de Yumbo, Valle del Cauca, representante legal y, en consecuencia, ordenar del gasto, no investigó al tesorero municipal quien tenía la función de invertir los excedentes transitorios de liquidez, y que estaba ejecutando de forma irregular dicha función con lo cual se generó un detrimento patrimonial que ascendió a 13.000.000.

Le imputó dicha conducta a título de culpa grave, porque siendo ordenador del gasto, por autorización de la Ley, estaba investido de amplias facultades para desmontar el contrato de cesión de derechos con pacto de readquisición, es decir debió vigilar que la inversión pública fuera adecuada en términos de la Ley, empero solo hizo requerimientos vagos sin ejercer acciones de tipo penal, disciplinario y contractuales en detrimento del erario.

Así mimo se indicó en el fallo de responsabilidad fiscal que el nexo de causalidad estaba claramente determinado, en razón a la omisión por parte del alcalde de desmontar el contrato de cesión de derechos con pacto de readquisición una vez que conoció que el mismo se había realizado sin su autorización y que su objeto contractual recaía en una causa ilícita ante la administración pública, ya que dicha negociación no estaba autorizada por la Ley 819 de 2003 […]”. 122.

Ahora bien, como se vio en el marco normativo supra, para que se pueda configurar la responsabilidad fiscal deben concurrir tres requisitos una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal, un daño patrimonial al Estado y que el daño al patrimonio sea consecuencia del actuar del gestor fiscal. Daño patrimonial 123.

En el caso sub examine, para la Sala es claro que se presentó un detrimento patrimonial del Municipio de Yumbo (Valle del Cauca) con ocasión de la pérdida de ($11.989.230.045,98) millones de pesos provenientes de regalías del Municipio de Yumbo que fueron desembolsados por el ente territorial en el patrimonio autónomo Cosacol 31638 la cual no fue reembolsada al ente territorial. 124.

Sobre el particular, en el proceso está acreditado lo siguiente: 125. El 17 de julio de 2006, la Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. Fiduagraria S.A. y Cosa Colombia S.A. COSACOL S.A., suscribieron un contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración y fuente de pago conformando el patrimonio autónomo denominado Cosacol 31638, constituido por la sociedad Cosa Colombia S.A. COSACOL S.A. (fideicomitente), negocio estructurado con el fin de atraer inversionistas para financiar los proyectos de la sociedad fideicomitente mediante ofertas de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición y en el que se depositarían los recursos provenientes de los contratos de prestación de servicios de ingeniería suscrito por el fideicomitente en el sector de hidrocarburos[42]. 126.

El 8 de marzo de 2007, la sociedad Cosa Colombia S.A. Cosacol S.A. suscribió con el señor José Herman Zapata Vivas (Tesorero del Municipio de Yumbo) en representación del Municipio de Yumbo (Valle del Cauca) una cesión parcial de derechos fiduciarios con pacto de readquisición por la suma de cuatro mil quinientos millones de pesos ($4.500.000.000) los cuales serían readquiridos por el ente territorial el 10 de diciembre de 2007[43]. 127.

El 21 de marzo de 2007, la sociedad Cosa Colombia S.A. Cosacol S.A. suscribió con el señor José Herman Zapata Vivas (Tesorero del Municipio de Yumbo) en representación del Municipio de Yumbo (Valle del Cauca) una cesión parcial de derechos fiduciarios con pacto de readquisición por la suma de cinco mil ochocientos millones de pesos ($5.800.000.000) los cuales serían readquiridos por el ente territorial el 21 de diciembre de 2007[44]. 128.

Los días 8 y 21 de marzo de 2007 se giraron los recursos pactados de la cuenta corriente núm. 648-03867-7 correspondiente a ingresos del Municipio por recursos propios[45] con destino al patrimonio autónomo Cosacol según los comprobantes de consignación del Banco de Bogotá. 129. Vencidos los plazos establecidos en el contrato para la readquisición de las inversiones no fueron entregados los recursos al Municipio de Yumbo y en su lugar se suscribieron dos nuevos contratos de cesión de derechos con pacto de readquisición entre las mismas partes. 130.

El 10 de diciembre de 2007, la sociedad Cosa Colombia S.A. Cosacol S.A. suscribió con el señor José Herman Zapata Vivas (Tesorero del Municipio de Yumbo) en representación del Municipio de Yumbo (Valle del Cauca) una cesión parcial de derechos fiduciarios con pacto de readquisición por la suma de cuatro millones novecientos dos mil doscientos noventa y cinco pesos ($4.902.295) los cuales serían readquiridos por un valor total de ($6.322.176) el ente territorial el 8 de marzo de 2010 [46]. 131.

El 21 de diciembre de 2007, la sociedad Cosa Colombia S.A. Cosacol S.A. suscribió con el señor José Herman Zapata Vivas (Tesorero del Municipio de Yumbo) en representación del Municipio de Yumbo (Valle del Cauca) una cesión parcial de derechos fiduciarios con pacto de readquisición por la suma de seis millones trescientos catorce mil quinientos treinta y siete pesos ($6.314.537) los cuales serían readquiridos por un valor total de ($8.153.714) el ente territorial el 23 de marzo de 2010 [47]. 132.

Cosa Colombia S.A. Cosacol S.A. suscribió como garantía de la negociación los pagarés núm. 007 de 10 de diciembre de 2007[48] y 011 de 21 de diciembre del mismo año[49]. 133. De este modo, para la Sala es claro que el Tesorero del Municipio de Yumbo autorizó que se entregará $10.300.000.000 de pesos en el mes de marzo de 2007 a la sociedad Cosa Colombia S.A. Cosacol S.A. para la realización de inversiones a través del fideicomiso que ya había sido constituido el 17 de julio de 2006. 134.

Además, el Tesorero del Municipio de Yumbo determinó que los recursos fueran depositados exclusivamente en el patrimonio autónomo denominado Cosacol 31638 el cual fue constituido por Cosa Colombia S.A. Cosacol S.A. y es administrado por Fiduagraria S.A. 135. El 31 de julio de 2013, el Tesorero General del Municipio de Yumbo certificó que Cosa Colombia S.A Cosacol S.A. realizó abonos en el marco de los contratos señalados por la suma de $1.500.000.000 millones de pesos.

El 7 de mayo de 2010, Cosacol S.A. consignó al Municipio de Yumbo $1.000.000.000 millones de pesos; y el 18 de agosto de 2010, Cosacol S.A consignó a favor del Municipio $500.000.000[50]. 136. La parte demandante indexó los dineros que consignó el Municipio de Yumbo en el patrimonio autónomo y descontó la suma abonada por Cosacol S.A. para determinar que el detrimento patrimonio asciende a ($11.989.230.045,98). 137.

Ahora bien, en el expediente no obra prueba de que la suma consignada en el mes de marzo de 2007 y reinvertida en diciembre del mismo año en el patrimonio autónomo a la fecha haya sido restituida al Municipio de Yumbo, por lo que se encuentra acreditado el detrimento al patrimonio público del ente territorial. 138. Al respecto, contrario a lo afirmado por la parte demandante, la Sala advierte que la parte demandada verificó los pagos parciales que realizó Cosa Colombia S.A Cosacol S.A. al ente territorial indexó las sumas correspondientes y determinó con certeza el monto del detrimento patrimonial en la suma de ($11.989.230.045,98).

Gestión Fiscal y nexo de causalidad. 139. Como se analizó supra, el Contralor General de la República declaró responsable fiscal a la parte demandante a título de culpa grave con fundamento en la omisión del cumplimiento de sus funciones y del deber de vigilancia del manejo de los excedentes de liquidez provenientes de recursos de regalías lo que según la entidad fue determinante para que se ocasionara el daño fiscal. 140.

Para la Sala es claro que el objeto del proceso de responsabilidad fiscal es el resarcimiento de los daños patrimoniales ocasionados como consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de las personas que realizan gestión fiscal o con ocasión de esta por acción u omisión de conformidad con lo establecido en los artículos 1 y 4 de la Ley 610. 141.

Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia C-840 de 2001[51] precisó: “[…] Como bien se aprecia, se trata de una definición que comprende las actividades económicas, jurídicas y tecnológicas como universo posible para la acción de quienes tienen la competencia o capacidad para realizar uno o más de los verbos asociados al tráfico económico de los recursos y bienes públicos, en orden a cumplir los fines esenciales del Estado conforme a unos principios que militan como basamento, prosecución y sentido teleológico de las respectivas atribuciones y facultades.

Escenario dentro del cual discurren, entre otros, el ordenador del gasto, el jefe de planeación, el jefe jurídico, el almacenista, el jefe de presupuesto, el pagador o tesorero, el responsable de la caja menor, y por supuesto, los particulares que tengan capacidad decisoria frente a los fondos o bienes del erario público puestos a su cargo.

Siendo patente que en la medida en que los particulares asuman el manejo de tales fondos o bienes, deben someterse a esos principios que de ordinario son predicables de los servidores públicos, a tiempo que contribuyen directa o indirectamente en la concreción de los fines del Estado. […] “La definición del daño patrimonial al Estado no invalida ni distorsiona el bloque de competencias administrativas o judiciales que la Constitución y la ley han previsto taxativamente en desarrollo de los principios de legalidad y debido proceso.

Por lo mismo, cuando el daño fiscal sea consecuencia de la conducta de una persona que tenga la titularidad jurídica para manejar los fondos o bienes del Estado materia del detrimento, procederá la apertura del correspondiente proceso de responsabilidad fiscal, sea que su intervención haya sido directa o a guisa de contribución. En los demás casos, esto es, cuando el autor o partícipe del daño al patrimonio público no tiene poder jurídico para manejar los fondos o bienes del Estado afectados, el proceso atinente al resarcimiento del perjuicio causado será otro diferente, no el de responsabilidad fiscal.

“[…] “Y la Sala reitera: la responsabilidad fiscal únicamente se puede pregonar respecto de los servidores públicos y particulares que estén jurídicamente habilitados para ejercer gestión fiscal, es decir, que tengan poder decisorio sobre fondos o bienes del Estado puestos a su disposición. Advirtiendo que esa especial responsabilidad está referida exclusivamente a los fondos o bienes públicos que hallándose bajo el radio de acción del titular de la gestión fiscal, sufran detrimento en la forma y condiciones prescritos por la ley.

Lo cual implica que si una persona que ejerce gestión fiscal respecto de unos bienes o rentas estatales, causa daño a ciertos haberes públicos que no se hallan a su cargo, el proceso a seguirle no será el de responsabilidad fiscal, pues como bien se sabe, para que este proceso pueda darse en cabeza de un servidor público o de un particular, necesaria es la existencia de un vínculo jurídico entre alguno de éstos y unos bienes o fondos específicamente definidos.

Es decir, la gestión fiscal está ligada siempre a unos bienes o fondos estatales inequívocamente estipulados bajo la titularidad administrativa o dispositiva de un servidor público o de un particular, concretamente identificados […]”. (Subrayas fuera de texto). 143. En ese sentido, para ser considerado gestor fiscal se requiere tener poder jurídico decisorio sobre los bienes y fondos públicos puestos a su disposición caso en el cual la responsabilidad deviene del daño patrimonial que se pueda causar a los mismos. 144.

Por lo anterior, para establecer si la conducta del servidor público encaja dentro del concepto de gestión fiscal es necesario analizar las funciones asignadas a su cargo para determinar si estaban relacionadas con la administración y manejo de los recursos de la entidad y si tenía poder decisorio sobre los mismos. 145. En el caso sub iudice, el daño patrimonial causado al Municipio de Yumbo fue con ocasión de la inversión de los excedentes de liquidez en un patrimonio autónomo, por lo tanto, es necesario determinar cuál era el funcionario encargado de llevar a cabo tal operación para determinar si fungía como su gestor fiscal. 146.

Al respecto, el artículo 17 de la Ley 819 de 9 de julio de 2003[52] dispuso: “[…]

ARTÍCULO

17. COLOCACIÓN DE EXCEDENTES DE LIQUIDEZ. Las entidades territoriales deberán invertir sus excedentes transitorios de liquidez en Títulos de Deuda Pública Interna de la Nación o en títulos que cuenten con una alta calificación de riesgo crediticio o que sean depositados en entidades financieras calificadas como de bajo riesgo crediticio.

PARÁGRAFO. Las Entidades Territoriales podrán seguir colocando sus excedentes de liquidez en Institutos de Fomento y Desarrollo mientras estos últimos obtienen la calificación de bajo riesgo crediticio, para lo cual tendrán un plazo de un (1) año a partir de la vigencia de la presente ley […]”. 147. De esto modo, las entidades territoriales están en la obligación de invertir sus excedentes de liquidez en títulos de deuda pública interna de la Nación o en títulos que cuenten con una alta calificación de riesgo crediticio o en entidades financieras calificadas como de bajo riesgo crediticio. 148.

Así, se debe determinar si las personas tenían la facultad para la realización de las diferentes actividades económicas, jurídicas y tecnológicas para efectuar la colocación de los recursos de regalías del Municipio de Yumbo en entidades financieras que en este caso fueron depositadas en el patrimonio autónomo Cosacol 31638. 149. En el presente caso, se encuentra probado en el expediente que la parte demandante se desempeñó como alcalde del Municipio de Yumbo en el período comprendido entre el 3 de mayo de 2006 y el 31 de diciembre de 2007[53] y dentro de sus funciones se encontraban las siguientes: “[…]Artículo 315 de la Constitución Son atribuciones del Alcalde: 1.

Cumplir y hacer cumplir la Constitución, la ley, los decretos del gobierno, las ordenanzas, y los acuerdos del concejo. 2. Conservar el orden público en el Municipio, de conformidad con la ley y las instrucciones y órdenes que reciba del Presidente de la República y del respectivo gobernador. El alcalde es la primera autoridad de policía del Municipio.

La Policía Nacional cumplirá con prontitud y diligencia las órdenes que le imparta el alcalde por conducto del respectivo comandante. 3. Dirigir la acción administrativa del Municipio; asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo; representarlo judicial y extrajudicialmente; y nombrar y remover a los funcionarios bajo su dependencia y a los gerentes o directores de los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales de carácter local, de acuerdo con las disposiciones pertinentes. 4.

Suprimir o fusionar entidades y dependencias municipales, de conformidad con los acuerdos respectivos. 5. Presentar oportunamente al Concejo los proyectos de acuerdo sobre planes y programas de desarrollo económico y social, obras públicas, presupuesto anual de rentas y gastos y los demás que estime convenientes para la buena marcha del Municipio. 6.

Sancionar y promulgar los acuerdos que hubiere aprobado el Concejo y objetar los que considere inconvenientes o contrarios al ordenamiento jurídico. 7. Crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias, señalarles funciones especiales y fijar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes. No podrá crear obligaciones que excedan el monto global fijado para gastos de personal en el presupuesto inicialmente aprobado. 8.

Colaborar con el Concejo para el buen desempeño de sus funciones, presentarle informes generales sobre su administración y convocarlo a sesiones extraordinarias, en las que sólo se ocupará de los temas y materias para los cuales fue citado. 9. Ordenar los gastos municipales de acuerdo con el plan de inversión y el presupuesto. 10.

Las demás que la Constitución y la ley le señalen […]”. 150. A su turno, el artículo 314 de la Constitución señala que: “[…] En cada Municipio habrá un alcalde, jefe de la administración local y representante legal del Municipio, que será elegido popularmente para períodos institucionales de cuatro (4) años, y no podrá ser reelegido para el período siguiente […]”. 151.

Asimismo, el artículo 91 de la Ley 136 de 2 de junio de 1994[54], dispone: […]”

ARTÍCULO 91. Los alcaldes ejercerán las funciones que les asigna la Constitución, la ley, las ordenanzas, los acuerdos y las que le fueren delegadas por el Presidente de la República o gobernador respectivo. Además de las funciones anteriores, los alcaldes tendrán las siguientes: D) En relación con la Administración Municipal: 1. Dirigir la acción administrativa del Municipio; asegurar el cumplimiento de las funciones y de la prestación de los servicios a su cargo; representarlo judicial y extrajudicialmente. […] 5.

Ordenar los gastos y celebrar los contratos y convenios municipales de acuerdo con el plan de desarrollo económico, social y con el presupuesto, observando las normas jurídicas aplicables. […] 7. Velar por el cumplimiento de las funciones de los empleados oficiales municipales y dictar los actos necesarios para su administración […]”. 152.

En ese sentido, para la Sala es claro que la parte demandante cuando se desempeñó como Alcalde del Municipio de Yumbo (Valle del Cauca) fue gestor fiscal de los recursos públicos, por cuanto era representante legal del ente territorial y ordenador del gasto, por lo que tenía la capacidad de contratar y ejecutar el presupuesto aprobado por el Concejo Municipal con las limitaciones previstas en la ley. 154.

Por su parte, el artículo 15 del Decreto Extraordinario No. 454 de 22 de diciembre de 2006, “[…] por el cual se establece la vigencia del proyecto de presupuesto 2007 presentado por el alcalde al Concejo municipal, y se dictan otras disposiciones[55][…]”, expedida por el Alcalde Municipal de Yumbo, señaló: “[…] OPERACIONES FINANCIERAS.

El Tesorero Municipal y los funcionarios que hagan sus veces en las entidades descentralizadas o autónomas del Municipio, en el cumplimiento del artículo 17 de la Ley 819 de 2003, deberán invertir sus excedentes transitorios de liquidez en títulos de deuda pública interna de la nación o en títulos que cuentan con una alta calificación de riesgo crediticio o que sean depositados en entidades financieras y en institutos de fomento y desarrollo calificadas como de bajo riesgo crediticio.

Las Inversiones financieras de los excedentes de liquidez del tesorero municipal, deberán ser previamente autorizadas por el Alcalde Municipal […]”. 155. De conformidad con lo expuesto, las inversiones con excedentes de liquidez del Tesorero municipal debían ser previamente autorizadas por el Alcalde Municipal y por lo tanto, debía estar atento a la utilización que se le daba a estos recursos y a la correcta inversión de los mismos. 156.

Asimismo, si bien en el manual especifico de funciones no se encontraba incluido el alcalde Municipal[56], lo cierto es que en ejercicio de las disposiciones constitucionales y legales como máxima autoridad administrativa del Municipio adquirió la titularidad para administrar y manejar sus recursos públicos. 157. La Sala advierte que en el expediente no obra autorización por escrito en la que la parte demandante haya dado el aval al tesorero para celebrar los contratos de cesión de derechos con pacto de readquisición en virtud de los cuales el dinero del ente territorial sería depositado en el patrimonio autónomo Cosacol 31638. 158.

No obstante lo anterior, la Sala observa lo siguiente: 159. Mediante Comunicación del 27 de julio de 2006 la parte demandante dio instrucciones al Secretario de Hacienda y al Tesorero municipal en los siguientes términos: “[…] solamente se podrán hacer colocaciones de depósitos a la vista (fiduciarios o similares) directamente en entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera y previa aprobación suscrita por el Alcalde Municipal.

Este instructivo es igualmente extensible a los tesoreros o pagadores de los organismos descentralizados del Municipio, para lo cual ustedes son funcionarios responsables de vigilar su aplicación y cumplimiento. Por otra parte, para los efectos de consolidar la proyección de la ejecución de caja del presupuesto de gastos y la programación de pago de compromisos y contratos en el resto de la vigencia, se requiere que presenten a este despacho en el menor tiempo posible, un informe detallado por fuentes de recursos, modalidad de colocación y fechas de redención de todas las inversiones financiera efectuadas y vigentes hasta la fecha […][57]”. 160.

A través de la comunicación núm. 220.24.110.16 del 31 de julio de 2006, el Jefe de Despacho de la Secretaría de Hacienda le indicó al Tesorero la necesidad de la autorización por parte de la parte demandante en las operaciones financieras, como sigue: “[…] Por motivo de la programación de pagos de Inversión de Infraestructura, debemos proyectar el flujo de caja correspondiente para respaldar la oportunidad en los pagos.

Por tal motivo a partir de la fecha no efectuaremos Inversiones Financieras ni a corto ni largo plazo, ni renovación de títulos, sin contar con el V°B° de este Despacho […][58]”. 161. En el informe de la auditoria al balance de la administración central del Municipio de Yumbo con corte al 30 de junio de 2007, elaborado por la Oficina de Control Interno del ente territorial se evidenciaron las siguientes irregularidades del depósito de recursos de excedentes de liquidez de regalías en la fiducia Cosacol: “[…] 2.

Revisión de cuentas. Se tomó una muestra de las cuentas contables a Junio 30 del 2007 y se detectó lo siguiente: ACTIVOS […] 1201. Inversiones […] Se solicitó certificación de estas inversiones al señor tesorero y se observó lo siguiente: 1. Fiduagraria: Efectivamente aparecen dos títulos: Uno por valor de $5.800.000 que de acuerdo a certificación a diciembre 21 del 2007 ganará unos intereses de $514.536.974 Otro por valor de $4.500.000.000 que de acuerdo a certificación tendrá que ganar unos rendimientos de $402.295.254.

Sin embargo, en la certificación de Fiduagraria S.A, manifiesta que este dinero dio origen al PATRIMONIO AUTÓNOMO de una empresa denominada COSA COLOMBIA S.A. […] y que el Municipio adquirió unos derechos de beneficio con pacto de readquisición, de igual manera dice el certificado que fideicomitente (COSACOL) se obliga a realizar un pago adicional (al mencionado arriba por estas inversiones) a diciembre del 2007.

De acuerdo a la entrevista que se le hizo al señor tesorero manifestó que de acuerdo con la certificación que envió Fiduagraria en diciembre de 2007 se recibirán los rendimientos establecidos, pues que así fue firmado con esa entidad. Se le preguntó al señor Tesorero si las inversiones son conocidas […] por el señor alcalde y manifestó que si las conoce […], pero no tienen la firma de él ni su visto bueno por escrito. […] También se observó que en la contabilidad aparecen estos títulos como TES, pero de acuerdo con las normas establecidas por el Gobierno Nacional, los TES únicamente se negocian con el Banco de la Republica y son considerados como títulos de deuda.

Por tanto esta inversión se realizó con una fiduciaria y como tal no ofrece mucha seguridad y es considerada como de ALTO RIESGO […]. Se deduce que la fiduciaria no se responsabiliza ante cualquier eventualidad con la inversión que hizo el Municipio de Yumbo. Ello significa entonces que esta inversión no ofrece seguridad y es considerada como de ALTO RIESGO.

Por lo expuesto se recomienda: […] 3. Se recomienda no invertir en las inversiones en fiducia, porque ello implica un alto riesgo para la Administración Central, dado que está sujeto a los cambios continuos de las tasas que fijan en dichas fiduciarias, además debe tenerse en cuenta que se corre el riesgo en determinado momento de llegar a perder el capital del Municipio. 4.

Se Recomienda corregir el código de inversiones, puesto que de acuerdo al análisis realizado con los soportes enviados por el señor Tesorero no son TES sino inversiones en una fiduciaria. […].5. Es importante que la alta gerencia tenga más injerencia o coloque parámetros para las inversiones del Municipio, puesto que no es conveniente colocar con un alto riesgo los dineros del Municipio de Yumbo.

Ello puede provocar inconvenientes de tipo financiero y legal para el tesoro municipal no dejan de presentar riesgos altos, por tanto, se debe actuar bajo el principio de la prudencia […]”. 162. El 26 de septiembre de 2007, mediante oficio núm. 3601-03-04-306-07, la Jefe de Oficina de Control Interno del Municipio de Yumbo informó a la parte demandante el resultado de la Auditoría Balance General de la Administración Central a junio 30 de 2007. 163.

El 3 de octubre de 2007, se realizó una reunión de control interno del Municipio de Yumbo en la que se le expuso a la parte demandante el informe de auditoría general a junio de 2007 y lo relacionado con las inversiones de excedentes de tesorería en TES: “[…] 3. Se recomienda no invertir en las inversiones en fiducia, porque ello implica un alto riesgo para la Administración Central, dado que está sujeto a los cambios continuos de las tasas que fijan en dichas fiduciarias, además debe t enerse en cuenta que se corre el riesgo en determinado momento de llegar a perder el capital del Municipio. […].5.

Es importante que la alta gerencia tenga más injerencia o coloque parámetros para las inversiones del Municipio, puesto que no es conveniente colocar con un alto riesgo los dineros del Municipio de Yumbo. Ello puede provocar inconvenientes de tipo financiero y legal para el tesoro municipal no dejan de presentar riesgos altos, por tanto, se debe actuar bajo el principio de la prudencia […][59]”. 164.

El 12 de noviembre de 2007, se llevó a cabo un Consejo de Gobierno del Municipio de Yumbo en el que la parte demandante puso de presente a los directivos del ente territorial los hallazgos encontrados por la Oficina de Control Interno y en la que manifestó que se debía oficiar a los funcionarios: “[…] para que sean conocedores de los incumplimientos que tienen en sus áreas y de los peligros que corremos por no cumplir con las normas y más aún que han ignorado las restricciones de ley y las políticas trazadas por mi política de gestión. 3.

Se recomienda no invertir en las inversiones en fiducia, porque ello implica un alto riesgo para la Administración Central, dado que está sujeto a los cambios continuos de las tasas que fijan en dichas fiduciarias, además debe tenerse en cuenta que se corre el riesgo en determinado momento de llegar a perder el capital del Municipio. 4.

Se recomienda corregir el código de las inversiones, puesto que de acuerdo al análisis realizado con los soportes enviados por el señor tesorero no son TES sino inversiones en una fiduciaria. […].5. Es importante que la alta gerencia tenga más injerencia o coloque parámetros para las inversiones del Municipio, puesto que no es conveniente colocar con un alto riesgo los dineros del Municipio de Yumbo.

Ello puede provocar inconvenientes de tipo financiero y legal para el tesoro municipal no dejan de presentar riesgos altos, por tanto, se debe actuar bajo el principio de la prudencia. 13. Sería importante analizar la liquidez financiera del Municipio, puesto que desde finales de 2006, se ha venido observando sobregiros bancarios y se observó que casi al mismo tiempo se hizo una inversión tan alta y con alto riesgo se hizo un crédito de tesorería, pagando intereses.

Ello a fin de evitar a futuro para el Municipio que se presente un déficit presupuestal. Es importante que el tesorero tenga como herramienta primordial el PAC. […][60]”. 165. El 12 de noviembre de 2007, la parte demandante manifestó al tesorero frente al informe de control interno, lo siguiente: “Remito a este Despacho el oficio de la referencia No. 360-03-04-306-07 con fecha 24 de septiembre de 2007 sobre la Auditoria Balance General de la Administración Central al mes de junio de 2007, para que tenga conocimiento y se realice lo pertinente y acata las recomendaciones del informe y de este despacho.

A su vez hace llegar a este despacho todo lo respectivo frente a las operaciones financieras […][61]”. 166. Para la Sala de los medios de prueba antes descritos, resulta claro que: (i) en el informe de auditoría de control interno se recomendó a la parte demandante no realizar inversiones en fiducia porque se podría perder el capital y ejercer un control más estricto de las operaciones;

(iv) La parte demandante tuvo conocimiento de las inversiones en patrimonios autónomos el 24 de septiembre de 2007 cuando la Oficina de Control Interno recomendó no hacer inversiones en fiducias por el alto riesgo que representan y en ese orden, se le recomendó tener mayor injerencia en el tema y disponer parámetros para la inversión; y, (v) el 12 de noviembre de 2007, la parte demandante dio a conocer a los Secretarios de Despacho el informe de auditoría y envió una comunicación al tesorero para que sus recomendaciones fueran acatadas. 167.

La Sala considera que la parte demandante realizó una labor ineficiente en el manejo de los recursos de excedentes de liquidez del Municipio dando con ello lugar al detrimento al erario público, por cuanto el informe fue claro en señalar que se habían ocultado como inversiones en TES cuando en realidad se invirtieron los recursos públicos en un patrimonio autónomo de alto riesgo y no se hizo la inversión en títulos de deuda pública interna de la nación ni en títulos que contaran con una alta calificación de riesgo crediticio o que estuvieran depositados en entidades financieras o institutos de fomento y desarrollo sino que se le dio un destino distinto no previsto en la normatividad desatendiendo lo previsto en el artículo 17 de la Ley 819 de 2003 y el artículo 15 del Decreto Extraordinario núm. 454 de 2006. 169.

En ese orden, no obstante, la parte demandante conoció de las irregularidades advertidas por la Oficina de Control Interno para el 24 de septiembre de 2007 en los contratos celebrados por el tesorero municipal que dieron lugar a que se consignaran dineros públicos en un patrimonio autónomo, el ente territorial continuó con la ejecución de dichos contratos y reinvirtió los recursos públicos en el mes de diciembre con pleno conocimiento del jefe de la administración municipal sin que tomada medidas efectivas para desmontar dichos negocios. 170.

Así, la parte demandante no acató las recomendaciones de la Oficina de Control Interno a pesar de conocer las ofertas comerciales de cesión de derechos de beneficios con pacto de readquisición celebradas con Cosacol S.A. que permitieron la destinación de los recursos del Municipio de Yumbo con destino al patrimonio autónomo Cosacol 31638 las cuales representaban un alto riesgo haciendo esfuerzos para desmontar las inversiones y que no fueran renovadas como ocurrió en el mes de diciembre de 2007 cuando aún era al alcalde del Municipio de Yumbo, es decir, permitió que se prorrogaran consolidando una conducta omisiva frente a la protección que debía brindar a dichos recursos públicos sin desplegar alguna gestión efectiva. 171.

Asimismo, la Sala considera que la parte demandante omitió la adecuada vigilancia y control de los recursos públicos para el año 2007 que permitieron que terminaran en un patrimonio autónomo en una operación de más de diez mil millones de pesos en la que no resulta lógico que el ordenador del gasto como responsable de autorizar las operaciones de excedentes de liquidez y quien tiene a su cargo la celebración de los contratos del ente territorial no las hubiera conocido. 172.

De este modo, la parte demandante como director administrativo y gestor fiscal del Municipio de Yumbo sometió a un grave riesgo los excedentes de liquidez del Municipio incumpliendo sus labores de diligencia que le era exigible como alcalde municipal que facilitaron su utilización en operaciones que no estaban permitidas y que no brindaban ningún tipo de seguridad para los dineros del Municipio los cuales nunca fueron reintegrados al ente territorial. 173.

Ahora bien, la parte demandante recibió las alertas sobre las irregularidades en el manejo de los excedentes de liquidez con la auditoría realizada por control interno, sin embargo, su conducta no estuvo dirigida a desmontar dichas negociaciones o a que los recursos fueran reintegrados al Municipio, por el contrario en diciembre de 2007 las cesiones con pacto de readquisición que eran de su conocimiento fueron prorrogadas sin ejercer el control debido a dichas operaciones del Municipio. 174.

La Sala considera que la parte demandante desplegó su conducta con culpa grave, dado que de manera descuidada y negligente permitió y consintió con su omisión que recursos del Municipio fueran destinados a la realización de operaciones no brindaban seguridad al patrimonio público que no eran permitidas por la Ley. 175. Respecto del nexo causal entre la conducta y el daño, debe existir certeza de la relación que existe entre un hecho antecedente y un resultado, de forma tal que de no existir o haberse presentado aquella, tampoco se hubiese ocasionado este. 176.

Para analizar la existencia del nexo causal, el Consejo de Estado ha acogido la teoría de la causalidad adecuada para resolver los asuntos relativos a la responsabilidad extracontractual civil y del Estado, respectivamente[62]: “[…] Sobre el nexo de causalidad se han expuesto dos teorías: la equivalencia de las condiciones que señala que todas las causas que contribuyen en la producción de un daño se consideran jurídicamente causantes del mismo, teoría que fue desplazada por la de causalidad adecuada, en la cual el daño se tiene causado por el hecho o fenómeno que normalmente ha debido producirlo.

Dicho de otro modo la primera teoría refiere a que todas las situaciones que anteceden a un resultado tienen la misma incidencia en su producción y, en consecuencia, todas son jurídicamente relevantes, pues “partiendo de un concepto de causalidad natural, todas las condiciones del resultado tienen idéntica y equivalente calidad causal”.

Y sobre la teoría de la causalidad adecuada la acción o la omisión que causa un resultado es aquella que normalmente lo produce. De estas teorías en materia de responsabilidad extracontractual se aplica la de causalidad adecuada, porque surge como un correctivo de la teoría de la equivalencia de las condiciones, para evitar la extensión de la cadena causal hasta el infinito […]”. 177.

La Corporación en otra sentencia señaló[63]: “[…] En orden a establecer el nexo de causalidad entre la falla del servicio y el daño, la jurisprudencia de esta Corporación acoge la teoría de la causa adecuada, según la cual la conducta u omisión de la administración debe ser relevante y eficaz para producir el resultado dañino, siendo este último una consecuencia normal y previsible.

Por tanto, no es suficiente que un evento haya sumado en la producción del daño, sino que debe tratarse de un hecho determinante y adecuado para causarlo […]”. 178. Según lo expuesto, la teoría de la causalidad adecuada señala que será el hecho eficiente y determinante para la producción del daño el que habrá de tenerse en cuenta para imputar la responsabilidad, es decir, el que resulte idóneo para su configuración. 179.

En ese orden, la Sala advierte que solo es posible atribuir un resultado dañoso a quien ha ejecutado una acción u omisión que se erige como la causa idónea y eficiente para la producción del daño. 180. En el asunto sub examine, del análisis integral y conjunto del acervo probatorio, la Sala advierte que la conducta omisiva de la parte demandante se constituyó en causa eficiente y determinante del detrimento, por cuanto como ordenador del gasto del Municipio de Yumbo permitió que los excedentes de liquidez del ente territorial fueran destinados a una operación no permitida en la Ley la cual no controló ni vigiló y que se encontraba bajo su responsabilidad al requerir su autorización, máxime si permitió que se renovaran los contratos de cesión de derechos en diciembre de 2007 en lugar de adelantar acciones para evitar la pérdida de los recursos públicos. 181.

Sobre el particular, la Sala advierte que el oficio enviado por la parte demandante el tesorero no ordena el desmonte de las inversiones a pesar de que pone de presente el informe de la auditoría, sin embargo, su conducta fue negligente por cuanto, pudo haber iniciado las acciones judiciales para la declaración de nulidad del contrato que afirmó no contaba con su autorización, es decir, estaba viciado en su consentimiento y cuyo objeto no era permitido legalmente conforme lo previsto en de la Ley 819 de 9 de julio de 2003[64], lo cual omitió. 182.

Además, la Sala considera que la parte demandante debió estar atenta a la fecha de finalización de las cesiones con pacto de readquisición evitando que se renovaran en el mes de diciembre de 2007, atendiendo a la Oficina de Control Interno que recomendó no realizar dichas inversiones debido al alto riesgo de pérdida. 183. Así, la Sala encuentra probada la falta de diligencia de la parte demandante en la supervisión y cuidado de los recursos públicos invertidos en una fiducia, por cuanto conoció de los contratos por la Oficina de Control Interno y no adelantó las labores tendientes para terminar el contrato y evitar la reinversión de los recursos. 184.

En ese orden, si bien la parte demandante envió oficios a sus subordinados, lo cierto es que dicha actuación fue insuficiente para evitar la concreción del daño patrimonial al Municipio de Yumbo, de modo que no fue diligente en el cuidado de los recursos del ente territorial como lo hubiera hecho con los negocios propios, máxime si la Oficina de Control Interno le había advertido sobre el alto riesgo de pérdida de los recursos públicos. 185.

De lo expuesto se colige que la parte demandante omitió evitar el daño por la reinversión de los recursos públicos conocida mediante la auditoría interna, por lo que existe una relación directa entre la conducta omisiva y la consolidación del daño al patrimonio público. 186. Al respecto, para el Despacho existe certeza de que la parte demandante tuvo conocimiento del hecho por el cual se le imputa responsabilidad fiscal, es decir, de la celebración de los contratos de cesión con pacto de readquisición suscrito por el Tesorero del Municipio de Yumbo cuyo objeto fue la entrega del dinero público a Cosacol S.A. para ser invertidos en un patrimonio autónomo, por lo tanto, la omisión del entonces alcalde municipal fue la causa eficiente del daño quien contaba con la titularidad de dichos recursos y no se opuso a la forma en que fueron invertidos o a su renovación en diciembre de 2007. 187.

Sobre el particular, la Sala considera que existe nexo causal entre la conducta omisiva de la parte demandante respecto al control y vigilancia de los recursos del ente territorial, y el daño ocasionado al patrimonio público reflejado en la consignación que se hiciera a favor de un patrimonio autónomo, debido que contaba con la titularidad de los recursos y tenía conocimiento de los contratos suscritos por el Tesorero y la empresa Cosacol S.A. que permitieron la entrega del dinero, negocio jurídico que en definitiva no desmanteló y permitió que siguiera su curso. 188.

En el presente asunto, la parte demandante fue informada y conoció de la operación con los excedentes de liquidez de tesorería por concepto de regalías en virtud de los contratos celebrados por el Tesorero del Municipio de Yumbo, razón por la cual podía perfectamente impedir que las mismas se continuaran ejecutando y no lo hizo, por lo tanto, es procedente endilgarle responsabilidad fiscal. 189.

Para la Sala del análisis de las funciones descritas se concluye que el alcalde municipal era el principal gestor fiscal de la inversión de recursos provenientes de regalías, por cuanto dentro de sus facultades estaban la de controlar, dirigir, administrar, manejar o disponer de tales recursos para efectos de su colocación en entidad financieras y tenían poder decisorio sobre los mismos al dar su visto bueno final de conformidad con la analizado supra. 190.

Con todo, la Contralora General de la República debió declarar responsable fiscal a la parte demandante a título de culpa grave por omisión al no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en los negocios propios, en la medida en que tenía conocimiento de los contratos celebrados en el año 2007 por su subalterno el Tesorero del Municipio de Yumbo que resultaron en un depósito en un patrimonio autónomo que nunca retornó al ente territorial. 191.

En ese orden de ideas, la titularidad de la colocación de los recursos en el patrimonio autónomo estaba en la parte demandante quien debían ejercer la dirección, supervisión y control sobre estas operaciones del Municipio de Yumbo conforme a las funciones asignadas por la Ley y la Constitución Política. 192. En consecuencia, la imputación de culpa a la parte demandante por no haber vigilado o controlado a sus subalternos en el manejo de los recursos de la entidad tiene todos los fundamentos, debido a que tuvo conocimiento de los hechos que se le imputan mediante los contratos suscritos por el Tesorero del Municipio de Yumbo y el desembolso realizado por la entidad antes de culminar su período en el cargo y aun así los recursos fueron reinvertidos durante su mandato sin que ejerciera un control estricto sobre los recursos. 193.

Por lo anterior, para la Sala existe fundamento suficiente para imputar responsabilidad fiscal, dado que está probado que la conducta de la parte demandante fue omisiva, descuidada y negligente, máxime cuando el contrato que dio lugar al detrimento fue renovado durante su periodo como alcalde del Municipio de Yumbo. Condena en costas 194.

Visto el artículo 365 numeral 8° de la Ley 1564, sobre condena en costas, y atendiendo al criterio objetivo valorativo de las mismas y que en el expediente no aparecen causadas ni probadas; la Sala no condenará en costas a la parte demandada. Conclusiones de la Sala 195. En suma, la Sala concluye que en el caso sub examine la parte demandante no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados, teniendo en cuenta que no caducó la acción fiscal y que se reúnen los elementos para declarar responsable fiscal a la parte demandante. 196.

Por las razones expuestas, la Sala confirmará la sentencia proferida, en primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley III.- RESUELVE:

PRIMERO: ACEPTAR la declaración de impedimento del Consejero de Estado, doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia proferida, en primera instancia, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de 8 de julio de 2019, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NO CONDENAR en costas a la parte demandada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado Presidente OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejero de Estado Consejera de Estado ----------------------- [1] Por intermedio de apoderado. [2] Demanda presentada el 27 de julio de 2016, según obra a folio 200, en vigencia de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011, por medio del cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [3] “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. [4] Cfr. folio 1 del cuaderno núm. 1 del expediente. [5] Cfr. folios 99 a 133 del cuaderno núm. 1 del expediente. [6] […] Por el cual se surte el grado de Consulta dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal Nº 001 de 2011 […]. [7] Cfr. folios 5 a 8 del cuaderno núm. 1 del expediente. [8] […] Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías […]. [9] Por intermedio de apoderado. [10] Cfr. folios 231 a 244 del cuaderno núm. 1 del expediente. [11] Cfr. folios 234 a 235 del cuaderno núm. 1A del expediente. [12] Cfr. folios 241 a 252 del cuaderno núm. 1A del expediente. [13] Folios 257 a 274 del cuaderno núm. 1A del expediente. [14] Cfr. folio 4 del cuaderno de apelación de sentencia. [15] Cfr. folio 9 del cuaderno de apelación de sentencia. [16] Cfr. folios 14 a 52 del cuaderno de apelación de sentencia. [17] Cfr. folios 48 a 55 del cuaderno de apelación de sentencia. [18] “[…] Artículo 150 <Artículo modificado por del artículo 615 de la Ley 1564 de 2012.

El nuevo texto es el siguiente:> El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]. [19] “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones”. [20] Se procede a transcribir los apartes más relevantes, sin perjuicio de las citas que se hagan al analizar cada uno de los cargos. [21] Cfr. Cd obrante a folio 198 del cuaderno núm. 1 del expediente. [22] Cfr. folios 48 a 72 del cuaderno núm. 1 del expediente. [23] Cfr. folio 71 del cuaderno núm. 1 del expediente. [24] Entendido como el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías.

Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público […]”[25]. [26] Artículo 6° de la Ley 610. [27] “Por el cual se reforma el Código Contencioso Administrativo”. [28] Artículo 23. [29] Artículo 24. [30] Artículo 25. [31] Artículo 26. [32] Artículo 32. [33] “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. [34] Ley 84 de 26 de mayo de 1873. [35] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. Guillermo Vargas Ayala, auto de 11 de diciembre de 2015, expediente identificado con el número único de radicación 11001-03-24-000- 2014-00433-00. [36] El expediente administrativo fue aportado por la parte demandada en medio magnético.

Cfr. Fls. 245 a 257. [37] “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 3 de octubre de 2019; C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; número único de radicación 13001-23-31-000-2005-01012-01 […]”. [38] “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 16 de marzo de 2017;

C.P. María Elizabeth García González; número único de radicación 85001-23-33-000-2014-00051-01 […]”. [39] “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta; sentencia de 9 de agosto de 2018; C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; número único de radicación 25000-23-24-000-2012-00195-01 […]”. [40] Cfr. Folio 168 cuaderno núm. 1 de antecedentes administrativos. [41] Cfr. folio 99 del cuaderno núm.1. [42] Cfr. Fls 55 a 78 Cuaderno núm. 1. [43] Disco compacto que obra a folio 214, carpeta núm. 1 (Fls. 22 a 43).PDF. [44] Disco compacto que obra a folio 214, carpeta núm. 1 (Fl. 47).PDF. [45] Disco compacto que obra a folio 241, carpeta núm. 1 (Fls. 50 a 53).PDF. [46] Disco compacto que obra a folio 241, carpeta núm. 1 (Fls. 55 a 56).PDF. [47] Disco compacto que obra a folio 214, carpeta núm. 1, (Fl.20).PDF. [48] Disco compacto que obra a folio 214, carpeta núm. 1, (Fl.23).PDF. [49] Disco compacto que obra a folio 214, carpeta núm. 1, (Fl.15).PDF. [50] Disco compacto que obra a folio 214, carpeta núm. 1, (Fl.21).PDF. [51] Cfr. Folios 2426 del cuaderno núm. 13 de antecedentes administrativos. [52] “[…] Corte Constitucional; sentencia C-840 de 9 de agosto de 2001;

M.P. Jaime Araujo Rentería […]”. [53] “[…]. Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de presupuesto, responsabilidad y transparencia fiscal y se dictan otras disposiciones […]”. [54] Cfr. Folio 61 del cuaderno núm. 1 de antecedentes. [55] “[…] Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los Municipios […]”. [56] Disco compacto que obra a folio 214, carpeta núm. 1 (Fl 109).PDF. [57] Cfr. Fl. 151 del cuaderno núm. 1 del expediente. [58] Cr.

Fl. 3347 del cuaderno núm. 17 de antecedentes administrativos. [59] Folio 151 del cuaderno núm. 1 de antecedentes administrativos. [60] Cfr. folio 20 del cuaderno núm. 1 del expediente. [61] Cfr. folios 3357 a 3352 del cuaderno núm. 17 de antecedentes administrativos. [62] Cfr. folios 3555 del cuaderno núm. 17 de antecedentes administrativos. [63] “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera; sentencia del 11 de diciembre de 2002, C.P. María Elena Giraldo Gómez, número único de radicación 05001-23-24-000-1993-00288-01“[…]. [64] “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera; sentencia del 10 de agosto de 2011, C.P. Stella Conto Díaz Del Castillo, número único de radicación 17001-23-31-000-1997-06024-01[…]”. [65] “[…].

Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de presupuesto, responsabilidad y transparencia fiscal y se dictan otras disposiciones […]”.