ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Accede parcialmente ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALTA DE PROTECCIÓN DEL RECLUSO / DAÑO A RECLUSO / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA / DAÑO POSTOPERATORIO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO – Por la prestación del servicio de salud / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / FALLA PROBADA DEL SERVICIO – Aplicación / CARGA PROBATORIA - Es carga del demandante acreditar la falla propiamente dicha, el daño antijurídico y el nexo de causalidad entre aquella y éste / PRUEBA INDIRECTA – Constituida por indicios / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO – Estudio mediante indicios / ACTIVIDAD MÉDICA – Ciencia probalística basada en hipótesis / ACTIVIDAD MÉDICA – Al personal médico no se les puede exigir acertar matemáticamente en el diagnóstico o tratamiento adecuado / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO – No es que el personal médico no acierte en la ruta terapéutica en orden a superar la patología, sino el que por su negligencia e impericia no agote todas las previsiones que la lex artis sugiere a efectos de atemperar los males sufridos por los pacientes / TEORÍA DE LA EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES – Improcedencia / TEORÍA DE LA CAUSALIDAD ADECUADA – Aplicación / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - La actuación de debe ser la causa adecuada del daño / DICTAMEN PERICIAL – No se valora cuando se ocupa de temas propios de la autoridad judicial SÍNTESIS DEL CASO: El 26 de septiembre de 2003, el establecimiento carcelario de Picaleña remitió al interno Jhon Jairo Montoya Montoya al Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E., donde fue diagnosticado con insuficiencia mitral severa de origen reumático.

En el mes de noviembre de 2003, la clínica Los Fundadores le realizó un tratamiento quirúrgico consistente en el cambio de la válvula mitral. El 29 de enero de 2004, el centro de reclusión lo remitió al servicio de urgencias del Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E., por presentar un cuadro clínico de una semana de evolución consistente en astenia, adinamia, fiebre intermitente subjetiva, disnea clase funcional IV/VI, ortopnea y disnea paroxística nocturna.

El 1 de febrero de 2004, falleció por presentar endocarditis. PROBLEMA JURÍDICO: Procede la Sala a determinar si la muerte del señor Jhon Jairo Montoya Montoya resulta imputable al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, al Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E. y a la Fiscalía General de la Nación, por la presunta negligencia en el tratamiento postoperatorio del procedimiento quirúrgico que le fue practicado, consistente en el cambio de la válvula mitral, en la prestación del servicio médico, y por la negativa a cumplir la medida de aseguramiento en detención domiciliaria.

PRESUPUESTO PROCESAL / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / FACTOR FUNCIONAL / COMPETENCIA – Por razón de la cuantía / FACTOR OBJETIVO Por ser las demandadas entidades estatales, el proceso es de conocimiento de esta jurisdicción (art. 82 C.C.A.). Además, esta Corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora en un proceso con vocación de doble instancia, dado que la cuantía de la demanda supera la mínima exigida para que un proceso tenga acceso a la misma de conformidad con las normas de competencia contenidas en la Ley 446 de 1998, según las cuales el Consejo de Estado es competente para conocer de los procesos de reparación directa cuya cuantía supere el monto equivalente a 500 s.m.l.m.v. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 82 PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Finalmente, la acción de reparación directa instaurada (artículo 86 C.C.A.) es la procedente, por cuanto las pretensiones de la demanda van encaminadas a la declaratoria de responsabilidad de la Nación-Fiscalía General de la Nación, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC- y el Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E., por los perjuicios derivados de la muerte del señor Jhon Jairo Montoya Montoya.

CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA En lo concerniente a la caducidad, el ordenamiento jurídico consagra esta figura como una sanción por el no ejercicio oportuno de las acciones judiciales, para lo cual la ley establece taxativamente unos términos dentro de los cuales el interesado tendrá la carga de promover el litigio a través de la demanda.

Si el recurso judicial se ejerce por fuera de este lapso temporal, aquél perderá la posibilidad de hacer efectivo el derecho sustancial que intenta deprecar ante la administración de justicia. Ahora bien, el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo estableció que el término de caducidad de la acción de reparación directa es de dos (2) años contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa.

En el presente asunto se pretende que se declare la responsabilidad de las entidades demandadas por la muerte del señor Jhon Jairo Montoya Montoya, la cual, ocurrió el 1 de febrero de 2004. Habida cuenta que la demanda se impetró el 15 de noviembre de 2005, lo fue dentro de la oportunidad legal para acudir a la jurisdicción y, por ende, no operó el término extintivo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO En relación con el hecho constitutivo de daño que se predica en el sub judice, ha de decirse que se deriva de la muerte del señor Jhon Jairo Montoya Montoya, ocurrida el 1 de febrero de 2004, como consecuencia de una infección denominada endocarditis.

Establecida la existencia del daño, es necesario verificar en primera medida, si se trata de un daño imputable jurídicamente al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC- y, en consecuencia, si habrá lugar a declarar su responsabilidad administrativa y patrimonial por los perjuicios causados a los demandantes. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO – Por la prestación del servicio de salud / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / FALLA PROBADA DEL SERVICIO – Aplicación / CARGA PROBATORIA - Es carga del demandante acreditar la falla propiamente dicha, el daño antijurídico y el nexo de causalidad entre aquella y éste / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL Esta Corporación ha consolidado una posición en materia de responsabilidad del Estado por la prestación del servicio de salud, en virtud de la cual aquella es de naturaleza subjetiva; es la falla probada del servicio el título de imputación bajo el cual es posible configurar la responsabilidad estatal por la actividad médica y hospitalaria, de suerte que, en términos generales, es carga del demandante acreditar la falla propiamente dicha, el daño antijurídico y el nexo de causalidad entre aquella y éste.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2006, exp. 15772; sentencia de 3 de octubre de 2007, exp. 16402; sentencia de 23 de abril de 2008, exp. 15750: sentencia de 1 de octubre de 2008, exp. 16843; sentencia de 15 de octubre de 2008, exp. 16270; sentencia de 28 de enero de 2009, exp. 16700; sentencia de 19 de febrero de 2009, exp. 16080; sentencia de 18 de febrero de 2010, exp. 20536 y sentencia de 9 de junio de 2010, exp. 18683.

CARGA PROBATORIA – Por fallas en la prestación del servicio médico / PRUEBA INDIRECTA – Constituida por indicios / APRECIACIÓN DEL INDICIO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO – Estudio mediante indicios En relación con la carga de la prueba por las fallas en la prestación del servicio médico, se ha dicho que corresponde, en principio, al demandante, pero dicha exigencia se modera mediante la aceptación de la prueba indirecta constituida por los indicios. […] [S]e procederá a edificar la responsabilidad médica del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario a través de indicios con fundamento en lo probado al interior del expediente.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de septiembre de 1991, exp. 6253; sentencia de 22 de marzo de 2001, exp. 13166; sentencia de 3 de octubre 3 de 2007, exp. 12270; sentencia de 26 de marzo de 2008, exp. 16085: sentencia de 4 de junio 4 de 2008, exp. 16646 y sentencia de 22 de marzo de 2012, exp. 23132.

DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA / DAÑO POSTOPERATORIO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO – Estudio mediante indicios / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO - Configurada Si bien es cierto, no se encuentra acreditado el protocolo a seguir en el postoperatorio impartido por el personal médico que practicó la intervención, las declaraciones efectuadas por los médicos al interior del proceso manifestaron que para este tipo de operaciones se requiere de especiales cuidados y controles, tales como de laboratorio, de la función cardiaca y profilaxis antibiótica, cuyo objeto es impedir que se origine una endocarditis. […] No obstante las afirmaciones hechas por el galeno consistentes en que el servicio prestado fue diligente y adecuado, se advierte que estas se dieron en términos generales y no estuvieron fundamentadas en datos reales de la situación concreta del paciente, dado que la parte demandada no allegó la historia clínica que las ampare, documento en el cual consta la atención prestada al paciente, el procedimiento y, por ende, las actuaciones médicas demandadas, pese a que fue solicitada tanto en el trámite de la primera como de la segunda instancia. Para la Sala la renuencia a aportar dicha prueba debe ser tomada como un indicio de responsabilidad en contra del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, dado que se advierte un interés en ocultar un hecho que le resulta adverso a sus intereses.

Es relevante mencionar que a pesar de lo referido por el médico tratante de Picaleña, esto es, que una vez el señor Montoya Montoya lo consultó por presentar problemas respiratorios y mal estado general, lo remitió de inmediato al Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E., lo cierto es que en la historia clínica de dicha institución se determinó que el paciente ingresó con un cuadro clínico de una semana de evolución relacionado con endocarditis, circunstancia que denota la negligencia por parte de la unidad de sanidad del establecimiento penitenciario.

Al respecto, se observa que el 26 de enero de 2004, el doctor comunicó a la coordinación de tratamiento y desarrollo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC- que el interno se encontraba en regular estado de salud, y solo hasta el 29 de enero siguiente fue enviado al hospital en un estado avanzado de la patología. Esta serie de indicios permiten inferir que no se suministró el tratamiento postoperatorio de manera adecuada y, además, no recibió un tratamiento apropiado en el momento en el que desencadenó la infección, toda vez que esta fue adquirida en el interregno posterior a la cirugía y la previa remisión al Hospital Federico Lleras Acosta, esto es, durante el postquirúrgico.

Así mismo, de la conducta procesal consistente en la negativa a remitir la historia clínica, se colige su intención de no desvirtuar las afirmaciones del médico que lo atendió en el centro carcelario. No se observan pruebas que den cuenta que el daño se haya constituido como una secuela natural de la propia enfermedad o, mejor, que no haya podido ser evitada por los médicos que lo asistieron.

Así las cosas, con los elementos de juicio suministrados y los indicios que se derivan de la resistencia de la entidad a aportar la historia clínica, se encuentra acreditado que el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC- no prestó las atenciones y servicios asistenciales requeridos y necesarios ante el estado de salud en que se encontraba el señor Jhon Jairo Montoya Montoya para evitar las complicaciones del cambio de la válvula mitral que derivó en su muerte.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO - El elemento esencial de la responsabilidad en materia médica es la obligación que rige la praxis médica deber funcional de la cual surge el contenido prestacional al que están sometidas las entidades demandadas / ACTIVIDAD MÉDICA – Ciencia probalística basada en hipótesis / ACTIVIDAD MÉDICA – Al personal médico no se les puede exigir acertar matemáticamente en el diagnóstico o tratamiento adecuado / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO – No es que el personal médico no acierte en la ruta terapéutica en orden a superar la patología, sino el que por su negligencia e impericia no agote todas las previsiones que la lex artis sugiere a efectos de atemperar los males sufridos por los pacientes Según lo dicho por la Sala, el elemento esencial de la responsabilidad en materia médica es la obligación que rige la praxis médica deber funcional, de la cual surge el contenido prestacional al que están sometidas las entidades demandadas.

Sobre este aspecto, la Sala no puede pasar por alto que, siguiendo lo dicho tanto por la doctrina como por la Corporación y teniendo en cuenta que la actividad médica no es una actividad infalible sino una ciencia probabilística basada en hipótesis, cuyo ejercicio está sorteado por factores aleatorios, a los profesionales de la salud no se les puede exigir el deber de acertar matemáticamente en el diagnóstico o tratamiento adecuado, por lo que la falla en el servicio, objeto de censura, no es el hecho de que el personal médico no acierte en la ruta terapéutica en orden a mitigar o superar la patología, sino el que por su negligencia e impericia no agote todas las previsiones que la lex artis sugiere a efectos de atemperar los males sufridos por los pacientes.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 27 de abril de 2011, exp. 20315 y sentencia de 9 de octubre de 2014, exp. 32348. DAÑO CAUSADO A SUJETOS QUE SE ENCUENTRAN BAJO RELACIONES DE ESPECIAL SUJECIÓN / DAÑO A RECLUSO – Recluso a disposición del personal de sanidad del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC Es preciso resaltar que el señor Jhon Jairo Montoya Montoya al estar bajo custodia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, se encontraba forzosamente a disposición del personal de sanidad, de cuyo correcto ejercicio profesional dependía no solo que se ordenaran los procedimientos necesarios para llevar a cabo el tratamiento postoperatorio e identificar de manera temprana la patología padecida por los síntomas presentados sino que se evitara o mitigara el despliegue de efectos letales no deseados, sin que esto quiera decir infalibilidad del ejercicio profesional de la medicina.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO – Configurada / DAÑO POSTOPERATORIO En el presente caso se tiene que, de conformidad con las condiciones fácticas y los medios probatorios, la prestación del servicio no fue diligente debido a que no se demostró que se hubiere efectuado un tratamiento postoperatorio adecuado y oportuno y, además, no se remitió al paciente en un tiempo prudente una vez los síntomas de la endocarditis empezaron a aparecer.

TEORÍA DE LA EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES – Improcedencia / TEORÍA DE LA CAUSALIDAD ADECUADA – Aplicación / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - La actuación de debe ser la causa adecuada del daño Finalmente, en lo que concierne a la responsabilidad de la Nación-Fiscalía General de la Nación, la Sala no comparte las afirmaciones de la parte actora en cuanto asegura que de haberse accedido a la solicitud de detención domiciliaria a favor del señor Jhon Jairo Montoya Montoya, una vez efectuada la intervención quirúrgica consistente en el cambio de la válvula mitral, aquél no hubiera adquirido la infección que causó su muerte.

Una consideración en tal sentido, implica la adopción de la teoría de la equivalencia de las condiciones, la cual ya ha sido abandonada por la actual jurisprudencia. Desde hace algún tiempo, el Consejo de Estado aplica la teoría de la causalidad adecuada, que predica que de todos los hechos que anteceden a la producción del daño, solamente tiene relevancia aquél que, según el curso normal de los acontecimientos, ha sido su causa directa e inmediata. […] En tal sentido, comoquiera que la actuación de la Nación- Fiscalía General de la Nación no fue la causa adecuada del daño, no habrá lugar a declarar su responsabilidad.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 11 de diciembre de 2002, exp. 13818 y sentencia de 25 ed julio de 2002, exp. 13680. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / DAÑO MORAL – Aplicación de sentencia de unificación / CÓNYUGE – Calidad no probada / HIJO – Calidad no prbada Para la reparación del daño moral, en caso de muerte, la Corporación en sentencia de unificación ha diseñado cinco niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados o víctimas indirectas. […] En relación con Olga Cecilia Montoya Puertas, quien compareció al proceso en calidad de cónyuge del señor Jhon Jairo Montoya Montoya, no hay lugar a reconocer indemnización por este perjuicio, toda vez que no se allegó el registro civil de matrimonio que acreditara tal circunstancia. Igualmente, las declaraciones rendidas al interior del proceso (infra párr. 8.4-8.6 del acápite de los hechos probados), no dan cuenta de alguna relación de afecto para con la víctima directa, para que pueda ser tenida en cuenta como tercera damnificada.

Lo mismo ocurre con Jari Michel Montoya Puertas, quien compareció al proceso como hija del señor Jhon Jairo Montoya Montoya, comoquiera que en el registro civil de nacimiento allegado solo aparece registrada por su madre y tampoco se allegó al proceso decisión judicial que diera cuenta de su calidad. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MATERIALES / DAÑO EMERGENTE – No probado / LUCRO CESANTE – Se debe probar la dependencia económica o que percibía ayuda para el sustento / PRUEBA PERICIAL – Valor probatorio / DICTAMEN PERICIAL – No se valora cuando se ocupa de temas propios de la autoridad judicial / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL En lo que tiene que ver con la indemnización por el daño emergente y lucro cesante, se advierte que el dictamen pericial solicitado por la parte actora y decretado por el a quo tendiente a determinar: (i) el valor del lucro cesante y daño emergente, no se valorará por cuanto se ocupó de temas propios de la autoridad judicial.

En relación con la prueba pericial, ha señalado la jurisprudencia que de acuerdo con su regulación legal -artículos 233-243 C.P.C.-, esta tiene por objeto verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos, que escapen al conocimiento del juez, es decir, que sean ajenos a las cuestiones legales, cuestión que no ocurrió en el sub examine.

En relación con el daño emergente, en la demanda se solicitó se indemnizara por los gastos en que se incurrieron en las exequias del señor Jhon Jairo Montoya Montoya. […] la Sala procederá a negar este perjuicio, toda vez que dicho daño y el monto solicitado, no está acreditado en el expediente, pues los valores allí relacionados no devinieron del patrimonio de los aquí demandantes, sino de terceros.

En cuanto a la indemnización del lucro cesante, la parte accionante solicitó el resarcimiento de este perjuicio a favor de la señora Nelly Montoya y de los menores Jessica Paola Montoya Montoya, Jhon Esneider Montoya Montoya y Derli Alejandra Montoya Montoya, en su calidad de madre e hijos del señor Jhon Jairo Montoya Montoya, quien para la época de los hechos contaba con 30 años de edad.

En relación a la señora Nelly Montoya, no se acreditó que aquella percibiera una ayuda económica del señor Jhon Jairo Montoya Montoya, tampoco se demostró que se hallara en una situación de invalidez o abandono, ni careciera de recursos para proveerse su propio sustento, motivo por el cual no se accederá a la indemnización solicitada. […] NOTA DE RELATORÍA: Sobre la acreditación del sostenimiento económico que la víctima tenía respecto al demandante, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 12 de julio de 1990, exp. 5666; sentencia de 11 de agosto de 1994, exp. 9546; sentencia de 8 de septiembre de 1994, exp. 9407; sentencia de 16 de junio de 1995, exp. 9166; sentencia de 8 de agosto de 2002, exp. 10952 y sentencia de 20 de febrero de 2003, exp. 14515.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 233 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 243 LUCRO CESANTE – A favor de, quien para la época de presentación de la demanda era menor de edad / DEPENDENCIA ECONÓMICA – De los hijos frente a los padres se asume hasta los 25 años / LUCRO CESANTE – Aplicación de sentencia de unificación en el caso del derecho al acrecimiento / LUCRO CESANTE – Liquidación del acrecimiento Por su parte, en relación con los menores […], quienes para la época del fallecimiento de su padre contaban con 11, 9 y 8 años de edad, respectivamente, se presume que el señor Jhon Jairo Montoya Montoya asumía el sustento económico por ellos.

En esta línea, conviene precisar al extremo demandante que la jurisprudencia de esta Corporación ha sido pacífica al sostener que la dependencia económica de los hijos frente a los padres se presume hasta los 25 años, en la medida en que a estos les asiste un deber alimentario que se extiende a los distintos ámbitos de la persona, tales como alimentación, educación, vestuario, vivienda, por señalar algunos. De conformidad con la sentencia de unificación proferida por esta Sección, se determinó lo concerniente al derecho de acrecimiento de los perjuicios por lucro cesante que tienen quienes, de no haberse quebrado la unidad familiar con ocasión de un hecho imputable al Estado, gozarían de un patrimonio común completo a medida que cesen progresivamente las necesidades de los integrantes del grupo familiar. […] Hay lugar a reconocer una indemnización por lucro cesante, porque, si bien el señor Jhon Jairo Montoya Montoya para el momento de su deceso se encontraba privado de su libertad, en virtud a la resolución de acusación que pesaba en su contra por haber cometido presuntamente los delitos de concierto para delinquir en concurso con hurto calificado y agravado, estafa y falsedad material en documento público agravado, lo cierto es que de conformidad con las declaraciones obrantes en el expediente aquél era económicamente productivo.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala procederá a liquidar el lucro cesante teniendo en cuenta el acrecimiento, siguiendo los criterios de la sentencia precitada. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, sentencia de 15 de abril de 2015, exp. 19146. LUCRO CESANTE – No probado el ingreso de la víctima / LUCRO CESANTE – Liquidación con base en el salario mínimo / APLICACIÓN DE PRESUNCIÓN DEL SALARIO MÍNIMO LEGAL Luego de revisadas las pruebas allegadas al plenario, se concluye que la liquidación de los perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, se hará con base en el salario mínimo, en ausencia de prueba idónea que indique cuál era el salario del fallecido.

Así, entonces, se tiene que el lucro cesante consolidado, se liquidará de la siguiente forma: (i) se toma como base el salario de la persona en su valor actual, es decir, $908.526; (ii) se descuenta el 25%, que corresponde al dinero destinado para gastos personales. En consecuencia, la renta mensual destinada a la ayuda económica del grupo familiar, dejada de percibir por el fallecido, es de $681.194.

CONDENA EN COSTAS – Improcedencia No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma. FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 55 NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del magistrado Alberto Montaña Plata y con salvamento de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá D.C., diez (10) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 73001-23-31-000-2005-02897-01(42820) Actor: NELLY MONTOYA Y OTROS Demandado: NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación formulado por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, el 29 de septiembre de 2011, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

La providencia será revocada. SÍNTESIS DEL CASO El 26 de septiembre de 2003, el establecimiento carcelario de Picaleña remitió al interno Jhon Jairo Montoya Montoya al Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E., donde fue diagnosticado con insuficiencia mitral severa de origen reumático. En el mes de noviembre de 2003, la clínica Los Fundadores le realizó un tratamiento quirúrgico consistente en el cambio de la válvula mitral.

El 29 de enero de 2004, el centro de reclusión lo remitió al servicio de urgencias del Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E., por presentar un cuadro clínico de una semana de evolución consistente en astenia, adinamia, fiebre intermitente subjetiva, disnea clase funcional IV/VI, ortopnea y disnea paroxística nocturna. El 1 de febrero de 2004, falleció por presentar endocarditis.

ANTECEDENTES I. Lo que se demanda 1. Mediante escrito presentado el 15 de noviembre de 2005, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, las señoras Nelly Montoya, Luz Marina Montoya y Olga Cecilia Montoya Puertas, quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos menores Jhon Esneider Montoya Montoya, Derli Alejandra Montoya Montoya, Jessica Paola Montoya Montoya y Jari Michel Montoya Puertas presentaron demanda en contra de la Nación-Fiscalía General de la Nación, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC- y el Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E., por la muerte del señor Jhon Jairo Montoya Montoya, a fin de que se acceda a las siguientes declaraciones y condenas (f. 161-185 c. 1): Declárase a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO “INPEC” Y HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA administrativamente responsables por falla presunta, por los hechos en los cuales perdió la vida el señor JHON JAIRO MONTOYA MONTOYA (Q.E.P.D.), y por consiguiente de la totalidad de los perjuicios morales y materiales causados a su madre, hermana, esposa e hijos.

Como consecuencia de la anterior declaración háganse las similares o siguientes condenas: A. PERJUICIOS MATERIALES: De este se desprende el daño emergente y el lucro cesante. A1. Por daño emergente se plantea el perjuicio o pérdida ocasionada en el patrimonio de los afectados, con ocasión al hecho dañoso (…). Respecto a los gastos que se ocasionaron con la muerte de JHON JAIRO MONTOYA MONTOYA estos están comprendidos por gastos de las honras fúnebres, bóveda, ataúd, etc., cuyos valores ascienden a la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL PESOS (SIC) MCTE ($255.000.oo).

(…) Total daño emergente a cancelar hasta la fecha de presentación de la demanda es $275.000,oo. Se condenará a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO “INPEC”, y HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA a cancelar a favor de la señora NELLY MONTOYA DE MONTOYA, la suma de DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE PESOS MCTE ($275.757,oo), suma que deberá ser indexada al momento de su pago.

A2. LUCRO CESANTE es el provecho que dejó de percibirse durante el tiempo de afectación de productividad, para este cálculo es necesario en primer lugar determinar la renta actualizada así: El señor JHON JAIRO MONTOYA MONTOYA en su actividad de comerciante, primordialmente comprando y vendiendo mercancía, devengaba la suma de QUINIENTOS MIL PESOS MCTE ($500.000,oo) mensuales; debe tenerse en cuenta que una persona destina para su subsistencia un 25%, y que debemos realizar la actualización del salario devengado por JHON JAIRO MONTOYA MONTOYA desde su fallecimiento a la fecha de presentación de esta demanda (…).

A2a. LUCRO CESANTE CONSOLIDADO es aquel que se presenta como el ingreso dejado de percibir por el hecho dañino, perdiéndose toda productividad, desde la producción del daño, hasta la fecha de presentación de la presente demanda (…). El lucro cesante consolidado hasta la fecha de presentación de demanda, por tanto es de OCHO MILLONES QUINIENTOS SIETE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS CON SETENTA CENTAVOS MCTE ($8.507.555,60).

A2b. LUCRO CESANTE FUTURO el cual corresponde a lo dejado de percibir por productividad, atendiendo la edad de probabilidad de vida, conforme a las tablas de mortalidad dadas por el Dane (…). Por lo tanto, el lucro cesante futuro asciende a la suma de DOSCIENTOS CATORCE MILLONES TRECIENTOS SESENTA MIL QUINIENTOS QUINCE PESOS MCTE ($214.360.515.oo).

Ahora, sumados lucro cesante futuro y consolidado da como resultado por concepto de LUCRO CESANTE a favor de la madre, esposa e hijos del señor JHON JAIRO MONTOYA MONTOYA, la suma de DOSCIENTOS VEINTIDÓS MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL SETENTA PESOS CON SETENTA CENTAVOS MCTE ($222.868.070,20). Por lo anterior y teniendo en cuenta que los únicos que pueden cobrar daños materiales en la presente demanda son su madre, su esposa e hijos, las tablas otorgan las siguientes sumas, discriminadas así: Nombre: NELLY MONTOYA DE MONTOYA (madre) Fecha de nacimiento: 31 de diciembre de 1932 Fecha de fallecimiento hijo: 01 de febrero de 2004 Probabilidad de vida según tabla de mortalidad: 12.94 años En porcentaje corresponde al 12.8% Total: $28.527.113,04 Nombre: OLGA CECILIA MONTOYA PUERTAS (esposa) Fecha de nacimiento: 11 de junio de 1970 Fecha de fallecimiento esposo: 01 de febrero de 2004 Probabilidad de vida según tabla de mortalidad: 45.99 años En porcentaje corresponde al 45.6% Total: $101.627.840,19 Nombre: JESSICA PAOLA MONTOYA MONTOYA (Hija) Fecha de nacimiento: 28 de marzo de 1992 Fecha de fallecimiento padre: 01 de febrero de 2004 Edad a fecha de fallecimiento padre: 11 años, 3 meses y 28 días Años faltantes para llegar a los 18 años: 6.1 En porcentaje corresponde al 6.1% Total: $13.594.952,31 Nombre: DERLI ALEJANDRA MONTOYA MONTOYA (Hija) Fecha de nacimiento: 21 de octubre de 1995 Fecha de fallecimiento padre: 01 de febrero de 2004 Edad a fecha de fallecimiento padre: 9 años Años faltantes para llegar a los 18 años: 9.6 En porcentaje corresponde al 9.6% Total: $21.395.334,78 Nombre: JHON ESNEIDER MONTOYA MONTOYA (Hijo) Fecha de nacimiento: 28 de abril de 1994 Fecha de fallecimiento padre: 01 de febrero de 2004 Edad a fecha de fallecimiento padre: 10 años Años faltantes para llegar a los 18 años: 8.1 En porcentaje corresponde al 8.1% Total: $17.829.445,65 Nombre: JARI MICHEL MONTOYA Fecha de fallecimiento padre: 01 de febrero de 2004 Edad que tenía cuando falleció su padre era: en gestación años faltantes para llegar a los 18 años: 18.0 En porcentaje corresponde al 17.9% Total: $39.893.384.64 (…) SEGUNDA: PERJUICIOS MORALES se debe a cada uno de los actores o a quien o quienes sus derechos representaren al momento de fallo, el equivalente a DOSCIENTOS (200) SMMLV y/o ($500) QUINIENTOS GRAMOS ORO a la fecha de ejecutoria de la sentencia de conformidad con el decreto que se expida con dicha finalidad (…).

TERCERA: Todas las condenas serán actualizadas conforme a la evolución del índice de precios al consumidor e intereses aumentados con la variación promedio mensual del mismo. CUARTA: Que se prevenga a la NACIÓN-MINISTERIO DE LA DEFENSA- INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO “INPEC”, HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA I.P.S., FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN dar cumplimiento al fallo definitivo, en los precisos términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

QUINTA: Condenar en forma extra y ultrapetita en cuanto a las condenas que haya lugar a favor de mis poderdantes y las sumas no insertas en la presente demanda. En apoyo de las pretensiones formuladas, la parte actora adujo los siguientes hechos que se resumen a continuación: (i) El 26 de septiembre de 2003, el establecimiento carcelario de Picaleña remitió al interno Jhon Jairo Montoya Montoya al Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E., lugar donde fue diagnosticado con insuficiencia mitral reumática severa;

(ii) en el mes de noviembre de 2003, en la clínica Los Fundadores, le fue practicada una intervención quirúrgica, consistente en cambio de válvula mitral; (iii) una vez reintegrado al centro de reclusión, no recibió el tratamiento postoperatorio requerido, circunstancia que alteró su estado de salud; (iv) el 29 de enero de 2004, fue remitido a urgencias del Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E., porque presentó una insuficiencia cardíaca;

(v) el 31 de enero de 2004, ingresó a la unidad de cuidados intensivos, donde fue diagnosticado con insuficiencia respiratoria aguda (vi) el 1 de febrero de 2004, el señor Montoya Montoya falleció; (vii) considera que a la parte accionada le corresponde indemnizar los perjuicios ocasionados por la muerte de su familiar, toda vez que no hubo diligencia en el tratamiento postoperatorio, incidente que desencadenó su deceso, pese a la solicitud formulada ante la Fiscalía General de la Nación, consistente en que se otorgara la detención domiciliaria a favor del señor Montoya Montoya (f. 161-185, c. 1).

II. Trámite procesal 1. Contestación de la demanda 1.1. El Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E. se opuso a las pretensiones de la demanda. Al respecto, sostuvo que: (i) la atención hospitalaria brindada al señor Jhon Jairo Montoya Montoya fue diligente y oportuna, en tanto tuvo a su disposición toda la logística humana, técnica y científica;

(ii) al centro penitenciario en el que estuvo recluido el señor Jhon Jairo Montoya Montoya le corresponde indemnizar los daños patrimoniales presuntamente causados por su muerte, toda vez que el tratamiento postoperatorio estaba a su cargo (f. 229-235, c. 1). 1.2. El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC- se opuso a las pretensiones de la demanda.

Al respecto, sostuvo que: (i) el interno Jhon Jairo Montoya Montoya falleció como consecuencia de la enfermedad que desde hace mucho tiempo padecía, incluso antes de ingresar al centro carcelario y, por lo tanto, su desenlace era previsible; (ii) la institución brindó al señor Jhon Jairo Montoya Montoya la atención y los cuidados necesarios que en materia de salud requería (f. 244-251, c. 1). 1.3.

La Nación-Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda. Al respecto sostuvo que: (i) no hay nexo de causalidad entre la muerte del señor Jhon Jairo Montoya Montoya y las funciones ejercidas por la entidad; (ii) el beneficio de detención domiciliaria solicitado por el interno no fue otorgado porque no se cumplieron con los requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico, lo que no implica que dicha medida tenga una relación directa con la causa de su muerte (f. 254-260, c. 1). 2.

Alegatos de conclusión en primera instancia 2.1. La Nación-Fiscalía General de la Nación expuso las mismas consideraciones manifestadas en la contestación de la demanda (f. 45-460, c. 1). 2.2. El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC- sostuvo que: (i) las declaraciones rendidas por los peritos médicos fueron acordes en expresar que la enfermedad padecida por el señor Jhon Jairo Montoya Montoya, se desarrolló con anterioridad a su ingreso al centro carcelario, y que su muerte fue producto de una infección ocasionada por la válvula protésica que le fue implantada;

(ii) el personal médico del establecimiento carcelario en el que el señor Jhon Jairo Montoya Montoya estuvo recluido, se enfrentó a una patología con pocas probabilidades de supervivencia (f. 461-465, c. 1). 2.3. La parte actora sostuvo que: (i) el centro carcelario donde se encontraba recluido el señor Jhon Jairo Montoya Montoya no realizó los cuidados mínimos requeridos en el postoperatorio, consistentes en alimentación, limpieza de la herida y suministro de medicamentos y, en consecuencia, la infección padecida por el interno y que causó su muerte, fue producto de la negligencia del centro de reclusión;

(ii) la sede de sanidad del establecimiento carcelario no contaba con las instalaciones adecuadas para atender esa clase de urgencias (f. 466-485, c. 1). 2.4. El Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E. y el Ministerio Público guardaron silencio. 3. Sentencia de primera instancia 3.1. Surtido el trámite de rigor, el Tribunal Administrativo del Tolima profirió sentencia el 29 de septiembre de 2011, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

Los argumentos de la decisión tomada por el a quo en primera instancia se resumen así: (i) Si bien es cierto, se acreditó el daño alegado en la demanda, esto es, la muerte del señor Jhon Jairo Montoya Montoya, a consecuencia de una infección por el cambio de válvula mitral, no se demostró la relación de causalidad con alguna conducta reprochable de las entidades demandadas;

(ii) no hay lugar a imputar responsabilidad al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC- por la presunta omisión en los cuidados y el tratamiento postoperatorio del señor Jhon Jairo Montoya Montoya, toda vez que de conformidad con el dictamen pericial practicado por el Instituto de Medicina Legal, la infección era una posible complicación ante el cambio de la prótesis valvular cardiaca.

Además, no se allegó prueba que acreditara las previsiones médicas efectuadas por el galeno que practicó la cirugía y, por lo tanto, no se demostró que la institución haya recibido tal información de primera mano. Por el contrario, en el expediente reposan documentos que dan cuenta que el médico del establecimiento carcelario valoró y suministró medicamentos al interno durante el postoperatorio;

(iii) no hay lugar a imputar responsabilidad a la Nación-Fiscalía General de la Nación por no haber otorgado el beneficio de prisión domiciliaria, habida cuenta que tal actuación no constituyó la causa eficiente de la muerte del señor Jhon Jairo Montoya Montoya. Al respecto, precisó que en virtud de la experticia, la infección presentada por el paciente y que causó su deceso, era de difícil diagnóstico y con alta probabilidad de mortalidad;

(iv) no hay lugar a imputar responsabilidad al Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E., puesto que en virtud del dictamen pericial, el servicio médico que brindó se ajustó a la lex artis, al haber realizado un diagnóstico y un tratamiento adecuado (f. 495-514, ppl.). 4. Recurso de apelación 4.1. Mediante escrito radicado el 10 de octubre de 2011, la parte demandante interpuso recurso de apelación. Las razones de inconformidad con el fallo de primera instancia se resumen así: (i) El servicio médico prestado por el establecimiento carcelario de Picaleña al señor Jhon Jairo Montoya Montoya fue negligente, dado que éste únicamente se ofreció cuando su estado de salud ya era crítico.

Además, el traslado al Hospital Federico Lleras Acostas E.S.E., se hizo un día antes de su fallecimiento, esto es, de manera tardía. (ii) La causa de muerte del señor Jhon Jairo Montoya Montoya se debió a la negligencia en el tratamiento postoperatorio, descuido de los hábitos alimenticios y curaciones que estaban bajo encargo de la institución penitenciaria.

(iii) La historia clínica del señor Jhon Jairo Montoya Montoya, que reposaba en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, no fue allegada al expediente, pese a que esta prueba fue solicitada en la demanda y practicada por el a quo, con la cual se pretendía demostrar la omisión en los cuidados y en el tratamiento postoperatorio que estaban a su cargo.

Al respecto, señaló que es responsabilidad de la institución demostrar a través de tal elemento probatorio, que efectivamente se acataron los lineamientos postquirúrgicos. (iv) Una vez efectuada la intervención quirúrgica, el señor Jhon Jairo Montoya Montoya solicitó a la Fiscalía General de la Nación se le otorgara el beneficio de detención domiciliaria, la cual fue negada.

De haberse otorgado, aquél no hubiera adquirido la infección que ocasionó su deceso. (v) Hay lugar a declarar la responsabilidad extracontractual de las entidades demandadas por la muerte del señor Jhon Jairo Montoya Montoya, puesto que al ostentar la calidad de recluso, la administración debió devolverlo a la sociedad en el mismo estado en que se encontraba (f. 517- 535, c. ppl.). 5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 5.1. La Nación-Fiscalía General de la Nación sostuvo que: (i) no existe una relación de causalidad entre la afección que dio lugar a la muerte del señor Jhon Jairo Montoya Montoya y las funciones ejercidas por la entidad, pues de conformidad con el dictamen pericial practicado al interior del proceso, tal infección era una consecuencia normal de la cirugía a la cual fue sometido, que incluso pudo haberse presentado en un paciente que estuviera por fuera de un establecimiento carcelario;

(ii) la función de protección y vigilancia de los reclusos está en cabeza del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, y, por lo tanto, no hay lugar a declarar su responsabilidad (f. 545-548, c. ppl.). 5.2. La parte actora expuso los mismos argumentos manifestados en el recurso de apelación (f. 560-586, c. ppl.). 5.3. El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, el Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E. y el Ministerio Público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES I. Presupuestos procesales de la acción 1. Jurisdicción y competencia Por ser las demandadas entidades estatales, el proceso es de conocimiento de esta jurisdicción (art. 82 C.C.A.). Además, esta Corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora en un proceso con vocación de doble instancia, dado que la cuantía de la demanda supera la mínima exigida para que un proceso tenga acceso a la misma[1] de conformidad con las normas de competencia contenidas en la Ley 446 de 1998, según las cuales el Consejo de Estado es competente para conocer de los procesos de reparación directa cuya cuantía supere el monto equivalente a 500 s.m.l.m.v. Finalmente, la acción de reparación directa instaurada (artículo 86 C.C.A.) es la procedente, por cuanto las pretensiones de la demanda van encaminadas a la declaratoria de responsabilidad de la Nación-Fiscalía General de la Nación, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC- y el Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E., por los perjuicios derivados de la muerte del señor Jhon Jairo Montoya Montoya. 2.

De la legitimación en la causa 2.1. En cuanto a la legitimación en la causa por activa, está acreditada por parte de los demandantes, con sustento en los hechos que les sirven de causa y que se afirman en la demanda, en la medida que alegan haber padecido los daños y perjuicios cuya reparación persiguen[2]. 2.2. Por su parte, en cuanto a la legitimación en la causa por pasiva, se tiene que el daño invocado en la demanda proviene de acciones y omisiones presuntamente imputables a la Nación-Fiscalía General de la Nación, al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC- y al Hospital Federico Lleras Acostas E.S.E., razón por la cual se acredita su legitimación en la presente causa. 3.

De la caducidad de la acción 3.1. En lo concerniente a la caducidad, el ordenamiento jurídico consagra esta figura como una sanción por el no ejercicio oportuno de las acciones judiciales, para lo cual la ley establece taxativamente unos términos dentro de los cuales el interesado tendrá la carga de promover el litigio a través de la demanda.

Si el recurso judicial se ejerce por fuera de este lapso temporal, aquél perderá la posibilidad de hacer efectivo el derecho sustancial que intenta deprecar ante la administración de justicia. Ahora bien, el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo estableció que el término de caducidad de la acción de reparación directa es de dos (2) años contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa.

En el presente asunto se pretende que se declare la responsabilidad de las entidades demandadas por la muerte del señor Jhon Jairo Montoya Montoya, la cual, ocurrió el 1 de febrero de 2004[3]. Habida cuenta que la demanda se impetró el 15 de noviembre de 2005, lo fue dentro de la oportunidad legal para acudir a la jurisdicción y, por ende, no operó el término extintivo.

II. Hechos probados Con base en las pruebas obrantes en el expediente, valoradas en su conjunto, se tienen como ciertas las siguientes circunstancias fácticas relevantes: 1. El 2 de diciembre de 2002, la Fiscalía 36 de Saldaña-Tolima ordenó vincular al señor Jhon Jairo Montoya Montoya a una investigación penal, mediante diligencia de indagatoria, por haber cometido presuntamente el punible de hurto calificado (f. 969 y 971, c. 6). 2.

El 24 de diciembre de 2002, la Fiscalía 6 Seccional de Ibagué decretó en contra del señor Jhon Jairo Montoya Montoya medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, como presunto responsable del delito de hurto agravado (f. 1.385-1.402, c. 8). 3. El 24 de noviembre de 2003, la Fiscalía 4 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Ibagué calificó el mérito del sumario y profirió resolución de acusación en contra del señor Jhon Jairo Montoya Montoya, por los delitos de concierto para delinquir en concurso con hurto calificado y agravado, estafa y falsedad material en documento público agravado (f. 2.438-2.576, c. 12 y 13). 4.

De conformidad con la historia clínica del señor Jhon Jairo Montoya Montoya que reposaba en el Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E., se tiene acreditado lo siguiente: 4.1. El 11 de febrero de 2002, el señor Jhon Jairo Montoya Montoya ingresó al Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E., donde permaneció hospitalizado hasta el 22 de febrero de 2002, por presentar un diagnóstico de insuficiencia cardiaca (f. 119-148, c. 3). 4.2.

El 22 de julio de 2003, el establecimiento carcelario de Picaleña, lugar donde se encontraba recluido el señor Jhon Jairo Montoya Montoya, en virtud de la medida de aseguramiento impuesta en su contra, lo diagnosticó con insuficiencia mitral severa de origen reumático, ante lo cual se solicitó el servicio de medicina interna del Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E. (f. 116, c. 3). 4.3.

El 26 de septiembre de 2003, el establecimiento carcelario de Picaleña remitió al señor Jhon Jairo Montoya Montoya al Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E., donde fue diagnosticado con insuficiencia mitral severa de origen reumático. En consecuencia, fue enviado a cateterismo, y se le propuso realizar un tratamiento quirúrgico consistente en el cambio de la válvula mitral, ante lo cual, en la historia clínica quedó consignado que, de no efectuarse tal procedimiento, habría un riesgo alto de muerte (f. 115, c. 3). 4.4.

El 2 de octubre de 2003, el señor Antonio José Oviedo Leonel, en su condición de médico especialista del Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E., informó a la Fiscalía 4 Especializada de Ibagué el diagnóstico efectuado al señor Jhon Jairo Montoya Montoya y el procedimiento quirúrgico que le fue propuesto. Asimismo, le comunicó que le correspondía a la institución que estaba a cargo del interno, realizar todos los trámites tendientes a obtener dicho procedimiento[4] (f. 114, c. 3). 4.5.

El 29 de enero de 2004, el establecimiento carcelario de Picaleña remitió al señor Jhon Jairo Montoya Montoya al servicio de urgencias del Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E., por presentar un cuadro clínico de una semana de evolución consistente en astenia, adinamia, fiebre intermitente subjetiva, disnea clase funcional IV/VI, ortopnea y disnea paroxística nocturna.

En la historia clínica se consignó como antecedente patológico el cambio de la válvula mitral desde hacía 69 días, en tratamiento actual con Warfarina y Lanitop, y en el reporte de los paraclínicos se determinó que había sospecha de endocarditis bacteriana (f. 72, c. 3). 4.6. El 30 de enero de 2004, el señor Jhon Jairo Montoya Montoya fue diagnosticado con valvulopatía mitral, cardiopatía dilatada, síndrome anémico, endocarditis infecciosa, hemorragias de vías digestivas altas por anticoagulación e intoxicación por Warfarina (f. 73-74, c. 3). 4.7.

El 31 de enero de 2004, el señor Jhon Jairo Montoya Montoya ingresó a la Unidad de Cuidados Intensivos del Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E., por insuficiencia respiratoria aguda relacionada con sepsis severa con endocarditis infecciosa (f. 43-43 y 75-76, c. 3). 4.8. El 1 de febrero de 2004, el señor Jhon Jairo Montoya Montoya falleció (f. 76, c. 3). 5.

El 26 de enero de 2004, el señor Fabio Enrique Polo, en su condición de médico del establecimiento carcelario de Picaleña, comunicó al coordinador de tratamiento y desarrollo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC- que valoró al señor Jhon Jairo Montoya Montoya. Al respecto, sostuvo que el interno se encontraba en regular estado de salud, dado que presentaba un diagnóstico de adinamia disnea.

Asimismo, precisó que recibió un tratamiento con Warfarina, Lanitop, Sulfato Ferroso y una dieta hiperproteica e hiposódica (copia del oficio, f. 113, c. 3). 6. Del resumen de la historia clínica del señor Jhon Jairo Montoya Montoya efectuado por la Médica Coordinadora de Medicina Interna del Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E., se destaca lo siguiente (f. 32-34, c. 3): Paciente con historia clínica de valvulopatía de posible etiología reumática a quien en noviembre 28 de 2003 se le realizó cirugía cardiovascular cambiándosele la válvula por una válvula protestica.

Conocido en HFLLA desde febrero de 2002, cuando en una hospitalización se le diagnostica la valvupatía y se le indica al paciente que requiere el cambio valvular, procedimiento quirúrgico que en ese momento no se realizaba en la ciudad de Ibagué y se puso en conocimiento del paciente que debería gestionar ante la secretaría de salud la autorización para dicho procedimiento.

Más de un año después (sep. de 2003) el paciente vuelve a ser atendido por la consulta externa, no se le ha realizado el cambio valvular y el médico internista que lo atiende diligencia nuevamente la remisión para que se le realice el procedimiento quirúrgico- en noviembre de este año (2 meses después) se le realiza el cambio valvular, no se encuentra en la historia clínica del HFLLA copia del resumen del procedimiento quirúrgico y recomendaciones dados por los médicos en la ciudad de Bogotá, solo hay como soporte una carta del INPEC en la cual consta que el paciente recibe Warfarina entre otros medicamentos como indicación del grupo médico que lo atendió en Bogotá. En enero del 2004 el paciente consulta al servicio de urgencias del HFLLA por cuadro clínico de 10 días de evolución consistente en exacerbación de la disnea, fiebre no cuantificada, deposiciones melénicas y deterioro de su estado general.

Ingresa al servicio a las 8:30 am en regulares condiciones generales, consiente, orientado (…). Se toman laboratorios iniciales que muestran: leucocitos de 16300, con neutrofilia marcada, anemia microcítica hipocrómica leve y unas pruebas de coagulación con un INR en 3.2 que indican que el paciente recibía la Warfarina recomendada por el grupo de cirugía cardiovascular y que se encontraba con niveles de anticoagulación adecuados para un cambio valvular.

El cuadro clínico del paciente fue interpretado inicialmente como una insuficiencia cardiaca congestiva descompensada posiblemente desencadenada por un proceso infeccioso. Se inició manejo para falla cardiaca y se ordena hemocultivar. Valorado nuevamente en el servicio de urgencias en horas de la tarde por el médico especialista encargado de la revista en horas de la tarde/noche y se decide iniciar antibióticos, se formula ceftriazona y amikacina para dar cubrimiento de amplio espectro, según registros de droga por parte de enfermería los antibióticos se iniciaron esa misma noche.

Se ordenó además transfundir con glóbulos rojos empacados dado que el paciente cursaba con una anemia leve pero que frente a un cuadro de insuficiencia cardiaca descompensada debe optimizarse como parte del manejo prioritario del paciente y según registros igualmente fue transfundido a las 23 horas esa misma noche y se inician inotrópicos.

El día 30 de enero el paciente continúa con signos de dificultad respiratoria, taquicárdico, con tensiones arteriales medias bajas y signos de dificultad respiratoria, se considera que dado que el paciente en 24 horas no ha mejorado de su falla cardiaca a pesar del tratamiento instaurado se decide solicitar ecocardiograma para evaluar el estado de la válvula protésica y descartar una endocarditis infecciosa y se solicita valoración por unidad de cuidados intensivos.

Queda registro en las notas de trabajo social que se inicia la gestión para conseguir que se le realice el ecocardiograma al paciente. (…) El paciente continúa en malas condiciones generales, signos vitales: TA 98/57 FC133 FR34 mal prefundido distalmente, se inicia dopamina y noradrenalina. A pesar del manejo en UCI el paciente no mejora se considera que se encuentra en un shock refractario y fallece a las 00:20 horas.

CONCEPTO: Se trata de un paciente con una enfermedad de válvula mitral posiblemente de origen reumático, a quien se le colocó una válvula protésica antecedente que lo convierte en un paciente susceptible de infecciones endocárdicas, quien ingresó con un cuadro compatible con una infección diseminada (sepsis) que ya tenía 10 días de evolución. Todos los datos de la historia sustentan el diagnóstico de insuficiencia cardiaca congestiva desencadenada por un shock séptico de origen no aclarado, que se encontraba en un estado avanzado por lo cual no respondió a la antibioticoterapia, soporte con inotrópicos y demás medidas realizadas en la institución. La atención del paciente fue oportuna en todos los sentidos, recibió transfusiones, antibióticos y medicamentos cardiológicos oportunamente después de la formulación por parte de los especialistas pero las condiciones sépticas en las que se encontraba no permitieron su mejoría. 7.

El 4 y 5 de abril de 2006, en sede Contencioso Administrativa se rindieron las declaraciones por parte de los señores Antonio José Oviedo Leonel, Jesús Emilio Bermúdez Pava, Fabio Enrique Polo Mendoza, Jaime Florián Polania, Ángel Milciades Rojas y Luz Lucero Cárdenas Lesmes ordenadas por el a quo (f. 1-31, c. 3). 7.1. Respecto de la declaración del señor Antonio José Oviedo Leonel, en su calidad de médico especialista del Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E., se destaca lo siguiente: PREGUNTANDO: Sobre los generales de ley el testigo expresó: (…) estudios médico especialista, actualmente trabajo en el Hospital Federico Lleras Acosta.

(…). PREGUNTANDO: Precise por favor al tribunal en cuántas ocasiones fue atendido este paciente en el Hospital Federico Lleras indicando si en alguna de ellas se le hizo alguna intervención quirúrgica, de ser afirmativa su respuesta nos dirá cuál es el resultado de la misma. CONTESTÓ: Fue atendido en varias oportunidades, pero no fue atendido quirúrgicamente, la cirugía se realizó en la Clínica Fundadores al parecer.

PREGUNTANDO: Dijo usted en respuesta anterior que al paciente se le había realizado un año después el cateterismo que usted le había ordenado. Explique al despacho si desde el punto de vista médico dicho examen era urgente y si conoció la razón por la cual se realizó con tanta tardanza. CONTESTÓ: No, el examen no es urgente, y habida cuenta del buen funcionamiento cardiaco en el ecocardiograma practicado al paciente, la remisión lleva la palabra urgente para agilizar los trámites que conllevan este tipo de procedimientos en el sector público.

(…) PREGUNTANDO: Conforme su respuesta anterior usted indicaba que la insuficiencia mitral requería un tratamiento de acuerdo al daño que presentara el ventrículo. Diga qué tratamiento se requería en este caso. CONTESTÓ: En este caso por tratarse de una insuficiencia mitral reumática con buen funcionamiento del ventrículo izquierdo (fracción de expulsión del 60%), requería un cateterismo para confirmar el diagnóstico y de acuerdo a los hallazgos del cateterismo determinar el momento del cambio valvular mitral, pero no es un procedimiento de urgencia dado el buen funcionamiento del ventrículo izquierdo en el momento de la valoración inicial en febrero de 2002.

PREGUNTANDO: Sírvase indicar al despacho conforme a la historia clínica que reposa en el expediente cuál considera usted que fue la causa de la muerte del señor MONTOYA. CONTESTÓ: Al revisar la historia clínica y los exámenes del paciente probablemente se trató de un proceso infeccioso sistémico (no se puede descartar endocarditis infecciosa, habida cuenta de la válvula prostética que tenía el paciente), empeorado por el cuadro de hepatitis aguda que se evidencia en las pruebas hepáticas, con exceso de anticoagulación, en un paciente con una enfermedad de base cardiaca probablemente en fase dilatada, el exceso de anticoagulación pudo deberse a la hepatitis aguda en fase de falla hepática fulminante en paciente previamente anticoagulado.

PREGUNTANDO: Manifiéstele al despacho si la hepatitis a que acaba de referirse fue desarrollada por el cambio de la válvula mitral o si por el contrario ya la traía. CONTESTÓ: No es posible establecer en forma acertada la causa, si el paciente recibió transfusión sanguínea durante el cambio valvular pudo haber desarrollado hepatitis B o C lo cual no es posible determinar porque no se le efectuaron pruebas de hepatitis viral sin embargo, dado que el paciente llegó con tensión arterial baja pudo ocasionar hepatitis isquémica.

PREGUNTANDO: Manifiéstele al despacho de conformidad con la respuesta anterior en al (sic) que refiere que el paciente entra con algún tipo de infección aguda, si puede usted explicar la causa de esta. CONTESTÓ: Para establecer la causa de una infección se requiere conocer el sitio de infección, puesto que los mecanismos causales son diferentes dependiendo del sitio de infección. PREGUNTANDO: Sírvase indicar al despacho conforme a la historia clínica cuál es el sitio adecuado para un tratamiento post operatorio en esta clase de intervenciones quirúrgicas y cómo debe seguirse este.

CONTESTÓ: El post operatorio inmediato debe realizar en una institución hospitalaria como se realizó con este paciente, el cuidado inmediato o tardío, depende de la edad del paciente, del tipo de intervención quirúrgica, de las enfermedades concomitantes que tenga el paciente, de los cuidados que requiera el manejo post operatorio específico.

Este paciente debía estar con controles mediado y de laboratorio porque debía estar anticoagulado dentro de unos niveles recomendados, realizar profilaxis antibiótica en caso de requerir procedimiento invasivos para prevenir infección de la válvula prostética, control de la función cardiaca, pero las recomendaciones específicas las realiza el grupo quirúrgico que le practicó el cambio vascular, en ultimas es el médico tratante cuál es el plan de tratamiento de su paciente de acuerdo a las características individuales que este posea.

PREGUNTANDO: Diga al despacho cuál considera usted qué es el lugar apropiado para el tratamiento post operatorio del señor MONTOYA. CONTESTÓ: Yo no vi el paciente después de la cirugía, no conozco las condiciones de funcionamiento cardiaco ni condiciones clínicas del paciente en el post operatorio, pero el grupo tratante que realizó la cirugía debe realizar esta recomendación de acuerdo a las condiciones de egreso del paciente (…).

PREGUNTANDO: Informe al despacho si el implante de una válvula mitral presenta un alto riesgo de infección. CONTESTÓ: No el riesgo de infección no es alto (…). 7.2. Respecto de la declaración del señor Jesús Emilio Bermúdez Pava, en su calidad de médico general del Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E., se destaca lo siguiente: PREGUNTANDO: Sobre los generales de ley el testigo expresó: (…) estudios médico general, actualmente trabajo en el Hospital Federico Lleras Acosta y la Clínica Minerva.

PREGUNTANDO: Manifieste al tribunal si usted conoció al interno JHON JAIRO MONTOYA MONTOYA, en caso afirmativo si recuerda en qué condiciones de salud ingresó esta persona al Hospital Federico Lleras, si existen registros médicos sobre su estado de salud al momento del ingreso, qué patología sufría, qué tratamiento se le dispensó y cuál fue el desenlace final de esa persona.

CONTESTÓ: No recuerdo con precisión al paciente pero hay anotaciones mías que demuestran que lo atendí en la noche siguiente al ingreso a la unidad de cuidado intensivo, aparece ingresado al hospital el 29 de enero de 2004, y según dice en la nota de ingreso a urgencias tenía una semana de evolución con dificultad respiratoria asfixia acostado y fiebre, en la nota de urgencia que evidencia que el paciente llegó inestable y con dificultad respiratoria con el antecedente de un reemplazo valvular mitral 69 días antes.

La nota de ingreso a la unidad de cuidados intensivos los registra a la hora 10:45 de la mañana del día 31 de enero de 2004, como un paciente cardiópata conocido con síndrome de dificultad respiratoria severa, síndrome séptico que se atribuyó a una endocarditis infecciosa y en las anotaciones mías se evidencia que en la noche del 31 de marzo continuaba con dificultad respiratoria severa en shock refractario con un neumotórax derecho, la expresión shock refractario hace referencia que a pesar de tener ayuda múltiple medicamentosa no recuperaba cifras de tensión arterial mínimas necesarias para la adecuada circulación de la sangre por todo el cuerpo, los medicamentos que recibían favorece la contracción cardiaca a pesar de los cual (sic) entró en bradicardia y luego en asistolia lo cual significa que el corazón se enlenteció y luego se detuvo. 20 minutos después el paciente se declaró fallecido el 1 de febrero a las 00:20 minutos.

Hasta ahí encuentro registros míos acerca del paciente. PREGUNTANDO: Desde el punto de vista médico aclare por favor al tribunal si el síndrome séptico que registraba el paciente al momento de su ingreso al hospital Federico Lleras podría tener alguna relación con el cambio de válvula mitral. CONTESTÓ: Tener una válvula cardiaca enferma es un importante factor de riesgo para sufrir infección endocárdica, es decir de la parte interna del corazón y tener una válvula protestica recientemente implantada igualmente obra como factor de riesgo para infectarse por esa razón teniendo el antecedente quirúrgico cardiaco un estado de shock y un síndrome séptico sin otro foco infeccioso el corazón mismo.

PREGUNTANDO: Puede indicar al tribunal si los médicos del Hospital Federico Lleras que atendió al paciente a su ingreso a ese centro de salud conocieron en particular de alguna recomendación post operatoria de dicho paciente con ocasión del cambio de la válvula mitral. CONTESTÓ: No noté en la historia clínica ahora que hubiera registro expreso al respecto, si se nota que el paciente venía en tratamiento con Warfarina que es un anticoagulante que los pacientes operados como él deben tomar de por vida y betametildigoxina que es un medicamento alotrópico que tomaba antes de llegar al hospital, los medicamentos alotrópicos favorecen la fuerza de contracción del corazón y él tomaba dogoxina porque era un cardiopatía dilatado, es decir con un corazón aumentado de tamaño como consecuencia de la valvulopatía, es probable que esos medicamentos hayan sido prescritos al egreso del paciente de la institución donde fue intervenido quirúrgicamente.

PREGUNTANDO: Para un paciente con diagnóstico de insuficiente mitral reumática severa y cateterismo cardiaco era razonablemente suficiente el tratamiento con los medicamentos mencionados en su respuesta anterior o se requería de algún cuidado en especial. CONTESTÓ: Los pacientes con insuficiencia mitral y por lo tanto con insuficiencia cardiaca necesitan un tratamiento enfocado en varias direcciones, debe tener control de esfuerzo físico, control dietético con restricción precisa de la ingesta de sodio, de líquidos para la ingesta de agua u otros líquidos, prevención y control de los factores desencadenantes de falla cardiaca, como el paciente con insuficiencia mitral ya es paciente cardiaco, entonces prevención y control de los agravantes de la falla cardiaca, es decir de las arritmias, anemia, trastornos hormonales de la glándula tiroides, fiebre, infecciones extra cardiacas, infecciones endocardiacas, hipertensión arterial, el estrés físico ambiental y emocional, lo cual deja ver que con los medicamentos mencionados solamente hacía referencia a lo que está escrito al ingreso a urgencias pero no tengo conocimiento al manejo pre hospitalario.

PREGUNTANDO: Sírvase manifestar al tribunal si la insuficiencia mitral a que usted se refiere y en especial a la que presentaba el señor MONTOYA, conforme a la historia clínica que reposa en el expediente necesitaba de un tratamiento especial. CONTESTÓ: Sí los enfermos con insuficiencia mitral necesitan tratamiento médico integral. PREGUNTANDO: Sírvase indicar al despacho si la endocarditis que presentaba el paciente MONTOYA, fue adquirida como consecuencia del cambio de la válvula mitral o por el tratamiento que le dio en el proceso post operatorio.

CONTESTÓ: La historia precisa el tiempo de evolución de 7 días antes de consultar en el hospital y las endocarditis son sintomáticas en plazo de horas después del inicio. PREGUNTANDO: Informe al despacho si la forma de corregir este tipo de enfermedades es a través del implante de válvulas. CONTESTÓ: La insuficiencia mitral le permite al enfermo sobrevivir un tiempo corto que puede ser semanas, meses y de pronto años, dependiendo de la severidad de la misma y de la comorbilidad y es decir de las otras enfermedades que tenga la persona o la ausencia de las mismas, pero hay un momento de la enfermedad en la cual la única opción que se le puede intentar es el reemplazo de lo contrario la enfermedad es mortal por sí mismo.

PREGUNTANDO: Informe al despacho si el implante de la válvula mitral presentaba un alto riesgo de infección. CONTESTÓ: No soy la persona indicada para precisar al respecto, para poder calificar los cirujanos en ese tipo de procedimientos sopesan todos los riesgos y beneficios y la única manera de que intente la intervención es porque la posibilidad es de 0 cerca a 0 ahora el procedimiento por sí mismo si no hay otros factores de riesgo que la simple cirugía puede conducir a una evolución normal, es decir sin infección. PREGUNTANDO: Informe al despacho que los medicamentos que tomaba el paciente antes de ingresar al Federico Lleras son los recomendables en este tipo de enfermedades.

CONTESTÓ: Hay indicación obligatoria para la Warfarina de por vida y la digoxina era una opción adecuada para el manejo de la falla, sin embargo es probable que la prescripción haya sido o haya debido incluir los demás aspectos que mencioné en una respuesta anterior. PREGUNTANDO: Aproximadamente cuánto podría llevar con la enfermedad valvular el señor MONTOYA.

CONTESTÓ: Se nota en la historia clínica de ingreso a urgencias y en las notas de servicio de medicina interna que el paciente tenía como probable causa de la enfermedad valvular mitral fiebre reumática, si es así la enfermedad pudo haber iniciado en la misma infancia o en cualquier época y haber progresado hasta indicar el reemplazo valvular. 7.3.

Respecto de la declaración del señor Fabio Enrique Polo Mendoza, en su calidad de médico del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, se destaca lo siguiente: PREGUNTANDO: Sobre los generales de ley el testigo expresó: (…) estudios médico y cirujano, actualmente trabajo como médico en el INPEC, sanidad militar. PREGUNTANDO: Manifieste al despacho desde cuándo se encuentra vinculado al INPEC; igualmente manifieste si usted conoció al interno JHON JAIRO MONTOYA MONTOYA, en caso afirmativo si recuerda en qué condiciones de salud ingresó esta persona al INPEC, si existen registros médicos sobre su estado de salud al momento del ingreso, qué patología sufría qué tratamiento se le dispensó y cuál fue el desenlace final de esa persona.

CONTESTÓ: Estoy vinculado desde hace 5 años y 8 meses de trabajar con el INPEC. Al paciente MONTOYA lo conocí desde la cárcel distrital, fue un paciente con una patología crónica desde niño como consecuencia de una fiebre reumática la que le había ocasionado daño severo en su corazón tales como daño de la válvula mitral lo que lo llevó a un agrandamiento de su corazón con una deficiencia funcional de este órgano, lo conocí porque me llegó al consultorio espontáneamente comentándome la necesidad de medicamento y que no podía dejar de tomar éste recomendado por los especialistas porque se había encontrado hospitalizado en múltiples ocasiones con dificultad respiratoria, a partir de ese momento se le atendió las veces que él requirió solicitándole copia de la historia clínica del hospital donde había sido tratado una vez con esta historia se pudo constatar de su patología crónica grave con la que había llegado al INPEC, y que la única solución para salvar su vida era la de hacer un reemplazo valvular con un cateterismo cardiaco, en esos días estaba por ser cerrada la cárcel distrital por lo cual todos los internos fueron evacuados, una vez cuando fui trasladado a la cárcel de Picaleña me enteré que este paciente llevaba control médico estricto donde se le estaba buscando a través de la póliza la cirugía requerida pero en esos días no lo vi, no me consultó sino que posteriormente de su operación fue cuando me consultó creo que fueron casi 2 meses después de la cirugía, presentaba dificultad respiratoria palidez generalizada y mal estado general por lo cual de forma inmediata hice la remisión al Hospital Federico Lleras con un diagnóstico de una insuficiencia cardiaca descompensada, un core anémico y un post operatorio cambio de válvula mitral.

PREGUNTANDO: Quiere aclarar por favor al tribunal si el reemplazo valvular referido en respuesta anterior fue sugerido por el INPEC y en caso cierto recuérdenos cómo fue el procedimiento administrativo adelantado para realizar este tipo de intervención, dónde se practicó el mismo, cómo evolucionó el paciente después de la intervención y qué medidas post operatorias le fueron recomendadas.

CONTESTÓ: Desde el primer momento en que empecé a conocer a este paciente me di cuenta que era él quien que le hicieran el cambio de válvula ya que ni él ni su familia contaban con los recursos para este tipo de cirugía tan costosa, hablo de una suma entre 30 y 40 millones de pesos, él en su conversación me decía que ya que estaba ahí iba a aprovechar al INPEC para la cirugía ya que su salud dependía del gobierno, inclusive en una de esas charlas le dije “que no hay mal que por bien no venga”.

Una vez trasladado a Picaleña el trámite administrativo lo hizo el coordinador de sanidad con Bogotá, no tengo claro si fue la póliza de alto costo o por otro rubro que se cubrió, pero se le realizó la cirugía, el paciente ingresa a Picaleña en su post operatorio recuperado con unas órdenes precisas del especialista en las que había hacerle un control de coagulación 1 vez por semana, cosa que se llevó a cabo por parte del personal de enfermería con una dosis diaria de un anticoagulante, lo extraño fue que él llegó sin otro tipo de medicamentos, es así como su evolución fue satisfactoria sin llegar a presentar hasta ese momento ninguna complicación. PREGUNTANDO: Usted recuerda si el paciente JHON JAIRO MONTOYA, luego de la intervención quirúrgica visita con alguna frecuencia el cuerpo médico del INPEC, si recuerda qué tipo de drogas se le estaba suministrando y si a su juicio como médico su detención al interior de la cárcel de Picaleña garantizaba la rehabilitación médica del paciente.

CONTESTÓ: En post operatorio cuando ingresó a la cárcel de Picaleña se le hizo su seguimiento ordenado por los especialistas como fue el de su prueba de coagulación y su estado general además de recibir el anticoagulante, durante el tiempo requerido, repito con su mejoría por lo cual permanecía en su patio estos tipos de cirugías desde el primer momento en que se decide hacer son notificados todos los pacientes los cuales tienen un riesgo de mortalidad altísima, no recuerdo cuál es el porcentaje pero aun así su evolución fue buena al inicio de su post operatorio, en los días que enfermó lo cual fue de una forma súbita, agresiva se le brindó su atención médica pero su desenlace como se podría esperar fue desastroso, se consideraría como una muerte natural, dado por su patología crónica y por el tipo de intervención. Como lo dije su evolución fue buena por lo tanto su vida debía ser normal y en vista de su evolución favorable se dejó en su sitio de reclusión, si miramos la historia clínica su enfermedad aguda final fueron casi dos meses después de la cirugía, con esto nuevamente digo que se consideraría como una muerte natural.

PREGUNTANDO: Un paciente que a su juicio no tuvo ninguna dificultad en el post operatorio registra repentinamente sin embargo un diagnóstico de insuficiencia mitral reumática severa y síndrome séptico generalizado. Como médico qué pudo haber determinado esa reacción del paciente. CONTESTÓ: Cada uno de nuestros cuerpos actúan y se defienden de forma independiente ante cualquier infección, la severidad de una infección no solo dependen del tipo de bacteria que ingresa a nuestro organismo sino también de las condiciones de la persona, en este caso JHON JAIRO MONTOYA MONTOYA desde el momento que adquirió este tipo de enfermedad inicial o en su caso transcurrió mucho tiempo con esta patología con recaídas constantes y deterioro de su estado general todo esto conlleva a que su sistema inmune no respondiera como el de otra persona sana.

En otras palabras, su infección pudo haberse presentado fuera o dentro de la cárcel con consecuencias nefastas como la muerte. PREGUNTANDO: Manifiéstele al tribunal en forma descriptiva cómo está dotado el consultorio o centro médico del INPEC para atención de los internos. CONTESTÓ: El área médica denominado sanidad se encuentra ubicado en segunda reja antes de llegar a los patios de los internos, consta de dos consultorios médicos, uno de enfermería o inyectología, farmacia, un consultorio de odontología, una sala de terapia física, dos salas de observación. En esta área poseemos lo requerido para consulta externa, en el evento de una urgencia se le hace manejo en la sala de enfermería, se le hace un tiraje al paciente determinando su enfermedad contando con el apoyo inmediato de Federico Lleras para trasladar a los pacientes y es en sanidad donde estabilizamos a los pacientes.

PREGUNTANDO: Manifieste al despacho por qué será que dentro de las presentes diligencias se ha dicho que cuando el paciente ingresó al Hospital Federico Lleras presentaba una insuficiencia respiratoria severa, endocarditis infecciosa, cardiopatía dilatada, anticoagulación por Warfarina. CONTESTÓ: Quiero aclarar que los diagnósticos escritos en la historia del Hospital Federico Lleras son impresión diagnósticas las cuales se hacen al ingreso de todo paciente y que la única forma de confirmarla es a través de laboratorios clínicos, en este caso es lo que se esperaba después de un reemplazo de válvula mitral nosotros como médicos nos guiamos por los signos y síntomas del paciente y en la historia clínica es bien claro su sintomatología en que su agravamiento fue desde un día antes dado por la dificultad respiratoria y su desmejoramiento generalizado.

Como médicos tratamos de preservar la vida de las personas pero no de curar o de lo contrario nadie se nos moriría, en este paciente hubo un cuadro multifactorial que lo llevó a su deceso. PREGUNTANDO: Manifiéstele al tribunal si durante el tratamiento post operatorio se le ordenó al señor JAIRO MONTOYA exámenes clínicos alguno para verificar su estado de salud y cuáles fueron ellos.

CONTESTÓ: En este tipo de cirugías el control médico se hace a través del especialista tratante con citas programadas post operatorias en su post operatorio se le realizan las pruebas ordenadas por los especialistas como las pruebas anticoagulación, para enviar otro tipo de laboratorio se haría a través de una forma sintomática, repito su evolución inicial fue favorable una vez el paciente presentó su desmejoramiento abrupto se categorizó como un triaje 1 y envió al Federico Lleras pues que si enviaba a laboratorios de tipos cultivos, cuadro hemático, parcial de orina, demorarían 36 horas después de tomada la muestra antes de entregar los resultados y esto no daría tiempo para esto.

Quiero aclarar que en ningún momento hubo negligencia institucional ni médica puesto que al paciente se le dio desde un principio lo que requería y quien más interesados que nosotros como representantes del INPEC en cuidar a este tipo de paciente tan costoso como es su procedimiento quirúrgico. PREGUNTANDO: Manifieste al despacho por qué será dentro de la historia clínica que se allega por parte del Hospital Federico Lleras no se reporta ninguna remisión. CONTESTÓ: Si hay remisión hecha por mí el día de su agravamiento si no hay otras remisiones es por dos razones una la 1 (sic) no es el Federico Lleras el tratante del paciente para este caso y la segunda el paciente evolucionó de forma favorable, solo la remisión se haría en caso de una urgencia. PREGUNTANDO: Por qué será que en estas diligencias un cardiólogo es enfático en afirmar que después de un cambio de válvula mitral hay una probabilidad de 0 o cercana a cero.

CONTESTÓ: Es su criterio científico no lo conozco. PREGUNTANDO: Cómo se explica que si el paciente mucho antes de su ingreso al centro carcelario venía siendo tratado por el Hospital Federico Lleras se le realice el implante de la válvula mitral cuando por circunstancias de la vida se convierte en recluso. CONTESTÓ: El Hospital Federico Lleras en su historia clínica había ordenado el implante valvular siendo este el último recurso para preservar o darle un bienestar al paciente y es ahí donde a la familia del paciente se le imposibilitaba por los escasos recursos condenado a su deceso por su daño cardiaco en el INPEC en ningún momento se le negó lo que él necesitaba se le dio su cirugía asumiendo los costos estas instituciones dándole una oportunidad de vida de la que no toda persona tiene, esto se llevó ante la insistencia del interno y familiares.

PREGUNTANDO: Este tipo de implante de válvula tiene algún riesgo de infección. CONTESTÓ: Este tipo de implante cardiaco tiene su riesgo infeccioso en un porcentaje altísimo según lo que he leído y lo que entiendo es que son pacientes susceptibles de endocarditis de tipo bacteriano como lo afirmé antes dependiendo de la condición de salud del paciente así es su severidad.

PREGUNTANDO: Precise al despacho qué tiempo transcurrió desde que usted ordenó la remisión al Federico Lleras hasta que éste la hizo efectiva. CONTESTÓ: La remisión fue realizada el 29 de enero de 2004, a través de la urgencia que el paciente requería normalmente esas remisiones son sacadas entre 30 minutos y 1 hora después mientras se hacen los trámites correspondientes (selección del personal de guardia y situación jurídica), o sea de forma inmediata.

PREGUNTANDO: Manifieste al despacho si tiene conocimiento en qué condiciones físicas ambientales se mantuvo al interno de que fue sometido al cambio de válvula. CONTESTÓ: Una vez contra remitido de Bogotá a la penitenciaría se dejó no recuerdo por cuanto en observación en sanidad y luego se mandó a patio, su salida se decidió por su recuperación favorable.

En esta sala de observación se deja a todos los pacientes post quirúrgicos hasta su recuperación óptima y solamente se encuentran acostados recibiendo su alimentación, atención médica y de enfermería diaria. 7.4. Respecto de la declaración del señor Jaime Florián Polania, se destaca lo siguiente: PREGUNTANDO: Indique al tribunal si usted conoció y en caso cierto porque (sic) razón al señor JHON JAIRO MONTOYA MONTOYA; si conoce de su detención en las instalaciones de la penitenciaría nacional de Picaleña, en caso afirmativo porque (sic) razón. CONTESTÓ: si lo conocí, porque viví en la primera etapa del Jordán, en la urbanización la Floresta vivía FELICIANO PACHECO CRUZ, a quien frecuentaba periódicamente por negocios con él (…) si mal no recuerdo la señora de él en una ocasión me comentó que había sido detenido por un delito contra el patrimonio económico, de igual manera me comentó que en el año 2003 fue que estuvo detenido por la Fiscalía. PREGUNTANDO: puede informar al tribunal si sabe cuánto tiempo estuvo detenido dicha persona.

CONTESTÓ: no sé. PREGUNTANDO: indíquele al despacho si usted conoció el estado de salud de JHON JAIRO MONTOYA, antes de su ingreso a la cárcel de Picaleña; si conoce o conoció que hubiera sido objeto de alguna intervención quirúrgica en caso afirmativo dónde se le trató y porqué. CONTESTÓ: aparentemente él se veía normal nunca le supe de intervención quirúrgica pues no me interesaba, solo con posterioridad a su deceso fue que se comentó que sufría del corazón o problemas cardiacos.

PREGUNTANDO: informe al despacho si conoce cómo estaba integrada la unidad familiar del extinto JHON JAIRO MONTOYA y a qué se dedicaba este antes de ser privado de su libertad. CONTESTÓ: lo cierto es que se veía acompañado de una señora y unos niños pero no sé quiénes eran, él era comisionista de motos. 7.5. Respecto de la declaración del señor Ángel Milciades Rojas, se destaca lo siguiente: PREGUNTANDO: Indique al tribunal si usted conoció y en caso cierto por qué razón al señor JHON JAIRO MONTOYA MONTOYA; si conoce de su detención en las instalaciones de la penitenciaría nacional de Picaleña, en caso afirmativo por qué razón. CONTESTÓ: Si lo conocí, porque fui vecino de él en el barrio La Floresta detrás de la Normal donde vivió con su mamá, su esposa y sus hijos, también por medio de mi trabajo donde se hacían los trámites de las motocicletas o vehículos con los que él negociaba (…) PREGUNTANDO: Indique al despacho si usted conoció cómo era el estado de salud de JHON JAIRO MONTOYA, antes de su ingreso a la cárcel de Picaleña; si conoce o conoció que hubiera sido objeto de alguna intervención quirúrgica en caso afirmativo dónde se le trató y por qué. CONTESTÓ: Cuando él estaba en libertad gozaba de buena salud, después de estar en Picaleña lo trasladaron a Bogotá para hacerle un tratamiento u operación al corazón. PREGUNTANDO: Recuerda cuántas veces usted visitó al señor MONTOYA durante el tiempo que estuvo detenido y en qué condiciones de salud lo encontró. CONTESTÓ: Lo visité una vez y yo lo veía deprimido por la enfermedad que tenía, cuando fui a los otros patios el primo de él Nene, me dijo que él no salía porque estaba muy enfermo, después fui a visitarlo al hospital.

PREGUNTANDO: Díganos si usted se enteró de qué enfermedad padecía el señor MONTOYA cuando estuvo recluido en la cárcel y en qué fecha probable fue adquirida esa enfermedad. CONTESTÓ: La enfermedad la obtuvo en la reclusión, porque cuando él estaba en la calle era una persona muy activa, tanto que era la persona encargada de la manutención de su señora madre, un hermano enfermo, su esposa y sus hijos.

Su enfermedad fue del corazón. PREGUNTANDO: Usted tuvo conocimiento si el INPEC prestó algún tipo de asistencia médica al señor MONTOYA en razón a la enfermedad referida por usted en respuestas anteriores. CONTESTÓ: Se supone que si lo llevaron a Bogotá fue porque la hubo. PREGUNTANDO: Indique al tribunal si conoce cómo estaba integrada la unidad familiar del extinto JHON JAIRO MONTOYA y a qué se dedicaba este antes de ser privado de su libertad.

CONTESTÓ: La mamá NELLY MONTOYA, la esposa no recuerdo el nombre y tres niños los hijos, y un hermano enfermo y por el hijo que estaba esperando antes de fallecer que fue fruto de las visitas a la cárcel. Se dedicaba a arreglar motocicletas y venderlas, es decir, a la compra y venta de motocicletas. (…) PREGUNTANDO: Manifiéstele al despacho si las veces que usted vio al señor JHON JAIRO MONTOYA, en la cárcel la Picaleña, éste se encontraba en un sitio especial o por el contrario se encontraba con los demás reclusos pese a su enfermedad.

CONTESTÓ: Él se encontraba con los demás reclusos y cuando no volví a verlo en la teja fue porque se encontraba en la celda enfermo. PREGUNTANDO: Manifieste al despacho si usted supo en forma directa o por otro medio cuál fue la causa que ocasionó el deceso del señor MONTOYA. CONTESTÓ: La causa fue la falta de atención médica a tiempo la que ocasionó su deceso.

(…) PREGUNTANDO: Manifieste al despacho si el día que visitó al señor MONTOYA, si este se encontraba aislado o si estaba en una celda común y corriente y en qué condiciones. CONTESTÓ: Se encontraba en una celda común y corriente y en las condiciones generales de cualquier recluso. (…) PREGUNTANDO: En una de sus respuestas anteriores usted afirma que la muerte de JHON JAIRO MONTOYA se debió a la mala atención médica brindada a este, en qué fundamenta esa afirmación. CONTESTÓ: La fundamento sobre el estado físico la apariencia y evolución de la enfermedad en grado decadente físicamente.

(…) PREGUNTANDO: Informe al despacho si conocía si JHON JAIRO MONTOYA presentaba problemas del corazón mucho antes de entrar a la cárcel. CONTESTÓ: Nunca lo vi enfermo ya que era una persona muy activa, le gustaba ir a carreras de motocicletas, ir a paseos y por esto creo que una persona enferma no las podría realizar. 7.6. Respecto de la declaración de la señora Luz Lucero Cárdenas Lesmes, se destaca lo siguiente: PREGUNTANDO: Indíquele al tribunal si usted conoció y en caso cierto por qué razón al señor JHON JAIRO MONTOYA MONTOYA; si conoce su detención en las instalaciones de la penitenciaría nacional de Picaleña, en caso afirmativo por qué razón. CONTESTÓ: Si lo conocí, porque yo viví cerca a la casa de él en el barrio La Floresta, le hice como en dos oportunidades gestiones de tránsito para unas motocicletas (…) PREGUNTANDO: Indíquenos por favor si durante el tiempo que estuvo detenido JHON JAIRO MONTOYA en la cárcel de Picaleña usted alguna vez fue a visitarlo.

CONTESTÓ: Fui a visitarlo cuando lo llevaron a Bogotá, porque después que llegó a la cárcel a los pocos meses empezó a sufrir del corazón y después de varios exámenes que le hicieron acá en Ibagué le ordenaron una cirugía del corazón y se la tenían que hacer en Bogotá, fue cuando yo fui a Bogotá a visitarlo. Aquí en Ibagué también lo visité cuando lo trajeron de cirugía fui al patio n.º 11 donde se encontraba.

No recuerdo el nombre del hospital, solo sé que era por cuenta del INPEC. PREGUNTANDO: Indique al despacho si usted conoció cómo era el estado de salud de JHON JAIRO MONTOYA, antes de su ingreso a la cárcel de Picaleña. CONTESTÓ: Su estado de salud era normal, era muy activo le gustaban las carreras de motos. PREGUNTANDO: Díganos si tuvo oportunidad de apreciar cómo era el estado de ánimo del señor MONTOYA luego de la intervención quirúrgica, si para la época que lo visitó se le estaban administrando algún tipo de medicamentos o algún tipo de cuidados especiales ordenados por el INPEC.

CONTESTÓ: Cundo fui a visitarlo él me comentó que tenían que llevarlo semanalmente al Federico Lleras de acá de Ibagué para que le revisaran una válvula que le habían colocado en el corazón anímicamente estaba decaído, pero no lo habían llevado todavía al primer chequeo, me dijo que le suministraban un medicamento el enfermero de ahí WILTER, quien también era interno. PREGUNTANDO: Indique al tribunal si conoce cómo estaba integrada la unidad familiar del extinto JHON JAIRO MONTOYA y a qué se dedicaban estos.

CONTESTÓ: La mamá NELLY MONTOYA, una hermana MARINA, la esposa OLGA MONTOYA y 4 niños, otro hermano DANIEL, que es drogadicto e indigente; la hermana, la mamá y la esposa, no hacían nada y dependían de él. PREGUNTANDO: Qué utilidad mensual percibía por la actividad que desempeñaba el extinto JHON JAIRO MONTOYA y a qué la destinaba. CONTESTÓ: No sé cuánto se ganaba, pero cuando hablábamos de cuánto negociaban las motos por cada negocio le quedaban 100.000 o 200.000 y los destinaba para su familia. 8.

Del dictamen pericial solicitado por la parte actora, decretado por el a quo y rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal, se destaca lo siguiente (f. 183-193, c. 3):

6. RESUMEN DEL CASO Se trata de un paciente de 44 años, quien tiene historia de insuficiencia mitral de dos años de evolución, hospitalizado en el HFLLA en el 2002 por 12 días debido a una falla cardiaca, con intensa dificultad respiratoria, dolor torácico, hepatomegalia, se le toman los exámenes de rigor entre los que se cuenta un ecocardiograma en el que se reporta insuficiencia mitral severa, insuficiencia tricuspidea, hipertensión pulmonar leve a moderada.

El paciente fue remitido de forma urgente para el cirujano cardiovascular con el fin de que le realizaran reemplazo valvular. En el 2003 es visto nuevamente por medicina interna con diagnóstico de insuficiencia mitral severa reumática y es remitido para cateterismo cardiaco. Es valorado nuevamente en enero 29 del 2004 por cuadro nuevamente de intensa dificultad respiratoria, fiebre, astenia, adinamia de una semana de evolución con antecedente de reemplazo valvular hace 69 días de lo cual no reposa historia clínica.

En la evaluación por medicina interna se hace el diagnóstico de cardiopatía dilatada, postoperatorio de reemplazo valvular, endocarditis bacteriana, síndrome anémico y hemorragia de vías digestivas altas con antecedentes de gastritis y de ingesta de Warfarina y Lanitop. El paciente evoluciona de forma tórpida, requiriendo traslado a la UCI el día 30/01/04 a donde ingresa con los diagnósticos anotados más una sepsis severa y fallece el día 01 de febrero en la madrugada.

7. DESCRIPCIÓN DEL MANEJO ESPERADO PARA EL CASO SEGÚN LAS CIRCUNSTANCIAS DE TIEMPO, MODO Y LUGAR: ESTUDIO DEL PACIENTE El paciente según las manifestaciones clínicas y los exámenes paraclínicos a los que fue sometido, fue manejado de forma adecuada en las dos hospitalizaciones registradas del HFLLA, ya que presentaba una seria patología valvular cardiaca de origen reumático, que requirió manejo quirúrgico con reemplazo a finales del 2003, pero que ingresa descompensado en enero del 2004 y a pesar de que se hace el diagnóstico adecuado y se inicia el tratamiento médico, el paciente fallece en la unidad de cuidados intensivos.

La endocarditis bacteriana es una patología seria de difícil diagnóstico y tratamiento, con pobre pronóstico ya que en la literatura revisada (patología de Robbins, 4ª edición, página 668) la tasa de mortalidad en un caso agudo puede llegar al 50 a 60% de los pacientes en días o semanas a pesar del tratamiento, ya que se asocia a la presencia de microorganismos muy virulentos y agresivos que producen rápido daño valvular.

En este caso existe un agravante para la aparición de la endocarditis y es el antecedente de un daño valvular reumático en el paciente, con una insuficiencia tricuspidea y mitral, asociado al reemplazo valvular, ya que en estas válvulas se pueden presentar complicaciones infecciosas severas. En relación al cuestionario enviado por la parte actora, el Instituto de Medicina Legal respondió de la siguiente manera: a. El diagnóstico: el paciente al (sic) ingreso al Hospital Federico Lleras Acosta el día 29/01/04 presentaba una insuficiencia respiratoria aguda, una sepsis severa secundaria a una endocarditis bacteriana, cardiopatía dilatada, postoperatorio de reemplazo valvular, hemorragia de vías digestivas altas, sobrerreacción con Warfarina y choque séptico. b. El tratamiento que se dio al paciente: al paciente se le iniciaron líquidos endovenosos, esquema antibiótico de amplio espectro, transfusión de glóbulos rojos, soporte ventilatorio, soporte inotrópico con dopamina, analgésicos tipo dipirona, oxigeno, se le coloca sonda vesical para control de líquidos eliminados, sonda nasogástrica, se le aplica vitamina k, soporte ventilatorio con intubación orotraqueal y se le hace una toracotomía derecha por neumotórax. c. La racionalidad lógico científica aplicada al caso: en la literatura revisada, el manejo de la endocarditis bacteriana y del choque séptico que presentaba el paciente debe ser en la unidad de cuidados intensivos, con soporte ventilatorio para asegurar la vía y la función aérea del paciente, iniciar esquema antibiótico que cubra los gérmenes más relacionados con su patología, en este caso se usó vancomicina más gentamicina y rifampicina y dar soporte inotrópico con Lanitop y dopamina, con un monitoreo constante de los signos vitales y de las condiciones del paciente.

Además tenía una anemia por el sangrado de vías digestivas altas, ya que el paciente al tener el reemplazo valvular necesitaba anticoagulación con Warfarina, pero por el antecedente de la gastritis presentó un sangrado de vías digestivas altas y esta fue manejada con vitamina k y con transfusión de glóbulos rojos. El paciente presentaba un neumotórax que fue manejado con una toracotomía. Se considera que el manejo dado al paciente se ajustó a cada una de las patologías que presentaba. d. La información de los exámenes que se le practicaron al señor JHON JAIRO MONTOYA MONTOYA durante el comienzo de su enfermedad hasta el día de su muerte: se transcribe lo anotado en el resumen de la historia clínica “En los exámenes paraclínicos se encuentra el día 29/01/04 un cuadro hemático con aumento de los leucocitos, con disminución marcada de la hemoglobina y del hematocrito, con un tiempo de tromboplastina de 33,2 y de PTT de 24,4 con una glicemia elevada a 133 mgrs%, con calcio, sodio, urea y creatinina normales.

El día 30/01/04 presenta un tiempo de protrombina mayor a 50 segundos y un tiempo de tromboplastina de 40,3 segundos, mayores al control, aumento de las transaminasas, en el cuadro hemático leucocitos de 27.100 con hemoglobina y hematocrito disminuidos, parcial de orina con hematuria y proteinuria. En los exámenes del día 31/01/04 paciente quien presenta aumento de los leucocitos a tromboplastina de 35.9 mayor al control y tiempo de protrombina mayor a 50 segundos, bilirrubina de 1,9 mgrs, bilirrubina total de 3.8 mgrs%, fósforo de 6,4 mg%, sodio de 148 mgr% y en otro control del cuadro hemático de ese día se observa persistencia de la leucositis”. e. Si frente a la insistencia del paciente por la sensación de molestia en su salud no era necesario unos nuevos exámenes y un buen tratamiento y cuidados: se considera que estos exámenes eran suficientes ya que se examinó la cantidad de glóbulos rojos para descartar anemia, la cantidad de glóbulos blancos para descartar la presencia de infección, los niveles de trombina y tiempo parcial de tromboplastina para descartar un fenómeno hemorrágico por el uso de la Warfarina, estos exámenes se tomaron todos los días mientras el paciente se encontraba hospitalizado; se solicitaron gases arteriales para saber el nivel ácido básico del metabolismo y de la respiración, niveles de minerales en sangre, se tomó una radiografía de tórax que mostró un neumotórax y se solicitó un ecocardiograma que no alcanzó a ser tomado.

Además se le tomaron varios hemocultivos para establecer el tipo de microorganismo. Estos exámenes estaban indicados para la patología que presentaba el paciente y eran suficientes. Acerca del manejo del paciente ya se respondió en preguntas anteriores. f. La pertinencia de los medicamentos suministrados al paciente: el uso de antibióticos de amplio espectro es una de las bases del tratamiento para una endocarditis bacteriana, la vitamina k y los glóbulos rojos son para corregir la anemia y el sangrado, la dopamina es para estimular la función cardiovascular, la dipirona es para el dolor, los líquidos endovenosos son para hidratar y mantener el equilibrio ácido básico del paciente.

Al paciente además se le colocó ranitidina que es un antiH2 y omeprazol para manejo de la enfermedad ácido péptica, furosemida que es un medicamento para estimular la diuresis y el Lanitop que sirve para mejorar la función cardiaca. En la unidad de cuidados intensivos se le colocó además noradrenalina que es un vasopresor y un fuerte estimulador cardiaco y midazolam que es una benzodiacepina para sedarlo un poco ya que tal vez el paciente estaba ansioso por la hipoxia. g. La oportunidad de cada uno de los eventos médico científicos y asistenciales a que fue sometido el paciente, incluso los exámenes, el diagnóstico, la formulación o medicamento, etc.: se considera que al paciente se le realizó una historia clínica completa, fue valorado y manejado de forma adecuada y de acuerdo a su patología de base por las especialidades de medicina interna, cirugía general y por la unidad de cuidados intensivos, se le realizaron los exámenes tendientes a establecer el diagnóstico del paciente, se le inició el manejo integral necesario para preservar la salud del paciente, se hizo el seguimiento periódico por parte del personal médico y de enfermería, se le siguieron tomando exámenes para determinar día a día la situación médica del paciente y se le realizaron los manejos médicos y quirúrgicos necesarios e indicados para la patología que presentaba, la cual era muy seria por la condición preclínica y clínica en la que ingresó el paciente. h. Posibles errores clínicos en el manejo durante el tratamiento pre operatorio, operatorio y postoperatorio: con relación al reemplazo de válvula mitral que se le había practicado al paciente, no hay información acerca de la cirugía en las copias anexadas. i. Las consecuencias positivas de la operación y de los cuidados posteriores que se debieron tener en el interno: no hay información en la historia clínica que permita dar respuesta a este interrogante. j. Término durante el cual el paciente se ve afectado al punto de perder la vida: no entiendo esta pregunta. k. Explicación de la causa de muerte del señor JHON JAIRO MONTOYA MONTOYA: reporte de historia clínica en el 2002 por cuadro de dificultad respiratoria severa y tos seca con diagnóstico de insuficiencia mitral de origen reumático, lo cual significa que la válvula del corazón que es como una compuerta y que comunica la aurícula con el ventrículo del lado izquierdo, no funcionaba de forma adecuada o porque no dejaba entrar bien la sangre o no la detenía cuando debía hacerlo, y el origen reumático de la lesión indica que el paciente tuvo una reacción exagerada de su sistema inmunológico ante una infección antigua por una bacteria llamada estreptococo del grupo A, y esta reacción exagerada atacó no solo a la bacteria sino a tejidos del propio paciente en este caso sus válvulas cardiacas.

Por este motivo el paciente fue remitido al cirujano cardiovascular, quien lo operó a finales del 2003, pero no sabemos la evolución pre o postquirúrgica. En enero del 2004 ingresa por cuadro de dificultad respiratoria, fiebre y falta de energía física, de 8 días de evolución, con antecedente de cambio de válvula 69 días antes del ingreso, por lo que con los síntomas que presentaba, los resultados de los exámenes que se le tomaron y el antecedente quirúrgico se le hace el diagnóstico de endocarditis bacteriana que consiste en que las válvulas de la prótesis que se le colocó, se llenaron de tejidos con células y bacterias, las cuales viajaron por el torrente sanguíneo, infectando al paciente en varias partes lo que se llama sepsis, y esto hace que el paciente tenga una reacción inflamatoria generalizada, desgastando su sistema de defensa, su metabolismo y su sistema energético, hasta que ya no es posible responder a la agresión y por lo tanto el paciente fallece.

Es de anotar que una posible complicación ante la colocación de prótesis valvulares cardiacas, es la endocarditis infecciosa, lo cual se puede producir así las técnicas quirúrgicas o los cuidados hayan sido los óptimos y en manos de expertos cirujanos o al cuidado de centros asistenciales adecuados. 9. En el acápite de pruebas de la demanda, la parte actora solicitó oficiar al establecimiento carcelario de Picaleña para que suministrara la copia de la historia clínica correspondiente al señor Jhon Jairo Montoya Montoya que reposaba en dicha institución[5].

Por tanto, el a quo mediante auto que abrió el proceso a pruebas, accedió a tal requerimiento, y ordenó su práctica[6]. Sin embargo, éste no fue satisfecho. 10. En el trámite de la segunda instancia, a través de auto del 10 de mayo de 2017, en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo, se ordenó oficiar al establecimiento carcelario de Picaleña para que remitiera la copia integral de la historia clínica del señor Jhon Jairo Montoya Montoya[7], ante lo cual, mediante oficio recibido el 9 de agosto de 2017, la entidad accionada manifestó que de conformidad a los Decretos n.º 2245 de 2015 y 1142 de 2016, la Fiduprevisora S.A. era la encargada de la prestación de los servicios de salud de los reclusos y, por lo tanto, el manejo y la administración de las historias clínicas estaban bajo su custodia[8].

En virtud de lo anterior, por medio de oficio del 22 de agosto de 2017, la Secretaría de la Sección requirió al coordinador de la Fiduprevisora S.A.[9] para que diera cumplimiento a la orden judicial. No obstante, se guardó silencio. Mediante auto del 13 de diciembre de 2017, se requirió a la Fiduprevisora S.A.[10], quien, mediante oficio del 5 de octubre de 2017, señaló que no fungía como entidad prestadora de servicios ni como institución prestadora de servicios, sino como administradora de recursos del patrimonio autónomo y, por consiguiente, la historia clínica debía reposar en el establecimiento carcelario correspondiente.

Así las cosas, a pesar de haber requerido a la entidad demandada para que allegara la historia clínica del interno Jhon Jairo Montoya Montoya, dicha orden no fue atendida. III. Problema jurídico Procede la Sala a determinar si la muerte del señor Jhon Jairo Montoya Montoya resulta imputable al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, al Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E. y a la Fiscalía General de la Nación, por la presunta negligencia en el tratamiento postoperatorio del procedimiento quirúrgico que le fue practicado, consistente en el cambio de la válvula mitral, en la prestación del servicio médico, y por la negativa a cumplir la medida de aseguramiento en detención domiciliaria.

IV. Análisis de la Sala En relación con el hecho constitutivo de daño que se predica en el sub judice, ha de decirse que se deriva de la muerte del señor Jhon Jairo Montoya Montoya, ocurrida el 1 de febrero de 2004, como consecuencia de una infección denominada endocarditis. Establecida la existencia del daño, es necesario verificar en primera medida, si se trata de un daño imputable jurídicamente al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC- y, en consecuencia, si habrá lugar a declarar su responsabilidad administrativa y patrimonial por los perjuicios causados a los demandantes.

Para la parte actora la falla del servicio imputable a la entidad demandada consistió en la negligencia en la prestación del tratamiento postoperatorio que estaba a su cargo, circunstancia que originó la infección que causó el deceso del señor Jhon Jairo Montoya Montoya. Esta Corporación ha consolidado una posición en materia de responsabilidad del Estado por la prestación del servicio de salud, en virtud de la cual aquella es de naturaleza subjetiva; es la falla probada del servicio el título de imputación bajo el cual es posible configurar la responsabilidad estatal por la actividad médica y hospitalaria, de suerte que, en términos generales, es carga del demandante acreditar la falla propiamente dicha, el daño antijurídico y el nexo de causalidad entre aquella y éste[11].

En virtud de las pruebas obrantes en el expediente, se tiene acreditado que el señor Jhon Jairo Montoya Montoya, desde el año 2002, sufrió de una patología relacionada con una insuficiencia cardiaca. El 24 de diciembre de 2002, la Fiscalía Sexta Seccional de Ibagué, en virtud de una investigación penal iniciada en su contra por el delito de hurto, profirió medida de aseguramiento de detención preventiva, ante lo cual fue recluido en el establecimiento carcelario de Picaleña. El 26 de septiembre de 2003, el interno fue trasladado al Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E., y fue diagnosticado con insuficiencia mitral severa de origen reumático, de manera que se le propuso realizar un tratamiento quirúrgico consistente en el cambio de la válvula mitral, el cual se practicó en noviembre de 2003, en la clínica Los Fundadores de la ciudad de Bogotá. Posteriormente, el paciente fue reintegrado al centro de reclusión, institución encargada de efectuar el tratamiento postoperatorio.

El 29 de enero de 2004, el centro carcelario remitió al señor Montoya Montoya al servicio de urgencias del Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E., donde fue diagnosticado con endocarditis. El 31 de enero de 2004, el señor Jhon Jairo Montoya Montoya ingresó a la Unidad de Cuidados Intensivos y falleció el 1 de febrero de 2004. La Sala observa que la relación de causalidad entre la muerte del señor Jhon Jairo Montoya Montoya y la actuación del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, no se manifiesta con certeza, si se tiene en cuenta que en el expediente no reposa la historia clínica del centro de reclusión en el que para la época de los hechos se encontraba cumpliendo una medida de aseguramiento, elemento necesario para evaluar la actuación del servicio médico en el tratamiento postoperatorio.

En relación con la carga de la prueba por las fallas en la prestación del servicio médico, se ha dicho que corresponde, en principio, al demandante, pero dicha exigencia se modera mediante la aceptación de la prueba indirecta constituida por los indicios[12]. Al respecto, se ha sostenido lo siguiente[13]: La responsabilidad estatal por fallas en la prestación del servicio médico asistencial no se deriva simplemente a partir de la sola constatación de la intervención de la actuación médica, sino que debe acreditarse que en dicha actuación no se observó la lex artis y que esa inobservancia fue la causa eficiente del daño. Esa afirmación resulta relevante porque de conformidad con lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, el derecho a la reparación se fundamenta en la antijuridicidad del daño, sin que sea suficiente verificar que la víctima o sus beneficiarios no estaban en el deber jurídico de soportarlo para que surja el derecho a la indemnización, dado que se requiere que dicho daño sea imputable a la administración, y sólo lo será cuando su intervención hubiera sido la causa eficiente del mismo (subrayado no original).

La prueba de la relación causal entre la intervención médica y el daño sufrido por el paciente reviste un grado de complejidad a veces considerable, no sólo por tratarse de un dato empírico producido durante una práctica científica o técnica, comúnmente ajena a los conocimientos del propio paciente, sino porque, además, por lo regular, no queda huella de esa prestación, diferente al registro que el médico o el personal paramédico consigne en la historia clínica, la que, además, permanece bajo el control de la misma entidad que prestó el servicio[14].

Las dificultades a las que se enfrenta el afectado cuando pretende acreditar el nexo causal, no han sido soslayadas por la jurisprudencia; por el contrario, para resolver los casos concretos, en los cuales no se cuente con el dictamen serio y bien fundamentado de un experto, que establezca o niegue esa relación, se ha buscado apoyo en las reglas de prueba desarrolladas por la doctrina nacional y foránea.

Así, se ha acudido a reglas como res ipsa loquitur, desarrollada en el derecho anglosajón; o de la culpa virtual elaborada por la doctrina francesa, o la versión alemana e italiana de la prueba prima facie o probabilidad estadística[15], que tienen como referente común el deducir la relación causal y/o la culpa en la prestación del servicio médico a partir de la verificación del daño y de la aplicación de una regla de experiencia, conforme a la cual existe nexo causal entre un evento dañoso y una prestación médica cuando, según las reglas de la experiencia (científica, objetiva, estadística), dicho daño, por su anormalidad o excepcionalidad, sólo puede explicarse por la conducta negligente del médico y no cuando dicha negligencia pueda ser una entre varias posibilidades, como la reacción orgánica frente al procedimiento suministrado o, inclusive, el comportamiento culposo de la propia víctima.

Cabe destacar que la aplicación de esas reglas probatorias, basadas en reglas de experiencia guardan armonía con el criterio adoptado por la Sala en relación con la teoría de la causalidad adecuada o causa normalmente generadora del resultado, conforme a la cual, de todos los hechos que anteceden la producción de un daño sólo tiene relevancia aquel que, según el curso normal de los acontecimientos, ha sido su causa directa e inmediata[16].

La elección de esa teoría se ha hecho por considerar insatisfactoria la aplicación de otras, en particular, la de la equivalencia de las condiciones, según la cual basta con que la culpa de una persona haya sido uno de los antecedentes del daño para que dicha persona sea responsable de él, sin importar que entre la conducta culposa y el daño hubieran mediado otros acontecimientos numerosos y de gran entidad.

En varias providencias proferidas por la Sala se consideró que cuando fuera imposible demostrar con certeza o exactitud la existencia del nexo causal, no sólo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que probaran dicha relación, el juez podía “contentarse con la probabilidad de su existencia”[17], es decir, que la relación de causalidad quedaba probada cuando los elementos de juicio que obraran en el expediente conducían a “un grado suficiente de probabilidad”[18], que permitían tenerla por establecida.

De manera más reciente se precisó que la exigencia de “un grado suficiente de probabilidad”, no implica la exoneración del deber de demostrar la existencia del vínculo causal entre el daño y la actuación médica, que haga posible imputar responsabilidad a la entidad que presta el servicio, sino que esta es una regla de prueba, con fundamento en la cual el vínculo causal puede ser acreditado de manera indirecta, mediante indicios[19].

Así la Sala ha acogido el criterio según el cual para demostrar el nexo de causalidad entre el daño y la intervención médica, los indicios se erigen en la prueba por excelencia, dada la dificultad que en la mayoría de los casos se presenta de obtener la prueba directa. Indicios para cuya construcción resulta de utilidad la aplicación de reglas de la experiencia de carácter científico, objetivo o estadístico, debidamente documentadas y controvertidas dentro del proceso.

En virtud de lo anterior, se procederá a edificar la responsabilidad médica del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario a través de indicios con fundamento en lo probado al interior del expediente. De conformidad con los hechos probados, es preciso retomar que, en el mes de noviembre de 2003, al señor Jhon Jairo Montoya Montoya se le efectuó un procedimiento quirúrgico consistente en el cambio de la válvula mitral, dado que presentaba una patología de insuficiencia cardiaca, ante lo cual, el tratamiento postoperatorio quedó a cargo del establecimiento penitenciario de Picaleña en virtud de su calidad de interno de dicha institución. El 29 de enero de 2004, el señor Jhon Jairo Montoya Montoya fue remitido por el centro de reclusión al Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E., por presentar un cuadro clínico de una semana de evolución consistente en astenia, adinamia, fiebre intermitente subjetiva, disnea clase funcional IV/VI, ortopnea y disnea paroxística nocturna, es decir, había adquirido una infección en la válvula protésica que le había sido implantada denominada endocarditis y, dado al estado avanzado de sepsis que ostentaba, no respondió a los tratamientos efectuados, circunstancia que desencadenó su muerte.

En armonía con las declaraciones rendidas ante el a quo por los médicos del Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E. y el dictamen pericial rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal, se infiere que aquellos pacientes a quienes se les haya efectuado un procedimiento quirúrgico de cambio de la válvula mitral, son susceptibles de adquirir infecciones endocárdicas, esto quiere decir, que requieren de máximo cuidado al momento de su recuperación, para así prevenir cualquier tipo de sepsis.

Si bien es cierto, no se encuentra acreditado el protocolo a seguir en el postoperatorio impartido por el personal médico que practicó la intervención, las declaraciones efectuadas por los médicos al interior del proceso manifestaron que para este tipo de operaciones se requiere de especiales cuidados y controles, tales como de laboratorio, de la función cardiaca y profilaxis antibiótica, cuyo objeto es impedir que se origine una endocarditis.

Es preciso poner de presente que el médico Fabio Enrique Polo Mendoza, quien atendió al señor Jhon Jairo Montoya Montoya al interior del establecimiento carcelario de Picaleña, señaló: (i) que en el centro de reclusión se le prestó el tratamiento postoperatorio, y se acataron las órdenes precisas del especialista, consistentes en hacer controles de coagulación una vez por semana y de su estado general, con una evolución satisfactoria sin ninguna complicación;

(ii) al paciente lo observó aproximadamente dos meses después de haberse efectuado el procedimiento quirúrgico, ante lo cual, lo remitió inmediatamente al Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E., por presentar dificultad respiratoria y malestar general. No obstante las afirmaciones hechas por el galeno consistentes en que el servicio prestado fue diligente y adecuado, se advierte que estas se dieron en términos generales y no estuvieron fundamentadas en datos reales de la situación concreta del paciente, dado que la parte demandada no allegó la historia clínica que las ampare, documento en el cual consta la atención prestada al paciente, el procedimiento y, por ende, las actuaciones médicas demandadas, pese a que fue solicitada tanto en el trámite de la primera como de la segunda instancia. Para la Sala la renuencia a aportar dicha prueba debe ser tomada como un indicio de responsabilidad en contra del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, dado que se advierte un interés en ocultar un hecho que le resulta adverso a sus intereses.

Es relevante mencionar que a pesar de lo referido por el médico tratante de Picaleña, esto es, que una vez el señor Montoya Montoya lo consultó por presentar problemas respiratorios y mal estado general, lo remitió de inmediato al Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E., lo cierto es que en la historia clínica de dicha institución se determinó que el paciente ingresó con un cuadro clínico de una semana de evolución relacionado con endocarditis, circunstancia que denota la negligencia por parte de la unidad de sanidad del establecimiento penitenciario.

Al respecto, se observa que el 26 de enero de 2004, el doctor comunicó a la coordinación de tratamiento y desarrollo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC- que el interno se encontraba en regular estado de salud, y solo hasta el 29 de enero siguiente fue enviado al hospital en un estado avanzado de la patología. Esta serie de indicios permiten inferir que no se suministró el tratamiento postoperatorio de manera adecuada y, además, no recibió un tratamiento apropiado en el momento en el que desencadenó la infección, toda vez que esta fue adquirida en el interregno posterior a la cirugía y la previa remisión al Hospital Federico Lleras Acosta, esto es, durante el postquirúrgico.

Así mismo, de la conducta procesal consistente en la negativa a remitir la historia clínica, se colige su intención de no desvirtuar las afirmaciones del médico que lo atendió en el centro carcelario. No se observan pruebas que den cuenta que el daño se haya constituido como una secuela natural de la propia enfermedad o, mejor, que no haya podido ser evitada por los médicos que lo asistieron.

Así las cosas, con los elementos de juicio suministrados y los indicios que se derivan de la resistencia de la entidad a aportar la historia clínica, se encuentra acreditado que el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC- no prestó las atenciones y servicios asistenciales requeridos y necesarios ante el estado de salud en que se encontraba el señor Jhon Jairo Montoya Montoya para evitar las complicaciones del cambio de la válvula mitral que derivó en su muerte.

Imputación del daño Para los demandantes, la falla del servicio imputable a la demandada consiste en que no se prestó un tratamiento postoperatorio y un servicio médico oportuno y adecuado, lo cual, constituyó un factor determinante en la muerte del señor Jhon Jairo Montoya Montoya. Según lo dicho por la Sala[20], el elemento esencial de la responsabilidad en materia médica es la obligación que rige la praxis médica deber funcional, de la cual surge el contenido prestacional al que están sometidas las entidades demandadas.

Sobre este aspecto, la Sala no puede pasar por alto que, siguiendo lo dicho tanto por la doctrina[21] como por la Corporación[22] y teniendo en cuenta que la actividad médica no es una actividad infalible sino una ciencia probabilística basada en hipótesis, cuyo ejercicio está sorteado por factores aleatorios, a los profesionales de la salud no se les puede exigir el deber de acertar matemáticamente en el diagnóstico o tratamiento adecuado, por lo que la falla en el servicio, objeto de censura, no es el hecho de que el personal médico no acierte en la ruta terapéutica en orden a mitigar o superar la patología, sino el que por su negligencia e impericia no agote todas las previsiones que la lex artis sugiere a efectos de atemperar los males sufridos por los pacientes[23].

Es preciso resaltar que el señor Jhon Jairo Montoya Montoya al estar bajo custodia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, se encontraba forzosamente a disposición del personal de sanidad, de cuyo correcto ejercicio profesional dependía no solo que se ordenaran los procedimientos necesarios para llevar a cabo el tratamiento postoperatorio e identificar de manera temprana la patología padecida por los síntomas presentados sino que se evitara o mitigara el despliegue de efectos letales no deseados, sin que esto quiera decir infalibilidad del ejercicio profesional de la medicina[24].

En el presente caso se tiene que, de conformidad con las condiciones fácticas y los medios probatorios, la prestación del servicio no fue diligente debido a que no se demostró que se hubiere efectuado un tratamiento postoperatorio adecuado y oportuno y, además, no se remitió al paciente en un tiempo prudente una vez los síntomas de la endocarditis empezaron a aparecer.

Así las cosas, se observa que el señor Jhon Jairo Montoya Montoya fue remitido al servicio de urgencias del Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E. cuando ya presentaba un cuadro de una semana de evolución del proceso infeccioso, ante lo cual, se procedió a efectuar un tratamiento de antibióticos. No obstante, su estado avanzado no permitió su mejoría y desencadenó en su muerte.

Para la Sala, el lapso que transcurrió entre la consulta y la remisión al servicio de urgencias del Hospital Federico Lleras Acostas E.S.E., no es admisible si se tiene en cuenta la gravedad de la patología presentada por el señor Montoya Montoya. Se encuentra probado que los síntomas de infección presentados por el paciente se dieron una semana antes de la remisión al servicio de urgencias, por lo que el servicio de salud prestado por la unidad de sanidad del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario no fue el adecuado según la lex artis para asistir convenientemente a un paciente con una patología tan delicada.

Toda vez que la muerte del señor Jhon Jairo Montoya Montoya fue consecuencia de una falla en la prestación del servicio del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, esta entidad está llamada a reparar a los demandantes. En consecuencia, habrá lugar a revocar la sentencia de primera instancia grado en este aspecto. Por otra parte, en relación con la actuación del Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E., no se observa alguna evidencia que comprometa su responsabilidad administrativa.

Como se aprecia en la historia clínica que fue expedida por dicha entidad, el señor Jhon Jairo Montoya Montoya, mientras permaneció recluido en el establecimiento carcelario de Picaleña fue remitido en dos ocasiones, a saber: (i) el 26 de septiembre de 2003, cuando fue diagnosticado con insuficiencia mitral severa de origen reumático; y (ii) el 29 de enero de 2004, cuando fue diagnosticado con valvulopatía mitral, cardiopatía dilatada, síndrome anémico, endocarditis infecciosa, hemorragia de vías digestivas altas por anticoagulación e intoxicación por Warfarina.

Sin embargo, dado el estado grave de salud del paciente, fue ingresado a la unidad de cuidados intensivos donde falleció. De conformidad con el dictamen pericial rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal, que no fue objetado por las partes, el manejo clínico del Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E. hacia el señor Jhon Jairo Montoya Montoya, fue apropiado en las dos hospitalizaciones registradas, toda vez que hizo un diagnóstico y un tratamiento adecuado, el cual consistió en la iniciación de líquidos endovenosos, esquema antibiótico de amplio espectro, transfusión de glóbulos rojos, soporte ventilatorio, soporte inotrópico con dopamina, analgésicos tipo dipirona, oxígeno, se le colocó sonda vesical para control de líquidos eliminados, sonda nasogástrica, se le aplicó vitamina k, soporte ventilatorio con intubación orotraqueal y se le hizo una toracotomía derecha por neumotórax.

En consecuencia, es dable concluir que, en virtud del concepto pericial, las actuaciones del Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E. estuvieron acorde con la lex artis, de modo que no hay elementos de juicio que permitan considerarla inoportuna o negligente. Finalmente, en lo que concierne a la responsabilidad de la Nación-Fiscalía General de la Nación, la Sala no comparte las afirmaciones de la parte actora en cuanto asegura que de haberse accedido a la solicitud de detención domiciliaria a favor del señor Jhon Jairo Montoya Montoya, una vez efectuada la intervención quirúrgica consistente en el cambio de la válvula mitral, aquél no hubiera adquirido la infección que causó su muerte.

Una consideración en tal sentido, implica la adopción de la teoría de la equivalencia de las condiciones, la cual ya ha sido abandonada por la actual jurisprudencia. Desde hace algún tiempo, el Consejo de Estado aplica la teoría de la causalidad adecuada, que predica que de todos los hechos que anteceden a la producción del daño, solamente tiene relevancia aquél que, según el curso normal de los acontecimientos, ha sido su causa directa e inmediata[25]: El elemento de responsabilidad “nexo causal” se entiende como la relación necesaria y eficiente entre la conducta imputada y probada o presumida, según el caso, con el daño demostrado o presumido.

La jurisprudencia y la doctrina indican que para poder atribuir un resultado a una persona como producto de su acción o de su omisión, es indispensable definir si aquel aparece ligado a ésta por una relación de causa a efecto, no simplemente desde el punto de vista fáctico sino del jurídico. Sobre el nexo de causalidad se han expuesto dos teorías: la equivalencia de las condiciones que señala que todas las causas que contribuyen en la producción de un daño se consideran jurídicamente causantes del mismo, teoría que fue desplazada por la de causalidad adecuada, en la cual el daño se tiene causado por el hecho o fenómeno que normalmente ha debido producirlo.

Dicho de otro modo la primera teoría refiere a que todas las situaciones que anteceden a un resultado tienen la misma incidencia en su producción y, en consecuencia, todas son jurídicamente relevantes, pues “partiendo de un concepto de causalidad natural, todas las condiciones del resultado tienen idéntica y equivalente calidad causal”.

Y sobre la teoría de la causalidad adecuada la acción o la omisión que causa un resultado es aquella que normalmente lo produce. De estas teorías en materia de responsabilidad extracontractual se aplica la de causalidad adecuada, porque surge como un correctivo de la teoría de la equivalencia de las condiciones, para evitar la extensión de la cadena causal hasta el infinito[26].

En tal sentido, comoquiera que la actuación de la Nación-Fiscalía General de la Nación no fue la causa adecuada del daño, no habrá lugar a declarar su responsabilidad. V. Liquidación de Perjuicios Para la reparación del daño moral, en caso de muerte, la Corporación en sentencia de unificación[27] ha diseñado cinco niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados o víctimas indirectas. |REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL EN CASO DE MUERTE | | |NIVEL 1 |NIVEL 2 |NIVEL 3 |NIVEL 4 |NIVEL 5 | |Regla |Relación|Relación |Relación |Relación |Relación | |general |afectiva|afectiva del|afectiva del|afectiva |afectiva | |en el |conyugal|2° de |3er de |del 4° de |no | |caso de |y |consanguinid|consanguinid|consanguin|familiar | |muerte |paterno |ad o civil |ad o civil |idad o |(terceros | | |– filial| | |civil |damnificad| | | | | | |os) | |Porcentaj|100% |50% |35% |25% |15% | |e | | | | | | |Equivalen|100 |50 |35 |25 |15 | |cia en | | | | | | |salarios | | | | | | |mínimos | | | | | | Los señores Nelly Montoya, Luz Marina Montoya, Jhon Esneider Montoya Montoya, Derli Alejandra Montoya Montoya y Jessica Paola Montoya Montoya, tienen derecho a una indemnización por perjuicios morales, toda vez que con los registros civiles de nacimiento acreditaron la relación de parentesco con la víctima directa[28].

En relación con Olga Cecilia Montoya Puertas, quien compareció al proceso en calidad de cónyuge del señor Jhon Jairo Montoya Montoya, no hay lugar a reconocer indemnización por este perjuicio, toda vez que no se allegó el registro civil de matrimonio que acreditara tal circunstancia. Igualmente, las declaraciones rendidas al interior del proceso (infra párr. 8.4-8.6 del acápite de los hechos probados), no dan cuenta de alguna relación de afecto para con la víctima directa, para que pueda ser tenida en cuenta como tercera damnificada.

Lo mismo ocurre con Jari Michel Montoya Puertas, quien compareció al proceso como hija del señor Jhon Jairo Montoya Montoya, comoquiera que en el registro civil de nacimiento allegado solo aparece registrada por su madre y tampoco se allegó al proceso decisión judicial que diera cuenta de su calidad. Así las cosas, se condenará al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC- a pagar, por perjuicios morales, las siguientes sumas de dinero: A favor de la señora Nelly Montoya, Jhon Esneider Montoya Montoya, Derli Alejandra Montoya Montoya y Jessica Paola Montoya Montoya, en su calidad de madre e hijos del señor Jhon Jairo Montoya Montoya, respectivamente, se les reconocerá el valor equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno. A favor de la señora Luz Marina Montoya en su calidad de hermana del señor Jhon Jairo Montoya Montoya, se le reconocerá el valor equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En lo que tiene que ver con la indemnización por el daño emergente y lucro cesante, se advierte que el dictamen pericial solicitado por la parte actora y decretado por el a quo tendiente a determinar: (i) el valor del lucro cesante y daño emergente, no se valorará por cuanto se ocupó de temas propios de la autoridad judicial. En relación con la prueba pericial, ha señalado la jurisprudencia[29] que de acuerdo con su regulación legal -artículos 233-243 C.P.C.-, esta tiene por objeto verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos, que escapen al conocimiento del juez, es decir, que sean ajenos a las cuestiones legales, cuestión que no ocurrió en el sub examine.

En relación con el daño emergente, en la demanda se solicitó se indemnizara por los gastos en que se incurrieron en las exequias del señor Jhon Jairo Montoya Montoya. De conformidad a las pruebas obrantes en el expediente, se encuentra lo siguiente: 1. En folio 155 del cuaderno n.º 1 reposa un recibo expedido por la Arquidiócesis de Ibagué del 2 de febrero de 2004, en el que se pone de presente que recibió de la Funeraria Caminos de Paz Ltda. el valor de cincuenta mil pesos ($50.000), por concepto de las exequias del señor Jhon Jairo Montoya Montoya. 2.

En folio 156 del cuaderno n.º 1 reposa una factura expedida por el cementerio San Bonifacio de Ibagué del 12 de abril de 2004, en la que se pone de presente que recibió de la funeraria Caminos de Paz Resp. Galarza Herminzo el valor de veinticinco mil pesos ($25.000), por concepto de colocación de lápida y reja en la sepultura del señor Jhon Jairo Montoya Montoya. 3.

En folio 157 del cuaderno n.º 1 reposa una factura expedida por el cementerio San Bonifacio de Ibagué del 2 de febrero de 2004, en la que se pone de presente que recibió de la funeraria Caminos de Paz Resp. Galarza Herminzo el valor de ciento ochenta mil pesos ($180.000), por concepto de bóveda en la sepultura del señor Jhon Jairo Montoya Montoya.

En virtud de lo anterior, la Sala procederá a negar este perjuicio, toda vez que dicho daño y el monto solicitado, no está acreditado en el expediente, pues los valores allí relacionados no devinieron del patrimonio de los aquí demandantes, sino de terceros. En cuanto a la indemnización del lucro cesante, la parte accionante solicitó el resarcimiento de este perjuicio a favor de la señora Nelly Montoya y de los menores Jessica Paola Montoya Montoya, Jhon Esneider Montoya Montoya y Derli Alejandra Montoya Montoya, en su calidad de madre e hijos del señor Jhon Jairo Montoya Montoya, quien para la época de los hechos contaba con 30 años de edad[30].

En relación a la señora Nelly Montoya, no se acreditó que aquella percibiera una ayuda económica del señor Jhon Jairo Montoya Montoya, tampoco se demostró que se hallara en una situación de invalidez o abandono, ni careciera de recursos para proveerse su propio sustento, motivo por el cual no se accederá a la indemnización solicitada. Al respecto, la jurisprudencia ha sostenido lo siguiente: En el sub lite, no se demostró que la víctima tenía a su cargo el sostenimiento económico de la demandante, quien actúa en calidad de madre del fallecido.

Vale destacar que en relación con el reconocimiento del lucro cesante a favor de los padres, en jurisprudencia que ahora se reitera, se ha dicho que se presume que los hijos ayudan a sus padres hasta la edad de veinticinco años, en consideración “al hecho social de que a esa edad es normal que los colombianos hayan formado su propio hogar, realidad que normalmente impide atender las necesidades económicas en otros frentes familiares”[31].

Además, se ha considerado que cuando se prueba que los padres recibían ayuda económica de sus hijos antes del fallecimientos de éstos, la privación de ésta tendría un carácter cierto y se ha presumido que la misma habría de prolongarse en el tiempo, más allá de la edad referida de los hijos, a condición de que se reúnan algunas circunstancias que permitieran afirmar tal presunción como la necesidad de los padres, su situación de invalidez, la condición de hijo único[32] [33].

Por su parte, en relación con los menores Jessica Paola Montoya Montoya, Jhon Esneider Montoya Montoya y Derli Alejandra Montoya Montoya, quienes para la época del fallecimiento de su padre contaban con 11, 9 y 8 años de edad, respectivamente, se presume que el señor Jhon Jairo Montoya Montoya asumía el sustento económico por ellos. En esta línea, conviene precisar al extremo demandante que la jurisprudencia de esta Corporación ha sido pacífica al sostener que la dependencia económica de los hijos frente a los padres se presume hasta los 25 años, en la medida en que a estos les asiste un deber alimentario que se extiende a los distintos ámbitos de la persona, tales como alimentación, educación, vestuario, vivienda, por señalar algunos. De conformidad con la sentencia de unificación proferida por esta Sección[34], se determinó lo concerniente al derecho de acrecimiento de los perjuicios por lucro cesante que tienen quienes, de no haberse quebrado la unidad familiar con ocasión de un hecho imputable al Estado, gozarían de un patrimonio común completo a medida que cesen progresivamente las necesidades de los integrantes del grupo familiar.

Señala el fallo: El mantenimiento de la unidad familiar en la satisfacción de las necesidades del núcleo familiar, resquebrajada por la muerte accidental o violenta del miembro al que le era exigible el apoyo económico del grupo en la misma forma como lo haría el buen padre de familia, debe acompasarse con medidas de justicia, equidad y reparación integral orientadas a la satisfacción de las necesidades de cada uno de los miembros, individualmente considerados, empero, atendiendo a la unidad familiar, que deben ser asumidas por la entidad responsable de la afectación de ese derecho fundamental.

En esas circunstancias, si la limitación en el apoyo económico que experimentaría cada uno de los miembros de la familia, resulta de la división propiciada por la concurrencia de los demás a los recursos destinados a las necesidades del núcleo, en razón de la unidad y de la cláusula general de responsabilidad familiar, el deber ser exigible a la luz del criterio objetivo del buen padre de familia y la equidad llevan a la inexorable conclusión en el sentido de que, extinguido el derecho de uno a concurrir en la repartición de la ayuda económica del núcleo familiar, a los demás miembros les asiste el derecho propio a que se los apoye en la satisfacción de sus necesidades sin sujeción a esa limitación. ( ) El deber ser atendible conforme con el modelo abstracto del buen padre de familia, sobre el que se forja la protección de la unidad y los vínculos de solidaridad entre los miembros del núcleo básico de la sociedad, indica que lo que normalmente ocurrirá es que el transcurso del tiempo incremente en lugar de debilitar los lazos familiares, de donde los mayores requerimientos serían suplidos con las sumas destinadas a apoyar a los hijos mayores, una vez alcanzado por estos el límite previsto.

Y es que con el correr de los años también se incrementan las exigencias, los costos en la educación y dotación para un adecuado desempeño personal y se menguan inexorablemente las capacidades naturales del cónyuge o compañero supérstite, razón de más que justifica el derecho de que la ayuda dejada de percibir por miembros del grupo acrezca las que corresponden a los demás hijos y al consorte.

Y, finalmente, por qué no, que este último acceda a la tranquilidad de contar con la suma que habría compartido con su compañero(a), si su muerte temprana no hubiere ocurrido. De donde no queda la menor duda en cuanto a que el derecho de percibir el incremento en la ayuda económica, que le asiste a cada uno de los miembros de la familia por el hecho de extinguirse la limitación originada en la concurrencia de otro integrante del grupo, constituye un interés jurídicamente protegido, al amparo del derecho fundamental a mantener la unidad y los vínculos de solidaridad familiar; mismo que se afecta por la pérdida accidental o violenta del padre o madre, pues, además de que por ese hecho se debilita la estructura familiar estable, la pérdida del derecho de acrecimiento afecta económicamente la realización del proyecto de vida y, en general, la satisfacción de las necesidades del núcleo que propician a sus miembros el goce del ambiente apropiado para el ejercicio de sus derechos, los cuidados y atenciones que su desarrollo integral exige.

En esas circunstancias, resulta claro que siendo el hecho dañino del derecho de acrecimiento imputable a la entidad estatal, la víctima no tiene por qué soportar la afectación o pérdida de ese interés jurídicamente protegido. ( ) Siendo así, la Sala no encuentra razón para negarle a los demandantes su derecho al acrecimiento del lucro cesante, cuando en la línea temporal para unos se vaya extinguiendo el derecho a la porción, pues, de no haber ocurrido la muerte de los padres y cónyuges de los actores, lo que habría ocurrido al tenor del derecho fundamental a mantener la unidad, los vínculos de solidaridad familiar y del deber ser al que se debe el buen padre de familia, es que, cuando, por el transcurso del tiempo, en la economía de las familias estables se liberan obligaciones frente a uno de sus integrantes, ello permite el incremento normal que demanda la atención de los restantes, cuyas necesidades, para entonces, son más exigentes en términos de costos.

En suma, el tridente de los principios de justicia, equidad y reparación integral resulta de la mayor importancia, en cuanto fundamentan jurídica y axiológicamente el lucro cesante con acrecimiento, toda vez que se trata de la indemnización que realiza el deber ser que habrá de acompañar la distribución del patrimonio del buen padre de familia.

Hay lugar a reconocer una indemnización por lucro cesante, porque, si bien el señor Jhon Jairo Montoya Montoya para el momento de su deceso se encontraba privado de su libertad, en virtud a la resolución de acusación que pesaba en su contra por haber cometido presuntamente los delitos de concierto para delinquir en concurso con hurto calificado y agravado, estafa y falsedad material en documento público agravado, lo cierto es que de conformidad con las declaraciones obrantes en el expediente aquél era económicamente productivo[35].

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala procederá a liquidar el lucro cesante teniendo en cuenta el acrecimiento, siguiendo los criterios de la sentencia precitada, que indica lo siguiente: Aplicando los criterios de liquidación del lucro cesante señalados en la jurisprudencia vigente, se procede con el acrecimiento, como sigue: 1) Se establece la renta mensual del fallecido, destinada a la ayuda económica del grupo familiar, a partir de los ingresos mensuales devengados por aquel al momento del deceso.

Los salarios no integrales se incrementan en un 25%, por concepto de prestaciones sociales. Del ingreso mensual obtenido se deduce el 25% correspondiente a los gastos personales del trabajador. El valor así calculado se actualiza con el Índice de Precios al Consumidor. El resultado final es la renta actualizada (Ra). 2) Se determina el tiempo máximo durante el cual se habría prolongado la ayuda económica al grupo familiar (Tmax).

Al efecto se toma el menor valor, en meses, resultante de comparar el periodo correspondiente al miembro del grupo familiar que hubiere recibido la ayuda durante más largo tiempo, teniendo en cuenta la edad de 25 años, en la que se presume la independencia económica de los hijos no discapacitados y la expectativa de vida en los demás casos, con el periodo correspondiente a la expectativa de vida del fallecido.

Asimismo, se halla el tiempo consolidado o transcurrido desde la ocurrencia de los hechos hasta la fecha la sentencia (Tcons), y el tiempo futuro (Tfut), que corresponde al periodo que falta para completar el tiempo máximo de la ayuda económica, esto es, (Tfut) = (Tmax)-(Tcons). 3) Con la renta actualizada (Ra) se calcula la renta destinada a la ayuda económica para el grupo familiar, dejada de percibir por el fallecido, durante el tiempo consolidado (Rc) y el tiempo futuro (Rf), aplicando las fórmulas acogidas por la jurisprudencia vigente (…). 4.

Luego, se distribuye entre los actores beneficiarios la renta dejada de percibir por el fallecido durante el tiempo consolidado (Rc) y el tiempo futuro (Rf), teniendo en cuenta i) el periodo durante el que cada uno de ellos la habría percibido; ii) que de existir cónyuge o compañero(a) supérstite e hijos, se asigna el 50% del lucro cesante para el primero, la otra mitad a los hijos por partes iguales y, siendo único beneficiario, al cónyuge o compañero(a) supérstite se le asigna el 50% de la renta dejada de percibir por el trabajador y iii) que la porción dejada de percibir por uno de los beneficiarios acrecerá, por partes iguales, las de los demás. Al efecto, se halla el valor de la renta a distribuir (Vd) como lucro cesante entre los beneficiarios, en cada uno de los periodos en los que debe hacerse el acrecimiento, dividiendo el valor de la renta dejada de percibir - (Rc) o (Rf)- por el tiempo consolidado o futuro -(Tcons) o (Tfut)-, según corresponda y multiplicando el resultado por el número de meses del periodo en el que se va a distribuir (Pd).

En los cálculos se utilizarán cifras con dos decimales, salvo en el caso del interés legal señalado. Al tiempo del fallecimiento del señor Jhon Jairo Montoya Montoya -1 de febrero de 2004-, su hija Jessica Paola Montoya Montoya, nacida el 28 de marzo de 1992, tenía 11 años, es decir, estaba a 160,13 meses de cumplir 25 años de edad; Jhon Esneider Montoya Montoya, nacido el 28 de abril de 1994, le faltaban 185,5 meses para cumplir los 25 años de edad; y Derli Alejandra Montoya Montoya, nacida el 21 de octubre de 1995, le faltaban 203,56 meses para cumplir los 25 años de edad (f. 8-10, c. 1).

Entonces, el tiempo máximo (Tmax) a liquidar será de 203,56 meses. Desde la fecha en que ocurrió el fallecimiento -1 de febrero de 2004- hasta la fecha de la presente sentencia -10 de febrero de 2021-, los 203,56 meses ya se consolidaron en su totalidad (Tcons). Entonces, durante los primeros 160,3 meses de lucro cesante consolidado (Pd1), mientras Jessica Paola Montoya Montoya cumple 25 años de edad, se asignará la renta consolidada dejada de percibir por el fallecido en ese periodo entre los tres hijos.

Durante los siguientes 25,37 meses siguientes, mientras Jhon Esneider Montoya Montoya cumple los 25 años de edad (Pd2), se asignará la tercera parte de la porción que le habría correspondido a Jessica Paola Montoya Montoya entre los otros dos hijos. Durante los siguientes 18,06 meses siguientes, mientras Derli Alejandra Montoya Montoya cumple 25 años de edad (Pd3), se asignará el valor total de la renta dejada de percibir a su favor.

Luego de revisadas las pruebas allegadas al plenario, se concluye que la liquidación de los perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, se hará con base en el salario mínimo, en ausencia de prueba idónea que indique cuál era el salario del fallecido. Así, entonces, se tiene que el lucro cesante consolidado, se liquidará de la siguiente forma: (i) se toma como base el salario de la persona en su valor actual, es decir, $908.526[36];

(ii) se descuenta el 25%, que corresponde al dinero destinado para gastos personales. En consecuencia, la renta mensual destinada a la ayuda económica del grupo familiar, dejada de percibir por el fallecido, es de $681.194. Con ese valor se calcula la renta dejada de percibir por el fallecido durante el tiempo consolidado, así: Rc = Ra x (1+i)n i Donde i = al interés mensual legal (0,004867) y n = Tcons.

Desde la fecha en que ocurrieron los hechos (1 de febrero de 2004) hasta el 21 de octubre de 2020 (correspondiente a la fecha en que la última de sus hijas cumplió 25 años de edad), Tcons = 203,56 meses. Rc = $681.394 x (1+0,004867)203,56 0,004867 Rc = $236.146.502 Se tiene, entonces, que durante el tiempo consolidado (203,56 meses) los hijos del fallecido dejaron de percibir una renta total de $236.146.502, destinada al apoyo que el padre habría brindado, si viviese, al grupo familiar.

Ahora se procederá al cálculo del lucro cesante con acrecimiento para cada uno de los actores beneficiarios, distribuyendo los valores de la renta calculada, en los periodos del acrecimiento, así: Liquidación del lucro cesante consolidado En los primeros 160,13 meses de lucro cesante consolidado (Pd1), mientras Jessica Paola Montoya Montoya cumple los 25 años de edad, se asigna el valor de la renta consolidada a distribuir (Vd) en ese periodo.

Al efecto, se calcula el valor mensual de la renta consolidada (Rc/Tcons) y el valor resultante se multiplica por el número de meses del periodo a asignar. O sea: Vd = (Rc/Tcons) x Pd1 Vd = $236.146.502 x 160,13 m 203,56 Vd = $185.764.096 Así, el valor de la renta consolidada a distribuir en el primer periodo, de 160,13 meses, es de $185.764.096 y, por lo tanto, a cada uno de sus hijos le corresponde el valor de $61.921.365.

En los siguientes 25,37 meses de lucro cesante consolidado (Pd2), mientras Jhon Esneider Montoya Montoya cumple los 25 años de edad, se asigna el valor de la renta consolidada a distribuir (Vd) en ese periodo. Esto es: Vd = (Rc/Tcons) x Pd2 Vd = $236.146.502 x 25,37 m 203,56 m Vd = $29.431.306 Y la porción que le hubiere correspondido al primer hijo -$9.810.435- que resulta de dividir los $29.431.306 entre los tres hijos, acrece por partes iguales las cuotas de los demás beneficiarios.

Entonces a Jhon Esneider Montoya Montoya y Derli Alejandra Montoya Montoya les corresponde el valor de $14.715.653 para cada uno. En los siguientes 18,06 meses de lucro cesante consolidado (Pd3), mientras Derli Alejandra Montoya Montoya cumple los 25 años de edad, se asigna el valor de la renta consolidada a distribuir (Vd) en ese periodo.

Esto es: Vd = (Rc/Tcons) x Pd2 Vd = $236.146.502 x 18,06 m 203,56 m Vd = $20.951.099 En este orden de ideas, a Derli Alejandra Montoya Montoya le corresponde el valor de $20.951.099 Resumen de la indemnización por lucro cesante |ACTOR |TOTAL LUCRO CESANTE | |Jessica Paola Montoya Montoya |$61.921.365 | |Jhon Esneider Montoya Montoya |$76.637.018 | |Derli Alejandra Montoya |$97.588.117 | |Montoya | | |TOTAL |$236.146.500 | Si bien es cierto, los montos por lucro cesante solicitados en la demanda son inferiores a los liquidados por la Sala, también lo es que la parte actora lo hizo a modo ilustrativo, puesto que solicitó reconocer un mayor valor de resultar probado en el proceso.

VI. Costas No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B” administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 29 de septiembre de 2011, la cual, quedará así:

PRIMERO: DECLARAR patrimonialmente responsable al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-.

SEGUNDO: CONDENAR al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC- a pagar por concepto de perjuicios morales a favor de Nelly Montoya, Jhon Esneider Montoya Montoya, Derli Alejandra Montoya Montoya y Jessica Paola Montoya Montoya el valor equivalente a cincuenta (100) s.m.l.m.v. para cada uno. Y a favor de Luz Marina Montoya el valor equivalente a veinticinco (50) s.m.l.m.v.

TERCERO: CONDENAR al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC- a pagar por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante los siguientes valores: (i) a favor de Jessica Paola Montoya Montoya, sesenta y un millones novecientos veintiún mil trescientos sesenta y cinco pesos ($61.921.365); (ii) a favor de Jhon Esneider Montoya Montoya, setenta y seis millones seiscientos treinta y siete mil dieciocho pesos ($76.637.018);

(iii) a favor de Derli Alejandra Montoya Montoya, noventa y siete millones quinientos ochenta y ocho mil ciento diecisiete pesos ($97.588.117).

CUARTO: NEGAR las demás súplicas de la demanda.

QUINTO: El presente fallo se cumplirá en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A., para lo cual se expedirán copias auténticas de esta providencia, con constancia de ejecutoria, con destino a las partes y por intermedio de sus apoderados.

SEXTO: Sin condena en costas.

SÉPTIMO: Por secretaría EXPÍDANSE copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, las cuales se entregarán a quien acredite estar actuando como apoderado judicial dentro del proceso.

OCTAVO: Ejecutoriada la presente sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de primera instancia para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Sala (Aclara voto) Firma electrónica Firma electrónica RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado (Salvamento de voto) ACLARACIÓN DE VOTO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO – No probada de forma incontrovertible / DAÑO POSTOPERATORIO - No se probó que el cuidado haya sido inadecuado Aunque comparto el sentido de la decisión, aclaro mi voto porque considero que, en este caso, no se demostró de manera incontrovertible que en el manejo que el INPEC le dio al postoperatorio del procedimiento de cambio de válvula mitral, se hubiera incurrido en deficiencias, contrario a lo que sucedió una vez se presentó la complicación (infección) de dicho procedimiento.

Sobre el manejo postoperatorio, en el proceso no se demostró cuáles fueron las indicaciones dadas por la Clínica los Fundadores, donde se operó a Jhon Jairo Montoya Montoya en noviembre de 2003, indicaciones que, según lo manifestó uno de los testigos (Antonio José Oviedo), se definían dependiendo de las condiciones de cada paciente. En ausencia de esa prueba, cuyo aporte al proceso le correspondía a la parte actora, considero que no podía concluirse que el cuidado postoperatorio fue inadecuado, contrario a lo que era dado sostener, a propósito del manejo médico que, meses después, se le dio al recluso una vez se presentó la infección relacionada con su dolencia cardíaca y que fue la causa adecuada de su muerte.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá D.C., diez (10) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 73001-23-31-000-2005-02897-01(42820) Actor: NELLY MONTOYA Y OTROS Demandado: NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO ALBERTO MONTAÑA PLATA Aunque comparto el sentido de la decisión, aclaro mi voto porque considero que, en este caso, no se demostró de manera incontrovertible que en el manejo que el INPEC le dio al postoperatorio del procedimiento de cambio de válvula mitral, se hubiera incurrido en deficiencias, contrario a lo que sucedió una vez se presentó la complicación (infección) de dicho procedimiento.

Sobre el manejo postoperatorio, en el proceso no se demostró cuáles fueron las indicaciones dadas por la Clínica los Fundadores, donde se operó a Jhon Jairo Montoya Montoya en noviembre de 2003, indicaciones que, según lo manifestó uno de los testigos (Antonio José Oviedo), se definían dependiendo de las condiciones de cada paciente. En ausencia de esa prueba, cuyo aporte al proceso le correspondía a la parte actora, considero que no podía concluirse que el cuidado postoperatorio fue inadecuado, contrario a lo que era dado sostener, a propósito del manejo médico que, meses después, se le dio al recluso una vez se presentó la infección relacionada con su dolencia cardíaca y que fue la causa adecuada de su muerte.

Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Consejero de Estado SALVAMENTO DE VOTO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO – La parte demandante no probó las afirmaciones expuestas en la demanda / DAÑO POSTOPERATORIO – No probado / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO – La responsabilidad frente a la salud de los reclusos no se configura con la simple afirmación de la existencia del daño No comparto la decisión adoptada en la sentencia de la referencia, en la que se revoca la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima y se declara responsable al Instituto Penitenciario y Carcelario –INPEC- por la muerte de Jhon Jairo Montoya Montoya, por las razones que expongo a continuación: 1.- La parte demandante tiene la carga de acreditar las afirmaciones de su demanda.

En este caso, si la parte demandante afirmó que hubo negligencia en el tratamiento post operatorio del recluso, debió allegar las pruebas dirigidas a acreditar que esa fue la causa del daño. No obstante, la parte demandante no cumplió con esa carga y, particularmente, no allegó ningún dictamen pericial con ese objeto. 2.- La responsabilidad del Estado frente a la salud e integridad personal de los reclusos no puede configurase afirmando simplemente la existencia de un daño. Es necesario señalar las circunstancias en las que ocurrió y demostrarlas.

No se trata de una obligación de resultado, en la que simplemente se determine la ocurrencia del daño en el centro carcelario. Se requiere acreditar que el actuar de la demandada causó el daño. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá D.C., diez (10) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 73001-23-31-000-2005-02897-01(42820) Actor: NELLY MONTOYA Y OTROS Demandado: NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ No comparto la decisión adoptada en la sentencia de la referencia, en la que se revoca la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima y se declara responsable al Instituto Penitenciario y Carcelario –INPEC- por la muerte de Jhon Jairo Montoya Montoya, por las razones que expongo a continuación: 1.- La parte demandante tiene la carga de acreditar las afirmaciones de su demanda.

En este caso, si la parte demandante afirmó que hubo negligencia en el tratamiento post operatorio del recluso, debió allegar las pruebas dirigidas a acreditar que esa fue la causa del daño. No obstante, la parte demandante no cumplió con esa carga y, particularmente, no allegó ningún dictamen pericial con ese objeto. 2.- La responsabilidad del Estado frente a la salud e integridad personal de los reclusos no puede configurase afirmando simplemente la existencia de un daño. Es necesario señalar las circunstancias en las que ocurrió y demostrarlas.

No se trata de una obligación de resultado, en la que simplemente se determine la ocurrencia del daño en el centro carcelario. Se requiere acreditar que el actuar de la demandada causó el daño. Fecha ut supra, | | | | |Con firma electrónica | |MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ | |Magistrado | ----------------------- [1] La demanda fue presentada el 15 de noviembre de 2005 y el recurso de apelación fue presentado y sustentado el 10 de octubre de 2011, esto es, en vigencia de la Ley 1395 de 2010, que reemplazó el numeral 2º del artículo 20 de la norma civil, sobre determinación de la cuantía, estableciendo que esta debe hacerse “1.

Por el valor de la suma de todas las pretensiones acumuladas al momento de la presentación de la demanda”. En el sub lite, la sumatoria de las pretensiones arroja un valor equivalente a 1.984 salarios mínimos legales mensuales vigentes y, por lo tanto, supera el valor exigido por el ordenamiento jurídico. [2] Para el ponente, la legitimación en la causa corresponde a un presupuesto procesal de la acción que debe analizarse oficiosamente en cada caso y la ausencia de legitimación material en la causa tanto activa como pasiva impide adentrarse en el fondo del caso.

Con todo, la ponencia acoge la postura mayoritaria de la subsección según la cual es suficiente el análisis de la legitimación de hecho para tener por surtido ese presupuesto y el análisis material corresponde al fondo de la pretensión (Cfr. Aclaración de voto en providencia del 5 de diciembre de 2016, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, M.P. Danilo Rojas Betancourth, Exp. 39996). [3] Copia del registro civil de defunción, f. 7, c. 1. [4] El 6 de octubre de 2003, la Fiscalía 4 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Ibagué ofició al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, con el fin de que realizara todas las gestiones pertinentes a fin de que al señor Jhon Jairo Montoya Montoya sea sometido de manera urgente a cirugía para cambio de válvula mitral (f. 2.364, c. 12). [5] F. 175, c. 1 [6] F. 274 y 195, c. 1 [7] F. 652, 654-655, c. ppl. [8] F. 657, c. ppl. [9] F. 658, c. ppl. [10] F. 660, c. ppl. [11] Consejo de Estado, sentencias del 31 de agosto de 2006, Exp. 15.772, M.P. Ruth Stella Correa; 3 de octubre de 2007, Exp. 16.402, M.P. Mauricio Fajardo Gómez; 23 de abril de 2008, Exp. 15.750, M.P. Mauricio Fajardo Gómez; 1 de octubre de 2008, Exp. 16.843, M.P. Mauricio Fajardo Gómez; 15 de octubre de 2008, Exp. 16.270.

M.P. Myriam Guerrero de Escobar; 28 de enero de 2009, Exp. 16.700, M.P. Mauricio Fajardo Gómez; 19 de febrero de 2009, Exp. 16.080, M.P. Mauricio Fajardo Gómez; 18 de febrero de 2010, Exp. 20.536, M.P. Mauricio Fajardo Gómez; 9 de junio de 2010, Exp. 18.683, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [12] Consejo de Estado, sentencias del 13 de septiembre de 1991, Exp. 6253, M.P. Carlos Betancur Jaramillo; 22 de marzo de 2001, Exp. 13.166, M.P. Ricardo Hoyos Duque; 3 de octubre 3 de 2007, Exp. 12.270, M.P. Mauricio Fajardo Gómez; 26 de marzo de 2008, Exp. 16.085, M.P. Ruth Stella Correa: 4 de junio 4 de 2008, Exp. 16.646, M.P. Ramiro Saavedra Becerra. [13] Consejo de Estado, sentencia del 22 de marzo de 2012, Exp. 23.132, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. [14] “[3] Sobre el tema, ver por ejemplo, RICARDO DE ANGEL YAGÜEZ.

Responsabilidad Civil por actos médicos. Problemas de pruebas. Ed. Civitas S.A., Madrid, 1999, pág. 111”. [15] “[4] Sobre el tema: ANDRÉS DOMÍNGUEZ LUELMO. Derecho sanitario y responsabilidad médica. Valladolid, Ed. Lex Nova, 2ª.ed. 2007”. [16] “[5] Sobre el tema ver, por ejemplo, Ricardo de Ángel Yagüez. Responsabilidad Civil por actos médicos.

Problemas de pruebas. Civitas, 1ª. ed., 1999, pág. 112”. [17] “[6] Cfr. Ricardo de Ángel Yagüez. Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atención a la reparación del daño), Ed. Civitas S.A., Madrid, 1995, p. 42”. [18] “[7] Ibídem, págs. 77. La Sala acogió este criterio al resolver la demanda formulada contra el Instituto Nacional de Cancerología con el objeto de obtener la reparación de los perjuicios causados con la práctica de una biopsia.

Se dijo en esa oportunidad que si bien no existía certeza “en el sentido de que la paraplejia sufrida haya tenido por causa la práctica de la biopsia”, debía tenerse en cuenta que “aunque la menor presentaba problemas sensitivos en sus extremidades inferiores antes de ingresar al Instituto de Cancerología, se movilizaba por sí misma y que después de dicha intervención no volvió a caminar”.

Por lo cual existía una alta probabilidad de que la causa de la invalidez de la menor hubiera sido la falla de la entidad demandada, probabilidad que además fue reconocida por los médicos que laboraban en la misma. Ver sentencia de 3 de mayo de 1999, exp. 11169, C.P. Ricardo Hoyos Duque”. [19] “[8] Ver, por ejemplo, sentencias de 14 de julio de 2005, exps. 15276 y 15332, [C.P. Ruth Stella Correa Palacio]”. [20] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 27 de abril de 2011, rad. 20315, M.P. Danilo Rojas Betancourth: “A propósito de la falla en la prestación del servicio médico, la Sala ha precisado que: es necesario que se demuestre que la atención médica no cumplió con estándares de calidad fijados por el estado del arte de la ciencia médica, vigente en el momento de la ocurrencia del hecho dañoso”. [21] En este sentido, los profesores López Mesa y Trigo Represas explican que “sólo se responde por error de diagnóstico cuando el mismo ha sido grave e inexcusable; como, por ejemplo, si se aplica el tratamiento de una enfermedad que el paciente no tenía, sin antes esforzarse el médico por descubrir su verdadero mal, o si se efectúa un diagnóstico superficial o inexacto, en presencia de síntomas clínicos y pese a la enérgica protesta del enfermo.

Para determinar si existió error en el diagnóstico médico en la etapa de revisación y examen del paciente, deben valorarse cuáles son los medios que un buen profesional hubiera utilizado para determinar la patología como paso previo a la elección del tratamiento”: LÓPEZ DE MESA, Marcelo y TRIGO REPRESAS, Félix, Responsabilidad civil de los profesionales, Ed. Lexis Nexis, Bs.

As., 2005, p. 478 citado por JARAMILLO, Carlos Ignacio, La culpa y la carga de la prueba en el campo de la responsabilidad médica, Ibáñez, Bogotá, 2015, p.155. La profesora Macía Morilo pone de presente que “El error por tanto, es un riesgo inseparable de la ciencia médica y puede producir en el contexto de una diligencia profesional, que, como hemos señalado, no genera responsabilidad.

Así pues, en un contexto en que la responsabilidad se imputa a partir de un criterio de culpa, lo que motiva la responsabilidad del sanitario es su negligencia, no el error médico en sí; dicho de otra forma: una cosa es la negligencia médica y otra el error médico, si entendemos éste como el que resulta de la ausencia de saberes de la medicina -y no del médico- sobre un determinado proceso corporal, dolencia, enfermedad, sobre su cura.

El error, por tanto, en sí mismo, sólo es causa de responsabilidad cuando sea ocasionado por un comportamiento negligente”: MACÍA MORILLO, Andrea, “La responsabilidad civil del médico en el ejercicio individual de la medicina”, Realidades y tendencias del derecho en el siglo XXI, Tomo IV, Derecho privado, Vol. 2, 2010 (Volumen 2), pp. 164-188, citado por Ibídem. [22] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de febrero de 2000, rad. 11878, M.P. Alier Eduardo Hernández. [23] Sobre este punto puede consultarse con interés: Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 9 de octubre de 2014, rad. 32348, M.P. Danilo Rojas Betancourth. [24] “Ser idóneo es poseer suficiencia o aptitud para desempeñar una función, sin que esto implique infalibilidad, es decir, no se posee la calidad de ausencia de falla, equivocación o engaño. El juicio del médico constituye aquella facultad del entendimiento por la cual se conoce y se compara un grupo de manifestaciones clínicas, con el objeto de seguir una conducta.

En el ejercicio de la medicina se parte de la base de un principio general de cuidado, el cual implica un aspecto interno (conciencia de las propias limitaciones y capacidades antes de emprender un acto médico) y otro externo (evitar acciones peligrosas y ejercer dentro del riesgo previsto)”. GUZMÁN, F; FRANCO, E; SAAVEDRA E, Derecho Médico Colombiano. Elementos Básicos.

Responsabilidad Ética Médica Disciplinaria, Universidad Libre, Tomo 1, Bogotá, 2006, p. 846. [25] Consejo de Estado, sentencia del 11 de diciembre de 2002, Exp. 13.818, M.P. María Elena Giraldo Gómez. [26] Sentencia proferida el día 25 de julio de 2002. Sección Tercera del Consejo de Estado. Expediente 13.680. [27] Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, rad. 27709, M.P. Carlos Alberto Zambrano. [28] Nelly Montoya es la madre del señor Jhon Jairo Montoya Montoya (f. 12, c. 1), Luz Marina Montoya es la hermana del señor Jhon Jairo Montoya Montoya (f. 13, c. 1), Jhon Esneider Montoya Montoya, Derli Alejandra Montoya Montoya y Jessica Paola Montoya Montoya son hijos del señor Jhon Jairo Montoya Montoya (f. 8-10, c. 1). [29] Consejo de Estado, Sentencia de 16 de abril de 2007, Exp.

AG (2002- 00025), M.P. Ruth Stella Correa Palacio. [30] Registro Civil de Nacimiento, folio 12, c. 1. [31] [3] Ver, por ejemplo, sentencia del 12 de julio de 1990, exp: 5666. [32] [4] Ver, entre otras, sentencias de: 11 de agosto de 1994, exp: 9546; 8 de septiembre de 1994, exp: 9407; 16 de junio de 1995, exp: 9166, 8 de agosto de 2002, exp. 10.952 y de 20 de febrero de 2003, exp: 14.515. [33] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de marzo de 2010, exp. 25000-23-26-000-1996-02057-01(17047), C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

Asimismo, consultar: Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 30 de abril de 2014, exp. 50001-23-31-000-1999-10250-01(29145), C.P. Mauricio Fajardo Gómez, y Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2012, exp. 08001-23-31-000-1997-01925-01(22318), C.P. Stella Conto Díaz del Castillo, entre otras. [34] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 15 de abril de 2015, exp. 19146, CE-SUJ-3-001 de 2015, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo. [35] En relación con este aspecto, esta Corporación ha manifestado que “frente a estos casos, que el sólo hecho de que la víctima directa –en este caso un recluso– estuviese privado de la libertad al momento de su muerte, no impide concluir per se acerca de la inexistencia del perjuicio material de los demandantes… si bien es cierto la víctima estaba privada de la libertad porque pesaba sobre él una medida cautelar consistente en detención preventiva, no lo es menos que dicha pérdida de su libertad no desconocía su derecho fundamental a la presunción de inocencia (artículo 29 de la C. P.), razón por la cual puede considerársele como económicamente productivo, sin restricción alguna.

En otras palabras, la sola circunstancia relativa a que la víctima estuviese privado de la libertad al momento de su muerte, no impide concluir per se acerca de la inexistencia del perjuicio material de los demandantes”. Sentencia del 26 de enero de 2011, Exp. 19.865, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Es preciso advertir que, una vez efectuada la búsqueda en la página web de la Rama Judicial, se verificó que contra el señor Jhon Jairo Montoya Montoya no se profirió sentencia condenatoria por los delitos imputados en la resolución de acusación, esto es, concierto para delinquir en concurso con hurto calificado y agravado, estafa y falsedad material en documento público agravado. [36] La ponencia acoge la postura mayoritaria de la subsección según la cual no hay lugar a adicionar el 25% equivalente a las prestaciones sociales, toda vez que no se acreditó que la actividad laboral que ejercía el señor Jhon Jairo Montoya Montoya era formal de conformidad con la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 18 de julio de 2019 (Exp. 44.472).

No obstante, es preciso advertir que el suscrito no acompaña dicha postura, dado que dicha providencia únicamente es aplicable a los casos de privación injusta de la libertad. Además, no se puede presumir que el señor Montoya Montoya iba a ser un trabajador informal durante toda su edad productiva.