SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Respecto de Directiva por medio de la cual se dispuso respecto a las graves violaciones a los Derechos Humanos DD.HH y a las graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario DIH, catalogadas como faltas gravísimas en el régimen disciplinario general, el examen sobre la prescripción de la acción disciplinaria debe hacerse en observancia del control de convencionalidad y en virtud del carácter consuetudinario de la Convención sobre imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad / CONTROL DE CONVENCIONALIDAD – Es un control dirigido a todos los poderes públicos del Estado / CONTROL DE CONVENCIONALIDAD – Es una expresión normativa del principio pacta sunt servanda / CONTROL DE CONVENCIONALIDAD – Ámbitos de aplicación: primario y complementario / CONTROL PRIMARIO O DIFUSO DE CONVENCIONALIDAD – Concepto / CONTROL PRIMARIO O DIFUSO DE CONVENCIONALIDAD – Impone a las autoridades públicas efectuar una interpretación de la norma interna respecto de la norma internacional / CONTROL COMPLEMENTARIO O SUBSIDIARIO DE CONVENCIONALIDAD – Concepto / TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN DE LA FALTA RELACIONADA CON GRAVES VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS DD.HH Y A LAS GRAVES INFRACCIONES AL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO DIH – No infringe normas superiores al establecer la directiva demandada que debe observarse el control de convencionalidad en su examen / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Se niega al no ser el acto acusado ajeno a las disposiciones del ordenamiento superior que se estiman infringidas Para resolver lo pertinente, el Despacho advierte que el acto acusado dispuso «[…] respecto a las graves violaciones a los DD.HH y a las graves infracciones al DIH, catalogadas como faltas gravísimas en el régimen disciplinario general, el examen sobre la prescripción de la acción disciplinaria debe hacerse en observancia del control de convencionalidad y en virtud del carácter consuetudinario de la Convención sobre imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad (ius cogens) y, cuando haya lugar a ello, se procederá a inaplicar el término prescriptivo señalado en la ley disciplinaria general para esta clase de faltas […]». […] Sea lo primero advertir que la Corporación, entre otras, en providencia de 13 de mayo de 2015 de la Sección Tercera, frente al control de convencionalidad, ha indicado lo siguiente: «[…] 8.- Control de convencionalidad […] 8.3.- Se trata, además, de un control que está dirigido a todos los poderes públicos del Estado, [ ] aunque en su formulación inicial se señalaba que eran los jueces los llamados a ejercerlo. […] Sobre el control de convencionalidad RODAS VALDERRAMA (2016), explica que se trata de la expresión normativa del principio pacta sunt servanda, conforme al cual las obligaciones internacionales asumidas soberanamente por los Estados deben cumplirse de buena fe y respetando el efecto útil de los instrumentos internacionales que las estipulan.

En el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, el control de convencionalidad se estableció a través de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos -Corte IDH-, la cual ha entendido que este posee dos ámbitos de aplicación: (i) el control de convencionalidad ejercido por cualquier autoridad pública local denominado control primario de convencionalidad y (ii) el control de convencionalidad desarrollado por la misma Corte IDH denominado control complementario o subsidiario de convencionalidad.

El primer ámbito consiste en la realización de un examen de compatibilidad entre 1) las disposiciones normativas y actos internos y 2) el corpus iuris interamericano y la jurisprudencia de la Corte IDH, a efectos de armonizar, invalidar o inaplicar las primeras. El segundo se refiere a que la Corte IDH resuelve sobre la convencionalidad de los actos del Estado parte que haya reconocido su competencia. De los anteriores planteamientos es posible sostener que el denominado control de convencionalidad, en su aspecto difuso o control primario, impone a las autoridades públicas efectuar una interpretación de la norma interna respecto de la norma internacional.

Bajo este razonamiento, el Despacho concluye que, en principio, la decisión de la Procuraduría adoptada en el acto acusado, mediante la cual dispuso que en el examen sobre la prescripción de la acción disciplinaria debe observarse el control de convencionalidad, no es ajena a las disposiciones superiores que se estiman infringidas, como se dejó explicado en párrafos anteriores.

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Respecto de Directiva por medio de la cual se dispuso respecto a las graves violaciones a los DD.HH y a las graves infracciones al DIH, catalogadas como faltas gravísimas en el régimen disciplinario general, el examen sobre la prescripción de la acción disciplinaria debe hacerse en observancia del control de convencionalidad y en virtud del carácter consuetudinario de la Convención sobre imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad / PARÁMETRO DE CONVENCIONALIDAD – En relación con tratados no ratificados / CONVENCIÓN SOBRE LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LOS CRÍMENES DE GUERRA Y DE LOS CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD – Pese a no estar ratificada por el Estado, integra el ius cogens vinculante como parte del bloque de constitucionalidad / CONTROL PRIMARIO O DIFUSO DE CONVENCIONALIDAD – Permite la aplicación de instrumentos de protección de derechos humanos a pesar de no estar ratificados por el Estado, por ser normas que integran el ius cogens / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Se niega al no vislumbrarse vulneración al ordenamiento superior Ahora, el demandante sostiene que la fijación de un término de prescripción para las investigaciones disciplinarias, que pretende ser desconocido por la Procuraduría, no es contrario a la Constitución, ni al bloque de constitucionalidad, teniendo en cuenta que en Colombia no existen penas y medidas de seguridad imprescriptibles, siendo la única excepción a dicha prohibición la competencia de la Corte Penal Internacional para los delitos sometidos a su jurisdicción. Agrega que la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad no fue ratificada por Colombia, por lo que no es fuente de obligaciones.

Frente a este argumento, lo primero que la Sala Unitaria destaca es que la Corte IDH ha extendido el parámetro de convencionalidad a otros tratados de Derechos Humanos ratificados por el Estado y a las Opiniones Consultivas dictadas por ella en función del artículo 64 de la CADH. En relación con los tratados no ratificados, merece destacarse lo señalado por la Sección Tercera de la Corporación, en sentencia de 29 de enero de 2020: «[…] De conformidad con la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, como lo sostuvo en el proceso adelantado por la muerte de Luis Carlos Galán Sarmiento[ ], en nuestro ordenamiento jurídico, para los efectos analizados, resulta aplicable la “Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad”, a pesar de no haber sido suscrita ni ratificada por Colombia, porque hace parte del ius cogens[ ] y con ella se honran los compromisos internacionales de procesar los delitos de lesa humanidad e impedir su impunidad.

Al respecto, ha sostenido: “… pese a que Colombia no ha suscrito la Convención sobre la imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, firmada el 26 de noviembre de 1968 y con entrada en vigor mundial el 11 de noviembre de 1970, es evidente que tal normativa integra la más amplia noción de ius cogens [conjunto de preceptos inderogables, imperativos (no dispositivos) e indisponibles, con vocación universal, cuya no adhesión por parte de un Estado no lo sustrae de su cumplimiento como compromiso erga omnes adquirido para prevenir y erradicar graves violaciones a los derechos humanos que desconocen la humanidad y su dignidad”[ ] Bajo este razonamiento es dable concluir, de manera preliminar, que la invocación en el acto acusado de la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad, aun cuando no ha sido ratificada por Colombia, no desconoce las normas que se alegan vulneradas, habida cuenta que se trata de una norma que integra el ius cogens y debe aplicarse en virtud del control difuso de convencionalidad, precisamente por el compromiso erga omens adquirido para prevenir y erradicar graves violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario. […] En definitiva, para el Despacho, en esta etapa inicial del proceso, no prospera el cargo en estudio, por cuanto de la comparación del acto acusado y las normas superiores que se estiman infringidas no emerge la alegada violación. SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Respecto de Directiva por medio de la cual se dispuso respecto a las graves violaciones a los DD.HH y a las graves infracciones al DIH, catalogadas como faltas gravísimas en el régimen disciplinario general, el examen sobre la prescripción de la acción disciplinaria debe hacerse en observancia del control de convencionalidad y en virtud del carácter consuetudinario de la Convención sobre imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad / TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN DE LA FALTA RELACIONADA CON GRAVES VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS DD.HH Y A LAS GRAVES INFRACCIONES AL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO DIH – Interpretación de la regla de imprescriptibilidad de la acción penal para delitos como la desaparición forzada, para las investigaciones disciplinarias por violaciones a los DD.HH y al DIH: Su determinación requiere un análisis de fondo / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada porque se debe realizar un estudio de fondo que no es propio de esta etapa procesal Asegura el demandante que el acto acusado contraría el término de prescripción previsto en las normas disciplinarias internas para las faltas gravísimas relacionadas con las graves violaciones a los derechos humanos y las graves infracciones al derecho internacional humanitario.

Frente a ello, la Sala reitera que la observancia del control difuso de convencionalidad por parte de las autoridades públicas no supone la vulneración de las normas del ordenamiento interno, pues corresponde a una de las obligaciones del Estado Colombiano en materia de derechos humanos y derecho internacional humanitario. Aunado a ello, como se indicó anteriormente, la regla de imprescriptibilidad no resulta ajena al ordenamiento jurídico colombiano y ha sido avalada por la Corte Constitucional, en casos de crímenes de lesa humanidad, como se indicó en la sentencia C- 580 de 2002, al afirmar que el legislador puede establecer la imprescriptibilidad de la acción para delitos como la desaparición forzada, en observancia de los tratados internacionales. […] El asunto así planteado amerita un estudio de fondo acerca de la interpretación de la regla de imprescriptibilidad efectuada en la Directiva demandada para las investigaciones disciplinarias por violaciones a los DD.HH y al DIH, por parte de las Fuerzas Militares, que no es propia de esta etapa preliminar del proceso en la que faltan surtirse las audiencias, pruebas y alegaciones que permitan contar con más elementos de juicio al momento de resolver de fondo el asunto.

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Respecto de Directiva por medio de la cual se dispuso respecto a las graves violaciones a los DD.HH y a las graves infracciones al DIH, catalogadas como faltas gravísimas en el régimen disciplinario general, el examen sobre la prescripción de la acción disciplinaria debe hacerse en observancia del control de convencionalidad y en virtud del carácter consuetudinario de la Convención sobre imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad / COMPETENCIA DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA – Para expedir el régimen especial de las Fuerzas Militares / TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN DE LA FALTA RELACIONADA CON GRAVES VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS DD.HH Y A LAS GRAVES INFRACCIONES AL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO DIH – No infringe normas superiores al establecer la Directiva demandada que debe observarse el control de convencionalidad en su examen y normas de ius cogens / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Se niega al no vislumbrarse vulneración al ordenamiento superior Aseguró el demandante que el direccionamiento emitido por el Procurador General de la Nación en el acto acusado y dirigido a las autoridades disciplinarias competentes para adelantar procesos por graves violaciones a los derechos humanos y graves infracciones al derecho internacional humanitario, desconoce el principio de especialidad contenido en el artículo 62 de la Ley 1862, toda vez que sostiene que las investigaciones que se adelanten por tales conductas se deben regir por lo previsto en el Código Disciplinario Único, desconociendo que en materia disciplinaria las Fuerzas Militares se someten a un régimen especial que no puede ser desconocido por la demandada.

Agregó que el Procurador General de la Nación, mediante una directiva, no tiene la competencia para contradecir lo establecido por el legislador en el desarrollo de su autonomía legislativa, por cuanto dicha competencia se encuentra en cabeza del Congreso de la República. Respecto del argumento del actor, el Despacho, en un juicio preliminar que a voces del artículo 229 del CPACA no constituye pre juzgamiento, destaca que el acto acusado no pretende regular un asunto de competencia del legislador, como lo entiende el demandante, toda vez que en virtud del mandato superior contenido en el artículo 217 de la Constitución Política, es al Congreso de la República al que corresponde expedir el régimen especial de las Fuerzas Militares, que incluye el régimen disciplinario.

Cuestión distinta es que a través de la Directiva demandada la Procuraduría adopte una determinación dirigida a las dependencias de esa entidad, en el sentido de disponer que en materia de graves violaciones a los DD.HH y graves infracciones al DIH, catalogadas como faltas gravísimas en el régimen disciplinario general, el examen sobre la prescripción de la acción disciplinaria deba hacerse en observancia del control de convencionalidad y, en virtud del carácter consuetudinario de la Convención sobre imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad (ius cogens) se proceda a inaplicar el término prescriptivo señalado en la ley disciplinaria general para esta clase de faltas, cuestión esta que ya fue objeto de análisis por parte del Despacho, motivo por el cual se remite a lo anteriormente señalado y concluye que el cargo en estudio no prospera.

RÉGIMEN DISCIPLINARIO DEL SERVIDOR PÚBLICO – Marco normativo y jurisprudencial / DERECHO DISCIPLINARIO – Concepto / CONTROL DISCIPLINARIO – Ámbitos de aplicación: interno y externo / CONTROL DISCIPLINARIO EXTERNO – Corresponde al Procurador General de la Nación, a sus delegados y agentes El régimen disciplinario de los servidores públicos está delimitado por lo previsto en el artículo 6° de la Constitución Política, según el cual «los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes.

Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones». Así, cuando un servidor público incumple sus deberes legales o constitucionales incurre en falta disciplinaria y es sujeto de sanción por parte de autoridad competente. Sobre la noción del derecho disciplinario, la Corte Constitucional, en sentencia C-504 de 2007, precisó: «El derecho disciplinario está integrado por todas aquellas normas sustantivas y adjetivas que exigen de los servidores públicos y ciertos particulares un específico comportamiento en el ejercicio de las funciones públicas, como la disciplina, la obediencia y el comportamiento ético, para asegurar la debida prestación y buena marcha de la función administrativa en desarrollo de los principios que la rigen como son la moralidad, imparcialidad, eficacia, celeridad, igualdad, economía y publicidad (art. 209 constitucional).

De modo que “si los presupuestos de una correcta administración pública son la diligencia, el cuidado y la corrección en el desempeño de las funciones asignadas a los servidores del Estado, la consecuencia jurídica de tal principio no podría ser otra que la necesidad de castigo de las conductas que atentan contra tales presupuestos, conductas que - por contrapartida lógica- son entre otras, la negligencia, la imprudencia, la falta de cuidado y la impericia. En términos generales, la infracción a un deber de cuidado o diligencia” […]».

Según lo preceptuado en los artículos 118, 209 y 277, numeral 6, de la Constitución Política, el control disciplinario se encuentra delimitado en dos ámbitos de aplicación: (i) el control disciplinario interno, que corresponde al nominador o al superior jerárquico del servidor estatal; y (ii) el control disciplinario externo, que corresponde al Procurador General de la Nación, a sus delegados y agentes, en virtud del cual deben "ejercer la vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive los de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes; e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley".

GRAVES VIOLACIONES AL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO – Constituyen falta gravísima / FALTA DISCIPLINARIA QUE CONSTITUYE VIOLACIÓN AL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Y EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO – Procede la revocatoria del fallo absolutorio y del archivo de la actuación de oficio o a petición del quejoso que tenga la calidad de víctima o perjudicado / ACCIÓN DISCIPLINARIA – Prescripción / FALTA RELACIONADA CON LA INFRACCIÓN AL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Y EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO – Término de prescripción En relación con las graves violaciones al derecho internacional humanitario, el actual Código Disciplinario Único señala que aquellas son constitutivas de falta gravísima (artículo 48).

Y el artículo 122 idem, parágrafo 1, dispone que “cuando se trate de faltas disciplinarias que constituyen violaciones al Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario, procede la revocatoria del fallo absolutorio y del archivo de la actuación por parte del Procurador General de la Nación, de oficio o a petición del quejoso que tenga la calidad de víctima o perjudicado”.

Frente a la prescripción de la acción disciplinaria, la Ley 734, de acuerdo con la modificación del artículo 132 de la Ley 1474, señaló un término de cinco años y para las faltas señaladas en los numerales 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 10 del artículo 48, un término de doce años para las conductas constitutivas de violación de los DD.HH y del D.I.H. Por su parte, el nuevo Código General Disciplinario (Ley 1952) establece un capítulo para las faltas relacionadas con la infracción al Derecho Internacional de los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario, adoptando las nociones de crímenes previstas en los instrumentos internacionales, entre ellos, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional y la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes.

RÉGIMEN DISCIPLINARIO DE LAS FUERZAS MILITARES – Es especial / RÉGIMEN DISCIPLINARIO DE LAS FUERZAS MILITARES – En los procesos disciplinarios se aplicarían las normas sustantivas contenidas en este y las normas procesales señaladas en el régimen general / RÉGIMEN DISCIPLINARIO DE LAS FUERZAS MILITARES – Si la conducta trasciende la función militar o policial, viola derechos humanos, debe ser investigada bajo los postulados del régimen disciplinario general / FALTA QUE AFECTE GRAVEMENTE EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO – Término de prescripción El artículo 217 de la Constitución señala que las Fuerzas Militares tendrán un régimen especial disciplinario, el cual, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se diferencia del régimen general aplicable a los demás servidores públicos, en tanto señala unas infracciones y sanciones disciplinarias que atienden a la especificidad de la función pública que les corresponde cumplir dentro de la estructura orgánica del Estado, esto es, preservar la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional.

Merece destacarse que el Código Disciplinario anterior a la Ley 734 (Ley 200 de 1995), establecía, en relación con los regímenes disciplinarios especiales de los miembros de la fuerza pública, que en los procesos disciplinarios se aplicarían las normas sustantivas contenidas en sus respectivos estatutos disciplinarios especiales con observancia de los principios rectores y las normas procesales señaladas en el régimen general, cualquiera fuera la autoridad que adelantara la investigación. Sin embargo, la Corte Constitucional, mediante sentencia C- 620 de 1998, señaló que si la conducta trasciende la función propiamente militar o policial, por carecer de relación directa con el servicio, “lo cual se predica, entre otros casos, de las conductas que violan los derechos humanos” debe ser investigada bajo los postulados del régimen disciplinario general, tanto en su parte sustancial como procesal.

A través de la Ley 1862 de 4 de agosto de 2017, el Congreso expidió el régimen disciplinario para las Fuerzas Militares, cuyos destinatarios son los oficiales, suboficiales, soldados e infantes de marina. […] En lo concerniente a la prescripción de la acción disciplinaria, el artículo 88 idem indicó: «Artículo 88. Prescripción. La acción disciplinaria prescribirá en cinco años, contados a partir del auto de apertura del proceso.

Para las faltas que afecten gravemente el Derecho Internacional Humanitario, la prescripción será de doce años. […]». Similar regulación establecía el anterior régimen disciplinario militar contenido en la Ley 836 de 2003, con una prescripción de 12 años para las faltas constitutivas de infracción a los DD.HH y al DIH. GRAVES VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS Y GRAVES INFRACCIONES AL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO / DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS – Instrumentos de protección / CONVENCIÓN SOBRE LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LOS CRÍMENES DE GUERRA Y DE LOS CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD – Pese a no estar ratificada por el Estado, integra el ius cogens vinculante como parte del bloque de constitucionalidad / DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO – Campo de aplicación / GRAVES VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS – Alcance / GRAVES VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS – Categoría que está directamente relacionada con las normas de ius cogens / GRAVE INFRACCIÓN AL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO – Alcance Los instrumentos convencionales del derecho internacional de los derechos humanos comprenden diversos mecanismos internacionales de control ante órganos de protección de los derechos humanos. Así, en el Sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos se encuentra un conjunto de órganos cuyo objetivo es el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas.

Entre los diversos instrumentos internacionales que garantizan la protección de los derechos humanos destaca, para el caso que es objeto de estudio, la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad, adoptada por la Asamblea General en Resolución 2391 de 26 de noviembre de 1968. La Convención no ha sido ratificada por el Estado Colombiano, pero integra el denominado derecho ius cogens, vinculante como parte del bloque de constitucionalidad.

Por su parte, en el marco de los sistemas regionales de protección de los derechos humanos destaca el Sistema Interamericano principalmente con la Convención Americana sobre Derechos Humanos -CADH-, la cual cuenta con un extenso catálogo de derechos protegidos, que incluye tanto los civiles y políticos como los económicos, sociales y culturales.

En lo que concierne al derecho internacional humanitario, su campo de aplicación está referido a los conflictos armados y a la aplicación de los principios contenidos principalmente en los Convenios de Ginebra y sus Protocolos Adicionales. Ahora bien, la categorización como graves violaciones a los derechos humanos se ha entendido como aquellas violaciones de derechos que la comunidad internacional ha elevado a la categoría de crímenes internacionales, bien sea a través de procesos de codificación de normas consuetudinarias o de desarrollo progresivo de normas convencionales.

Esta categoría está directamente relacionada con las normas de ius cogens, es decir, aquella norma imperativa de derecho internacional general que, en los términos del artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969), es “aceptada y reconocida por la comunidad internacional de los Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter”.

En igual sentido, se ha entendido la expresión grave infracción al derecho internacional humanitario, a partir de la definición contenida en el artículo 147 del IV. Convenio de Ginebra, según la cual esta implica cualquiera de los actos allí definidos, si se cometen contra personas o bienes protegidos por el Convenio, entre otros, el homicidio intencional, la tortura o los tratos inhumanos, la deportación o el traslado ilegal y la toma de rehenes.

MEDIDA CAUTELAR - Clases / MEDIDA CAUTELAR - Requisitos: periculum in mora o perjuicio de la mora, fumus boni iuris o apariencia de buen derecho y ponderación de intereses / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Surge de la confrontación de legalidad del acto administrativo demandado con las normas superiores señaladas infringidas por el interesado / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Análisis inicial no implica prejuzgamiento / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisitos para su procedencia / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencias Consejo de Estado, Sección Tercera de 29 de enero de 2020, Radicación 85001-33-33-002-2014-00144-01(61033), C.P. Marta Nubia Velásquez Rico; 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26-000- 2015-00022-00 (53057), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa;

Corte Constitucional, sentencia C-504 de 2007, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; sentencia C-1079 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil; sentencia C-1063 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 118 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 209 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 217 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 227 NUMERAL 6 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 48 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 122 / LEY 1952 DE 2019 – ARTÍCULO 33 / LEY 1952 DE 2019 – ARTÍCULO 52 / LEY 1862 DE 2017 – ARTÍCULO 70 / LEY 1862 DE 2017 – ARTÍCULO 76 / LEY 1862 DE 2017 – ARTÍCULO 88 / CONVENCIÓN SOBRE LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LOS CRÍMENES DE GUERRA Y DE LOS CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD / CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS – ARTÍCULO 58 / IV CONVENIO DE GINEBRA – ARTÍCULO 147 NORMA DEMANDADA: DIRECTIVA 003 DE 2019 (4 de marzo) PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN (No suspendida) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-24-000-2019-00164-00 Actor: SILVIO SAN MARTÍN QUIÑONES RAMOS Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD AUTO INTERLOCUTORIO El Despacho decide la solicitud de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de la Directiva 003 de 4 de marzo de 2019, expedida por el Procurador General de la Nación. I-.

ANTECEDENTES El señor SILVIO SAN MARTÍN QUIÑONES RAMOS, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, presenta demanda ante esta Corporación tendiente a obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional, de los efectos de la Directiva 003 de 4 de marzo de 2019, «Por medio de la cual se modifica la Directiva 9 de 30 de julio de 2018 y se deroga parcialmente la Directiva 16 de 30 de noviembre de 2011, proferidas por el Procurador General de la Nación», expedida por el Procurador General de la Nación. II-.

LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL El actor solicitó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, por violación de los artículos 4º, 29, 93, 113 y 150, numerales 1 y 2, de la Constitución Política; 69 de la Ley 836 de 16 de julio de 2003[1]; 62 y 88 de la Ley 1862 de 4 de agosto de 2017[2]; 30 de la Ley 734 de 5 de febrero de 2002[3]; y 33 de la Ley 1952 de 28 de enero de 2019[4].

Primer cargo: falsa motivación La parte actora señaló que el acto acusado se fundamenta en la aplicación de normas internacionales y estándares desarrollados por los organismos de justicia internacional, en especial la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad, la cual, en criterio de la Procuraduría, resultaría aplicable en virtud del control difuso de convencionalidad de los tratados internacionales.

Afirmó que la Procuraduría, bajo la premisa de que la acción penal y la disciplinaria comparten la misma finalidad frente a los crímenes mencionados, esto es, la protección de los derechos de las víctimas a la verdad y a la justicia, pretende aplicar la imprescriptibilidad a ambas acciones sin distinguir las finalidades que cada una cumple, desconociendo así la autonomía de la ley disciplinaria y el principio de especialidad.

Adujo que el acto enjuiciado contiene una falsa motivación desde el abordaje del artículo IV de la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad, el cual señala que dicha imprescriptibilidad aplica para la acción penal o la pena en relación con los crímenes de guerra y lesa humanidad, sin hacer referencia a las actuaciones administrativas que pueden realizar los Estados al interior de sus ordenamientos jurídicos como son las investigaciones disciplinarias, razón por la que, a su juicio, la entidad demandada erró al realizar una extensión del control difuso de convencionalidad a las actuaciones disciplinarias.

Indicó que el término de prescripción para las actuaciones disciplinarias no es contrario al artículo 93 de la Constitución Política, el cual prevé que “los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno”, pues, según lo ha sostenido la Corte Constitucional[5], “el establecimiento de un límite para solicitar la revocatoria de un fallo disciplinario no contraría el bloque de constitucionalidad”, ya que resulta acorde con el artículo 28 de la Constitución que establece la prohibición de que en Colombia existan penas y medidas de seguridad imprescriptibles, siendo la única excepción a dicha prohibición la competencia de la Corte Penal Internacional para los delitos sometidos a su jurisdicción. Que, en ese sentido, es claro que el artículo 93 Superior no contraría los tratados internacionales, en especial lo referente a la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y lesa humanidad, toda vez que la única excepción al mandato del artículo 28 idem la constituye el Estatuto de Roma, que no incluye la potestad del Estado de adelantar investigaciones disciplinarias en cualquier tiempo.

Manifestó que el acto demandado realizó una indebida interpretación de la Convención Americana de Derechos Humanos -CADH-, debido a que su artículo 29 establece que ninguna disposición de la Convención puede ser interpretada en el sentido de suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en ese instrumento internacional o en las leyes nacionales.

Puso de presente que la Convención sobre imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad no fue ratificada por el Estado colombiano, por lo que no es fuente de obligaciones. Segundo cargo: infracción de las normas en que debería fundarse el acto acusado Adujo que la figura de la prescripción de la acción disciplinaria es de carácter sustancial y está prevista en las leyes 734 (artículo 30), 1474 (artículo 132), 836 (artículo 69), 1862 (artículos 87 y 88) y 1952 (artículo 33); y que la misma constituye una sanción a la inactividad del Estado, en aquellos casos en que un funcionario deja vencer el plazo establecido en la ley sin haber proferido decisión de fondo, a manera de garantía en favor del investigado o procesado.

Sostuvo que al advertir un vacío en la modificación introducida al anterior Código Disciplinario Único (Ley 734) por el artículo 132 de la Ley 1474, respecto de la prescripción de la acción disciplinaria por los hechos constitutivos de graves violaciones a los DD.HH o al DIH, la Procuraduría emitió la Directiva 016 de 30 de noviembre de 2011, en la que fijó pautas en relación con la figura de la prescripción de la acción disciplinaria, entre ellas la consistente en señalar que “la prescripción de la acción disciplinaria en las investigaciones por las conductas eventualmente constitutivas de grave violación a los derechos humanos o graves infracciones al derecho internacional humanitario, sea cual fuere el sujeto disciplinable, esto es, miembros de las Fuerzas Militares, Policía Nacional o cualquier otro agente del Estado y sea cual fuere la fecha de ocurrencia de los hechos, se deberá regir por lo dispuesto en el artículo 69 de la ley 836 del 16 de julio de 2003, es decir, en el término de doce (12) años contados desde el día de la consumación, o desde la realización del último acto en las de carácter permanente o continuado”.

Reiteró que la Corte Constitucional (sentencia C- 666 de 2008) ha declarado exequibles normas sobre la prescripción en materia disciplinaria, bajo el argumento de que la única excepción a la garantía de no imprescriptibilidad del artículo 28 de la Constitución “está prevista en el Estatuto de Roma que estableció la Corte Penal Internacional, respecto del cual el constituyente introdujo una salvedad mediante el Acto Legislativo 02 de 2001, que según lo determinó la Corte Constitucional al revisar dicho Estatuto, se circunscribe al ámbito de competencia asignado a la Corte Penal Internacional para los delitos sometidos a su jurisdicción”.

Señaló que la materia disciplinaria de los servidores públicos goza del principio de reserva legal, esto es, que debe ser discutida mediante un proceso democrático en el órgano legislativo, con el fin de garantizar los derechos universales a las víctimas y a los sujetos procesales. Aunado a ello, se debe observar el principio de legalidad, respecto del cual la Corte Constitucional ha expresado que “tiene referencias normativas internacionales en los artículos 11-2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 15-1 del Pacto de Nueva York y 9º de la Convención de San José de Costa Rica”, cuyos parámetros se encuentran descritos en el artículo 29 Superior.

Tercer cargo: falta de competencia Indicó que el Procurador no tiene competencia para contradecir lo establecido por el legislador, por cuanto no puede disponer que en materia de investigación de las Fuerzas Militares se apliquen disposiciones distintas al régimen especial que los cobija. Explicó que el direccionamiento emitido por el Procurador General de la Nación en el acto acusado y dirigido a las autoridades disciplinarias competentes para adelantar procesos por graves violaciones a los derechos humanos y graves infracciones al derecho internacional humanitario, desconoce el principio de especialidad contenido en el artículo 62 de la Ley 1862, toda vez que sostiene que las investigaciones que se adelanten por tales conductas se deben regir por lo previsto en el Código Disciplinario Único, desconociendo que en materia disciplinaria las Fuerzas Militares se someten a un régimen especial.

Añadió que el Procurador General de la Nación, mediante una Directiva, no tiene la competencia para desconocer la Ley 1862, la cual debe aplicarse en virtud de los principios de especialidad de las normas sustantivas y procesales, pues la misma no contiene ningún vacío jurídico frente a las conductas que afecten los DD.HH y el DIH y, por el contrario, dicha normativa prevé como deberes del militar el cumplimiento de los tratados de derecho internacional y prohíbe su extralimitación. Por último, aseguró que la Procuraduría General de la Nación tiene entre sus funciones vigilar el cumplimiento de la Constitución Política y las leyes, por lo que no resulta procedente que por medio de una Directiva disponga no dar aplicación a lo contenido en los artículos 30 de la Ley 734, 88 de la Ley 1862 y 33 de la Ley 1952, que prevén un término de prescripción de 12 años para las acciones disciplinarias que se adelanten por graves violaciones a los DD.HH y al DIH.

III.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR La Procuraduría, mediante escrito allegado dentro de la oportunidad procesal pertinente (folios 37 a 44 del cuaderno de medida cautelar), se opuso a la prosperidad de la medida y alegó que no se reúnen los requisitos para su decreto. Aseguró que no existe una apariencia de buen derecho respecto de los argumentos expuestos por el demandante, dado que no se presenta la vulneración alegada en la comparación del acto acusado con las normas superiores invocadas.

Que, en tal sentido, el acto demandado no determinó o declaró la imprescriptibilidad de la acción disciplinaria en los casos relacionados con graves violaciones a los DD.HH. o infracciones al DIH, como lo asegura el demandante, sino que conminó a los operadores disciplinarios a efectuar el examen sobre prescripción en este tipo de conductas, aplicando el control de convencionalidad y teniendo en cuenta la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad, instándolos a analizar en cada caso concreto si dicha normativa resulta aplicable o no. Agregó que tampoco se configura el requisito del perjuicio de mora, teniendo en cuenta que no existe riesgo en la concreción de un perjuicio mayor o irremediable al no decretar la medida, toda vez que se pretende suspender provisionalmente un acto administrativo que ha desplegado sus efectos en el ordenamiento jurídico y, en consecuencia, su presunción de legalidad se debe mantener incólume.

Añadió que al emitir la Directiva reprochada, lo que se pretendió fue ser más riguroso al momento de investigar y sancionar las faltas relacionadas con las graves violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario y que las mismas sean evaluadas a la luz del ordenamiento jurídico internacional y el ius cogens, sin que ello implique el desconocimiento de las garantías del debido proceso ni de ningún otro derecho que le asista al investigado.

Manifestó que el hecho de conminar a las autoridades disciplinarias a efectuar una ponderación entre el término que señala la prescripción de las acciones disciplinarias y los derechos de las víctimas, tiene fundamento en reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el carácter imprescriptible del derecho a la verdad, tal como se desprende, entre otras, de la sentencia C-579 de 2013.

Resaltó que el acto acusado se encuentra ajustado a derecho, habida consideración de que ha sido el mismo Consejo de Estado el que ha instado a las autoridades y funcionarios en general a aplicar en el ordenamiento interno las normas y criterios jurisprudenciales contenidos en los tratados internacionales, tales como la Convención Americana de Derechos Humanos. Sostuvo que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 277, numerales 1, 2 y 6 de la Constitución Política, y en el artículo 7°, numerales 2, 7, 18 y 36 del Decreto 262 de 2000[6], el Procurador General de la Nación tiene la competencia para efectuar precisiones en torno al régimen disciplinario aplicable a los Miembros de las Fuerzas Militares y demás servidores públicos, en relación con la imprescriptibilidad de la acción disciplinaria por graves violaciones a los DD.HH. y al DIH, catalogadas como faltas gravísimas en el régimen disciplinario general.

Por último, precisó que la Directiva 003 de 2019 no solo insta a las autoridades disciplinarias a evaluar la prescripción en los casos relacionados con graves violaciones a los DD.HH y al DIH de cara a la normativa internacional, en ejercicio del control de convencionalidad difuso, sino que regula otros aspectos relacionados con el régimen aplicable en materia disciplinaria a los miembros de la Fuerzas Militares y demás servidores públicos, lo que impediría acceder a la suspensión de sus efectos.

IV.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa rindió concepto en el presente asunto de la siguiente manera: Señaló que no se cumplen los requisitos para decretar la medida cautelar solicitada, dado que del cotejo de la Directiva 003 de 2019 con las normas invocadas por el peticionario no se evidencia una contradicción ostensible.

Destacó que, con miras a determinar la supuesta contradicción entre el acto acusado y las normas del ordenamiento que se estiman infringidas, es necesario que se surta el debate procesal en su integridad, dado que en esta etapa inicial del proceso no es posible arribar a una conclusión sobre la presunta vulneración, lo que impide suspender los efectos de la Directiva acusada.

Aseveró que el acto demandado es una manifestación de la Administración de jerarquía inferior a la ley, en la cual se efectuó una interpretación legal y razonable, fundamentada en principios y reglas de hermenéutica jurídica, por lo que mal podría predicarse una contradicción manifiesta con la ley. Aseguró que el demandante considera que la Directiva desconoce la Constitución Política y la ley general y especial sobre el régimen disciplinario, en cuanto, en su criterio, esta señala la imprescriptibilidad de la acción disciplinaria respecto de las graves violaciones a los DD.

HH y las graves infracciones al DIH, catalogadas como faltas gravísimas en el régimen disciplinario general y especial para las Fuerzas Militares. Al respecto, señaló que este argumento, implícito en la demanda, de una parte, denota una interpretación incorrecta de la Directiva 003 de 2019, toda vez que le otorga al acto demandado un alcance que no tiene, puesto que la directiva no ordena la imprescriptibilidad en todos los procesos disciplinarios seguidos contra miembros de las Fuerzas Militares por violaciones al DD.HH o al DIH, sino que prevé que en ciertos casos, en los que sea procedente, según estándares de la Corte Constitucional, si se dan las condiciones, se aplique la figura de la excepción de inconstitucionalidad; y, de otra parte, se trata de un argumento que debe ser analizado al momento de resolver el fondo del asunto y no para el estudio de la procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional.

Concluyó que el acto censurado simplemente ordena que el examen sobre la prescripción de la acción disciplinaria se haga con observancia del control de convencionalidad y en virtud del carácter consuetudinario de la Convención sobre imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad; y que cuando haya lugar a ello, se proceda a inaplicar el término prescriptivo señalado en la ley disciplinaria general para esta clase de faltas.

V.-CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo Las medidas cautelares son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento jurídico protege, de manera provisional y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso[7]. El Capítulo XI del Título V de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 (CPACA) presenta el régimen cautelar del procedimiento contencioso administrativo como un instrumento concreto de la garantía efectiva y material de acceso a la administración de justicia, que busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción en procura de solucionar una determinada controversia.[8] De acuerdo con la norma, las medidas cautelares se clasifican en preventivas, cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; conservativas, si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; anticipativas, de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y de suspensión, que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.[9] En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el Juez para la adopción de la medida, merece destacarse que aquel cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción del artículo 229, el cual permite decretar todas aquellas «que considere necesarias […]».

No obstante, a voces del citado artículo, su decisión estará sujeta a lo «regulado» en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente debe el demandante presentar «documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla».

(Resaltado fuera del texto). Sobre este asunto en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015[10], señaló: « […] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora.

El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho. […]».

(Negrillas fuera del texto). También la Sección Tercera, en el ya citado auto de 13 de mayo de 2015[11], sostuvo: «[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad. [12](Negrillas no son del texto).

Así pues, conforme a la Jurisprudencia de esta Corporación, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses.

La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos En el conjunto de medidas cautelares previstas en el CPACA[13] se encuentra la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, cuya consagración deriva del artículo 238 de la Constitución Política, en los siguientes términos: «Artículo 238.

La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial». Como características principales de esta medida destacan su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida.

Su finalidad, pues, es la de «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».[14] Merece resaltarse, en relación con el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 2 de enero de 1984), que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la manifiesta infracción de la norma invocada, indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto.

Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 consiste en referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas[15]. Acerca de la manera en la que el Juez aborda este análisis inicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en la citada providencia de 17 de marzo de 2015 sostuvo: «[…] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud.

Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]»[16].

(Resaltado fuera del texto original). Como lo refiere la providencia transcrita, es importante la prevención efectuada por el legislador al advertir que la decisión sobre la medida cautelar de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la Jurisprudencia de esta Sala, se trata de «mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto»[17].

Resulta pertinente señalar que esta Corporación, en el auto de 13 de mayo de 2015[18], citado anteriormente, sostuvo que: « […]La suspensión provisional, como toda medida cautelar, debe estar siempre debidamente sustentada en los dos pilares fundamentales sobre los cuales se edifica todo sistema cautelar, a saber: los principios del periculum in mora y del fumus boni iuris, en virtud de los cuales siempre se tendrá que acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio […]».

(Resaltado fuera del texto). Requisitos de procedencia de la suspensión de los efectos del acto acusado A voces del artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, «cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud».

Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo: «Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» (Negrillas fuera del texto original).

Del texto normativo transcrito se desprenden, para la procedencia de la medida cautelar, los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados.

Marco normativo y jurisprudencial El régimen disciplinario de los servidores públicos está delimitado por lo previsto en el artículo 6° de la Constitución Política, según el cual «los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones».

Así, cuando un servidor público incumple sus deberes legales o constitucionales incurre en falta disciplinaria y es sujeto de sanción por parte de autoridad competente. Sobre la noción del derecho disciplinario, la Corte Constitucional, en sentencia C-504 de 2007, precisó: «El derecho disciplinario está integrado por todas aquellas normas sustantivas y adjetivas que exigen de los servidores públicos y ciertos particulares un específico comportamiento en el ejercicio de las funciones públicas, como la disciplina, la obediencia y el comportamiento ético, para asegurar la debida prestación y buena marcha de la función administrativa en desarrollo de los principios que la rigen como son la moralidad, imparcialidad, eficacia, celeridad, igualdad, economía y publicidad (art. 209 constitucional).

De modo que “si los presupuestos de una correcta administración pública son la diligencia, el cuidado y la corrección en el desempeño de las funciones asignadas a los servidores del Estado, la consecuencia jurídica de tal principio no podría ser otra que la necesidad de castigo de las conductas que atentan contra tales presupuestos, conductas que - por contrapartida lógica- son entre otras, la negligencia, la imprudencia, la falta de cuidado y la impericia. En términos generales, la infracción a un deber de cuidado o diligencia” […]».[19] Según lo preceptuado en los artículos 118, 209 y 277, numeral 6, de la Constitución Política, el control disciplinario se encuentra delimitado en dos ámbitos de aplicación: (i) el control disciplinario interno, que corresponde al nominador o al superior jerárquico del servidor estatal; y (ii) el control disciplinario externo, que corresponde al Procurador General de la Nación, a sus delegados y agentes, en virtud del cual deben "ejercer la vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive los de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes; e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley".[20] El régimen disciplinario de los servidores públicos y los particulares que determine la ley está previsto en la Ley 1952 de 18 de enero de 2019[21], cuya vigencia fue diferida al 1° de julio de 2021 por la Ley 1955 de 2019, Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 (artículo 140).

Actualmente rige la Ley 734 de 5 de febrero de 2002, por la cual se expide el Código Disciplinario Único. En relación con las graves violaciones al derecho internacional humanitario, el actual Código Disciplinario Único señala que aquellas son constitutivas de falta gravísima (artículo 48). Y el artículo 122 idem, parágrafo 1, dispone que “cuando se trate de faltas disciplinarias que constituyen violaciones al Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario, procede la revocatoria del fallo absolutorio y del archivo de la actuación por parte del Procurador General de la Nación, de oficio o a petición del quejoso que tenga la calidad de víctima o perjudicado”.

Frente a la prescripción de la acción disciplinaria, la Ley 734, de acuerdo con la modificación del artículo 132 de la Ley 1474, señaló un término de cinco años y para las faltas señaladas en los numerales 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 10 del artículo 48[22], un término de doce años para las conductas constitutivas de violación de los DD.HH y del D.I.H. Por su parte, el nuevo Código General Disciplinario (Ley 1952) establece un capítulo para las faltas relacionadas con la infracción al Derecho Internacional de los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario, adoptando las nociones de crímenes previstas en los instrumentos internacionales, entre ellos, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional[23] y la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes[24].

Respecto de la prescripción, el nuevo Código señaló: «Artículo 33. Prescripción e interrupción de la acción disciplinaria. La acción disciplinaria prescribirá en cinco años, contados para las faltas de ejecución instantánea desde el día de su consumación, para las de ejecución permanente o continuada, desde la realización del último acto y para las omisivas, desde cuando haya cesado el deber de actuar.

La prescripción se interrumpirá con la adopción y notificación del fallo de primera o única instancia. En este evento, para emitir y notificar el fallo de segunda instancia o de reposición, la autoridad disciplinaria tendrá un término de dos años contados a partir del siguiente día del vencimiento para impugnar la decisión. Para las faltas señaladas en el artículo 52 de este Código, el término de prescripción será de doce años, el cual se interrumpirá con la adopción y notificación del fallo de primera o única instancia. En este evento, para emitir y notificar el fallo de segunda instancia o de reposición, la autoridad disciplinaria tendrá un término de tres años contados a partir del siguiente día del vencimiento para impugnar la decisión. Cuando se investiguen varias conductas en un solo proceso, la prescripción se cumplirá independientemente para cada una de ellas.

Parágrafo. Los términos prescriptivos aquí previstos quedan sujetos a lo establecido en los tratados internacionales que ratifique Colombia. (Resaltado fuera del texto original). A su vez el artículo 52 ibidem, preceptúa: «Artículo 52. Faltas relacionadas con la infracción al Derecho Internacional de los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario. 1.

Ocasionar, con el propósito de destruir total o parcialmente un grupo nacional, étnico, racial, religioso, político o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, por razón de su pertenencia al mismo, cualquiera de los actos mencionados a continuación: a) Matanza de miembros del grupo; b) Lesión a la integridad física o mental de los miembros del grupo; c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial; d) Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo; e) Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo. 2.

Incurrir en graves infracciones a los Derechos Humanos o al Derecho Internacional Humanitario conforme los instrumentos internacionales suscritos y ratificados por Colombia. 3. Someter a una o más personas a arresto, detención, secuestro o cualquier privación de la libertad, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes. 4.

Infligir a una persona dolores o sufrimientos, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación. 5.

Ocasionar, mediante violencia u otros actos coactivos que una persona o un grupo de ellas se desplace de su hogar o de su lugar de residencia, o abandone sus actividades económicas habituales. 6. Privar arbitrariamente a una persona de su vida.» Sobre el fenómeno de la prescripción en materia disciplinaria, la Corte Constitucional se refirió en los siguientes términos: «[…] La prescripción de la acción es un instituto de orden público, por virtud del cual el Estado cesa su potestad punitiva -ius puniendi- por el cumplimiento del término señalado en la ley.

La Corte, con ocasión de la declaratoria de inexequibilidad de una norma que pretendía ampliar el término de la prescripción, en ciertas circunstancias, tuvo oportunidad de precisar el significado de esta figura frente a la potestad disciplinaria de la administración. Al respecto expresó: “La prescripción de la acción es un instituto jurídico liberador, en virtud del cual por el transcurso del tiempo se extingue la acción o cesa el derecho del Estado a imponer una sanción. Este fenómeno tiene operancia en materia disciplinaria, cuando la Administración o la Procuraduría General de la Nación, dejan vencer el plazo señalado por el legislador, -5 años-, sin haber adelantado y concluido el proceso respectivo, con decisión de mérito.

El vencimiento de dicho lapso implica para dichas entidades la pérdida de la potestad de imponer sanciones, es decir, que una vez cumplido dicho período sin que se haya dictado y ejecutoriado la providencia que le ponga fin a la actuación disciplinaria, no se podrá ejercitar la acción disciplinaria en contra del beneficiado con la prescripción. El fin esencial de la prescripción de la acción disciplinaria, está íntimamente ligado con el derecho que tiene el procesado a que se le defina su situación jurídica, pues no puede el servidor público quedar sujeto indefinidamente a una imputación. Si la acción disciplinaria tiene como objetivo resguardar el buen nombre de la Administración Pública, su eficiencia y moralidad, es obvio que ésta debe apresurarse a cumplir con su misión de sancionar al infractor del régimen disciplinario, pues de no hacerlo incumpliría una de sus tareas y, obviamente, desvirtuaría el poder corrector que tiene sobre los servidores estatales.

"La defensa social no se ejerce dejando los procesos en suspenso, sino resolviéndolos Si el proceso no se resuelve, no será por obra del infractor, sino, ordinariamente, por obra de la despreocupación o de la insolvencia técnica de los encargados de juzgar". (…) Es decir, que al tiempo que la prescripción constituye una sanción frente a la inactividad de la Administración, el fin esencial de la misma está íntimamente ligado con el derecho que tiene el procesado a que se le defina su situación jurídica, pues no puede el servidor público quedar sujeto indefinidamente a una imputación, lo que violaría su derecho al debido proceso y el interés de la propia administración a que los procesos disciplinarios concluyan […]».[25] En la misma sentencia la Corte aludió a la prescripción de la sanción disciplinaria, frente a lo cual señaló: «[…] En materia disciplinaria este principio resulta igualmente aplicable pues la potestad sancionadora de la administración debe ejercerse  no solo dentro de los límites  que le permitan cumplir a la sanción  con su poder corrector, sino que no vulneren los principios que conforman el Estado social de derecho, a que alude la jurisprudencia reseñada y en particular la dignidad de la persona y el respeto efectivo de los derechos humanos, de conformidad con los artículos 1º y 2º de la Constitución Política […]».

Régimen disciplinario de las Fuerzas Militares El artículo 217 de la Constitución señala que las Fuerzas Militares tendrán un régimen especial disciplinario, el cual, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se diferencia del régimen general aplicable a los demás servidores públicos, en tanto señala unas infracciones y sanciones disciplinarias que atienden a la especificidad de la función pública que les corresponde cumplir dentro de la estructura orgánica del Estado, esto es, preservar la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional[26].

Merece destacarse que el Código Disciplinario anterior a la Ley 734 (Ley 200 de 1995), establecía, en relación con los regímenes disciplinarios especiales de los miembros de la fuerza pública, que en los procesos disciplinarios se aplicarían las normas sustantivas contenidas en sus respectivos estatutos disciplinarios especiales con observancia de los principios rectores y las normas procesales señaladas en el régimen general, cualquiera fuera la autoridad que adelantara la investigación. Sin embargo, la Corte Constitucional, mediante sentencia C- 620 de 1998, señaló que si la conducta trasciende la función propiamente militar o policial, por carecer de relación directa con el servicio, “lo cual se predica, entre otros casos, de las conductas que violan los derechos humanos” debe ser investigada bajo los postulados del régimen disciplinario general, tanto en su parte sustancial como procesal.

A través de la Ley 1862 de 4 de agosto de 2017[27], el Congreso expidió el régimen disciplinario para las Fuerzas Militares, cuyos destinatarios son los oficiales, suboficiales, soldados e infantes de marina[28]. El Libro Segundo de la citada Ley contiene el Código Disciplinario Militar, el cual señala los deberes de los militares y los actos constitutivos de faltas disciplinarias, entre los cuales se destacan los mencionados en los artículos 70 y 76: «[…] Artículo 70.

Deberes. Son deberes del militar: (…) Cumplir y hacer que se cumplan los preceptos contenidos en la Constitución Política, tratados de Derecho Internacional Humanitario y demás ratificados por el Congreso, la ley, los decretos, los reglamentos, la doctrina militar, los manuales de organización y funciones, las decisiones judiciales y administrativas, así como las órdenes superiores emitidas por funcionario competente […]». «[…] Artículo 76.

Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas: (…) No dar cumplimiento a los principios de ventaja militar, necesidad, humanidad, distinción, proporcionalidad, limitación, precaución en el ataque y no reciprocidad en el desarrollo de operaciones militares realizadas en el marco del conflicto armado, cuando se afecte gravemente el Derecho Internacional Humanitario […]».

(Resaltado fuera del texto original). En lo concerniente a la prescripción de la acción disciplinaria, el artículo 88 idem indicó: «Artículo 88. Prescripción. La acción disciplinaria prescribirá en cinco años, contados a partir del auto de apertura del proceso. Para las faltas que afecten gravemente el Derecho Internacional Humanitario, la prescripción será de doce años.

La prescripción de la acción empezará a contarse para las faltas instantáneas desde el día de la consumación; en las conductas de carácter permanente o continuado, desde la realización del último acto. La ejecución de la sanción disciplinaria prescribe en el término de cinco años, contados a partir de la ejecutoria del fallo. Parágrafo.

Con la notificación del fallo de primera instancia se interrumpe la prescripción de la acción disciplinaria, siendo la segunda instancia agotamiento de vía gubernativa». (Resaltado fuera del texto original). Similar regulación establecía el anterior régimen disciplinario militar contenido en la Ley 836 de 2003[29], con una prescripción de 12 años para las faltas constitutivas de infracción a los DD.HH y al DIH.

Graves violaciones a los derechos humanos y graves infracciones al derecho internacional humanitario Los instrumentos convencionales del derecho internacional de los derechos humanos comprenden diversos mecanismos internacionales de control ante órganos de protección de los derechos humanos. Así, en el Sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos se encuentra un conjunto de órganos cuyo objetivo es el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas[30].

Entre los diversos instrumentos internacionales que garantizan la protección de los derechos humanos destaca, para el caso que es objeto de estudio, la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad, adoptada por la Asamblea General en Resolución 2391 de 26 de noviembre de 1968. La Convención no ha sido ratificada por el Estado Colombiano, pero integra el denominado derecho ius cogens, vinculante como parte del bloque de constitucionalidad[31].

Por su parte, en el marco de los sistemas regionales de protección de los derechos humanos destaca el Sistema Interamericano principalmente con la Convención Americana sobre Derechos Humanos -CADH-, la cual cuenta con un extenso catálogo de derechos protegidos, que incluye tanto los civiles y políticos como los económicos, sociales y culturales.

En lo que concierne al derecho internacional humanitario, su campo de aplicación está referido a los conflictos armados y a la aplicación de los principios contenidos principalmente en los Convenios de Ginebra[32] y sus Protocolos Adicionales[33]. Ahora bien, la categorización como graves violaciones a los derechos humanos se ha entendido como aquellas violaciones de derechos que la comunidad internacional ha elevado a la categoría de crímenes internacionales, bien sea a través de procesos de codificación de normas consuetudinarias o de desarrollo progresivo de normas convencionales[34].

Esta categoría está directamente relacionada con las normas de ius cogens, es decir, aquella norma imperativa de derecho internacional general que, en los términos del artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969), es “aceptada y reconocida por la comunidad internacional de los Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter”.

En igual sentido, se ha entendido la expresión grave infracción al derecho internacional humanitario, a partir de la definición contenida en el artículo 147 del IV. Convenio de Ginebra[35], según la cual esta implica cualquiera de los actos allí definidos, si se cometen contra personas o bienes protegidos por el Convenio, entre otros, el homicidio intencional, la tortura o los tratos inhumanos, la deportación o el traslado ilegal y la toma de rehenes.

Sobre este asunto específico la Corte Constitucional, al resolver la demanda en contra de los artículos del anterior Código Disciplinario que establecían las faltas graves por violaciones al DIH, sostuvo: «[…] El numeral 7 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, es una norma disciplinaria de contenido abierto, en la medida en que opera un reenvío al derecho internacional para efectos de precisar su contenido y alcance.

De allí que sea necesario dilucidar, a la luz de la legalidad internacional, qué se entiende por violación grave al DIH. Del examen de la evolución normativa y jurisprudencial que ha conocido la represión penal internacional de las violaciones a las normas humanitarias, la Corte encuentra que el concepto de violación al DIH va de la mano de aquel de crimen de guerra y no de crimen de lesa humanidad, como incorrectamente se sostuvo en la exposición de motivos de la Ley 734 de 2002.

(…) La noción de crimen de guerra guarda una estrecha relación con los medios y métodos de combate, vale decir, con las armas elegidas por los combatientes, la manera como éstas se emplean y contra quiénes se hace, las tácticas y estrategias seleccionadas para atacar al enemigo o a quienes se consideran sus partidarios […]».[36] Normas que se estiman infringidas Constitución Política «Artículo 4.

La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades». «Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable.

Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso». «Artículo 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

El Estado Colombiano puede reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional en los términos previstos en el Estatuto de Roma adoptado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas y, consecuentemente, ratificar este tratado de conformidad con el procedimiento establecido en esta Constitución. La admisión de un tratamiento diferente en materias sustanciales por parte del Estatuto de Roma con respecto a las garantías contenidas en la Constitución tendrá efectos exclusivamente dentro del ámbito de la materia regulada en él». «Artículo 113.

Son Ramas del Poder Público, la legislativa, la ejecutiva y la judicial. Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas, pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines». «[…] Artículo 150.

Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 1. Interpretar, reformar y derogar las leyes. 2. Expedir códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones […]». Ley 836 de 16 de julio de 2003. “Por la cual se expide el reglamento del Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares”. «Artículo 69.

Términos de prescripción de la acción y de la sanción. La acción disciplinaria prescribe en cinco (5) años y en el término de doce (12) años, para las faltas señaladas en los numerales 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. La prescripción de la acción empezará a contarse para las faltas instantáneas desde el día de la consumación, y desde la realización del último acto en las de carácter permanente o continuado.

La ejecución de la sanción disciplinaria prescribe en el término de cinco (5) años, contados a partir de la ejecutoria del fallo. Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un solo proceso, la prescripción de las acciones se cumple independientemente para cada una de ellas. Parágrafo. Los términos prescriptivos aquí previstos quedan sujetos a lo establecido en los tratados internacionales que Colombia ratifique».

Ley 1862 de 4 de agosto de 2017. “Por la cual se establecen las normas de conducta del Militar Colombiano y se expide el Código Disciplinario Militar”. «Artículo 62. Especialidad. En desarrollo de los postulados constitucionales, al personal militar le serán aplicables las faltas, sanciones y procedimientos contenidos en este código». «Artículo 88.

Prescripción. La acción disciplinaria prescribirá en cinco años, contados a partir del auto de apertura del proceso. Para las faltas que afecten gravemente el Derecho Internacional Humanitario, la prescripción será de doce años. La prescripción de la acción empezará a contarse para las faltas instantáneas desde el día de la consumación; en las conductas de carácter permanente o continuado, desde la realización del último acto.

La ejecución de la sanción disciplinaria prescribe en el término de cinco años, contados a partir de la ejecutoria del fallo. Parágrafo. Con la notificación del fallo de primera instancia se interrumpe la prescripción de la acción disciplinaria, siendo la segunda instancia agotamiento de vía gubernativa». Ley 734 de 5 de febrero de 2002.

“Por la cual se expide el Código Disciplinario Único”. «Artículo 30. La acción disciplinaria caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia de la falta, no se ha proferido auto de apertura de investigación disciplinaria. Este término empezará a contarse para las faltas instantáneas desde el día de su consumación, para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último hecho o acto y para las omisivas cuando haya cesado el deber de actuar.

La acción disciplinaria prescribirá en cinco (5) años contados a partir del auto de apertura de la acción disciplinaria. Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un mismo proceso la prescripción se cumple independientemente para cada una de ellas. Parágrafo. Los términos prescriptivos aquí previstos quedan sujetos a lo establecido a los tratados internacionales que Colombia ratifique».

Ley 1952 de 28 de enero de 2019. “Por medio de la cual se expide el Código General Disciplinario, se derogan la Ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la Ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario”. «Artículo 33. Prescripción e interrupción de la acción disciplinaria. La acción disciplinaria prescribirá en cinco años, contados para las faltas de ejecución instantánea desde el día de su consumación, para las de ejecución permanente o continuada, desde la realización del último acto y para las omisivas, desde cuando haya cesado el deber de actuar.

La prescripción se interrumpirá con la adopción y notificación del fallo de primera o única instancia. En este evento, para emitir y notificar el fallo de segunda instancia o de reposición, la autoridad disciplinaria tendrá un término de dos años contados a partir del siguiente día del vencimiento para impugnar la decisión. Para las faltas señaladas en el artículo 52 de este Código, el término de prescripción será de doce años, el cual se interrumpirá con la adopción y notificación del fallo de primera o única instancia. En este evento, para emitir y notificar el fallo de segunda instancia o de reposición, la autoridad disciplinaria tendrá un término de tres años contados a partir del siguiente día del vencimiento para impugnar la decisión. Cuando se investiguen varias conductas en un solo proceso, la prescripción se cumplirá independientemente para cada una de ellas.

Parágrafo. Los términos prescriptivos aquí previstos quedan sujetos a lo establecido en los tratados internacionales que ratifique Colombia». El acto acusado «[…] DIRECTIVA 003 DE: Procurador General de la Nación PARA: Viceprocurador, procurador auxiliar para asuntos disciplinarios, procuradores delegados con funciones disciplinarias, procuradores regionales, procuradores distritales, procuradores provinciales, oficinas de control interno disciplinario, oficina de asuntos disciplinarios y demás autoridades disciplinarias competentes para adelantar procesos disciplinarios por graves violaciones a los derechos humanos y graves infracciones al derecho internacional humanitario.

ASUNTO: Por medio del cual se modifica la Directiva 9 de 30 de julio de 2018 y se deroga parcialmente la Directiva 16 de 30 de noviembre de 2011, proferidas por el Procurador General de la Nación. (…)

PRIMERO: Modificar el artículo primero de la Directiva 009 de 30 de julio de 2018, el cual quedará así:

PRIMERO: Los servidores públicos de la Procuraduría General de la Nación que cumplan funciones disciplinarias, las oficinas de control interno disciplinario, las oficinas de asuntos disciplinarios y demás autoridades disciplinarias deberán tener en cuenta que a los procesos adelantados contra los miembros de las fuerzas militares se les aplicará la Ley 1862 de 2017, en materia sustantiva y procesal, salvo los siguientes: - Los que se encuentren con auto de cargos al 5 de febrero de 2018 continuarán tramitándose de conformidad con las ritualidades consagradas en la Ley 836 de 2003, en virtud de lo dispuesto en el artículo 251 de la Ley 1862 de 2017. - Los que se adelanten contra los miembros de las Fuerzas Militares por conductas constitutivas de graves violaciones a los DD.HH y graves infracciones al DIH, que se regirán por las siguientes reglas: Todas las investigaciones que se adelanten por conductas constitutivas de graves violaciones a los DD.HH y graves infracciones al DIH se regirán por las disposiciones sustantivas y procesales previstas en la Ley 734 de 2002 o en las normas que la modifiquen o sustituyan.

Parágrafo primero: los procesos que a la fecha en que se expida esta Directiva se encuentren con auto de cargos o citación audiencia, proferidos en la aplicación de la Ley 836 de 2003 o de la Ley 1862 de 2017 continuarán tramitándose de conformidad con las ritualidades consagradas en dichas normas. Parágrafo dos: teniendo en cuenta las reglas de transitoriedad previstas en el artículo 263 de la Ley 1952 de 2019 o Código General Disciplinario, se deberán cumplir los siguientes parámetros: A partir del 28 de mayo de 2019, a los procesos que se adelanten por conductas constitutivas de graves violaciones a los DD.HH. y graves infracciones al DIH, en el marco normativo de las leyes 734 de 2002, 836 de 2003 y 1862 de 2017, les será aplicable en la parte sustancial la Ley 1952 de 2019 o Código General del Proceso y en la parte procesal, la Ley 734 de 2002.

Para los casos previstos anteriormente, a partir del 28 de julio 2020 se seguirán las reglas establecidas en el artículo 263 de la Ley 1952 de 2019, respectivamente, así: los procesos disciplinarios en los que se haya proferido auto de apertura de investigación disciplinaria o de citación a audiencia al entrar en vigencia la presente ley continuarán tramitándose de conformidad con las ritualidades consagradas en el procedimiento anterior, las indagaciones preliminares que estén en curso al momento de entrada de la vigencia de la presente ley se ajustarán al trámite previsto en este código.

SEGUNDO: Derogar el artículo tercero de la Directiva 016 de 30 de noviembre de 2011. En su lugar, se dispone que respecto a las graves violaciones a los DD.HH y las graves infracciones al DIH, catalogadas como faltas gravísimas en el régimen disciplinario general, el examen sobre la prescripción de la acción disciplinaria debe hacerse en observancia del control de convencionalidad y en virtud del carácter consuetudinario de la Convención sobre imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad (ius cogens) y, cuando haya lugar a ello, se procederá a inaplicar el término prescriptivo señalado en la ley disciplinaria general para esta clase de faltas.

TERCERO: Insertar esta Directiva en la página web de la Procuraduría General de la Nación y socializar el contenido a sus destinatarios […]». Los cargos que sustentan la medida cautelar: Primer cargo: falsa motivación La parte actora señaló que el acto acusado se fundamenta en la aplicación de normas internacionales y estándares desarrollados por los organismos de justicia internacional, en especial la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad, la cual, en criterio de la Procuraduría, resultaría aplicable en virtud del control difuso de convencionalidad de los tratados internacionales.

No obstante, aduce que no es posible aplicar la imprescriptibilidad de la sanción disciplinaria asimilándola a la acción penal, pues ello desconoce el principio de especialidad de cada uno de dichos procedimientos. Adujo que el acto enjuiciado contiene una falsa motivación desde el abordaje del artículo IV de la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad, el cual señala que la imprescriptibilidad aplica para la acción penal o la pena en relación con esos crímenes, sin hacer referencia a las actuaciones administrativas que pueden realizar los Estados al interior de sus ordenamientos jurídicos, como son las investigaciones disciplinarias, razón por la que, a su juicio, la entidad demandada erró al realizar una extensión del control difuso de convencionalidad a las actuaciones disciplinarias.

Para resolver lo pertinente, el Despacho advierte que el acto acusado dispuso «[…] respecto a las graves violaciones a los DD.HH y a las graves infracciones al DIH, catalogadas como faltas gravísimas en el régimen disciplinario general, el examen sobre la prescripción de la acción disciplinaria debe hacerse en observancia del control de convencionalidad y en virtud del carácter consuetudinario de la Convención sobre imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad (ius cogens) y, cuando haya lugar a ello, se procederá a inaplicar el término prescriptivo señalado en la ley disciplinaria general para esta clase de faltas […]».

Como fundamento de la decisión, en los considerandos del acto acusado, el Procurador sostuvo: «[…] Imprescriptibilidad debilidad de la acción disciplinaria respecto de las graves violaciones a los derechos humanos y las graves infracciones al derecho internacional humanitario, catalogadas como faltas gravísimas en el régimen disciplinario general.

Qué ha sido una constante del legislador desde el 2002 consagrar la misma fórmula prescriptiva de la acción disciplinaria qué incluye un límite para todas las faltas disciplinarias y un parágrafo que indica que este límite queda sujeto a lo consignado en los tratados internacionales ratificados por Colombia y que, por ende, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 93 de la Constitución Política cuando se está en presencia de faltas disciplinarias constitutivas de crímenes o actos de guerra y de lesa humanidad se convierte en un imperativo mayor para la autoridad disciplinaria la aplicación de lo previsto en las normas internacionales y en los estándares desarrollados por los organismos de sus sistemas de Justicia internacional.

Que, precisamente, la Convención sobre imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad, aun cuando no ha sido ratificada por Colombia, está catalogada como una norma de derecho internacional general ius cogens, lo cual implica que, junto con la jurisprudencia de los tribunales internacionales y nacionales sobre la materia, debe aplicarse en virtud del control difuso de convencionalidad.

Este reconocimiento ha sido aceptado por la jurisprudencia internacional y nacional. Que, además, en la decisión proferida el 16 de enero de 2019, el Procurador General de la Nación consideró, con base en lo expuesto por el Consejo de Estado, que como la acción penal y la administrativa disciplinaria comparten una finalidad común frente a este tipo de crímenes, cual es la protección tanto de los derechos fundamentales de las víctimas a la verdad y a la justicia como el del interés público y de los derechos de la humanidad, a las dos las cobija la imprescriptibilidad como herramienta para garantizar dicha finalidad.

Qué siendo un imperativo que frente a las graves violaciones a los derechos humanos y las graves infracciones al derecho internacional humanitario, el Estado sea alinee en sede interna a los estándares internacionales y no a la inversa, al aplicar el control de convencionalidad en los procesos disciplinarios adelantados por este tipo de infracciones catalogadas como faltas gravísimas en el régimen disciplinario general, Colombia ratifica su obligación internacional de respetar y proteger los derechos humanos en materia disciplinaria y se convierte así en un estado garante y respetuoso de las libertades humanas […]».

(Resaltado fuera del texto original). Sea lo primero advertir que la Corporación, entre otras, en providencia de 13 de mayo de 2015 de la Sección Tercera[37], frente al control de convencionalidad, ha indicado lo siguiente: «[…] 8.- Control de convencionalidad 8.1.- El control de convencionalidad [[38]] es una manifestación de lo que se ha dado en denominar la constitucionalización del derecho internacional, también llamado con mayor precisión como el “control difuso de convencionalidad,” e implica el deber de todo juez nacional de “realizar un examen de compatibilidad entre las disposiciones y actos internos que tiene que aplicar a un caso concreto, con los tratados internacionales y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.” [[39]] (…) 8.3.- Se trata, además, de un control que está dirigido a todos los poderes públicos del Estado, [[40]] aunque en su formulación inicial se señalaba que eran los jueces los llamados a ejercerlo.

(…) 8.5.- Lo anterior indica claramente que el juez nacional no sólo está llamado a aplicar y respetar su propio ordenamiento jurídico, sino que también debe realizar una “interpretación convencional” para determinar si aquellas normas son “compatibles” con los mínimos previstos en la Convención Americana de Derechos Humanos y en los demás tratados y preceptos del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario. [[41]] (…) 8.7.- En suma, dada la imperiosa observancia de la convencionalidad basada en los Derechos reconocidos en la Convención Americana de Derechos Humanos y la jurisprudencia decantada por la Corte Interamericana, como criterio interpretativo vinculante, es que se encuentra suficiente fundamento para estructurar el deber jurídico oficioso de las autoridades estatales -y en particular de los jueces- de aplicar la excepción de inconvencionalidad para favorecer las prescripciones normativas que emanan de la Convención por sobre los actos jurídicos del derecho interno. (…) 8.13.- Y justamente esta Corporación ya ha hecho eco de la aplicabilidad oficiosa e imperativa del control de convencionalidad, conforme a la cual ha sostenido el deber de los funcionarios en general, y en particular de los jueces, de proyectar sobre el orden interno y dar aplicación directa a las normas de la Convención y los criterios jurisprudenciales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; tales cuestiones han sido abordadas en aspectos como los derechos de los niños, la no caducidad en hechos relacionados con actos de lesa humanidad, los derechos a la libertad de expresión y opinión, los derechos de las víctimas, el derecho a la reparación integral, el derecho a un recurso judicial efectivo, el derecho a la protección judicial, entre otros asuntos [[42]].

Sobre el control de convencionalidad RODAS VALDERRAMA (2016), explica que se trata de la expresión normativa del principio pacta sunt servanda[43], conforme al cual las obligaciones internacionales asumidas soberanamente por los Estados deben cumplirse de buena fe y respetando el efecto útil de los instrumentos internacionales que las estipulan.[44] En el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, el control de convencionalidad se estableció a través de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos -Corte IDH-, la cual ha entendido que este posee dos ámbitos de aplicación: (i) el control de convencionalidad ejercido por cualquier autoridad pública local denominado control primario de convencionalidad y (ii) el control de convencionalidad desarrollado por la misma Corte IDH denominado control complementario o subsidiario de convencionalidad[45].

El primer ámbito consiste en la realización de un examen de compatibilidad entre 1) las disposiciones normativas y actos internos y 2) el corpus iuris interamericano y la jurisprudencia de la Corte IDH, a efectos de armonizar, invalidar o inaplicar las primeras. El segundo se refiere a que la Corte IDH resuelve sobre la convencionalidad de los actos del Estado parte que haya reconocido su competencia[46].

De los anteriores planteamientos es posible sostener que el denominado control de convencionalidad, en su aspecto difuso o control primario, impone a las autoridades públicas efectuar una interpretación de la norma interna respecto de la norma internacional. Bajo este razonamiento, el Despacho concluye que, en principio, la decisión de la Procuraduría adoptada en el acto acusado, mediante la cual dispuso que en el examen sobre la prescripción de la acción disciplinaria debe observarse el control de convencionalidad, no es ajena a las disposiciones superiores que se estiman infringidas, como se dejó explicado en párrafos anteriores.

Ahora, el demandante sostiene que la fijación de un término de prescripción para las investigaciones disciplinarias, que pretende ser desconocido por la Procuraduría, no es contrario a la Constitución, ni al bloque de constitucionalidad, teniendo en cuenta que en Colombia no existen penas y medidas de seguridad imprescriptibles, siendo la única excepción a dicha prohibición la competencia de la Corte Penal Internacional para los delitos sometidos a su jurisdicción. Agrega que la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad no fue ratificada por Colombia, por lo que no es fuente de obligaciones.

Frente a este argumento, lo primero que la Sala Unitaria destaca es que la Corte IDH ha extendido el parámetro de convencionalidad a otros tratados de Derechos Humanos ratificados por el Estado y a las Opiniones Consultivas dictadas por ella en función del artículo 64 de la CADH[47]. En relación con los tratados no ratificados, merece destacarse lo señalado por la Sección Tercera de la Corporación, en sentencia de 29 de enero de 2020: «[…] De conformidad con la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, como lo sostuvo en el proceso adelantado por la muerte de Luis Carlos Galán Sarmiento[[48]], en nuestro ordenamiento jurídico, para los efectos analizados, resulta aplicable la “Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad”, a pesar de no haber sido suscrita ni ratificada por Colombia, porque hace parte del ius cogens[[49]] y con ella se honran los compromisos internacionales de procesar los delitos de lesa humanidad e impedir su impunidad.

Al respecto, ha sostenido: “… pese a que Colombia no ha suscrito la Convención sobre la imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, firmada el 26 de noviembre de 1968 y con entrada en vigor mundial el 11 de noviembre de 1970, es evidente que tal normativa integra la más amplia noción de ius cogens [conjunto de preceptos inderogables, imperativos (no dispositivos) e indisponibles, con vocación universal, cuya no adhesión por parte de un Estado no lo sustrae de su cumplimiento como compromiso erga omnes adquirido para prevenir y erradicar graves violaciones a los derechos humanos que desconocen la humanidad y su dignidad”[[50]] (Resaltado fuera del texto original).[51] Bajo este razonamiento es dable concluir, de manera preliminar, que la invocación en el acto acusado de la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad, aun cuando no ha sido ratificada por Colombia, no desconoce las normas que se alegan vulneradas, habida cuenta que se trata de una norma que integra el ius cogens y debe aplicarse en virtud del control difuso de convencionalidad, precisamente por el compromiso erga omens adquirido para prevenir y erradicar graves violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario.

Ahora, tampoco se advierte que la Directiva demandada desconozca las disposiciones de la CADH, que establecen que ninguna de sus normas pueden ser interpretadas en el sentido de suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en ese instrumento internacional o en las leyes nacionales, pues su contenido se orienta a la concreción de los estándares internacionales en materia de imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad, como garantía de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario.

En definitiva, para el Despacho, en esta etapa inicial del proceso, no prospera el cargo en estudio, por cuanto de la comparación del acto acusado y las normas superiores que se estiman infringidas no emerge la alegada violación. Segundo cargo: infracción de las normas en que debería fundarse el acto acusado Asegura el demandante que el acto acusado contraría el término de prescripción previsto en las normas disciplinarias internas para las faltas gravísimas relacionadas con las graves violaciones a los derechos humanos y las graves infracciones al derecho internacional humanitario.

Frente a ello, la Sala reitera que la observancia del control difuso de convencionalidad por parte de las autoridades públicas no supone la vulneración de las normas del ordenamiento interno, pues corresponde a una de las obligaciones del Estado Colombiano en materia de derechos humanos y derecho internacional humanitario. Aunado a ello, como se indicó anteriormente, la regla de imprescriptibilidad no resulta ajena al ordenamiento jurídico colombiano y ha sido avalada por la Corte Constitucional, en casos de crímenes de lesa humanidad, como se indicó en la sentencia C- 580 de 2002, al afirmar que el legislador puede establecer la imprescriptibilidad de la acción para delitos como la desaparición forzada, en observancia de los tratados internacionales.

Sobre este asunto, en la sentencia C- 1033 de 2006[52], la Corte sostuvo: «[…] La Corte ha puesto de presente empero que, en armonía con el Tratado de Roma, en el caso de determinadas conductas que constituyen delitos de lesa humanidad, la acción penal es imprescriptible. Así por ejemplo, de conformidad con el artículo 7º de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, adoptada a la legislación interna por la Ley 707 de 2001, que fue declarada exequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-580 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil, la acción penal para el delito de desaparición forzada de personas es imprescriptible […]».

El asunto así planteado amerita un estudio de fondo acerca de la interpretación de la regla de imprescriptibilidad efectuada en la Directiva demandada para las investigaciones disciplinarias por violaciones a los DD.HH y al DIH, por parte de las Fuerzas Militares, que no es propia de esta etapa preliminar del proceso en la que faltan surtirse las audiencias, pruebas y alegaciones que permitan contar con más elementos de juicio al momento de resolver de fondo el asunto.

Tercer cargo: falta de competencia Aseguró el demandante que el direccionamiento emitido por el Procurador General de la Nación en el acto acusado y dirigido a las autoridades disciplinarias competentes para adelantar procesos por graves violaciones a los derechos humanos y graves infracciones al derecho internacional humanitario, desconoce el principio de especialidad contenido en el artículo 62 de la Ley 1862, toda vez que sostiene que las investigaciones que se adelanten por tales conductas se deben regir por lo previsto en el Código Disciplinario Único, desconociendo que en materia disciplinaria las Fuerzas Militares se someten a un régimen especial que no puede ser desconocido por la demandada.

Agregó que el Procurador General de la Nación, mediante una directiva, no tiene la competencia para contradecir lo establecido por el legislador en el desarrollo de su autonomía legislativa, por cuanto dicha competencia se encuentra en cabeza del Congreso de la República. Respecto del argumento del actor, el Despacho, en un juicio preliminar que a voces del artículo 229 del CPACA no constituye pre juzgamiento, destaca que el acto acusado no pretende regular un asunto de competencia del legislador, como lo entiende el demandante, toda vez que en virtud del mandato superior contenido en el artículo 217 de la Constitución Política, es al Congreso de la República al que corresponde expedir el régimen especial de las Fuerzas Militares, que incluye el régimen disciplinario.

Cuestión distinta es que a través de la Directiva demandada la Procuraduría adopte una determinación dirigida a las dependencias de esa entidad, en el sentido de disponer que en materia de graves violaciones a los DD.HH y graves infracciones al DIH, catalogadas como faltas gravísimas en el régimen disciplinario general, el examen sobre la prescripción de la acción disciplinaria deba hacerse en observancia del control de convencionalidad y, en virtud del carácter consuetudinario de la Convención sobre imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad (ius cogens) se proceda a inaplicar el término prescriptivo señalado en la ley disciplinaria general para esta clase de faltas, cuestión esta que ya fue objeto de análisis por parte del Despacho, motivo por el cual se remite a lo anteriormente señalado y concluye que el cargo en estudio no prospera.

Son estas las razones que conducen al Despacho a denegar la medida cautelar solicitada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, R E S U E L V E:

PRIMERO: DENEGAR la solicitud de medida cautelar elevada por la parte actora.

SEGUNDO: TENER a la doctora LUISA FERNANDA LOZANO GARZÓN, como apoderada de la Procuraduría General de la Nación, de conformidad con el poder y demás documentos visibles a folios 45 a 47 del cuaderno de la medida cautelar.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera ----------------------- [1] “Por la cual se expide el reglamento del Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares”. [2] “Por la cual se establecen las normas de conducta del Militar Colombiano y se expide el Código Disciplinario Militar”. [3] “Por la cual se expide el Código Disciplinario Único”. [4] “Por medio de la cual se expide el Código General Disciplinario, se derogan la Ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la Ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario”. [5] Cita la sentencia C-666 de 2008. [6] “Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos” [7] Ver ampliación de esta definición en la sentencia C- 379 de 2004, de la Corte Constitucional. [8] Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia de 13 de mayo de 2015, C.p. doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa número único de radicación 11001 03 26 000 2015 00022 00, en la que se aseveró: « […] se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda “la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón”[…]». [9] Artículo 230 del CPACA. [10] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia de 17 de marzo de 2015, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, número único de radicación 11001 03 15 000 2014 03799 00. [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia de 13 de mayo de 2015, CP: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, número único de radicación 11001 03 26 000 2015 00022 00. [12] Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: « […] Se ha sostenido en anteriores ocasiones: (…) La discrecionalidad, en cuanto fenómeno con trascendencia jurídica, se concibe como un margen permitido de acción a las autoridades de cualquiera de los poderes públicos, en los eventos en que debiendo adoptar una decisión, el marco de sujeción a su actuación establecido por el ordenamiento jurídico resulta a todas luces indeterminado, correspondiéndole construir la decisión y, por lo tanto, las consecuencias jurídicas de la misma, bajo consideraciones objetivas de acatamiento y respeto al orden jurídico y a sus principios estructurantes.

(…) El asunto resulta elemental: allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho.

En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos (…) que ordena analizar si se encuentra justificado que la satisfacción de uno de los principios afecte al otro […]». [13] El artículo 230 del CPACA señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, «una o varias de las siguientes» cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta «vulnerante o amenazante», cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o que se realice una obra o una demolición de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que los efectos de este se agraven (numeral 4); impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (numeral 5).

Cuando la medida cautelar implique la adopción de un acto discrecional, el Juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopción según la Ley (parágrafo). [14] Providencia citada ut supra, CP: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [15] Vale la pena ahondar en el tema de la transición del régimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, asunto explicado en la citada providencia de 17 de marzo de 2015 (número único de radicación 11001 03 15 000 2014 03799 00), en la cual se puntualizó: «[…] Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del acto administrativo, amplió, en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el Juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional.

Una interpretación del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variación literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicación la idea de que la existencia de una manifiesta infracción, a la que hacía referencia el artículo 152 del anterior Código, fue reemplazada por el surgimiento en el análisis judicial de una oposición entre el acto y las normas superiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas disposiciones.

Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposición debe arribarse a una conclusión diferente, dado que, se insiste, la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de esta Jurisdicción obedece y reclama la tutela judicial efectiva […]». [16] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia de 17 de marzo de 2015, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, número único de radicación 11001 03 15 000 2014 03799 00. [17] Así lo sostuvo el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en la providencia de 11 de marzo de 2014, C.p. Guillermo Vargas Ayala, número único de radicación 11001 03 24 000 2013 00503 00, al expresar que: «Con el ánimo de superar los temores y las reservas que siempre acompañaron a los Jueces respecto del decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, célebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que la Jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del artículo 229 del CPACA expresamente dispone que “[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento”.

De lo que se trata, entonces, con esta norma, es de brindar a los Jueces “la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto sub lite” […]. Una suerte de presunción iure et de iure, sobre cómo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del Juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisión, que busca además promover la efectividad del nuevo régimen cautelar introducido.

La Jurisprudencia ya ha ido señalado que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al Juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o “prejuzgamiento” de la causa […].

La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar, garantizan que el Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia».(Negrillas fuera del texto original). [18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Bogotá D.C., 13 de mayo de 2015.Radicación número: 11001-03-26-000-2015- 00022-00(53057). Actor: CARACOL Televisión S.A. y RCN Televisión S.A. Demandado: Autoridad Nacional de Televisión – ANTV. Referencia: Medio de control de nulidad simple (Auto medida cautelar de suspensión provisional) [19] MP: Clara Inés Vargas Hernández. [20] Cfr. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, número único de radicación: 11001-03-06-000-2006-00112-00(1787), 27 de octubre de 2006. [21] Por medio de la cual se expide el Código General Disciplinario, se derogan la Ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la Ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario. [22] «[…] Artículo 48.Faltas gravísimas.

Son faltas gravísimas las siguientes: (…) 4. Omitir, retardar y obstaculizar la tramitación de la actuación disciplinaria originada en faltas gravísimas cometidas por los servidores públicos u omitir o retardar la denuncia de faltas gravísimas o delitos dolosos, preterintencionales o culposos investigables de oficio de que tenga conocimiento en razón del cargo o función. 5.

Realizar cualquiera de los actos mencionados a continuación con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial, religioso, político o social: a) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo; b) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial; c) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo; d) Traslado por la fuerza de miembros del grupo a otro. 6.

Ocasionar, con el propósito de destruir total o parcialmente un grupo nacional, étnico, racial, religioso, político o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, por razón de su pertenencia al mismo, la muerte de uno o varios de sus miembros. 7. Incurrir en graves violaciones al derecho internacional humanitario. 8. Someter a una o varias personas a privación de la libertad, cualquiera que sea la forma, seguida de su ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha privación o de dar información sobre su paradero, sustrayéndola del amparo de la ley. 9.

Infligir a una persona dolores o sufrimientos graves físicos o psíquicos con el fin de obtener de ella o de un tercero información o confesión, de castigarla por un acto por ella cometido o que se sospeche que ha cometido o de intimidarla o coaccionarla por cualquier razón que comporte algún tipo de discriminación. 10. Ocasionar, mediante violencia u otros actos coactivos dirigidos contra un sector de la población que uno o varios de sus miembros cambie el lugar de su residencia. [23] Naciones Unidas, 17 de julio de 1998. [24] Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Resolución 39/46, de 10 de diciembre de 1984. [25] Sentencia C-556 de 2001, Magistrado ponente: Álvaro Tafur Galvis. [26] Sentencia C-1079 de 2005, MP: Rodrigo Escobar Gil. [27] “Por la cual se establecen las normas de conducta del militar colombiano y se expide el Código Disciplinario Militar” [28] “ARTÍCULO 66.

DESTINATARIOS. Son destinatarios de este código los oficiales, suboficiales, soldados e infantes de marina de las Fuerzas Militares que hayan cometido la conducta en servicio activo.

PARÁGRAFO. Los alumnos de las escuelas de formación de oficiales, suboficiales, soldados e infantes de marina de las Fuerzas Militares se regirán por el Reglamento Académico y Disciplinario propio de la respectiva escuela. Los oficiales, suboficiales, soldados e infantes de marina, que se encuentren en calidad de alumnos en las escuelas de capacitación, centros de entrenamiento o similares, que cometan faltas disciplinarias no relacionadas con su reglamento académico o disciplinario, se regirán por el presente código. [29] “Por la cual se expide el reglamento del Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares”. [30] Firmada en el 26 de junio 1945. [31] Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, número único de radicación 85001-33-33-002-2014-00144- 01(61033), CP: Marta Nubia Velásquez Rico. [32] Aprobados mediante la Ley 5 de 1960: I. - Convenio para mejorar la suerte de los heridos y enfermos de las fuerzas armadas en campaña. II.- Convenio para mejorar la suerte de los heridos, enfermos y náufragos de las fuerzas armadas en el mar.

III.- Convenio relativo al trato de los prisioneros de guerra. IV. - Convenio relativo a la protección de las personas civiles en tiempo de guerra. [33] Aprobados mediante las Leyes 11 de 1992 y 171 de 1994. [34] El término graves violaciones a los derechos humanos fue utilizado en la resolución 1235 (XLII) del Consejo Económico y Social de la Organización de las Naciones Unidas, adoptada el 6 de junio de 1967. [35] Relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra, 1949. [36] Sentencia C- 1076 de 2002, MP: CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ. [37] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección C, providencia de 13 de mayo de 2015, número único de radicación 11001-03-26-000-2015-00022-00 (53057), CP: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [[38]] Cfr. SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando.

“La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: Estructura, régimen y el principio de convencionalidad como pilar de su construcción dogmática”. En: BREWER CARÍAS, Allan R., SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando (Autores). Control de Convencionalidad y Responsabilidad del Estado, 1 ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013.

Págs. 175-181 [[39]] “Lo anterior implica reconocer la fuerza normativa de tipo convencional, que se extiende a los criterios jurisprudenciales emitidos por el órgano internacional que los interpreta. Este nuevo tipo de control no tiene sustento en la CADH, sino que deriva de la evolución jurisprudencial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”.

FERRER MacGregor, Eduardo. “El control difuso de convencionalidad en el estado constitucional”, en [http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2873/9.pdf; consultado 9 de febrero de 2014]. [[40]] Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, sentencia de 26 de septiembre de 2006, párrafo 123: “El cumplimiento por parte de agentes o funcionarios del Estado de una ley violatoria de la Convención produce responsabilidad internacional del Estado, y es un principio básico del derecho de la responsabilidad internacional del Estado, recogido en el derecho internacional de los derechos humanos, en el sentido de que todo Estado es internacionalmente responsable por actos u omisiones de cualesquiera de sus poderes u órganos en violación de los derechos internacionales consagrados, según el artículo 1.1 de la Convención Americana”. [[41]] “[…] Se trata de un estándar “mínimo” creado por dicho tribunal internacional, para que en todo caso sea aplicado el corpus iuris interamericano y su jurisprudencia en los Estados nacionales que han suscrito o se han adherido a la CADH y con mayor intensidad a los que han reconocido la competencia contenciosa de la Corte IDH; estándar que, como veremos más adelante, las propias Constituciones o la jurisprudencia nacional pueden válidamente ampliar, para que también forme parte del “bloque de constitucionalidad/convencionalidad” otros tratados, declaraciones e instrumentos internacionales, así como informes, recomendaciones, observaciones generales y demás resoluciones de los organismos y tribunales internacionales”.

FERRER MacGregor, Eduardo, “Interpretación conforme y control difuso de convencionalidad. El nuevo paradigma para el juez mexicano”, en [http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3033/14.pdf; consultado el 9 de febrero de 2014]. [[42]] Véase, entre otras, las siguientes providencias: sentencia de 25 de mayo de 2011 (exp. 15838), sentencia de 25 de mayo de 2011 (exp. 18747), sentencia de 8 de junio de 2011 (exp. 19772), sentencia de 31 de agosto de 2011 (exp. 19195), sentencia de 1° de febrero de 2012 (exp. 21274), sentencia de 18 de julio de 2012 (19345), sentencia de 22 de octubre de 2012 (exp. 24070), sentencia de 19 de noviembre de 2012 (exp. 25506), sentencia de 27 de febrero de 2013 (exp. 24734), sentencia de 20 de junio de 2013 (exp. 23603), sentencia de 24 de octubre de 2013 (exp. 25981), sentencia de 12 de febrero de 2014 (exp. 40802), sentencia de 12 de febrero de 2014 (exp. 26013), sentencia de 12 de febrero de 2014 (exp. 25813), sentencia de 3 de marzo de 2014 (exp. 47868), sentencia de 26 de marzo de 2014 (exp. 29129), sentencia de 8 de abril de 2014 (exp. 28330), sentencia de 8 de abril de 2014 (exp. 28318), sentencia de 14 de mayo de 2014 (28618), sentencia de 9 de julio de 2014 (exp. 30823), sentencia de 9 de julio de 2014 (exp. 28318), sentencia de 12 de julio de 2014 (exp. 28433), sentencia de 28 de agosto de 2014 (exp. 26251), sentencia de 20 de octubre de 2014 (exp. 31250), sentencia de 12 de noviembre de 2014 (exp. 28505), sentencia de 3 de diciembre de 2014 (exp. 35413), sentencia de 3 de diciembre de 2014 (exp. 26737), sentencia de 3 de diciembre de 2014 (exp. 45433), sentencia de 26 de febrero de 2015 (exp. 30924), sentencia de 6 de mayo de 2015 (exp. 31326).

Auto de 24 de septiembre de 2012 (exp. 44050), Auto de Sala Plena de Sección Tercera de 6 de diciembre de 2012 (exp. 45679), Auto de 17 de septiembre de 2013 (exp. 45092), Auto de Sala Plena de Sección de 17 de octubre de 2013 (exp. 45679), Auto de 26 de septiembre de 2013 (exp. 42402), Auto de 1° de diciembre de 2014, entre otras providencias. [43] Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, artículo 26. [44] Revista Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Aplicación del control de convencionalidad del Corpus iuris Interamericano de los derechos humanos, Víctor Hugo Rodas Valderrama julio – diciembre de 2016 (número 64), página 312. [45] Idem [46] Revista Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Control de constitucionalidad y control de convencionalidad: interacción con fusión y autonomía. Reflexiones desde la experiencia francesa, Luis Miguel Gutiérrez Ramírez, julio – diciembre de 2016 (número 64), página 239. [47] Corte IDH, Caso Gudiel Álvarez y otros “Diario Militar” vs Guatemala, sentencia de 20 de noviembre de 2012, párrafo 330. [[48]] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, expediente 44.312, sentencia del 23 de noviembre de 2016, en la que se hizo una síntesis de los argumentos por los cuales en la audiencia preparatoria del 27 de enero de 2015 se negó la solicitud de prescripción de la acción penal. [[49]] Las normas de derecho internacional consuetudinario a las que se refiere la Convención de Viena de 1969, instrumento que delimitó todo lo relacionado con el “Derecho de los Tratados”. [[50]] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencia del 22 de septiembre de 2010, M.P. María del Rosario González de Lemos. [51] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, número único de radicación 85001-33-33-002-2014-00144- 01(61033), CP: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO [52] MP: Álvaro Tafur Galvis.