ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Niega ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – Imposibilidad de recibir una comisión por la no concreción de un negocio jurídico debido a la expedición de un oficio en una investigación penal / FALLA EN EL SERVICIO – No probada / DAÑO ANTIJURÍDICO – Para que sea indemnizable debe ser, entre otros, cierto y determinable / DAÑO EVENTUAL – El daño hipotético o eventual o da lugar a la indemnización / DAÑO EVENTUAL – Se presenta cuando no se brindan elementos para establecer la certeza de la afectación alegada / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO – Ausencia de daño / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD – No probada la suerte del negocio SÍNTESIS DEL CASO: Se demanda por la supuesta falla del servicio en la que habrían incurrido la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, durante la investigación penal con radicado No. 795.305, en la que se expidió un oficio que dio lugar al desistimiento de la promesa de compraventa de un inmueble suscrita por Alianza Fiduciaria S.A., en calidad de vocera y representante de los fideicomisos Gomovas y Limonar Viarco, y Almacenes Éxito S.A., negocio en el que la parte actora actuaba como comisionista.

PROBLEMA JURÍDICO: De conformidad con el recurso de apelación, la Sala deberá determinar si en el presente caso se reúnen los presupuestos necesarios para declarar a la Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial patrimonialmente responsables por los daños sufridos por la parte actora, al dejar de percibir una comisión por las gestiones que adelantó para concretar la venta de un inmueble, como consecuencia de la expedición de un oficio en el marco de la investigación penal promovida contra el señor Edgar Javier Navia Estrada, por los delitos de concierto para delinquir y enriquecimiento ilícito.

PRESUPUESTO PROCESAL / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / FACTOR FUNCIONAL / COMPETENCIA – Por la naturaleza del proceso / COMPETENCIA – Por razón de la cuantía / FACTOR OBJETIVO La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida 12 de julio de 2013 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dado que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 y lo considerado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en auto de 9 de septiembre de 2008, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, privación injusta de la libertad o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, se encuentra radicada en los Tribunales Administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia, sin consideración a la cuantía del proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 73 CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA El Código Contencioso Administrativo, en su artículo 136.8 (norma aplicable al asunto en cuestión), establecía un término de dos años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho que daba lugar al daño por el que se demanda la indemnización, para intentar la acción de reparación directa, período que, una vez vencido, impedía solicitar la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado, por configurarse el fenómeno jurídico procesal de la caducidad de la acción. Conviene precisar que el referido término de caducidad no admite suspensión, salvo que se presente una solicitud de conciliación extrajudicial en derecho.

El artículo 21 de la Ley 640 de 2001 establece que el término de caducidad se suspende con la presentación de la solicitud de conciliación, hasta que (i) se logre el acuerdo conciliatorio (ii) se registre el acta en los casos que la ley establezca tal exigencia (iii) se expida, entre otras, la constancia de que el asunto no es conciliable o (iv) hasta que transcurra un término de 3 meses, contados desde la presentación de la solicitud, siempre que el asunto sea conciliable. […] la Sala estima que la supuesta falla del servicio se hizo evidente para la parte actora desde la celebración del contrato de transacción, toda vez que tuvo la certeza de que el negocio jurídico en el que era comisionista no se concretó, debido a la información que se dio al promitente comprador sobre el proceso penal No. 795.305, por tanto, a partir de esta última fecha empezará a contar el término de caducidad.

Así las cosas, en principio, el plazo para acudir ante esta Jurisdicción se extendió hasta el 30 de octubre de 2009; sin embargo, en el expediente obra constancia expedida por la Procuraduría Judicial 20 de Santiago de Cali, en la que se observa que la parte actora presentó solicitud de conciliación prejudicial el 24 de julio de 2009, es decir, cuando del término de caducidad solo había corrido 1 año, 8 meses y 24 días (fls. 55 – 57 del c.1).

Ahora, la constancia de no conciliación se expidió el 1° de septiembre de 2009 (fl. 58 del c.1), por lo que, a partir del día siguiente a esta última fecha, se reanudó el término de caducidad del que faltaban 3 meses y 6 días, los cuales se cumplieron el 8 de diciembre de esa anualidad y como la demanda se presentó el 5 de noviembre de 2009 (fl. 106 del c.1), se impone concluir que fue oportuna.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 / LEY 640 DE 2001 – ARTÍCULO 21 AUSENCIA DE PRUEBA DEL DAÑO / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO – Ausencia de daño / IMPUTACIÓN DEL DAÑO – Improcedencia / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL Conviene mencionar que si bien en el fallo de primera instancia se concluyó que en el caso objeto de estudio no se configuró un daño, lo cierto es que en el recurso de apelación la parte actora insistió que esto sí ocurrió y que el mismo era imputable a las demandadas y, por consiguiente, había lugar a acceder a las súplicas de la demanda, lo cual obliga a la Sala verificar su cumplimiento, toda vez que se trata del primer elemento que se debe observar en el análisis de la responsabilidad y solo ante su acreditación hay lugar a analizar la posibilidad de imputación del mismo al Estado.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 16 de julio de 2015, exp. 28389; sentencia del 10 de noviembre de 2017, exp. 38824; sentencia del 10 de noviembre de 2017, exp. 50451; sentencia del 23 de octubre de 2017, exp. 42121; sentencia de 19 de julio de 2017, exp. 43447; sentencia de 26 de abril de 2017, exp. 39321; sentencia de 13 de agosto de 2008, exp. 17412 y sentencia de 6 de junio de 2012, exp. 24633.

DAÑO – Presupuestos para que sea indemnizable / DAÑO ANTIJURÍDICO – Debe ser cierto, real, determinado o determinable e indemnizable, so pena de configurarse como daño eventual e hipotético / DAÑO ANTIJURÍDICO – Requisitos / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO – Ausencia de daño El daño, a efectos de que sea indemnizable, requiere estar cabalmente estructurado; por tal motivo, esta Sección del Consejo de Estado ha establecido que resulta imprescindible acreditar los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) Que el daño sea cierto, concreto y personal, es decir, que se puede apreciar material y jurídicamente, por ende, no se limita a una mera conjetura, y que lo haya sufrido quien lo alega. ii) Que lesione un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal. iii) Que sea antijurídico, esto es, que la persona no tiene el deber jurídico de soportarlo, «con ello, entonces, se excluyen las decisiones que se mueven en la esfera de lo cuestionable o las sentencias que contienen interpretaciones válidas de los hechos o derechos».

En relación con el primer presupuesto, esta Subsección ha considerado que el daño debe ser cierto, real, determinado o determinable e indemnizable, so pena de configurarse como eventual e hipotético […] En el caso concreto, el daño se hizo consistir en el hecho de que la señora Diana Lorena Rodríguez Vásquez no recibió la comisión que se pactó por la venta del inmueble, debido al desistimiento de la promesa de compraventa suscrita entre Alianza Fiduciaria S.A., representante de los fideicomisos Gomovas y Limonar Viarco, y Almacenes Éxito S.A, que fue motivada por un oficio expedido en el marco de un proceso penal. […] En el sub lite, al igual que lo concluyó el a quo, la Sala considera que el daño no se demostró. […] [P]ese a que la actora gestionó una negociación para la venta del inmueble Limonar-Viarco, al punto que logró la firma de una promesa de compraventa, lo cierto es que aquella lo único que tenía en ese momento era una mera expectativa de pago de una comisión, una vez se concretara la venta. […] Por tanto, la referida promesa de compraventa –de la cual deriva el daño debido a que no se logró finiquitar– constituía para la señora Rodríguez Vásquez una mera expectativa, tanto así que la firma de la compraventa estaba condicionada a que Almacenes Éxito S.A. obtuviera la correspondiente licencia de construcción y la autorización de la junta directiva, lo cual aquí no se demostró que se hubiere cumplido, es decir, esos requisitos bien podían no haberse acreditado.

Para esta Subsección, la demandante no puede predicar un daño por la imposibilidad de concretar la venta del inmueble, cuando no hacía parte del negocio jurídico, sino que sus gestiones fueron como intermediaria (tercera) y solo tenía una expectativa de ganancia frente a la sociedad Alianza Fiduciaria S.A., siempre que se concretara la venta.

En ese orden, el daño resulta incierto, pues, se reitera, hasta el momento en que se desistió del negocio aquella solo tenía una eventual posibilidad de recibir la comisión, pues tan solo se había firmado una promesa de compraventa y podrían sobrevenir diversas causas para su desistimiento. […] Además, cabe decir que no hay prueba que respalde que la actora sufrió angustia, decepción y pérdida de credibilidad como comerciante, como se afirmó en el escrito inicial.

Significa lo expuesto que el daño alegado por la actora no es cierto, real, determinado o determinable que pueda ser indemnizable, por ubicarse en el campo de lo hipotético. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 27 de abril de 2006, exp. 14837; sentencia de 23 de abril de 2008, exp. 16271 y sentencia de 1 de marzo de 2018, exp. 52097.

CONTRATO DE COMISIÓN – Es un mandato comercial / CONTRATO DE COMISIÓN – Características / CONTRATO DE COMISIÓN – Presupuestos Hay que resaltar que el contrato de comisión es un tipo de mandato comercial en el que intervienen dos partes, el comisionista y el comitente, en el que el primero ejecuta un negocio por cuenta del segundo, a cambio de una remuneración que se denomina comisión. Aunque el Código de Comercio no impone ninguna formalidad en el contrato de comisión (verbal o escrito), lo cierto es que las partes deben fijar el negocio, las condiciones de este, los plazos y la remuneración, que por regla general constituye un porcentaje del valor del negocio o, en su defecto, un valor fijo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1287 PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD - Improcedencia [L]a Subsección descarta una posible pérdida de oportunidad como daño autónomo, puesto que no es posible saber, a ciencia cierta, cuál habría sido la suerte del proceso de negociación que se adelantó, pues no existe certeza alguna acerca de que, si no se hubiera expedido el oficio por parte de la Fiscalía General de la Nación, este se hubiera concretado efectivamente, tanto que la compraventa estaba sujeta a dos condiciones, es decir, nada garantizaba que la suscripción de la promesa de compraventa fuese a terminar con la compra efectiva del predio.

En esos términos, resulta razonable concluir que las pretensiones no están llamadas a prosperar, porque no se demostró la existencia de un daño antijurídico atribuible a las entidades demandadas y, por tanto, se confirmará la sentencia apelada. CONDENA EN COSTAS – Improcedencia En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 171 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 55 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 76001-23-31-000-2009-01023-01(50415) Actor: DIANA LORENA RODRÍGUEZ VÁSQUEZ Demandado: NACIÓN – RAMA JUDICIAL Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – imposibilidad de recibir una comisión por la no concreción de un negocio jurídico, debido a la expedición de un oficio en una investigación penal – DAÑO ANTIJURÍDICO – para que sea indemnizable debe ser, entre otros, cierto y determinable / DAÑO HIPOTÉTICO O EVENTUAL – no da lugar a la indemnización y se presenta cuando no se brindan elementos para establecer la certeza de la afectación alegada, como en el sub lite.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 12 de julio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda. I.SÍNTESIS DEL CASO Se demanda por la supuesta falla del servicio en la que habrían incurrido la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, durante la investigación penal con radicado No. 795.305, en la que se expidió un oficio que dio lugar al desistimiento de la promesa de compraventa de un inmueble suscrita por Alianza Fiduciaria S.A., en calidad de vocera y representante de los fideicomisos Gomovas y Limonar Viarco, y Almacenes Éxito S.A., negocio en el que la parte actora actuaba como comisionista.

II.

ANTECEDENTES 1. Demanda El 5 de noviembre de 2009 (fl. 106 del c.1), la señora Diana Lorena Rodríguez Vásquez, por conducto de apoderado judicial (fl. 1 del c.1), presentó demanda de reparación directa contra la Nación -Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se le indemnizaran los perjuicios ocasionados por la falla del servicio que se presentó en el proceso penal seguido contra el señor Edgar Javier Navia Estrada, que generó el desistimiento de una promesa de compraventa suscrita por Alianza Fiduciaria S.A., en calidad de vocera y representante de los fideicomisos Gomovas y Limonar Viarco, y Almacenes Éxito S.A. y, como consecuencia, que aquella no recibiera la comisión pactada.

La parte actora solicitó que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas (fls. 60 – 61 del c.1): Primera. Declarar a la Nación – Rama Judicial y a la Fiscalía General de la Nación solidariamente responsables por los perjuicios materiales de daño emergente y lucro cesante y los perjuicios morales causados a la señora Diana Lorena Rodríguez Vásquez por la falla del servicio, actos y omisiones (…) y que ocasionó que un negocio jurídico de promesa de compraventa celebrado entre Almacenes Éxito S.A. y Alianza Fiduciaria S.A. como vocera y representante de los fideicomisos Gomovas y Limonar Viarco y en donde la señora Diana Lorena había intervenido como comisionista, el que se desistiera porque la Fiscalía General de la Nación nunca procedió a informar a Almacenes Éxito S.A. y las partes en dicho proceso penal, la Fiscalía General de la Nación nunca dio respuesta oportuna a las personas vinculadas en dicho proceso pero además porque todo el proceso penal donde se impartió dicha comunicación por la Fiscalía General de la Nación estaba viciado de nulidad desde julio de 2006 y por tanto los actos desarrollados por la Fiscalía General de la Nación no tenía ningún sustento jurídico ni legal y se adelantaron con violación al debido proceso y al derecho de defensa.

Segundo. Condenar a la Nación – Rama Judicial y a la Fiscalía General de la Nación solidariamente a reconocer y pagar por concepto de perjuicios morales a la parte demandante y liquidados al valor legal del salario mínimo para el momento de la sentencia (1000) SMLMV como consecuencia de las angustias, de la decepción, de la pérdida de credibilidad como comerciante y de no poder obtener ingresos por esa gestión al deshacerse del negocio jurídico con Almacenes Éxito S.A. Tercero. Condenar a la Nación – Rama Judicial y a la Fiscalía General de la Nación solidariamente a reconocer y pagar a la señora Diana Lorena Rodríguez los perjuicios materiales daño emergente y lucro cesante, causados como consecuencia de las acciones y omisiones que se han declarado (…): Por la suma de $480.225.500, por concepto de la comisión que se dejó de percibir por el negocio con Almacenes Éxito S.A. para octubre de 2007, fecha en la que se debía suscribir el contrato de escritura pública de compraventa.

(…). Quinto. Condenar a la Nación – Rama Judicial y a la Fiscalía General de la Nación solidariamente a pagar los intereses comerciales moratorios desde la ejecutoria de la sentencia sobre las cantidades líquidas reconocidas (…). Sexto. Condenar en costas y agencias en derecho a la Nación – Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación solidariamente.

Como fundamento fáctico de la demanda se narró lo siguiente: La señora Diana Lorena Rodríguez Vásquez es propietaria del establecimiento de comercio Global West Trading Co y se dedica, entre otras actividades profesionales, a promover proyectos inmobiliarios en el municipio de Santiago de Cali. En desarrollo de su gestión comercial, obtuvo de la sociedad Alianza Fiduciaria S.A., vocera y administradora de los fideicomisos Gomovas y Limonar Viarco, autorización para «promover un lote de terreno ubicado en el barrio el limonar».

Los fideicomisos antes mencionados se generaron luego de la liquidación de la sociedad Inversiones Gomovas Ltda., la cual era de propiedad de la familia «Vásquez Cobo y Gómez Naranjo». El señor Édgar Javier Navia Estrada actuaba como representante del primer grupo familiar. Tras varias conversaciones, la demandante logró que Almacenes Éxito S.A. aceptara comprar el predio, para lo cual presentó una oferta, la cual fue avalada por el comité fiduciario.

Como consecuencia de lo anterior, entre Alianza Fiduciaria S.A., en calidad de vocera y representante de los fideicomisos Gomovas y Limonar Viarco, y Almacenes Éxito S.A. se suscribió una promesa de compraventa, el 30 de junio de 2007 y se indicó que, por dicha negociación, la señora Rodríguez Vásquez recibiría la suma de «$480’222.500», a título de comisión. En el marco de una investigación penal con radicado No. 795.305, la Fiscalía General de la Nación, mediante oficio del 12 de julio de 2007, informó a Almacenes Éxito S.A. que el señor Édgar Javier Navia Estrada estaba vinculado a un proceso por los delitos de concierto para delinquir y enriquecimiento ilícito y, por ende, existía la prohibición de enajenar, ceder o vender cualquier propiedad.

Al respecto, Almacenes Éxito S.A. contestó que no había celebrado ningún negocio jurídico con el señor Navia Estrada «y que esperaba instrucciones»; sin embargo, ante el silencio de la Fiscalía «de informar que se podía continuar con la negociación, pues el inmueble no tenía nada que ver con el proceso que se investigaba», la mencionada sociedad desistió del negocio a través de un contrato de transacción, con fundamento en que «existía esa comunicación».

A juicio de la parte actora, las entidades demandadas causaron perjuicios de carácter moral y material, toda vez que el negocio que había concretado mediante promesa de compraventa no se pudo celebrar por la expedición del oficio referido y, por consiguiente, dejó de percibir la comisión pactada, sufrió angustia, decepción y pérdida de credibilidad como comerciante.

Además, que debía tenerse en cuenta que la Fiscalía General de la Nación no contestó la petición de Almacenes Éxito S.A., a fin de aclarar la situación, sumado al hecho que el proceso penal fue declarado nulo, puesto que se vulneró el debido proceso del sindicado. 2. Trámite de primera instancia 2.1. Mediante auto del 13 de abril de 2010, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda (fls. 110 – 111 del c.1), decisión de la cual fueron notificados en debida forma las entidades demandadas y el Ministerio Público (fls. 114 – 115 del c.1). 2.2.

La Rama Judicial solicitó que se declarara probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto en el escrito inicial no se identificó actuación alguna de sus funcionarios que hubiera dado origen al daño que se alega (fls. 124 – 130 del c.1). 2.3. Por su parte, la Fiscalía General de la Nación contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones.

En concreto, consideró que no se reunía uno de los presupuestos necesarios para declarar la responsabilidad extracontractual del Estado, especialmente, el nexo causal, pues, de manera general, manifestó que la investigación penal contra el señor Edgar Javier Navia Estrada se adelantó de conformidad con las competencias que se le asignaron en el artículo 250 de la Constitución Política (fls. 135 – 141 del c.1). 2.4.

Vencido el período probatorio, en providencia del 12 de marzo de 2013, el Tribunal a quo corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (fl. 216 del c.1), oportunidad en la que parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio, mientras que las entidades demandadas ratificaron lo dicho en sus intervenciones (fls. 217 y 223 – 226 del c.1), 3.

Sentencia de primera instancia Mediante sentencia 12 de julio de 2013, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda, por considerar que no se acreditó la existencia de daño alguno. Precisó que las actas del comité fiduciario señalaban que con el dinero producto de la venta del inmueble se cancelaría la comisión a la parte actora y que el porcentaje oscilaba de acuerdo con el valor que se vendiera este, es decir, que el pago de la comisión estaba sujeto a la venta efectiva del predio.

También advirtió que las pruebas permitían colegir que la señora Diana Lorena Rodríguez Vásquez gestionó la negociación para la venta del inmueble Limonar Viarco y, debido a ello, se suscribió un contrato de promesa de compraventa entre Alianza Fiduciaria S.A., y Almacenes Éxito S.A., por manera que tenía una expectativa del pago de la comisión cuando se perfeccionara la venta.

Asimismo, adujo que, debido a la comunicación del 12 de julio de 2007, Almacenes Éxito S.A. indicó que desistía de continuar con el negocio jurídico, situación que implicó celebrar un contrato de transacción. En ese sentido, explicó que la promesa de compraventa constituía una mera expectativa para la actora, dado que, además, estaba sujeta a la aprobación de la licencia de construcción y a la autorización de la junta directiva del promitente comprador, condiciones que bien podían suceder o no. De otra parte, refirió que la propiedad del inmueble objeto de venta no estaba a cargo de la actora, sino que su actividad era promover la venta de este, de ahí que el daño por la no venta no podía predicarse de quien actuó como intermediario, bajo el entendido de que aquella solo tenía una expectativa de ganancia que sólo podía materializarse en el caso de que se realizara la venta (fls. 245 – 266 del c.2). 4.

Recurso de apelación La parte actora interpuso recurso de apelación, con el fin de que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Como sustento de su impugnación, y después de transcribir nuevamente los hechos de la demanda, expuso que las entidades demandadas sí le generaron un daño susceptible de reparación, con fundamento en que (i) el proceso penal, en el que se emitió el oficio del 12 de julio de 2007, y que ocasionó el desistimiento del negocio jurídico de compraventa, fue declarado nulo (ii) el bien que se iba a transferir no provenía de ninguna actividad ilícita (iii) el señor Edgar Javier Navia Estrada solo actuaba como abogado de los propietarios del inmueble y, en todo caso, el bien lo estaba vendiendo era la «sociedad Alianza Fiduciaria S.A.» (iv) la Fiscalía nunca respondió las explicaciones que se le pidieron, y (v) ante la imposibilidad de perfeccionar el negocio, dejó de percibir su comisión (fls. 267 – 277 del c.2). 5.

Trámite de segunda instancia 5.1. El 4 de abril de 2014 (fl. 285 del c.2), esta Corporación admitió el recurso de apelación y, en proveído del 23 de mayo de 2014 (fl. 288 del c.2), corrió traslado para alegar de conclusión. 5.2. La parte actora, la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial no intervinieron en esta etapa procesal. 5.3.

El Ministerio Público solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia porque, a su parecer, la demandante no se encontraba legitimada materialmente, puesto que no era la propietaria del bien inmueble respecto del cual quedó frustrada la venta y, en esa medida, el daño por la no venta no podía establecerse sobre quien actuó como intermediaria en la negociación, como aquí se pretende (fls. 290 – 295 del c. 2).

III. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida 12 de julio de 2013 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dado que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 y lo considerado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en auto de 9 de septiembre de 2008, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, privación injusta de la libertad o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, se encuentra radicada en los Tribunales Administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia, sin consideración a la cuantía del proceso[1]. 2.

Oportunidad de la acción El Código Contencioso Administrativo, en su artículo 136.8[2] (norma aplicable al asunto en cuestión), establecía un término de dos años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho que daba lugar al daño por el que se demanda la indemnización, para intentar la acción de reparación directa, período que, una vez vencido, impedía solicitar la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado, por configurarse el fenómeno jurídico procesal de la caducidad de la acción. Conviene precisar que el referido término de caducidad no admite suspensión, salvo que se presente una solicitud de conciliación extrajudicial en derecho.

El artículo 21 de la Ley 640 de 2001[3] establece que el término de caducidad se suspende con la presentación de la solicitud de conciliación, hasta que (i) se logre el acuerdo conciliatorio (ii) se registre el acta en los casos que la ley establezca tal exigencia (iii) se expida, entre otras, la constancia de que el asunto no es conciliable o (iv) hasta que transcurra un término de 3 meses, contados desde la presentación de la solicitud, siempre que el asunto sea conciliable.

En el caso que se examina, la parte demandante alegó que las entidades demandadas incurrieron en una «falla del servicio» porque en el marco de la investigación penal adelantada contra el señor Édgar Javier Navia Estrada se expidió un oficio que ocasionó el desistimiento de la promesa de compraventa de un predio, negocio en el que era comisionista y recibiría la suma de $480’222.500.

En el proceso está acreditado que, el 24 de octubre de 2007, el comité fiduciario aprobó la terminación del contrato de compraventa que se iba a suscribir entre Alianza Fiduciaria S.A., representante y vocera de los fideicomisos Gomovas y Limonar Viarco, y Almacenes Éxito S.A. con ocasión del oficio del 12 de julio de 2007, para lo cual de mutuo acuerdo se dispuso la suscripción de un contrato de transacción con el propósito de dar por terminada la negociación (fls. 23 – 29 del c.1), lo cual ocurrió el 29 siguiente (fls. 290 – 293 del c.2).

De este modo, la Sala estima que la supuesta falla del servicio se hizo evidente para la parte actora desde la celebración del contrato de transacción, toda vez que tuvo la certeza de que el negocio jurídico en el que era comisionista no se concretó, debido a la información que se dio al promitente comprador sobre el proceso penal No. 795.305, por tanto, a partir de esta última fecha empezará a contar el término de caducidad.

Así las cosas, en principio, el plazo para acudir ante esta Jurisdicción se extendió hasta el 30 de octubre de 2009; sin embargo, en el expediente obra constancia expedida por la Procuraduría Judicial 20 de Santiago de Cali, en la que se observa que la parte actora presentó solicitud de conciliación prejudicial el 24 de julio de 2009, es decir, cuando del término de caducidad solo había corrido 1 año, 8 meses y 24 días (fls. 55 – 57 del c.1).

Ahora, la constancia de no conciliación se expidió el 1° de septiembre de 2009 (fl. 58 del c.1), por lo que, a partir del día siguiente a esta última fecha, se reanudó el término de caducidad del que faltaban 3 meses y 6 días, los cuales se cumplieron el 8 de diciembre de esa anualidad y como la demanda se presentó el 5 de noviembre de 2009 (fl. 106 del c.1), se impone concluir que fue oportuna. 3.

Legitimación en la causa La demanda de la referencia fue presentada por la señora Diana Lorena Rodríguez Vásquez, razón por la cual se encuentra acreditada su legitimación de hecho. Su legitimación material se estudiará al resolver el recurso de apelación. En relación con la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación se encuentra acreditada su legitimación en la causa por pasiva de hecho, pues fue a esta entidad a la que se le imputó el daño por el que se demandó; no obstante, se aclara que está por determinar el sentido de la sentencia, de ahí que al adelantar el estudio de fondo se determinará si existió o no una participación efectiva de estas en la producción del daño antijurídico alegado por la parte actora. 4.

Problema Jurídico De conformidad con el recurso de apelación, la Sala deberá determinar si en el presente caso se reúnen los presupuestos necesarios para declarar a la Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial patrimonialmente responsables por los daños sufridos por la parte actora, al dejar de percibir una comisión por las gestiones que adelantó para concretar la venta de un inmueble, como consecuencia de la expedición de un oficio en el marco de la investigación penal promovida contra el señor Edgar Javier Navia Estrada, por los delitos de concierto para delinquir y enriquecimiento ilícito. 4.1.

Daño Conviene mencionar que si bien en el fallo de primera instancia se concluyó que en el caso objeto de estudio no se configuró un daño, lo cierto es que en el recurso de apelación la parte actora insistió que esto sí ocurrió y que el mismo era imputable a las demandadas y, por consiguiente, había lugar a acceder a las súplicas de la demanda, lo cual obliga a la Sala verificar su cumplimiento, toda vez que se trata del primer elemento que se debe observar en el análisis de la responsabilidad y solo ante su acreditación hay lugar a analizar la posibilidad de imputación del mismo al Estado[4].

Al respecto, la Sala ha señalado: [P]orque a términos del art. 90 de la Constitución Política vigente, es más adecuado que el juez aborde, en primer lugar, el examen del daño antijurídico, para, en un momento posterior explorar la imputación del mismo al Estado o a una persona de derecho público. La objetivización del daño indemnizable que surge de este precepto constitucional, como lo ha repetido en diversas oportunidades la Sala, sugiere que, en lógica estricta, el juez se ocupe inicialmente de establecer la existencia del daño indemnizable que hoy es objetivamente comprobable y cuya inexistencia determina el fracaso ineluctable de la pretensión[5].

Con posterioridad, sobre el mismo aspecto se sostuvo: Como lo ha señalado la Sala en ocasiones anteriores, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa es la existencia del daño, puesto que, si no es posible establecer la ocurrencia del mismo, se torna inútil cualquier otro juzgamiento que pueda hacerse en estos procesos.

En efecto, en sentencias proferidas (…) se ha señalado tal circunstancia precisándose (…) que ‘es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, esto es, si el mismo puede, o no calificarse como antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado (…) y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se han elaborado[6].

El daño, a efectos de que sea indemnizable, requiere estar cabalmente estructurado; por tal motivo, esta Sección del Consejo de Estado[7] ha establecido que resulta imprescindible acreditar los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) Que el daño sea cierto, concreto y personal, es decir, que se puede apreciar material y jurídicamente, por ende, no se limita a una mera conjetura, y que lo haya sufrido quien lo alega. ii) Que lesione un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal. iii) Que sea antijurídico, esto es, que la persona no tiene el deber jurídico de soportarlo, «con ello, entonces, se excluyen las decisiones que se mueven en la esfera de lo cuestionable o las sentencias que contienen interpretaciones válidas de los hechos o derechos»[8].

En relación con el primer presupuesto, esta Subsección ha considerado que el daño debe ser cierto, real, determinado o determinable e indemnizable, so pena de configurarse como eventual e hipotético: Para que el daño sea resarcible o indemnizable la doctrina y la jurisprudencia han establecido que debe reunir las características de cierto, concreto o determinado y personal.

En efecto, en la materia que se estudia la doctrina es uniforme al demandar la certeza del perjuicio. Tal es el caso de los autores Mazeaud y Tunc, quienes sobre el particular afirman: Al exigir que el perjuicio sea cierto, se entiende que no debe ser por ello simplemente hipotético, eventual. Es preciso que el juez tenga la certeza de que el demandante se habría encontrado en una situación mejor si el demandado no hubiera realizado el acto que se le reprocha.

Pero importa poco que el perjuicio de que se queje la víctima se haya realizado ya o que deba tan sólo producirse en lo futuro. Ciertamente, cuando el perjuicio es actual, la cuestión no se plantea: su existencia no ofrece duda alguna. Pero un perjuicio futuro puede presentar muy bien los mismos caracteres de certidumbre. Con frecuencia, las consecuencias de un acto o de una situación son ineluctables; de ellas resultará necesariamente en el porvenir un perjuicio cierto.

Por eso, no hay que distinguir entre el perjuicio actual y el perjuicio futuro; sino entre el perjuicio cierto y el perjuicio eventual, hipotético ( ). Por otra parte, la jurisprudencia del Consejo de Estado colombiano ha señalado la necesidad de que el daño, para aspirar a ser indemnizado, tiene que estar revestido de certeza. No puede por tanto tratarse de un daño genérico o hipotético sino un daño específico: (…) En este orden de ideas, la certeza del perjuicio hace relación a la evidencia y seguridad de su existencia, independientemente de que sea presente o futura, mientras que la eventualidad precisamente se opone a aquella característica, es decir, es incierto el daño “cuando hipotéticamente puede existir, pero depende de circunstancias de remota realización que pueden suceder o no” y, por lo tanto, no puede considerarse a los efectos de la responsabilidad patrimonial.

Y la concreción del daño se dirige a que el bien que se destruye deteriora o modifica se precisa finalmente en la determinación o cuantificación del monto indemnizable[9]. En el caso concreto, el daño se hizo consistir en el hecho de que la señora Diana Lorena Rodríguez Vásquez no recibió la comisión que se pactó por la venta del inmueble, debido al desistimiento de la promesa de compraventa suscrita entre Alianza Fiduciaria S.A., representante de los fideicomisos Gomovas y Limonar Viarco, y Almacenes Éxito S.A, que fue motivada por un oficio expedido en el marco de un proceso penal.

Así las cosas, para efectos de establecer la certeza el daño alegado, la Subsección, en primer lugar, determinará los hechos que resultan relevantes y se encuentran probados, de conformidad con las pruebas allegadas al proceso: - El 30 de abril de 1980 se constituyó la sociedad Inversiones Gomovas Ltda., la cual era de propiedad de los grupos familiares «Vásquez Cobo y Gómez Naranjo»; no obstante, se declaró disuelta y en estado de liquidación forzosa, en escritura pública 2713 del 28 de agosto de 2000 (fls. 122 – 124 del c.2). - El 4 de septiembre de 2006, la señora Beatriz Gómez de Dussan, en calidad de liquidadora de la sociedad Inversiones Gomovas Ltda. (fideicomitente), suscribió un contrato de fiducia mercantil con Alianza Fiduciaria S.A. (fiduciaria), cuyo objeto consistió en que dicha sociedad mantuviera la titularidad jurídica de los bienes transferidos a título de fiducia mercantil y realizara las gestiones que el comité fiduciario le indicara, tendientes a la enajenación o entrega en dación de pago de los bienes que hacían parte de los fideicomisos (Gomovas y Limonar Viarco), como por ejemplo, del predio conocido como «Limonar-Viarco».

En la cláusula décima quinta se lee que el comité fiduciario estaba compuesto, entre otras dos personas más, por el señor Edgar Javier Navia Estrada (fls. 164 – 174 del c.2). - El 16 de marzo de 2007, la Dirección de Bienes Raíces de Almacenes Éxito S.A. indicó a la aquí demandante que tenía ánimo de adquirir el predio ofrecido por Global West Trading Co y que estaba llevando a cabo los estudios necesarios para su aprobación por parte de la junta directiva (fl. 271 del c.2). - El 21 de marzo de esa anualidad, Global West Trading Co conoció el interés de Almacenes Éxito S.A. en el predio Limonar-Viarco y, en ese sentido, le comunicó que el comité fiduciario había otorgado como plazo máximo el 30 de abril de 2007 para presentar la oferta formal de compra y anexó los términos de referencia del proceso de negociación (fl. 272 – 277 del c.2). - Luego de un mes, Almacenes Éxito S.A. envió una oferta de compra a la señora Diana Lorena Rodríguez, gerente de proyectos de Global West Trading Co, para lo cual señaló que el lote tendría una destinación comercial; que el pago del predio se realizaría en dos contados, esto es, 50% a la firma de la escritura pública y el otro 50% cuando esta estuviera registrada en la oficina de instrumentos públicos; que la promesa de compraventa se firmaría el 30 de junio de 2007 y que la entrega formal se efectuaría el día de la firma de la escritura (fls. 278 – 279 del c.2). - El 23 de mayo de ese año, el vocero de los fideicomisos Gomovas y Limonar Viarco sostuvo que recibió la oferta de Almacenes Éxito S.A. dirigida a la comisionista sobre el lote y que aceptaba de forma «irrevocable» la misma (fl. 280 del c.2). - El 25 de mayo de 2007, el comité fiduciario acordó la comisión por la venta del inmueble Limonar Viarco a las personas que hicieron la gestión de venta, liderados por la señora Diana Lorena Rodríguez Vásquez, quien era propietaria del establecimiento de comercio Global West Trading Co, así (fls. 3 – 5 del c.1):

PRIMERO. ACORDAR COMISIÓN POR LA VENTA DEL INMUEBLE LIMONAR VIARCO a) El precio aceptado por los propietarios del lote asciende a $220.000 el metro cuadrado, para un total de $3.281’000.000. b) El mayor valor obtenido por los comisionistas por el lote será para ellos por concepto de gastos e inversiones que realice. c) Si obtiene un mayor valor por el lote de terreno su comisión se reducirá del 3% al 1% por concepto de gastos de gastos e inversiones que realicen para lograr la gestión. d) Si obtiene un valor igual al señalado en el literal a) su comisión será del 3% como se ha pactado.

SEGUNDO. ACORDAR LAS SIGUIENTES REGLAS PARA EL PAGO DE LA COMISIÓN POR LA VENTA DEL INMUEBLE. a) si el inmueble fuere vendido por precio mayor al del avaluado, o sea por suma superior a $3.281’000.000, todos los costos inherentes al sobreprecio para los comisionistas serán por cuenta exclusiva de éstos y con cargo a su comisión. b) la comisión para los comisionistas se pagará por Alianza Fiduciaria S.A. en la misma proporción del flujo de pagos para que realice el comprador al vendedor.

TERCERO. AUTORIZAR A Alianza Fiduciaria S.A. para que producto del dinero de la venta se cancele la comisión en los términos señalados anteriormente y a las personas que hicieron la gestión de venta (…). - El 28 de junio de 2007, el comité fiduciario aprobó el negocio jurídico prometido realizado con Almacenes Éxito S.A. y la instrucción a Alianza Fiduciaria S.A. para la firma de la promesa de compraventa, en los siguientes términos (fls. 6 – 7 del c.1): (…) el señor Edgar Javier Navia Estrada informa que el día de hoy y a través de la firma Global West Trading Co, representada por la señora Diana Lorena Rodríguez Vásquez, el departamento jurídico de Almacenes Éxito entregó proyecto de promesa de compraventa y la oferta formal de compra al lote Limonar-Viarco (…).

Igualmente, se adjuntó copia del proyecto y el contrato de promesa de compraventa suscrito entre Alianza Fiduciaria S.A., como vocera de los fideicomisos Limonar Viarco y Gomovas (promitentes vendedores) y al Almacenes Éxito S.A. (promitente comprador), el 30 de junio de 2007, documento en el que se fijó el precio total del inmueble en $3.728’412.500 y se estableció como condición resolutoria que (i) dentro de los 60 días siguientes la Junta Directiva de Almacenes Éxito S.A. debía aprobar la celebración del negocio prometido y (ii) en los 120 siguientes debía obtenerse la licencia de construcción en firme por la Curaduría Urbana (fls. 8 – 12 del c.1). - El 12 de julio de 2007, la Fiscalía Catorce delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Cali remitió oficio a Almacenes Éxito S.A. con el siguiente contenido (fl. 159 del c.1): [S]írvase informar en el término de la distancia, si se ha llevado a cabo la promesa o compra de un inmueble que se conoce como Limonar- Viarco y corresponde a un lote de terreno y las construcciones que se encuentran edificadas en el sector urbano del municipio de Santiago de Cali y que tendrían como destinación la construcción de un almacén de una de las marcas de Almacenes Éxito S.A. Lo anterior en vista que el señor Edgar Javier Navia Estrada se encuentra con medida de aseguramiento por los punibles de concierto para delinquir y enriquecimiento ilícito y, por ende, la prohibición de enajenar, ceder o vender cualquier propiedad. - Cinco días después, Almacenes Éxito S.A informó a la Fiscalía que celebró un contrato de promesa de compraventa con la sociedad Alianza Fiduciaria S.A., como vocera y representante de los fideicomisos Limonar Viarco y Gomovas, el 30 de junio de 2007 y que la negociación se llevó a cabo en respuesta de la oferta formulada por Global West Trading Co sobre el inmueble (fl. 22 del c.1). - El 24 de octubre de 2007, el comité fiduciario aprobó «el documento de terminación de contrato de compraventa para suscribir con Almacenes Éxito S.A. como consecuencia de la actuación de la Fiscalía General de la Nación e instrucción de la fiduciaria» (fls. 23 – 26 del c.1). - El 29 de octubre de 2009, las partes del contrato de promesa de compraventa suscribieron el contrato de transacción, en los siguientes términos (fls. 201 – 204 del c.2): (…) SEGUNDA: que el promitente comprador tenía interés en adquirir a título de compraventa el lote de terreno descrito en la cláusula primera, por la oferta formulada por la señora Diana Lorena Rodríguez Vásquez (…).

TERCERA. Que la Fiscalía (…) dirigió el 12 de julio de 2007 un oficio a la sociedad Almacenes Éxito S.A. en donde solicita información referente al hecho que hubiese celebrado promesa de compraventa o compra efectiva sobre el inmueble, precisando que el señor Edgar Javier Navia Estrada se encuentra con medida de aseguramiento por los punibles de concierto para delinquir y enriquecimiento ilícito y, por ende, existe la prohibición de enajenar, ceder o vender cualquier propiedad conforme al proceso radicado 795.305.

CUARTA. Que el señor Edgar Javier Navia Estrada ostenta la calidad de constituyente del fideicomiso denominado Limonar Viarco y es beneficiario en un porcentaje correspondiente al 3%. Fideicomiso que comprende un patrimonio que incorpora derechos sobre el inmueble descrita en la cláusula primera (…). (…) SÉPTIMA. Que acatando los lineamientos del oficio del 12 de julio de 2007, dirigido a la Fiscalía (…), en el sentido de informar que el señor Edgar Javier Navia Estrada se encuentra con medida de aseguramiento por los punibles de concierto para delinquir y enriquecimiento ilícito y a pesar de que (…) no está transfiriendo ningún derecho con la presente negociación, pero Almacenes Éxito S.A. ante esta comunicación se abstiene o desiste de continuar con el negocio jurídico, las partes hemos decidido por mutuo acuerdo llevar a cabo la resciliación de la promesa de compraventa suscrita el 30 de junio de 2007 (…).

(…) En consecuencia, las partes deciden darlo por terminado, extinguiendo todos los derechos y obligaciones existentes, presuntos y recíprocos, derivados del contrato sin que de lugar a indemnizaciones o pagos de ningún tipo a favor de ninguna de las partes a los cuales expresamente renuncian (…). - Con base en lo anterior, el comité fiduciario dio visto bueno al documento de terminación del contrato de promesa de compraventa (fls. 27 – 29 del c.1). - El 1° de junio de 2009, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Santiago de Cali, en el desarrollo de la audiencia preparatoria que se seguía por los delitos investigados contra el señor Edgar Javier Navia Estrada y otros, declaró la nulidad de todo lo actuado, teniendo en cuenta que, a su parecer, el proceso penal debió adelantarse según las reglas de la Ley 906 de 2006 y no las de las Ley 600 de 2004, como se tramitó (fls. 437 – 455 del c.2); decisión que fue revocada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, a través de providencia del 25 de mayo de 2010 (fls. 456 – 479 del c.2).

En el sub lite, al igual que lo concluyó el a quo, la Sala considera que el daño no se demostró, por las razones que se pasan a exponer: Hay que resaltar que el contrato de comisión es un tipo de mandato comercial en el que intervienen dos partes, el comisionista y el comitente, en el que el primero ejecuta un negocio por cuenta del segundo, a cambio de una remuneración que se denomina comisión[10].

Aunque el Código de Comercio no impone ninguna formalidad en el contrato de comisión (verbal o escrito), lo cierto es que las partes deben fijar el negocio, las condiciones de este, los plazos y la remuneración, que por regla general constituye un porcentaje del valor del negocio o, en su defecto, un valor fijo. Como antes se señaló, la señora Diana Lorena Rodríguez Vásquez, en calidad de comisionista, presentó una oferta de venta del inmueble Limonar-Viarco a Almacenes Éxito S.A., respecto de la que dicha sociedad tuvo un interés de compra y, a su vez, formuló la respectiva oferta, la cual fue acogida por Alianza Fiduciaria S.A. Posteriormente, el comité fiduciario acordó una comisión por la venta del predio y las condiciones para el pago, así como autorizó a la sociedad Alianza Fiduciaria S.A. para que con el producto de la venta pagara la comisión a las personas que hicieron las gestiones del negocio, liderados por la hoy demandante.

De conformidad con lo antes expuesto, conviene señalar que la comisión se acordó por la venta del bien, bajo la precisión de que el porcentaje podía variar según el valor por el que fuera vendido el inmueble y su pago estaba sujeto a la misma porción de flujo de pagos que realizara el comprador al vendedor. En otros términos, la comisión estaba sujeta al producto de la venta efectiva del bien.

Surtidos algunos trámites, Alianza Fiduciaria S.A., representante y vocera de los fideicomisos Limonar Viarco y Gomovas, y Almacenes Éxito S.A. suscribieron un contrato de promesa de compraventa y condicionaron la compraventa a la obtención de la licencia de construcción y a la autorización de la junta directiva del promitente comprador; sin embargo, la Fiscalía General de la Nación envió a Almacenes Éxito S.A. un oficio pidiendo información sobre las negociaciones sobre el predio, dada la imposición de la medida de aseguramiento contra el señor Édgar Javier Navia Estrada, quien hacía parte del comité fiduciario y estaba registrado como beneficiario de un porcentaje de los fideicomisos.

Esa petición fue atendida en el sentido de indicar que había celebrado una promesa de compraventa con Alianza Fiduciaria S.A. Luego las partes de común acuerdo decidieron celebrar un contrato de transacción para resciliar la promesa de compraventa, a sabiendas que el señor Édgar Javier Navia Estrada no era quien estaba transfiriendo el predio objeto de negociación. Así las cosas, pese a que la actora gestionó una negociación para la venta del inmueble Limonar-Viarco, al punto que logró la firma de una promesa de compraventa, lo cierto es que aquella lo único que tenía en ese momento era una mera expectativa de pago de una comisión, una vez se concretara la venta.

Por tanto, la referida promesa de compraventa –de la cual deriva el daño debido a que no se logró finiquitar– constituía para la señora Rodríguez Vásquez una mera expectativa, tanto así que la firma de la compraventa estaba condicionada a que Almacenes Éxito S.A. obtuviera la correspondiente licencia de construcción y la autorización de la junta directiva, lo cual aquí no se demostró que se hubiere cumplido, es decir, esos requisitos bien podían no haberse acreditado.

Para esta Subsección, la demandante no puede predicar un daño por la imposibilidad de concretar la venta del inmueble, cuando no hacía parte del negocio jurídico, sino que sus gestiones fueron como intermediaria (tercera) y solo tenía una expectativa de ganancia frente a la sociedad Alianza Fiduciaria S.A., siempre que se concretara la venta.

En ese orden, el daño resulta incierto, pues, se reitera, hasta el momento en que se desistió del negocio aquella solo tenía una eventual posibilidad de recibir la comisión, pues tan solo se había firmado una promesa de compraventa y podrían sobrevenir diversas causas para su desistimiento. En todo caso, fue por voluntad de las partes que se puso fin a la negociación, pese a que conocían que el señor Édgar Javier Navia Estrada no era la persona que estaba transfiriendo la propiedad del predio Limonar- Viarco, dado que no tenía el derecho de dominio, como se observa en las escrituras públicas y el certificado de libertad y tradición que se allegó al proceso; sin embargo, tampoco se puede desconocer que aquel sí era beneficiario en un 3% de los fideicomisos (promitentes vendedores) y hacía parte el comité fiduciario de Alianza Fiduciaria S.A., lo que le permitía a la Fiscalía General de la Nación expedir el oficio pertinente a Almacenes Éxito S.A. Además, cabe decir que no hay prueba que respalde que la actora sufrió angustia, decepción y pérdida de credibilidad como comerciante, como se afirmó en el escrito inicial.

Significa lo expuesto que el daño alegado por la actora no es cierto, real, determinado o determinable que pueda ser indemnizable, por ubicarse en el campo de lo hipotético. Adicionalmente, la Subsección descarta una posible pérdida de oportunidad como daño autónomo, puesto que no es posible saber, a ciencia cierta, cuál habría sido la suerte del proceso de negociación que se adelantó, pues no existe certeza alguna acerca de que, si no se hubiera expedido el oficio por parte de la Fiscalía General de la Nación, este se hubiera concretado efectivamente, tanto que la compraventa estaba sujeta a dos condiciones, es decir, nada garantizaba que la suscripción de la promesa de compraventa fuese a terminar con la compra efectiva del predio.

En esos términos, resulta razonable concluir que las pretensiones no están llamadas a prosperar, porque no se demostró la existencia de un daño antijurídico atribuible a las entidades demandadas y, por tanto, se confirmará la sentencia apelada. 5. Condena en costas En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 12 de julio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO. Sin condena en costas.

TERCERO. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

CUARTO. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el siguiente enlace: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Auto del 9 de septiembre de 2008 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, expediente: 11001-03-26-000-2008- 00009-00, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [2] «Artículo 136.

Caducidad de las acciones. (…) 8. La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

(…)». [3] «Artículo 21. Suspensión de la prescripción o de la caducidad. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable». [4] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 16 de julio de 2015, expediente 28.389, M.P. Hernán Andrade Rincón. La Subsección, de forma pacífica, ha reiterado el criterio antes expuesto.

Al respecto se pueden consultar las siguientes decisiones: i) expediente 38.824 del 10 de noviembre de 2017; ii) expediente 50.451 del 10 de noviembre de 2017; iii) expediente 42.121 del 23 de octubre de 2017; iv) expediente 44.260 del 14 de septiembre de 2017; v) expediente 43.447 del 19 de julio de 2017; vi) expediente 39.321 del 26 de abril de 2017, entre otras. [5] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de agosto de 2008, expediente 17.412 MP.

Enrique Gil Botero y del 6 de junio de 2012, expediente 24.633, M.P. Hernán Andrade Rincón, entre otras. [6] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 16 de julio de 2015, expediente 28.389, M.P. Hernán Andrade Rincón. La Subsección, de forma pacífica, ha reiterado el criterio antes expuesto. Al respecto se pueden consultar las siguientes decisiones: i) expediente 38.824 del 10 de noviembre de 2017; ii) expediente 50.451 del 10 de noviembre de 2017; iii) expediente 42.121 del 23 de octubre de 2017; iv) expediente 44.260 del 14 de septiembre de 2017; v) expediente 43.447 del 19 de julio de 2017; vi) expediente 39.321 del 26 de abril de 2017, entre otras. [7] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de agosto de 2008, expediente 16.516 M.P. Enrique Gil Botero y sentencia del 6 de junio de 2012, dictada por esta Subsección dentro del expediente 24.633, M.P. Hernán Andrade Rincón, reiterada en sentencia del 24 de octubre de 2017, expediente 32.985, entre otras. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 27 de abril de 2006, expediente 14.837 y del 23 de abril de 2008, expediente 16.271.

Reiterada por la Subsección A, en sentencia del 1° de marzo de 2018, expediente 52.097. [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de enero de 2012, expediente 20.614, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Criterio reiterado por esta subsección, entre otras decisiones, en sentencias del 14 de septiembre de 2017, expediente 44.260, del 28 de septiembre de 2017, expediente 53.447, del 19 de abril de 2018, expediente 56.171, del 13 de agosto de 2020, expediente 53664 y del 20 de noviembre de 2020, expediente 55.798. [10] El artículo 1287 del Código de Comercio prevé: «la comisión es una especie de mandato por el cual se encomienda a una persona que se dedica profesionalmente a ello, la ejecución de uno o varios negocios, en nombre propio, pero por cuenta ajena»