08001-23-31-000-2010-00512-01 — Consejo de Estado

08001-23-31-000-2010-00512-01Consejo de Estado · SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN ASentencia2021-02-25

Ponente: William Hernández Gómez

Actor: Ruby Granados Herrera·Demandado: Distrito Especial Industrial Y Portuario De Barranquilla, Fiduprevisora S.A. Y Ese Redehospital De Barranquilla Liquidada

De qué trata

Síntesis: No se puede concluir que hubo una desmejora del servicio por el hecho de que la demandante fue reemplazada por una persona nombrada en provisionalidad, cuando lo cierto es que no hubo tal reemplazo pues prestó sus servicios hasta que desapareció la entidad y con ello, su planta de personal. Cabe aclarar que en el caso de la ESE Redehospitales no se creó una entidad nueva que asumiera los servicios que esta prestaba y a la cual se pudiera incorporar a la demandante, puesto que la administración distrital, a través de convenio suscrito con Caprecom el 26 de diciembre de 2008, lo que hizo fue entregar la prestación de servicios de salud a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, entidad que tenía su propia planta de personal y que no estaba en la obligación legal de incorporar a esta a los exempleados de la entidad disuelta. De igual forma, la señora Granados Herrera tampoco probó la existencia de desviación de poder en el actuar de la administración por, supuestamente, aumentar el gasto fiscal con la restructuración de la planta de personal porque esta implicó mayores costos para el tesoro público al aumentar los cargos de nivel directivo. Ello en virtud de que, si bien en el expediente obra parte de la Resolución 1220 del 18 de diciembre de 2008 (esta no fue aportada en su integridad), lo cierto es que no se allegó por la demandante ningún medio de prueba que diera sustento a su afirmación, de modo que no es posible siquiera inferir que hubo un desmejoramiento del servicio público.SUPRESIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO REDEHOSPITALES / FALSA MOTIVACIÓN - No se demostró su configuración / CARGA DE LA PRUEBA[L]a Sala evidencia que la decisión de suprimir y liquidar a la ESE Redehospital derivó de la concesión de facultades temporales al alcalde distrital para restructurar la administración del ente territorial y a causa de este, es decir, como una de las posibilidades existentes respecto de la empresa social del estado planteadas en el Acuerdo habilitante, pero inicialmente no se dispuso expresa o tácitamente terminar con la entidad de salud. De allí que no resulta acreditada la falsa motivación alegada por la demandante porque no se demostró que la decisión del distrito de Barranquilla de suprimir y liquidar la ESE Redehospital hubiese sido ajena a la finalidad de prestar un buen servicio, o para un uso diferente al que legalmente correspondía. Por consiguiente, del material probatorio allegado no es posible argumentar que los motivos del Decreto 883 del 24 de diciembre de 2008 se sustentaron en hechos indebidamente acreditados; o que las razones dadas para ordenar el proceso de restructuración del nivel central y descentralizado del distrito especial, industrial y portuario de Barranquilla hubiesen conllevado a una conclusión diferente en virtud de la adecuación de la planta de personal; ni que la administración hubiese apreciado erróneamente los hechos, pues se reitera, la demandante no aportó pruebas contundentes que llevaran a la Sala a concluir lo contrario. NOTA DE RELATORIA: Referente a la configuración del vicio de falsa motivación, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección A. sentencia de 17 de marzo de 2016, Rad. 11001-03-25-000-2012-00317-00 (1218-12) M.P. En cuanto a los eventos cuando se presenta el vicio de nulidad de falsa motivación, ver: BERROCAL GUERRERO, op. cit., p. 550.SUPRESIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO REDEHOSPITALES / SUPRESIÓN DE CARGO DE CARRERA ADMNISTRATIVA - Procedencia / DERECHO PREFERENCIAL A LA REINCORPORACIÓN / RECONOCIMIENTO DE LA INDEMNIZACIÓN POR SUPRESIÓN DE CARGO INCORPORACIÓN - ProcedenciaA través del oficio 0321 del 2 de octubre de 2009 se le comunicó a la demandante la supresión de su cargo con fundamento en la disolución y liquidación de la ESE y se le informaron las opciones que como empleada inscrita en carrera administrativa tenía, es decir, optar, en su caso, por la reincorporación a un empleo igual o equivalente o recibir la indemnización legal (…).No obstante, el liquidador de la ESE Redehospital solo remitió la solicitud de reincorporación el 5 de marzo de 2010, esto es, mucho después de los 10 días hábiles que legalmente tenía para poner en conocimiento de la CNSC la solicitud de reincorporación Por lo anterior, la libelista consideró vulnerados sus derechos de carrera, al perder la oportunidad para hacer efectiva la reincorporación a otro cargo igual o equivalente.En efecto, para la Sala resulta evidente que la entidad tardó en cumplir con su obligación legal, pues debió poner en conocimiento de la CNSC la solicitud de reincorporación a más tardar el 21 de diciembre de 2009. Sin embargo, de dicha mora no se logra dilucidar que sus derechos de carrera hayan sido vulnerados puesto que, aun cuando la remisión de la comunicación fue tardía, se surtió el trámite tendiente a obtener la reincorporación de la señora Ruby Granados Herrera, pero que, transcurrido el término de 6 meses sin encontrar una vacante que se ajustara al empleo sobre el cual la demandante tenía derechos de carrera, se procedió como legalmente lo disponía el artículo 32 del Decreto 760 de 2005, esto es, al reconocimiento y pago de la indemnización. NOTA DE RELATORIA: Referente a la indemnización por supresión del cargo, ver: Corte Constitucional, sentencia C-954 de 6 de septiembre de 2001, Exp. D-3437, M.P. Jaime Araujo Renteria.LIMITACIÓN DEL JUEZ EN RECURSO DE APELACIÓN - Solo procede pronunciarse sobre lo que fue objeto de demanda[L]a Sala no comparte el motivo de apelación expuesto por la demandante respecto a su pretensión subsidiaria, por cuanto, se reitera, los aportes a seguridad social en pensiones supuestamente adeudados en los años 1994, 2002 y 2003, no fueron objeto del litigio en los precisos términos de la demanda y su respectiva adición, razón por la cual no es procedente para esta jurisdicción pronunciarse sobre los mismos y, con todo, al tener la demandante una vinculación legal y reglamentaria se infiere que el ente nominador debió efectuar los respectivos aportes a pensión, y la libelista no demostró que estos no se hubiesen realizado.

SUPRESIÓN DEL CARGO POR LIQUIDACIÓN DE LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO REDEHOSPITALES / DESVIACIÓN DEL PODER – Inoperancia / CARGA DE LA PRUEBA No se puede concluir que hubo una desmejora del servicio por el hecho de que la demandante fue reemplazada por una persona nombrada en provisionalidad, cuando lo cierto es que no hubo tal reemplazo pues prestó sus servicios hasta que desapareció la entidad y con ello, su planta de personal.

Cabe aclarar que en el caso de la ESE Redehospitales no se creó una entidad nueva que asumiera los servicios que esta prestaba y a la cual se pudiera incorporar a la demandante, puesto que la administración distrital, a través de convenio suscrito con Caprecom el 26 de diciembre de 2008, lo que hizo fue entregar la prestación de servicios de salud a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, entidad que tenía su propia planta de personal y que no estaba en la obligación legal de incorporar a esta a los exempleados de la entidad disuelta.

De igual forma, la señora Granados Herrera tampoco probó la existencia de desviación de poder en el actuar de la administración por, supuestamente, aumentar el gasto fiscal con la restructuración de la planta de personal porque esta implicó mayores costos para el tesoro público al aumentar los cargos de nivel directivo. Ello en virtud de que, si bien en el expediente obra parte de la Resolución 1220 del 18 de diciembre de 2008 (esta no fue aportada en su integridad), lo cierto es que no se allegó por la demandante ningún medio de prueba que diera sustento a su afirmación, de modo que no es posible siquiera inferir que hubo un desmejoramiento del servicio público.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 167 / DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 177 SUPRESIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO REDEHOSPITALES / FALSA MOTIVACIÓN – No se demostró su configuración / CARGA DE LA PRUEBA [L]a Sala evidencia que la decisión de suprimir y liquidar a la ESE Redehospital derivó de la concesión de facultades temporales al alcalde distrital para restructurar la administración del ente territorial y a causa de este, es decir, como una de las posibilidades existentes respecto de la empresa social del estado planteadas en el Acuerdo habilitante, pero inicialmente no se dispuso expresa o tácitamente terminar con la entidad de salud.

De allí que no resulta acreditada la falsa motivación alegada por la demandante porque no se demostró que la decisión del distrito de Barranquilla de suprimir y liquidar la ESE Redehospital hubiese sido ajena a la finalidad de prestar un buen servicio, o para un uso diferente al que legalmente correspondía. Por consiguiente, del material probatorio allegado no es posible argumentar que los motivos del Decreto 883 del 24 de diciembre de 2008 se sustentaron en hechos indebidamente acreditados; o que las razones dadas para ordenar el proceso de restructuración del nivel central y descentralizado del distrito especial, industrial y portuario de Barranquilla hubiesen conllevado a una conclusión diferente en virtud de la adecuación de la planta de personal; ni que la administración hubiese apreciado erróneamente los hechos, pues se reitera, la demandante no aportó pruebas contundentes que llevaran a la Sala a concluir lo contrario.

NOTA DE RELATORIA: Referente a la configuración del vicio de falsa motivación, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección A. sentencia de 17 de marzo de 2016, Rad. 11001-03-25-000-2012-00317-00 (1218-12) M.P. En cuanto a los eventos cuando se presenta el vicio de nulidad de falsa motivación, ver: BERROCAL GUERRERO, op. cit., p. 550. SUPRESIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO REDEHOSPITALES / SUPRESIÓN DE CARGO DE CARRERA ADMNISTRATIVA - Procedencia / DERECHO PREFERENCIAL A LA REINCORPORACIÓN / RECONOCIMIENTO DE LA INDEMNIZACIÓN POR SUPRESIÓN DE CARGO INCORPORACIÓN - Procedencia A través del oficio 0321 del 2 de octubre de 2009 se le comunicó a la demandante la supresión de su cargo con fundamento en la disolución y liquidación de la ESE y se le informaron las opciones que como empleada inscrita en carrera administrativa tenía, es decir, optar, en su caso, por la reincorporación a un empleo igual o equivalente o recibir la indemnización legal (…).No obstante, el liquidador de la ESE Redehospital solo remitió la solicitud de reincorporación el 5 de marzo de 2010, esto es, mucho después de los 10 días hábiles que legalmente tenía para poner en conocimiento de la CNSC la solicitud de reincorporación Por lo anterior, la libelista consideró vulnerados sus derechos de carrera, al perder la oportunidad para hacer efectiva la reincorporación a otro cargo igual o equivalente.En efecto, para la Sala resulta evidente que la entidad tardó en cumplir con su obligación legal, pues debió poner en conocimiento de la CNSC la solicitud de reincorporación a más tardar el 21 de diciembre de 2009.

Sin embargo, de dicha mora no se logra dilucidar que sus derechos de carrera hayan sido vulnerados puesto que, aun cuando la remisión de la comunicación fue tardía, se surtió el trámite tendiente a obtener la reincorporación de la señora Ruby Granados Herrera, pero que, transcurrido el término de 6 meses sin encontrar una vacante que se ajustara al empleo sobre el cual la demandante tenía derechos de carrera, se procedió como legalmente lo disponía el artículo 32 del Decreto 760 de 2005, esto es, al reconocimiento y pago de la indemnización. NOTA DE RELATORIA: Referente a la indemnización por supresión del cargo, ver: Corte Constitucional, sentencia C-954 de 6 de septiembre de 2001, Exp.

D-3437, M.P. Jaime Araujo Renteria. FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 28 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 30 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 44 / DECRETO 760 DE 2005 – ARTÍCULO 29 / DECRETO 760 DE 2005 – ARTÍCULO 31 / DECRETO 760 DE 2005 – ARTÍCULO 32 LIMITACIÓN DEL JUEZ EN RECURSO DE APELACIÓN - Solo procede pronunciarse sobre lo que fue objeto de demanda [L]a Sala no comparte el motivo de apelación expuesto por la demandante respecto a su pretensión subsidiaria, por cuanto, se reitera, los aportes a seguridad social en pensiones supuestamente adeudados en los años 1994, 2002 y 2003, no fueron objeto del litigio en los precisos términos de la demanda y su respectiva adición, razón por la cual no es procedente para esta jurisdicción pronunciarse sobre los mismos y, con todo, al tener la demandante una vinculación legal y reglamentaria se infiere que el ente nominador debió efectuar los respectivos aportes a pensión, y la libelista no demostró que estos no se hubiesen realizado.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D. C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 08001-23-31-000-2010-00512-01(2087-16) Actor: RUBY GRANADOS HERRERA Demandado: DISTRITO ESPECIAL INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA, FIDUPREVISORA S.A. Y ESE REDEHOSPITAL DE BARRANQUILLA LIQUIDADA Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Supresión cargo de carrera por disolución y liquidación de la ESE Redehospital.

Imposibilidad de reincorporación a cargo igual o equivalente. Falta de demostración de los vicios de nulidad alegados. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decreto 01/84 E-005-2021 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 27 de noviembre de 2015 por el Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Ruby Granados Herrera, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que consagrada el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones[1] 1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Oficio 0321 del 2 de octubre de 2009, notificado personalmente el 30 de noviembre de 2009, por medio del cual se le comunicó a la demandante la supresión del cargo de carrera que ostentaba; ii) Resolución 2215 del 21 de septiembre de 2009, notificada el 30 de noviembre de 2009, por la cual se le informó el valor de la indemnización por despido sin justa causa y la liquidación de prestaciones. 2.

A título de restablecimiento del derecho, ordenar a las demandadas a reintegrar a la señora Ruby Granados Herrera al cargo que desempeñaba en propiedad u a otro de igual o superior categoría; condenar al reconocimiento y pago de sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, y demás emolumentos dejados de percibir, con efectividad a partir de la supresión del cargo y hasta la reincorporación efectiva al mismo, debidamente actualizados e indexados. 3.

Declarar que para todos los efectos legales no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio de la demandante, desde el retiro y hasta su reintegro efectivo. Como pretensiones subsidiarias: 4. Condenar a las demandadas a reconocer y pagar a la demandante el salario base de liquidación correcto, esto es, por $1.527.006, el cual debe tomarse en cuenta para liquidar las prestaciones sociales como cesantías, intereses a las cesantías, bonificación por servicios prestados, indemnización por despido injusto, salarios, prima de navidad y bienestar familiar. 5.

El reconocimiento y pago de los intereses a las cesantías adeudados, así como la sanción moratoria por consignación tardía de las cesantías entre los años 1997 y 2008, y aportes en seguridad social en salud entre 2001 y 2009. Fundamentos fácticos relevantes[2] 1. La señora Ruby Granados Herrera fue nombrada para ejercer el cargo de «archivista-estadista, código 6016, grado 3» en la Caja de Previsión Social Municipal de Barranquilla, mediante Resolución 131 del 13 de abril de 1994 y posesionada el 25 de los mismos mes y año. 2.

A través del Acuerdo 021 del 30 de julio de 1996 se ordenó la liquidación de la Caja, razón por la cual la demandante, como empleada de carrera administrativa, fue trasladada a prestar sus servicios al Hospital Nazareth. 3. En este hospital laboró entre el 1.° de enero de 1997 y el 18 de octubre de 2004, cuando fue liquidado en virtud del Decreto 0255 de 2004. 4.

Posteriormente, fue incorporada a la ESE Red Pública Hospitalaria de Barranquilla, donde laboró entre el 19 de octubre de 2004 y el 30 de noviembre de 2009. 5. El 30 de noviembre de 2009 le fue comunicada la supresión de su cargo por parte del apoderado general de la Fiduprevisora S.A., a través de la Oficio 0321 del 2 de octubre de 2009.

En esta se le indicaron las opciones que tenía conforme a lo previsto en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004. 6. El 30 de noviembre fue notificada personalmente de la Resolución 2215 del 21 de septiembre de 2009, donde se detalló la reserva del valor de la indemnización por despido injusto y la liquidación de las prestaciones sociales y cesantías. 7.

El 4 de diciembre de 2009 manifestó su intención de ser reincorporada a un cargo igual o equivalente al que ocupaba, sin que a la fecha de presentación de la demanda se le hubiese dado alguna respuesta. 8. El Concejo Distrital de Barranquilla mediante Acuerdo 008 del 22 de abril de 2008 facultó al alcalde distrital para modificar la estructura de la administración central y descentralizada del ente territorial, para lo cual le otorgó el plazo de un año. 9.

En virtud de lo anterior, el alcalde distrital expidió el Decreto 0883 del 24 de diciembre de 2008, por medio del cual se suprimió la ESE Redehospital, y se designó como liquidador a la Fiduprevisora S.A. 10. El 18 de diciembre de 2008 se expidió la Resolución 1220 de 2008, por medio de la cual se adecuó la planta de personal de la ESE Redehospital a la nomenclatura y denominación previstas en el Decreto 785 de 2005. 11.

Posteriormente, el 17 de enero de 2009 se le comunicó a la demandante que el cargo por ella desempeñado quedaría con la denominación «Auxiliar Área Salud, código 412, grado 45». 12. El 20 de febrero de 2009 se expidió el Decreto 0203 de 2009, por medio del cual se suprimieron algunos empleos de la planta de personal de la ESE Redehospital. 13.

Luego, el 20 de abril de 2009 se suprimieron los demás cargos a través del Decreto 0364 de 2009, y se creó una planta transitoria para empleados con estabilidad reforzada, entre los que se encontraba la demandante. 14. Finalmente, indicó que solo hasta el 16 de diciembre de 2008 se expidió el Acuerdo 011, por medio del cual se fijó el manual de funciones, requisitos y competencias laborales de la ESE Redehospital, de lo cual concluyó que el estudio técnico y la decisión de liquidar la entidad se realizaron sin conocimiento de cuál era la verdadera situación económica, administrativa y financiera de la institución. 15.

La ESE Redehospital unilateralmente cambió los requisitos de estudio y experiencia del cargo que ostentaba la señora Granados Herrera. 16. La ESE Redehospital no contaba con una Comisión de Personal según lo dispuesto por el artículo 1.° del Decreto 1228 de 2005, reglamentario del artículo 16 de la Ley 909 de 2004. 17. La CNSC y el distrito de Barranquilla únicamente seleccionaron a 2 de las exfuncionarias de la planta de personal de la extinta ESE Redehospital para la reincorporación. 18.

La solicitud de reincorporación de la demandante, presentada el 4 de diciembre de 2009, solo fue enviada a la CNSC 3 meses y 4 días después de presentada. 19. El 18 de noviembre de 2010, la demandante presentó petición ante la alcaldía distrital, con el fin de que le expidieran una certificación sobre si existían o no empleos de carrera ocupados por personal en provisionalidad por el periodo comprendido entre el 5 de diciembre de 2009 y el 30 de junio de 2010. 20.

El 7 de diciembre de 2010 se le dio respuesta a su petición en el sentido de que la CNSC remitió comunicación del 13 de octubre de 2010, en la cual indicó que se había vencido el plazo para reincorporación debido a que no se encontró cargo igual o equivalente en vacante definitiva. 21. Posteriormente, el 20 de enero de 2011, solicitó nuevamente ante la alcaldía distrital que le dieran respuesta concreta a la petición del 18 de noviembre de 2010.

Frente a la anterior, la administración mediante oficio 0674 del 22 de febrero de 2011 dio respuesta en similares términos a la del 7 de diciembre de 2010. 22. El 8 de febrero de 2011 presentó derecho de petición tendiente a la entrega de los soportes del pago por valor de $31.415.806, correspondiente a la indemnización y pago de prestaciones sociales en el año 2010, los cuales fueron entregados el 1.° de marzo de 2011. 23.

El 11 de marzo de 2011 solicitó nuevamente información sobre el número de exfuncionarios reincorporados a entidades del distrito. A la anterior petición se dio respuesta el 11 de marzo de 2011 en el sentido de que fueron reincorporadas 2 exfuncionarias en el cargo de auxiliar administrativo. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda se invocaron los artículos 2, 6, 13, 25, 29, 39, 53, 93, 124 y 125 de la Constitución Política de Colombia; artículos 16, 27, 33, 44 parágrafo 3.° y 46 de la Ley 909 de 2004;

Decreto 760 de 2005; artículos 27 y 33 del Decreto 785 de 2005; Decreto 1228 de 2005; artículo 11 del Decreto 790 de 2005; artículos 1, 3 y 4 del Decreto 1399 de 1990; artículo 104, 105 y 106 del Decreto 077 de 1987, aplicado por remisión del artículo 17 de la Ley 10 de 1990; artículos 137 parágrafo, 148, 149, 150, 152, 153, 154, y 156 del Decreto 1572 de 1978; artículo 53 del Decreto 2127 de 1946;

Ley 790 de 2002; Decreto Ley 190 de 2003; Ley 812 de 2003; Acuerdo 008 del 6 de junio de 2008; Decreto 0883 del 23 de diciembre de 2008; Ley 6 de 1945; Decretos 1600 y 2767 de 1945; decreto 1160 de 1947; Decreto Legislativo 1045 de 1978; Ley 244 de 1995; Ley 344 de 1996; artículo 23 de la Declaración de Derechos Humanos; artículos 6 y 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales; y el artículo 2 de la Declaración de Derechos Sociales del Trabajador adoptada por la OEA.

Indicó que gozaba de inamovilidad relativa por ser una empleada inscrita en carrera administrativa, motivo por el cual, la administración, para poder prescindir de ella, tenía que someterse a unos procedimientos previstos en la Ley, así como todos los actos debían ser motivados con «[…] fundamentos reales y objetivos […]», lo cual no realizaron las demandadas.

En su caso particular, consideró evidente la violación de la Ley 909 de 2004, sobre administración de personal al no permitirse la participación a la Comisión de Personal e intervenir en la liquidación de la ESE Redehospital. Agregó que las causales de retiro deben sujetarse al estatuto de carrera administrativa, por lo que las demandadas pretermitieron los términos previstos en el Decreto 0883 del 24 de diciembre de 2008 y normas concordantes, así como que solo «[…] podía ser retira[da] del servicio por calificación no satisfactoria […]» y que «[…] La causal invocada por la demandada se constituye en un abuso de poder dado que, la comunicación a través de la cual le notificaron la supresión del cargo contiene una falsa motivación, dado que, la Comisión de Personal de la empresa E.S.E. REDHOSPITALES, no le permitió la participación en el proceso de liquidación […]».

De igual forma, manifestó que los actos acusados, es decir, de la comunicación de la supresión del cargo y de la reserva para el pago de la indemnización, fueron falsamente motivados en tanto que, «[…] al afirmarse que el SEÑOR ALCALDE DISTRITAL DE BARRANQUILLA, había sido facultado por el Decreto 0883 de diciembre 24 de 2008, para proceder a suprimir la planta de personal existente en la empresa E.S.E. REDHOSPITALES, puesto que la planta de personal de la empresa citada no se encontraba organizada en cuanto a denominación y nomenclatura para la fecha en cita […]».

Asimismo, señaló que la entidad hospitalaria no realizó un estudio técnico «[…] objetivo, serio y real, que permitieran establecer la viabilidad o no de la empresa, puesto que a la fecha en que se realizó el supuesto estudio técnico, no existía planta de personal organizada, en cuanto a denominación, nomenclatura y manual de funciones […]», y que al no permitir la participación de la Comisión de Personal para la concertación entre los trabajadores y la empresa en liquidación, se violó el Decreto 1572 de 1998, así como la Ley 909 de 2004, y los Decretos 1228 y 758 de 2005.

También añadió que los actos acusados impidieron hacer efectivo el derecho que le asiste a la demandante de ser transferida e incorporada a la entidad a la que le fueron transferidos los bienes y las funciones del servicio de salud. Finalmente, en cuanto a las pretensiones subsidiarias, manifestó que los actos acusados fijaron el salario base de liquidación para las prestaciones sociales en forma irregular, porque no se incluyeron todos los factores salariales como la prima de navidad, pues el salario correcto era de $1.527.006 y no el determinado por la demandada.

Sobre el particular, consideró mal liquidadas las cesantías, los intereses a las cesantías, la prima de navidad, y que tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de sus cesantías. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Negret Abogados y Consultores[3] La firma legal se pronunció frente a los hechos y se opuso a las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, indicó que no debió ser incluida en el proceso de la referencia por tratarse de una persona jurídica de derecho privado, diferente a la ESE Redehospital Liquidada y al distrito de Barranquilla. Propuso como excepciones: “Falta de legitimación en la causa por pasiva”, “Falta de jurisdicción y competencia”, “Inexistencia jurídica de la entidad que expidió los actos administrativos demandados, ESE Redehospital.

La terminación de la existencia de la persona jurídica de la empresa social del Estado Red Pública Hospitalaria de Barranquilla es de amplio conocimiento público”, “Indebido agotamiento de la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad”, “Inexistencia de la obligación”, “Caducidad de la acción”, “Inexistencia del derecho a la nivelación salarial, ni a la reliquidación de las prestaciones sociales”, “Terminación de existencia jurídica del mandatario con representación de la ESE Redehospital liquidada”, “No reconocimiento de intereses moratorios en procesos liquidatorios”, “No reconocimiento de cesantías retroactivas”, “No reincorporación”, “Prescripción” y “Compensación”.

Además, propuso como previa la excepción de “inepta demanda”, por imposibilidad material y jurídica de reintegro por la terminación de la existencia jurídica de la ESE Redehospital, con fundamento en la cual afirmó que no es posible acceder a la pretensión de reintegro por el desaparecimiento de la persona jurídica de la entidad donde la demandante laboraba.

Distrito especial, industrial y portuario de Barranquilla[4] El ente territorial se pronunció frente a los hechos y se opuso a las pretensiones de la demanda. Afirmó que la ESE Redehospital era una entidad descentralizada del orden territorial con autonomía administrativa, patrimonio propio, y capacidad jurídica, por lo que se trató de una entidad completamente independiente del distrito, además de que el ente territorial no asumió ninguna obligación frente a las situaciones jurídicas.

De igual forma, indicó que los actos administrativos demandados cumplieron todos los requisitos de la Ley por lo que no están viciados de nulidad, así como, que la comunicación de supresión del cargo no era un acto administrativo susceptible de ser declarado nulo por tratarse de un acto de trámite. También señaló que no se puede acceder a la petición de restablecimiento del derecho al no haberse desvirtuado la presunción de legalidad y ante la imposibilidad de reintegro por la supresión de la ESE Redehospital.

Asimismo, manifestó que la demandante no agotó la vía gubernativa antes de demandar los actos administrativos objeto de controversia, requisito indispensable para acudir ante la jurisdicción, por lo que consideró que el operador judicial debe declararse inhibido para fallar de fondo el asunto. Por otra parte, consideró que el estudio técnico a que se refiere la demandante es indispensable en aquellos casos donde se presentan reformas a las plantas de personal, pero no a los eventos de supresión y liquidación de una entidad; que a la libelista le fueron liquidadas sus prestaciones sociales y otros conceptos laborales hasta el 23 de septiembre de 2009; y que no cumplió con los requisitos exigidos por la Ley para acceder a sus pretensiones por cuanto no precisó en qué consistió la supuesta vulneración alegada.

Propuso las siguientes excepciones: “La demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad de que gozan los actos administrativos demandados”, “Falta de legitimación en la causa por pasiva”, “Caducidad”, “Prescripción”, “Compensación” e “Inexistencia de la obligación”. También formuló como excepción la de “Inepta demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa”, para lo cual afirmó que la demandante debió provocar un pronunciamiento por parte de las demandadas respecto a las pretensiones por ella enunciadas en su demanda, y sobre dicha respuesta agotar los recursos que legalmente procedían, para poder acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Fiduprevisora S.A.[5] La fiduciaria se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual indicó que esta solo actuó como liquidadora de la ESE Redehospital, y que se limitó a cumplir con las obligaciones que le correspondían hasta el 22 de septiembre de 2009. Propuso como excepciones de mérito las de “falta de legitimación en la causa por pasiva”;

“incapacidad jurídica de la parte demandante”; “inexistencia de la obligación”; y la innominada. SENTENCIA APELADA[6] El a quo profirió sentencia el 27 de noviembre de 2015, en la cual negó las pretensiones, con fundamento en las siguientes consideraciones: El tribunal señaló que el Consejo de Estado ha sostenido que, por razones de interés general, eficacia y eficiencia de la función pública, es posible suprimir cargos de trabajo cuando con ello se contribuye al cumplimiento de los fines del Estado, inclusive con cargos de carrera administrativa.

De acuerdo con lo anterior, indicó que revisados los medios de prueba está acreditado que la demandante fue vinculada en carrera administrativa en el cargo de archivista estadista código 6016 grado 3, en el cual se posesionó el 25 de abril de 1994. Asimismo, afirmó que en virtud del proceso de restructuración adelantado por el distrito especial, industrial y portuario de Barranquilla, se ordenó fusionar la prestación del servicio a cargo de las empresas sociales del Estado, adscritas a la secretaría de salud distrital, a partir del cual se transformó el Hospital General de Barranquilla en la ESE Red Pública Hospitalaria de Barranquilla (Redehospital).

Posteriormente, y debido a déficits operacionales en el manejo de suministros y elementos mínimos necesarios para garantizar la adecuada atención de los usuarios del sistema de salud, la administración con base en las conclusiones de estudio técnico adelantado por el distrito, dispuso a través del Decreto 0883 del 24 de diciembre de 2008 la supresión y liquidación de la ESE Redehospital, proceso que finalizó el 22 de septiembre de 2009.

Asimismo, encontró acreditado que con la supresión de la entidad, la demandante solicitó el 4 de diciembre su reincorporación como lo prevé el artículo 44 de la Ley 909 de 2004. Por otra parte, en cuanto a los cargos de nulidad de la demanda, manifestó que la supresión del cargo de la demandante no implicó una vulneración a su derecho al trabajo porque, según lo dispuesto por el artículo 209 de la Constitución Política, la función administrativa está al servicio de los intereses generales desarrollado con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.

Con sustento en lo anterior, indicó que los derechos individuales de los empleados a los que se les suprime el cargo, como consecuencia de la supresión de la entidad, deben ceder al interés general, para lo cual hizo referencia a la tesis sostenida por el Consejo de Estado en ese sentido en la sentencia del 22 de noviembre de 2012 con radicación interna 2090-2011.

Agregó que cuando la demandante se refiere a los motivos de la administración, es decir, si se alega la causal de la falsa motivación, corresponde al demandante demostrar en el proceso que los motivos aducidos en el acto no existieron o que son inexactos. También señaló que la supresión del cargo puede presentarse por la fusión o liquidación de la entidad pública, por la restructuración de esta, por la modificación de la planta de personal, por reclasificación de empleos, por políticas de modificación del Estado, entre otros, por lo que concluyó que de la supresión de cargos, en el presente caso. no se evidenció la estructuración de la causal, porque la decisión de retirar del servicio a la demandante no estuvo fundada en una situación fáctica o jurídica ajena a la realidad de ese momento, sino que se basó en las normas vigentes.

Agregó que al revisar el Decreto 883 de 2008, se hacen improcedentes los cargos de la demanda porque del estudio técnico se desprende la inviabilidad de la entidad, por lo que lo único procedente era ordenar su liquidación. Además, sostuvo que independiente de si existía o no una planta de personal definida, a los empleados de carrera debía respetárseles su derecho a la opción, el cual se le concedió a la demandante, y que dicho aspecto no fue desvirtuado por esta.

Finalmente, respecto a la ausencia de la participación de la comisión de personal como motivo para anular los actos acusados, consideró que de la lectura del artículo 151 del Decreto 1572 de 1998 se debe concluir que la exigencia allí prevista es para las entidades del nivel central y no para las del orden territorial. Por lo anterior, concluyó que la demandada no estaba obligada a designar a un representante de los empleados porque la norma en cuestión no aplicaba por tratarse de una entidad del orden territorial, así como también porque no se estaba ante un proceso de reestructuración sino de extinción de la entidad.

Frente a los cargos de nulidad contra la liquidación de las prestaciones sociales, indicó que la suma de $1.507.000 como asignación básica correcta no encuentra asidero con base en la revisión de las pruebas obrantes en el proceso, motivo por el cual no hay lugar al reajuste de sus prestaciones. De igual forma, señaló en cuanto al reajuste del salario que no obra decisión judicial que así lo ordenara y que, además, no puede ser objeto de estudio, porque no existe un acto administrativo presunto que deba ser estudiado y anulado.

Conforme a lo anterior, el tribunal profirió sentencia en la cual: i) declaró no probadas las excepciones propuestas por las demandadas; ii) declaró probadas de oficio las excepciones de inepta demanda respecto de la pretensión del reajuste salarial de la demandante y la sanción moratoria; iii) negó las demás pretensiones de la demanda. RECURSO DE APELACIÓN[7] La parte demandante apeló la providencia para lo cual indicó que la decisión del tribunal resulta contradictoria en tanto debió tener en cuenta que la necesidad de ajuste fiscal no significa que la administración pueda obviar el mejoramiento del servicio, y que con su retiro no se logró lo anterior, porque fue reemplazada por una persona en provisionalidad.

También señaló que a pesar de que la restructuración se fundó en razones fiscales, la nueva planta de personal implicó mayores costos para el tesoro público, específicamente en cuanto a los cargos de nivel directivo, con lo cual se demostró la configuración de la desviación de poder. De igual forma, reiteró que para la fecha en que la administración distrital realizó el estudio técnico que concluyó la inviabilidad de la ESE Redehospital, dicha entidad no tenía una planta de personal organizada en cuanto a denominación, nomenclatura y manual de funciones, y que esto solo se solucionó a partir del 18 de diciembre de 2008, por lo que se debió haber adecuado la planta de personal y el manual de funciones dentro del año siguiente, lo cual no ocurrió y por lo tanto se constituyó en una violación de la Ley 909 de 2004.

Por lo anterior, afirmó que «[…] deviene en falsa la motivación que dio lugar a la supresión y liquidación de la E.S.E. REDEHOSPITAL como también la de los actos acusados […]», a partir de lo cual, se puede concluir que, aun cuando formalmente hubo un estudio, dicho documento no se constituyó en un soporte técnico válido, del cual se pudiera derivar con claridad la necesidad de la supresión del cargo de la demandante.

Por otra parte, señaló que el a quo no se pronunció frente a la pretensión subsidiaria relacionada con los aportes a seguridad social en pensiones, para lo cual indicó que la demandada no realizó cotizaciones a pensión por los siguientes periodos: i) siete días de aportes por el mes de abril de 1994, y los meses de mayo a diciembre de 1994; ii) octubre, noviembre y diciembre de 2002; iii) enero a junio de 2003 y noviembre y diciembre de la misma anualidad; iv) enero a septiembre de 2004.

Asimismo, sostuvo que el tribunal no hizo referencia alguna a los argumentos expuestos en la adición de la demanda, particularmente respecto a la solicitud de reincorporación presentada por la demandante, y que según el artículo 31 inciso 5 de la Ley 760 de 2005, el jefe de la entidad tenía el deber de poner dicha solicitud en conocimiento de la CNSC dentro de los 10 días siguientes al recibo del escrito, para que la Comisión iniciara la actuación tendiente a la reincorporación del empleado con derechos de carrera.

No obstante, la demandada solo puso en conocimiento la solicitud de reincorporación el 5 de marzo de 2010, esto es, 3 meses después de haberse radicado la solicitud. En ese sentido, consideró que se vulneró el trámite de reincorporación por la demandada y por la CNSC, puesto que no se le dio oportunidad a la libelista para hacer efectivo su derecho a la reincorporación a un cargo de carrera, lo que además ocasionó la vulneración al principio de igualdad frente a las cargas públicas del artículo 13 constitucional.

Añadió que la demandada no solo remitió la solicitud de forma tardía, sino que además adelantó el procedimiento sin el lleno de requisitos, por lo que la CNSC mediante oficio del 17 de marzo de 2010 tuvo que pedir al liquidador de la ESE Redhospital la información faltante como «[…] el manual de funciones, requisitos y de los empleos en el que tienen derechos los de carrera […]».

Consideró que el a quo erró en su providencia cuando afirmó que la demandante, conforme las opciones previstas en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, decidió por ser reintegrada, por cuanto la señora Granados Herrera optó fue por la reincorporación, figuras jurídicas que, afirmó, son totalmente distintas. En ese sentido, indicó que la reincorporación procede cuando se acrediten los requisitos exigidos para el desempeño del empleo en la entidad obligada a efectuarla, y que en su caso particular, conforme a la adecuación de la planta de personal prevista en la Resolución 1220 del 18 de diciembre de 2008, hicieron más gravosa la situación de la demandante.

Lo anterior, por cuanto ostentaba el cargo de “auxiliar de información en salud, código 5165, grado 00”[8], y que los requisitos de empleo eran diploma de bachiller y curso específico de análisis en computación con una duración mínima de 120 horas, y dos años de experiencia relacionada con las funciones del cargo; pero que con la nueva clasificación, el cargo pasó a denominarse “auxiliar área salud, código 412, grado 45”, cuyos requisitos eran bachillerato en cualquier modalidad, certificado de auxiliar de enfermería y nueve meses de experiencia relacionada.

En consecuencia, consideró que al exigírsele certificado de auxiliar de enfermería se vulneraron sus derechos fundamentales al trabajo y debido proceso, así como disposiciones de orden legal, porque era imposible su reincorporación con el nuevo requisito incluido en el manual específico de funciones. También adujo que el fallador incurrió en otro yerro cuando hizo referencia al marco legal que regulaba las comisiones de personal, porque sustentó sus argumentos en el artículo 151 del Decreto 1572 de 1998, cuando dicha norma había sido derogada por el Decreto 1227 de 2005.

Con fundamento en los anteriores razonamientos, solicitó revocar la sentencia de primera instancia para, en su lugar, acceder a todas y cada una de las pretensiones de la demanda y su adición. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El distrito especial, industrial y portuario de Barranquilla[9] solicitó confirmar el fallo de primera instancia, para lo cual reiteró que la disolución y liquidación de la ESE Redehospital es una causal objetiva para suprimir la planta de empleos de la entidad, y que para ello no se requería estudio técnico.

Agregó que no es procedente la petición de consignación de los aportes a seguridad social de la demandante porque dicha solicitud no está relacionada con los actos acusados, para lo cual refirió que la libelista no elevó ninguna solicitud a la entidad tendiente al pago de los aportes a seguridad social en pensiones, para así provocar el pronunciamiento de la administración y demandar dicho acto ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

Reiteró que la ESE Redehospital fue suprimida y liquidada, lo que hace imposible una reincorporación a un cargo suprimido en una entidad que desapareció definitivamente, y que el trámite ante la CNSC para procurar la reincorporación a un cargo igual o equivalente en otra entidad cumplió con todas las formalidades y requisitos regulados en el Decreto 760 de 2005, artículo 28.

Sobre el particular, añadió que si la demandante estaba en desacuerdo con la decisión de la CNSC en cuanto a su solicitud de reincorporación, debió impugnar dichos actos y no incluir dicha discusión en el proceso, donde ni siquiera se demandaron estos. Agregó que la libelista pretende adicionar una objeción o reproche frente a un acto administrativo que no fue objeto de la Litis como es la Resolución 1220 del 18 de diciembre de 2008, que adecuó la planta de personal de la ESE Redehospital y adoptó el manual de funciones.

Finalmente, reiteró los argumentos expuestos como medios de defensa en la contestación de la demanda. La Fiduprevisora S.A.[10] solicitó confirmar la sentencia de primera instancia e indicó que solo ejerció las funciones de liquidador y representante legal de la ESE Redehospital hasta el 23 de septiembre de 2009. La demandante[11] reiteró los argumentos expuestos en su recurso de apelación. El Ministerio Público[12] rindió concepto en el sub lite, para lo cual solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. Lo anterior con fundamento en que la carga de la prueba recaía en la demandante, para lo cual señaló que no se demostró que la supresión de la entidad hospitalaria respondió a una finalidad diferente a la de mejorar el servicio o al ajuste fiscal previsto en el Decreto 883 de 2008, donde se concluyó con base en un estudio técnico que la ESE Redehospital debía ser suprimida y liquidada para viabilizar la prestación del servicio en forma eficiente, por lo que no procedía acceder a las pretensiones de la demanda.

Respecto al derecho a la reincorporación indicó que la CNSC mediante oficio del 3 de diciembre de 2010 le comunicó a la libelista la inexistencia de cargos con vacante definitiva, porque los empleos estaban ocupados en su totalidad por servidores inscritos en carrera administrativa, presupuesto que tampoco se desvirtuó en el proceso. Frente a la liquidación de las prestaciones sociales y la indemnización, indicó que la demandante se limitó a señalar que el valor real de su base salarial era de $1.527.006 y no $1.262.221 porque no se le habían incluido todos los factores salariales, no obstante, no demostró cuáles fueron los factores percibidos por ella ni los que no le fueron tenidos en cuenta.

Agregó que contrario a lo manifestado por la señora Granados Herrera, al revisar el anexo 2 de la Resolución 2215 del 21 de septiembre de 2009, en la liquidación se incluyeron la asignación básica, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, promedio de horas extras y dominicales, bonificación por servicios prestados, y las primas de servicios, vacaciones y navidad.

Como consecuencia de lo anterior, concluyó que la demandante no probó la falsa motivación o la desviación de poder, y no se evidencia ninguna de las causales consagradas en la ley para declarar la nulidad de los actos demandados CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 129 del CCA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Problemas jurídicos Los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿La señora Ruby Granados Herrera demostró que la supresión de su cargo de carrera en la ESE Redehospital obedeció a motivos ajenos al mejoramiento del servicio público? 2. ¿Los actos demandados están viciados de falsa motivación? 3.

¿Se vulneraron los derechos de carrera de la demandante con el tramite surtido por la extinta ESE Redehospital respecto a la solicitud de reincorporación elevada por ella? 4. ¿La demandante agotó la reclamación administrativa frente a la pretensión de reconocimiento y pago de los aportes a seguridad social en pensiones? Primer problema jurídico ¿La señora Ruby Granados Herrera demostró que la supresión de su cargo de carrera en la ESE Redehospital obedeció a motivos ajenos al mejoramiento del servicio público? Al respecto la Subsección sostendrá la siguiente tesis: en el presente caso la parte demandante no demostró la configuración del vicio de desviación de poder, tal y como pasa a explicarse: En primer término, la parte demandante apeló la decisión del a quo, al considerar que este no tuvo en cuenta que, aseveró, fue reemplazada por una persona nombrada en provisionalidad, con lo cual se desvirtuó el mejoramiento del servicio, y que, la restructuración de la planta de personal implicó mayores costos para la entidad porque la carga prestacional fue superior debido al aumento de cargos de nivel directivo.

La desviación de poder Las autoridades públicas o los particulares que cumplan funciones públicas o administrativas no gozan de autonomía. Al contrario, el poder público es heterónomo, porque la normativa que regula dichas funciones prevé deberes y prohibiciones. Es decir, un variopinto de restricciones a los destinatarios para que se garantice el cumplimiento de los fines públicos.

Por ello, el artículo 6 de la Constitución Política prevé que los servidores públicos además de ser responsables por infringir la Constitución y las leyes, lo son también, por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Es decir, que están positivamente limitados, de allí que los servidores públicos solo pueden hacer lo que les está permitido por la Constitución, las leyes, los reglamentos, etc.

Conforme a ello, cuando la conducta (activa u omisiva) es explícitamente contraria a una norma regulativa de mandato, se torna en «ilícita» porque el sujeto activo hizo lo prohibido o no hizo lo debido. Es decir, los ilícitos típicos son las conductas o actos opuestos a una regla de derecho. Se entiende «ilícito» en el sentido más amplio, esto es, como antijurídico o ilegal y no necesariamente como delictual.

Sin embargo, también existen ilícitos atípicos. Manuel Atienza explica que «[…] Los ilícitos atípicos, por así decirlo, invierten el sentido de una regla: prima facie existe una regla que permite la conducta en cuestión; sin embargo - y en razón de su oposición a algún principio o principios- esa conducta se convierte, una vez considerados todos los factores, en ilícita.

Esto es, abuso del derecho, el fraude a la ley y la desviación de poder […]»[13]. Sobre la desviación de poder, se ha entendido que se configura cuando quien ejerce función administrativa expide un acto de dicha naturaleza que, si bien puede ajustarse a las competencias de que es titular y a las formalidades legalmente exigidas, da cuenta del uso de las atribuciones que le corresponden a efectos de satisfacer una finalidad contraria a los intereses públicos o al propósito que buscó realizar el legislador al momento de otorgar la competencia en cuestión. Al respecto, el abuso o desviación de poder[14] es creación jurisprudencial del Consejo de Estado francés, como reacción al formalismo excesivo del derecho público y con el fin de someter los actos administrativos discrecionales al control judicial.

Se ha llegado a sostener incluso que precisamente el eje central del derecho administrativo es el control de la discrecionalidad. Al respecto, García de Enterría señala lo siguiente: «[…] La cuestión del control judicial del ejercicio de las potestades discrecionales de la Administración es un tema clásico de la teoría del Derecho. Está en los orígenes mismo del Derecho Administrativo y cada época ha ido dejando en él la huella de sus propias reflexiones teóricas, así como de las sucesivas experiencias prácticas y jurisprudenciales […] […] será justamente en la III República cuando se asiente y se desarrolle de forma espectacular el excès de pouvoir, que dará plena madurez al Derecho Administrativo y que impulsará resueltamente al juez contencioso a extender su control sobre las decisiones de la administración. Desde 1872 hasta hoy mismo los poderes del juez, su instrumentario técnico de análisis de la validez de los actos discrecionales, la extensión de sus poderes de control sobre los actos de la Administración, no han hecho sino incrementarse, y hay que decir que la tendencia continúa […]»[15] Por lo tanto, esta figura ha sido aceptada como una de las técnicas de control del ejercicio de facultades administrativas discrecionales, pues se ha entendido que la atribución de ciertos márgenes de libertad decisoria a la administración no significa en modo alguno que esta se encuentre habilitada para definir, sustituir o desconocer la teleología a la que constitucional y legalmente contestó la norma.

Lo anterior condujo a que el juez administrativo perfeccionara sus facultades con el control constitucional, y que el control del exceso de poder, o la desviación de poder, se fortaleciera con los principios constitucionales. Algunos incluso sostienen que en el derecho administrativo no es necesario hablar de la constitucionalización, porque por su naturaleza es constitucional.

Por último, es importante recalcar que el uso de la norma que confiere poder, el cual está permitido por una regla regulativa, genera un resultado institucional o cambio normativo, bien sea un contrato, un acto administrativo o una ley[16]. En esos términos, al tratarse de un «ilícito atípico» provoca un daño, consistente en el agravio o amenaza de derechos e intereses colectivos.

Una característica importante del citado daño, es el de ser indirecto o mediato. Por su parte, el Consejo de Estado[17] ha efectuado el análisis sobre la desviación de poder, desde esta misma óptica, al respecto: «[…] A su turno, la desviación de poder ha sido definida por la jurisprudencia de esta Corporación como el vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido de que el propósito que el acto persigue configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico; y por tanto, se configura cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse[18].

De igual forma, ha advertido esta Sala que la demostración de una desviación de poder impone un análisis que trasciende la órbita de lo objetivo y formal del acto censurado, para trasladarse a la esfera estrictamente subjetiva de las personas que llevan la representación de la Administración, lo que a su turno implica la demostración del iter desviatorio para quien la alega como causal de anulación, en el sentido de que debe aparecer acreditado fehacientemente que la autoridad nominadora actuó con fines personales, a favor de terceros o influenciado por una causa adversa al cumplimiento efectivo de los deberes públicos, que el ordenamiento legal le obliga observar. […]» Sobre el vicio de desviación de poder, se advierte que esta Corporación en casos similares en los que se presentó la supresión de plantas de personal ha señalado que es tipo de medidas responde a un fin constitucionalmente legítimo de la administración como es la renovación y modernización de las estructuras de la rama ejecutiva, con la finalidad de garantizar, dentro de un marco de sostenibilidad financiera, un adecuado cumplimiento de los fines del Estado[19].

En ese sentido, la sentencia del 27 de noviembre de 2017 esta Subsección indicó en un asunto semejante lo siguiente: «[…] Lo propio puede decirse del proceso de liquidación de la entidad, el cual se produjo debido a su inviabilidad financiera que se estaba reflejando en el defectuoso servicio de salud prestado a sus usuarios, circunstancia que a todas luces ameritaba la intervención del Estado para corregir la situación problemática presentada ya no con su reestructuración, la que habiéndose intentado no tuvo resultados satisfactorios, sino a través de la decisión de extinguir la referida ESE. […]» Del análisis anterior, la Sala concluye que en este caso la definición de la existencia de un vicio de poder se desprende por llegar a la convicción de la voluntariedad o intencionalidad de la administración en la expedición del acto administrativo apartándose de los fines constitucional o legalmente previstos, cuestión que, por el hecho de revestir un alto nivel de complejidad en el mayor de los casos, no exime, ni alivia la carga que tiene el interesado consistente en acreditar suficientemente su configuración. Sobre el particular, esta corporación ha sostenido lo siguiente: «[…] demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma.[…]»[20] Con sustento en lo anterior, en los casos donde se predica la desviación del poder, la carga de la prueba recae por regla general en la parte demandante como lo prevé el artículo 167 del Código General del Proceso y como también lo hacía el 177 del Código de Procedimiento Civil.

No se demostró la desviación de poder De acuerdo con los argumentos de la apelación, la Sala considera que en el presente asunto no se demostró el supuesto vicio de desviación de poder, porque la demandante no aportó ninguna prueba que dé cuenta de sus dichos. En efecto, la señora Ruby Granados Herrera afirmó que está comprobada la desmejora del servicio porque aun cuando ella tenía derechos de carrera, luego de la restructuración de la ESE Redehospital fue reemplazada por una persona nombrada en provisionalidad.

Ahora, de los hechos de la demanda solo se advierte un proceso de restructuración de la planta de personal, esto es, la adecuación en cuanto a nomenclatura y denominación de la misma, conforme lo disponía el Decreto 785 de 2005, llevado a cabo el 18 de diciembre de 2008 cuando se expidió la Resolución 1220 de la fecha. En dicho caso, el cargo de la libelista fue modificado al pasar de «auxiliar de información en salud, código 5165, grado 00»[21] al de «auxiliar área salud, código 412, grado 45», lo cual fue notificado a la demandante el 17 de enero de 2009, de lo que se deduce que la señora Granados Herrera continuó vinculada a la ESE Redehospital hasta el 30 de noviembre de 2009, fecha de supresión del cargo en virtud de la liquidación definitiva de la entidad de salud.

Por lo tanto, no se puede concluir que hubo una desmejora del servicio por el hecho de que la demandante fue reemplazada por una persona nombrada en provisionalidad, cuando lo cierto es que no hubo tal reemplazo pues prestó sus servicios hasta que desapareció la entidad y con ello, su planta de personal. Cabe aclarar que en el caso de la ESE Redehospitales no se creó una entidad nueva que asumiera los servicios que esta prestaba y a la cual se pudiera incorporar a la demandante, puesto que la administración distrital, a través de convenio suscrito con Caprecom el 26 de diciembre de 2008, lo que hizo fue entregar la prestación de servicios de salud a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, entidad que tenía su propia planta de personal y que no estaba en la obligación legal de incorporar a esta a los exempleados de la entidad disuelta.

Segundo problema jurídico ¿Los actos demandados están viciados de falsa motivación? Al respecto la Subsección sostendrá la siguiente tesis: la demandante tampoco demostró que los actos administrativos demandados se sustentaran en hechos ajenos a la realidad, de los cuales se pudiera inferir la configuración del vicio de falsa motivación, como se indica a continuación: Al igual que como se desarrolló en el problema jurídico anterior, la parte demandante alegó la configuración del vicio de falsa motivación, al sostener que la supresión y liquidación de la ESE Redehospital fue consecuencia de un estudio técnico en el que se concluyó que la entidad era inviable, cuando esta ni siquiera tenía una planta de personal organizada, por lo que su adecuación debió ser la primera alternativa y no la supresión como fue ordenado.

La falsa motivación El vicio de falsa motivación se configura cuando las razones invocadas en la fundamentación de un acto administrativo son contrarias a la realidad. Sobre el particular la jurisprudencia de esta Subsección indicó[22]: «[…] Los elementos indispensables para que se configure la falsa motivación son los siguientes: (a) la existencia de un acto administrativo motivado total o parcialmente, pues de otra manera estaríamos frente a una causal de anulación distinta;

(b) la existencia de una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos argüidos o tomados como fuente por la administración pública o la calificación de los hechos, y (c) la efectiva demostración por parte del demandante del hecho de que el acto administrativo se encuentra falsamente motivado […]» Así las cosas, el vicio de nulidad en comento se configura cuando se expresan los motivos de la decisión total o parcialmente, pero los argumentos expuestos no están acordes con la realidad fáctica y probatoria, lo que puede suceder en uno de tres eventos a saber: - Cuando los motivos determinantes de la decisión adoptada por la administración se basaron en hechos que no se encontraban debidamente acreditados. - Cuando habiéndose probado unos hechos, estos no son tenidos en consideración, los que habrían podido llevar a que se tomara una decisión sustancialmente distinta. - Por apreciación errónea de los hechos, «de suerte que los hechos aducidos efectivamente ocurrieron, pero no tienen los efectos o el alcance que les da el acto administrativo[23].

No se demostró la falsa motivación Conforme lo planteado, no se puede afirmar que hubo una falsa motivación en el acto que ordenó suprimir la empresa social del Estado donde laboraba, porque el argumento sobre el cual se basa no tiene asidero. En el caso concreto, la demandante alegó que no podía eliminarse la entidad bajo supuestos de control fiscal cuando la administración no conocía a ciencia cierta la situación presupuestal, administrativa y financiera de la ESE Redehospital, y ello lo sustentó en el hecho de que la decisión de supresión fue de abril de 2008, pero el ajuste de la planta de personal solo se ordenó a partir de diciembre de 2008.

Para el efecto, se observa que la decisión de suprimir y liquidar la ESE Redehospital obedeció a lo dispuesto en el Acuerdo 008 del 22 de abril de 2008[24], por el cual el Concejo Distrital de Barranquilla le otorgó facultades al alcalde distrital para modificar la estructura de la administración central y descentralizada del distrito en un plazo de un año, la cual se materializó, en el caso particular de la ESE Redehospital, con la expedición del Decreto 883 del 24 de diciembre de 2008.

Así, el artículo 1.° del citado Acuerdo previó: «[…] Facúltese al Alcalde Distrital de Barranquilla de precisas facultades extraordinarias para que en un término de seis (6) meses, contados a partir de la fecha de publicación del presente Acuerdo, expida normas con fuerza de acuerdo, para modificar la estructura de la Administración Central y Descentralizados del Distrito. 1.

Modificar la estructura de la Administración Central y Descentralizada del Distrito, suprimir, fusionar, reestructurar, transformar, crear, reasignar, escindir, adscribir o vincular entidades, organismos y dependencias de la Administración Distrital, secretarías de despacho y departamentos administrativos, establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del estado del orden Distrital; unidades administrativas especiales;

Empresas Sociales del Estado; institutos científicos y tecnológicos y las demás entidades y organismos administrativos del orden Distrital e igualmente en lo relacionado con sus Consejos Directivos, Juntas Directivas y comités Directivos que hayan sido creados o autorizados mediante Acuerdos Distritales. Sector descentralizado y en especial […] 14.

Red Pública Hospitalaria de Barranquilla. Creada mediante el Decreto 255 de 2004 se crea como una entidad de categoría especial, descentralizada, del orden Distrital, con personería jurídica patrimonio propio y autonomía administrativa, adscrita a la secretaría distrital de salud e integrante del Sistema General de Seguridad Social sometida al Régimen previsto en la Ley 100 de 1993. […]» Del aparte transcrito no se evidencia que desde abril de 2008 se hubiese dispuesto por el ente territorial la supresión de la empresa social del Estado, pues las facultades otorgadas al alcalde distrital comprendían la posibilidad de fusionarla, reestructurarla, transformarla, entre otras, y no necesariamente suprimirla.

Además, en el proceso se echa de menos el supuesto estudio técnico que conllevó a la administración a la modificación de la planta de personal realizada a través de la Resolución 1220 del 18 de diciembre de 2008, ni se allegó esta última en su integridad, pues de las documentales aportadas solo obra la citada resolución parcialmente[25], de donde no se logra advertir la motivación de la misma, esto es, si la adecuación de la planta de personal fue precedida de análisis técnico que evidenciara su necesidad, o si esta fue ordenada en virtud del proceso de restructuración de la administración distrital.

Como se anotó, fue con el Decreto 883 del 24 de diciembre de 2008 que el alcalde distrital de Barranquilla dispuso, se reitera, suprimir y liquidar la ESE, bajo los siguientes fundamentos: «[…] Que en el estudio de evaluación técnica realizado por el Distrito […] se estableció que desde su creación la entidad ha presentado déficits operacionales, de tal manera que no le han permitido ni financiar ni pagar sus gastos de funcionamiento, así como proveer los suministros y elementos mínimos necesarios para garantizar una adecuada atención a los pacientes ingresados al ente hospitalario, y de contera se presenta una deficiente prestación de los servicios de salud a su cargo.

Que de continuar prestando los servicios de salud a través de la ESE REDEHOSPITAL, en las condiciones existentes de pérdidas operativas y sin recursos para realizar inversiones ni mejoras en los procesos de atención a los usuarios del servicio de salud, se pone en riesgo la calidad del servicio y como consecuencia la salud de la población adscrita o vinculada al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla.

Que entre otras de las consideraciones del estudio técnico referido, se determinó que ante la ineficiencia en la prestación de los servicios de salud a la ESE REDEHOSPITAL ha disminuido la venta de los mismos por la falta de calidad y oportunidad en su prestación, de tal suerte que no se reflejan ingresos importantes para atender los pasivos que tiene a cargo.

Que la conclusión de los estudios realizados por la Secretaría Distrital de Salud en el marco del “Programa de Reorganización y Rediseño de la Red de Prestadores Públicos de Servicios de Salud”, se establece como única alternativa para viabilizar una prestación eficiente de servicios de salud a la población adscrita o vinculada al Distrito de Barranquilla es la liquidación […] como quiera que no tiene una posibilidad financiera visible para atender sus pasivos.

Que el Distrito […] debe responde r a las exigencias de la normatividad vigente y optimizar la administración de los recursos del sector salud, sustento dado en la Ley 1151 de 2007 […] y la Ley 715 de 2001, que promulgan empresas estatales eficientes, auto sostenibles y competitivas. […]» De la lectura de la parte motiva del Decreto 883 y del Acuerdo 011, la Sala evidencia que la decisión de suprimir y liquidar a la ESE Redehospital derivó de la concesión de facultades temporales al alcalde distrital para restructurar la administración del ente territorial y a causa de este, es decir, como una de las posibilidades existentes respecto de la empresa social del estado planteadas en el Acuerdo habilitante, pero inicialmente no se dispuso expresa o tácitamente terminar con la entidad de salud.

Tercer problema jurídico ¿Se vulneraron los derechos de carrera de la demandante con el trámite surtido por la extinta ESE Redehospital respecto a la solicitud de reincorporación elevada por ella? Al respecto la Subsección sostendrá la siguiente tesis: a la señora Ruby Granados Herrera no se le vulneraron sus derechos de carrera puesto que, transcurrido el término legal con el que la CNSC contaba para encontrar un cargo igual o equivalente para la reincorporación de la demandante, esto no fue posible, lo que legalmente derivó en el pago de la indemnización, tal y como pasa a explicarse: Los derechos de los servidores en carrera administrativa a quienes se les suprima el cargo El hecho de haber accedido a la función pública en virtud de un concurso de méritos, conlleva ciertas prerrogativas para el servidor que ha sido escalafonado en carrera administrativa, dentro de ellas está la de estabilidad en el empleo y como expresión de estas, el artículo 44[26] de la Ley 909 de 2004[27], vigente para la época de los hechos, define los derechos que le asisten a los empleados de carrera administrativa en caso de supresión del cargo, así: i) Derecho preferencial a ser incorporados en un empleo igual o equivalente de la nueva planta de la misma entidad.

De no ser posible, podrán optar por: ii) La reincorporación a empleos iguales o equivalentes, o. iii) Una indemnización. La posibilidad de opción legalmente regulada, surge en caso de que no se pueda brindar la oportunidad de incorporación en una plaza de la misma entidad luego de la reestructuración de la misma, y constituye el debido proceso administrativo a seguir en estos eventos[28], de ahí que la administración tenga el deber de ponerla de presente al servidor afectado por la supresión del empleo del cual es titular.

En efecto, de acuerdo con el artículo 29 del Decreto 760 de 2005[29], si no es posible la incorporación en la nueva planta de personal de la entidad, debido a que no existe cargo igual o equivalente o porque aquella fue suprimida, se deberá comunicar por escrito esta circunstancia al servidor, con indicación del derecho que le asiste de optar por percibir la indemnización de que trata el parágrafo 2 del artículo 44 de la Ley 909 de 2004 o por ser reincorporado a un empleo de carrera igual o equivalente al suprimido, conforme con las reglas establecidas en el artículo 28[30] ibidem.

Una vez surtido lo anterior el servidor tiene 5 días para manifestar su elección y de no hacerlo se entenderá que opta por la indemnización, según lo dispone el artículo 30 del decreto en mención. Es oportuno señalar frente a la indemnización por supresión del cargo que la jurisprudencia constitucional consideró que constituye un mecanismo eficaz para «resarcir al trabajador por el daño sufrido como causa de la supresión del cargo que venía ocupando, siendo que aquél tenía derechos adquiridos a la estabilidad laboral y al reconocimiento del mérito, pues el Estado tiene el deber de reparar el daño aun cuando éste sea legítimo, es decir, cuando se causa como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, del traslado de funciones de una entidad a otra, o de la modificación de una planta de personal.»[31].

La calidad de empleada de carrera administrativa de la señora Ruby Granados Herrera En el sub examine se advierte que la señora Ruby Granados Herrera fue nombrada mediante Resolución 131 del 13 de abril de 1994, para desempeñar el cargo de «archivista-estadista, código 6016, grado III» de la división médica de la Caja de Previsión Social Municipal de Barranquilla, según comunicación obrante a folio 40 del expediente.

Posteriormente, a través de la Resolución 10074 del 6 de octubre de 1995, la CNSC inscribió en el escalafón de carrera administrativa a la libelista, en el cargo de «auxiliar de información en salud, código 5165, grado 00», tal como se observa a folio 66, para desempeñar funciones en la Caja de Previsión Social del Distrito de Barranquilla.

Mediante Acuerdo 021 del 30 de julio de 1996, el Concejo Distrital de Barranquilla dispuso la disolución y liquidación de la Caja de Previsión Social (folios 41 a 42), por lo cual, según los hechos de la demanda, la señora Granados Herrera pasó a prestar sus servicios en la ESE Hospital Nazareth. En el año 2004 se expidió el Decreto 0255, por medio del cual se ordenó la liquidación de las ESEs Nazareth, Hospital La Manga, Hospital Pediátrico y Hospital Barranquilla, razón por la cual, a través de la Resolución 020 de 2005 se dispuso la incorporación de los funcionarios con derecho de carrera a la empresa social del Estado Red Pública Hospitalaria, Redehospital (folios 139 a 168, c. pruebas 1).

Entre las incorporaciones a la planta de personal de la nueva entidad se incluyó a la señora Ruby Granados Herrera para ejercer el cargo de «auxiliar de información en salud, código 412, grado 45», según se advierte a folio 145 del cuaderno de pruebas uno. La ESE Redehospital mediante Resolución 1220 del 18 de diciembre de 2008, y en virtud de lo dispuesto en el Decreto 785 de 2005, adecuó la nomenclatura, clasificación y funciones de la entidad.

Por lo anterior, el 17 de enero de 2009 le fue comunicado por el jefe de la oficina de talento humano de la empresa social del Estado el cambio de la denominación del cargo a «auxiliar área salud, código 412, grado 45», según se observa a folio 63 del cuaderno de pruebas 2. A través del oficio 0321 del 2 de octubre de 2009[32] se le comunicó a la demandante la supresión de su cargo con fundamento en la disolución y liquidación de la ESE y se le informaron las opciones que como empleada inscrita en carrera administrativa tenía, es decir, optar, en su caso, por la reincorporación a un empleo igual o equivalente o recibir la indemnización legal (folios 48 y 49, c. pruebas 2).

Con base en lo anterior, la señora Granados Herrera solicitó la reincorporación a un cargo igual o equivalente al que desempeñaba, mediante escrito del 4 de diciembre de 2009, visible a folio 47 del cuaderno de pruebas 2. Ahora, en el artículo 31 del Decreto 760 de 2005, «por el cual se establece el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones», se reguló que en su inciso quinto lo siguiente: «[…] si el ex empleado hubiere optado por la reincorporación, el jefe de la entidad dentro de los diez (10) días siguientes al recibo del escrito que así lo manifiesta, deberá poner dicha decisión en conocimiento de la Comisión Nacional del Servicio Civil, para que inicie la actuación administrativa tendiente a obtener la reincorporación del ex empleado en empleo igual o equivalente al suprimido, de conformidad con lo dispuesto en el presente decreto.» No obstante, el liquidador de la ESE Redehospital solo remitió la solicitud de reincorporación el 5 de marzo de 2010, esto es, mucho después de los 10 días hábiles que legalmente tenía para poner en conocimiento de la CNSC la solicitud de reincorporación Por lo anterior, la libelista consideró vulnerados sus derechos de carrera, al perder la oportunidad para hacer efectiva la reincorporación a otro cargo igual o equivalente.

En efecto, para la Sala resulta evidente que la entidad tardó en cumplir con su obligación legal, pues debió poner en conocimiento de la CNSC la solicitud de reincorporación a más tardar el 21 de diciembre de 2009. Sin embargo, de dicha mora no se logra dilucidar que sus derechos de carrera hayan sido vulnerados puesto que, aun cuando la remisión de la comunicación fue tardía, se surtió el trámite tendiente a obtener la reincorporación de la señora Ruby Granados Herrera, pero que, transcurrido el término de 6 meses sin encontrar una vacante que se ajustara al empleo sobre el cual la demandante tenía derechos de carrera, se procedió como legalmente lo disponía el artículo 32 del Decreto 760 de 2005, esto es, al reconocimiento y pago de la indemnización[33].

En el caso concreto de la demandante, la CNSC mediante Oficio del 8 de octubre de 2010 indicó al señor Fernando Hernández Vélez como coordinador general y jurídico de la ESE Redehospital liquidada que había vencido el término para reincorporar a los exempleados de la entidad suprimida, entre ellos la señora Ruby Granados Herrera. En este se señaló lo siguiente: «[…] Una vez adelantadas las gestiones tendientes a obtener la reincorporación laboral de los ex – empleados en razón a la supresión de los cargos de los cuales eran titulares en la planta de la ESE REDEHOSPITAL Liquidada de Barranquilla, no fue posible su reincorporación debido a que no se encontraron cargos iguales o equivalentes en vacancia definitiva en los que se hubiese podido ordenar la misma, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 del Decreto 760 de 2005 y el Decreto 1746 de Junio 1 de 2006; por lo anterior en concepto de esta Comisión y según lo establecido en la normatividad vigente, es procedente la liquidación y pago de las indemnizaciones correspondientes por parte de la entidad. […]»[34] Así se advierte del informe presentado por la Comisión Nacional del Servicio Civil[35], en el cual se indicó lo siguiente: «[…] Atendiendo su petición, adjunto en cincuenta y seis (56) folios, copia de los antecedentes que reposan en el expediente de la Reincorporación de la señora RUBY GRANADOS HERRERA, que dieron lugar a la Indemnización por parte de la E.S.E Redehospital Liquidada en la ciudad de Barranquilla en el departamento del Atlántico.

Le informo que mediante oficio 08478 de 9 de marzo de 2010, el doctor Felipe Negret Mosquera en su calidad de representante legal del mandatario con representación de la ESE REDEHOSPITAL Liquidada, solicitó la reincorporación de varios empleados, entre ellos RUBY GRANADOS HERRERA. Posteriormente y en respuesta a oficios 05881 del 2 de marzo y 06369 del 5 de marzo de 2010, remite información complementaria mediante oficio radicado en la CNSC bajo el número 9531 de 17 de marzo de 2010.

Teniendo en cuenta lo anterior, la CNSC realiza un nuevo requerimiento mediante oficio 07454 de 17 de marzo de 2010, solicitando información adicional referente a los manuales de funciones y competencias. En respuesta al requerimiento de la CNSC, el mencionado doctor Fernando Hernández remite la información solicitada referente a los manuales de funciones, mediante oficio 10357 de 24 de marzo de 2010.

Es desde esta fecha que inicia el término de los seis (6) meses, ya que antes no se contaba con la totalidad de la información necesaria para comenzar la revisión de empleos iguales o equivalentes en los que la señora GRANADOS HERRERA pudiera ser reincorporada. Mediante oficio No. 19723 de 23 de julio de 2010, la Secretaria General (E) de la Comisión Nacional del Servicio Civil, le informó a la señora RUBY GRANADOS HERRERA que se había recibido la información para su solicitud de reincorporación el 24 de marzo de 2010 mediante oficio 10357.

Una vez vencido el término de los seis (6) meses se emite el oficio 27141 de 8 de octubre de 2010, en el que se informa el vencimiento del término para la reincorporación de la señora RUBY GRANADOS HERRERA. Lo anterior con base en lo establecido en el numeral 32.1 del artículo 32 del Decreto No. 760 de 2005, que establece lo siguiente: "El jefe de la entidad, mediante acto administrativo motivado, deberá reconocer y ordenar el pago de la indemnización a que tiene derecho el ex empleado dentro de los diez (10) días siguientes a la ocurrencia de alguno de los siguientes hechos: ( ) 32.1 Cuando el ex empleado hubiere optado expresamente por la indemnización" Posteriormente mediante oficio 6117 de 14 de febrero de 2011, el doctor Fernando Hernández en calidad de Coordinador de Administración y Pago de la ESE Hospital Liquidada, remitió oficio en el cual anexa los actos administrativos que se profirieron para el pago de la indemnización de entre otros, la señora RUBY GRANADOS HERRERA. […]» En ese orden de ideas, para la Sala es evidente que a la demandante se le respetó el procedimiento para la reincorporación, más allá de que la solicitud hubiese sido puesta en conocimiento de la autoridad competente tardíamente.

Con todo, aun cuando la presentación de la solicitud de reincorporación por parte del liquidador de la ESE Redehospital ante la Comisión Nacional del Servicio Civil fue posterior al término del que legalmente disponía, ello por sí solo no comportó una vulneración a los derechos de carrera de la demandante por cuanto, además de lo anterior, la libelista no probó que con dicha tardanza se le hubieran afectado sus derechos de carrera, ya fuera porque con la mora perdió oportunidades para la reincorporación, hecho que no fue demostrado en el plenario, o porque existiendo cargos iguales o equivalentes con vacante definitiva los cuales pudiera ocupar, no hubiese sido considerada para ello.

Por último, la demandante alegó que sus derechos de carrera fueron vulnerados por el cambio de denominación de su empleo, y la consecuente modificación de los requisitos de estudio y experiencia, ello, entre el cargo de “auxiliar de información en salud, código 5165, grado 00”, cuyos requisitos de empleo eran diploma de bachiller y curso específico de análisis en computación con una duración mínima de 120 horas, y dos años de experiencia relacionada con las funciones del cargo; pero que con la nueva clasificación, pasó a denominarse “auxiliar área salud, código 412, grado 45”, cuyos requisitos eran bachillerato en cualquier modalidad, certificado de auxiliar de enfermería y nueve meses de experiencia relacionada.

Sobre el particular, la Sala advierte que la libelista no demandó los actos por medio de los cuales se modificó la denominación, nomenclatura y requisitos de su cargo, por lo que no se puede analizar sobre la legalidad de estos y, en gracia de discusión, tampoco se evidencia que los actos a través de los cuales la CNSC indicó que no era posible la reincorporación de la demandante se fundaran en el incumplimiento de esta respecto de los requisitos previstos para el cargo que pasó a desempeñar en virtud de lo dispuesto por la Resolución 1220 del 18 de diciembre de 2008.

En consecuencia, para la Corporación no obra prueba alguna que permita evidenciar fehacientemente una vulneración a los derechos de carrera de la señora Ruby Granados Herrera, pues se cumplió con el procedimiento regulado en el Decreto 760 de 2005, aun cuando la ESE Redehospital se demoró en remitir la solicitud de reincorporación, y porque, pasados los 6 meses de que trata el artículo 28.1 ejusdem, al no encontrarse un cargo igual o equivalente al que desempeñaba la demandante en la entidad suprimida, se le canceló la indemnización prevista en el artículo 32 ibidem.

Cuarto problema jurídico ¿La demandante agotó la reclamación administrativa frente a la pretensión de reconocimiento y pago de los aportes a seguridad social en pensiones? Al respecto la Subsección sostendrá la siguiente tesis: en la demanda no se solicitó como pretensión el reconocimiento y pago de los aportes a seguridad social en pensiones adeudados, ni tampoco se demostró la omisión en el pago, por lo que no es posible pronunciarse frente a estos, tal y como pasa a explicarse: Como planteamiento del recurso de apelación pendiente, se encuentra que la parte demandante afirmó en su alzada que el a quo, al estudiar las pretensiones subsidiarias de la demanda, no se pronunció frente a la relacionada con los aportes a seguridad social en pensiones sobre los cuales no se hizo la respectiva cotización en los años 1994, 2003 y 2004.

Ahora, de la lectura de la demanda (folios 1 a 20) se advierte que la demandante solicitó como pretensiones subsidiarias las siguientes: «[…] PRETENSIONES SUBSIDIARIAS: 1.- Que se condene a las demandas a reconocer y pagar a la actora el salario base de liquidación correcto incluyendo todos los elementos salariales el cual es de $1.527.006, el cual es el que debe tomarse y tenerse en cuenta para liquidar las prestaciones sociales tales como cesantías, intereses de cesantías, bonificación por servicios prestados, vacaciones, primas de vacaciones, primas de servicios, indemnización por despido injusto, salarios, prima de navidad, bienestar familiar, tal como paso a detallar así: 2.- La liquidación por indemnización por despido injusto fue liquidada por la suma de $31.415.806, cuando lo correcto es $32.016.100. 3.- Auxilio de cesantías retroactivas pendientes por pagar, desde 25 de abril de 1994 al 31 de diciembre de 1996, prestación social que no fue liquidada en la resolución de liquidación final No. 2215 del 21 septiembre de 2009, expedida por la EMPRESA REDHOSPITAL en liquidación, las cuales ascienden a la fecha a la suma de $11.533.869. 4.- Bonificación por servicios prestados, dejadas de pagar durante 8 años (de 1994 a 2001), lo cual asciende a la suma de $3.534.216 suma que no fue reconocida ni pagada a mi representada. 5.- El salario base de liquidación de prestaciones sociales fue liquidado irregularmente, dado que, no se incluyeron todos los factores salariales (prima de navidad), de conformidad con la ley.

En este orden de ideas, el salario correcto para liquidar las prestaciones sociales es $1.527.006 y no el determinado por las entidades demandadas. 6.- Vacaciones a indemnizar del 25 abril de 2009 al 30 de noviembre de 2009, lo equivale a $541.266, suma que no fue correctamente liquidada. 7.- Prima de servicios proporcionales desde junio 30 a noviembre 30 de 2009 lo que equivale a $270.000, prestación que no fue liquidada por la entidad. 8.- Prima de navidad fue liquidada por un valor inferior a lo que realmente corresponde, el valor correcto es $1.409.545. 9.- Salarios correspondientes al periodo comprendido entre el 24 de septiembre al 30 de noviembre de 2009, fecha en que fue notificada personalmente mi representada de la supresión del cargo, esto equivale a la suma de $3.893.125, incluidos los incrementos salariales de los años 2007 y 2008. 10.- Prima de Vacaciones desde el 25 de abril de 2009 al 30 noviembre de 2009, prestación que asciende a la suma de $404.070 11.- Prima de Navidad proporcional desde 1° de enero de 2009 al 30 de noviembre de 2009, asciende a la suma de $1.292.083. 12.- Bienestar social, El Departamento Administrativo de Salud Distrisalud y las E.S.E, debían aportar un mínimo del 5% del valor de la nómina y del pago destinados al FONDO DE BINESTAR SOCIAL, para capacitación y recreación de los trabajadores.

Esta obligación no fue cumplid, por lo que se decidió por la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO REDHOSPITAL, cancelar el 5% mencionado, en forma proporcional, a cada uno de los trabajadores de nómina entre los que se encontraba mi representada, sin embargo, desde el año 2008, empezaron a cancelar la proporción del 5% incompleta, a la fecha a mi representada le adeudan la suma de 2.000.000,00, suma que no fue liquidada y pagada en la resolución No. 2215 del 21 de septiembre de 2009. 13.- Mi poderdante estaba amparada por el fenómeno de la retroactividad de cesantías desde la fecha de ingreso 25 de abril de 1994, hasta el 31 de diciembre de 1996.

A partir de enero de 1997, fue FONDO NACIONAL DE AHORRO, en coherencia con lo establecido en la ley 344 de 1996. 14.-A mi poderdante no le pagaron durante el tiempo en que duró la relación laboral los intereses de cesantías que consagra el decreto 52 de 1995, por tanto, las entidades demandadas deben proceder a pagar esta prestación social. la cual asciende a la suma de $4.000.000.

M.L. 15.- Las entidades demandadas estaban obligadas a consignar a partir del año 1997 y hasta el año 2008, el valor completo de las cesantías causadas en el año inmediatamente anterior a más tardar el 14 de febrero del año siguiente al anterior. Mi poderdante afirma que las entidades demandadas incumplieron esta obligación, dado que el valor de las cesantías fue consignado en formas extemporáneas.

En el año 1999, no consignaron las cesantías ni se las cancelaron a la actora. Las sumas por este concepto y la respectiva sanción de un día de salario por cada día de mora ascienden a: 1997……$8.853.120 1998……$9.569.220 1999……$72.067.191 2000……$1.044.900 2002……$314,061 2004……$2.116.530 2005……$3.111.381 2006……$ 3.003.000 2007……$ 3.138.072 Para un total por este concepto de……$103.217.475.00 M.L. 16.- A mi mandante a la fecha se le adeuda los aportes a la seguridad social en salud de los siguientes años. 2001 ocho (8) meses, 2002, seis (6) meses, 2003 ocho (8) meses, 2004 nueve (9) meses, 2006 doce (12) meses, 2007 doce (12) meses, 2008, once (11) meses, 2009 diez (10) meses. […]» De la lectura detallada de las pretensiones subsidiarias, la Sala no advierte que la demandante hubiese reclamado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo el reconocimiento y pago de aportes a seguridad social en pensiones para los años 1994, 2002 y 2003, como lo depreca en el recurso de apelación. Por su parte, en la adición de la demanda (folios 99 a 98 del cuaderno 2) se evidencia que la demandante agregó hechos y argumentos relacionados con el concepto de violación, mas no incluyó nuevas pretensiones, de modo que no se observa que dicho punto haya sido objeto del litigio en el presente caso.

Ahora bien, en el citado recurso la demandante adujo que dicha pretensión fue plasmada en el numeral 16 de las pretensiones subsidiarias. No obstante, se reitera que de la lectura del aparte relacionado lo que se advierte es que la demandante hizo referencia a los aportes a seguridad social en salud, mas no a los concernientes al sistema general de seguridad social en pensiones, de modo que no resulta procedente a esta Corporación pronunciarse sobre una pretensión no incluida en la demanda pues se está ante una jurisdicción de carácter rogado, que, por regla general, constitucional y legalmente tiene vedado proferir sentencias extra y ultra petita.

Asimismo, debe advertirse que el argumento expuesto en el recurso sobre el motivo de apelación tampoco es compartido por la Sala porque, aun cuando el tribunal hubiese decretado las pruebas tendientes a probar el supuesto de hecho de la pretensión, lo cierto es que esta no podía pronunciarse sobre los aportes a seguridad social en pensiones, sino que únicamente podía hacerlo respecto a los correspondientes a salud, y porque si las pruebas no fueron debidamente aportadas en su oportunidad legal, correspondía a la parte demandante poner de presente dicha situación al juzgador de primera instancia cuando decidió poner fin al término probatorio y continuar con el procedimiento, esto es, al correr traslado para alegar a las partes.

En consecuencia, la Sala no comparte el motivo de apelación expuesto por la demandante respecto a su pretensión subsidiaria, por cuanto, se reitera, los aportes a seguridad social en pensiones supuestamente adeudados en los años 1994, 2002 y 2003, no fueron objeto del litigio en los precisos términos de la demanda y su respectiva adición, razón por la cual no es procedente para esta jurisdicción pronunciarse sobre los mismos y, con todo, al tener la demandante una vinculación legal y reglamentaria se infiere que el ente nominador debió efectuar los respectivos aportes a pensión, y la libelista no demostró que estos no se hubiesen realizado.

Para finalizar, la Corporación indicará que, ante el argumento expuesto en el recurso de apelación relacionado con que el tribunal no se pronunció sobre los hechos y pretensiones referidos en la adición de la demanda, esta no formuló pretensiones nuevas a las contenidas en el libelo original; el instrumento que legalmente procedía a la parte era solicitar la adición de la sentencia en los términos del artículo 311 del Código de Procedimiento Civil; y en todo caso, los razonamientos expuestos con la adición de la demanda fueron analizados por esta Sala en el tercer problema jurídico, de manera que dicha situación quedó debidamente saneada.

Decisión de segunda instancia Por lo expuesto, la Sala procederá a confirmar la sentencia de primera instancia, proferida el 27 de noviembre de 2015 por el Tribunal Administrativo del atlántico que negó las pretensiones de la demanda, toda vez que no prosperan los argumentos del recurso de apelación. De la condena en costas Toda vez que el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de condena en costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 27 de noviembre de 2015 por el Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las pretensiones de la demanda, dentro del proceso que en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento presentó la señora Ruby Granados Herrera contra la Fiduprevisora S.A., el distrito especial, industrial y portuario de Barranquilla y Negret A&C Asociados.

Segundo: Abstenerse de condenar en costas de segunda instancia, por lo brevemente expuesto. Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ [pic] ----------------------- [1] Folios 6 a 9. [2] Folios 1 a 6 y 88 a 98 (adición de la demanda). [3] Folios 200 a 220. [4] Folios 1 a 19, cuaderno sin identificar. [5] Folios 34 a 44, cuaderno sin identificar. [6] Folios 221 a 249. [7] Folios 251 a 260 [8] En este apartado, la demandante manifestó que la CNSC se equivocó «al establecer el código DENOMINACIÓN DE EMPLEO» por cuanto según el Decreto 1569 de 1998, el código que correspondía al cargo era el 509 y no el 5165. [9] Folios 279 a 294. [10] Folios 298 a 299. [11] Folios 354 a 362. [12] Folios 363 a 372. [13] Atienza, Manuel;

Ruíz Manero, Juan. Ilícitos atípicos. Madrid, Trotta, 2000. pág. 27. [14] La desviación de poder es una especie dentro del género exceso de poder. [15] Eduardo García de Enterría; Democracia, jueces y control de la administración. Madrid, Marcial Pons, 4ed., 1998, pp. 31 y 36. [16] Atienza y otro. Ob. Cit. pág. 127. [17] Ibidem. [18] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 26 de noviembre de 2009.

Expediente 27001-23-31-000-2003-00471- 02 (1385-2009). [19] Sentencia del 27 de noviembre de 2017, con radicación 05001-23-31-000- 2008-01534-01 (0604-16). Gonzalo de Jesús Jaramillo Correa contra la Nación, Ministerio de la Protección Social y otros [20] Sentencia del 23 de febrero de 2011; Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; expediente. 170012331000200301412 02(0734-10). [21] Cargo en el que fue inscrita en el escalafón de carrera administrativa. [22] C.E. Sec.

Segunda. Subsec. A. Sent. 11001-03-25-000-2012-00317-00 (1218-12), mar. 17/2016. [23] Berrocal Guerrero, op. cit., p. 550. Este autor en cuanto a la apreciación errónea de los hechos también agrega: «o no corresponde a los supuestos descritos en las normas que se invocan». Sin embargo, a juicio de la Subsección, este vicio se corresponde más con el de la infracción de las normas en que deben fundarse los actos, conforme a lo explicado líneas atrás. [24] Visible a folios 79 a 81 del cuaderno principal. [25] Folios 106 a 139 del cuaderno principal. [26] Artículo 44.

Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo. Los empleados públicos de carrera administrativa, que como consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificación de planta de personal, se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización. El Gobierno Nacional reglamentará el proceso de reincorporación y el reconocimiento de la indemnización. […]. [27] Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones. [28] Al respecto ver, entre otras, la sentencia de la Corte constitucional T-204 de 2011. [29] Por el cual se establece el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones. [30]

ARTÍCULO 28. Suprimido un empleo de carrera administrativa, cuyo titular sea un empleado con derechos de carrera, este tiene derecho preferencial a ser incorporado en un empleo igual o equivalente al suprimido de la nueva planta de personal de la entidad u organismo en donde prestaba sus servicios. De no ser posible la incorporación en los términos establecidos en el inciso anterior, podrá optar por ser reincorporado en un empleo igual o equivalente o a recibir una indemnización, de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo 2o del artículo 44 de la Ley 909 de 2004 y con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.

Para la reincorporación de que trata el presente artículo se tendrán en cuenta las siguientes reglas: 28.1. La reincorporación se efectuará dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha en que el Jefe de la entidad comunique a la Comisión Nacional del Servicio Civil que el ex empleado optó por la reincorporación, en empleo de carrera igual o equivalente que esté vacante o provisto mediante encargo o nombramiento provisional o que de acuerdo con las necesidades del servicio se creen en las plantas de personal en el siguiente orden: 28.1.1.

En la entidad en la cual venía prestando el servicio. 28.1.2. En la entidad o entidades que asuman las funciones del empleo suprimido. 28.1.3. En las entidades del sector administrativo al cual pertenecía la entidad, la dependencia o el empleo suprimido. 28.1.4. En cualquier entidad de la rama ejecutiva del orden nacional o territorial, según el caso. 28.1.5.

La reincorporación procederá siempre y cuando se acrediten los requisitos exigidos para el desempeño del empleo en la entidad obligada a efectuarla. De no ser posible la reincorporación dentro del término señalado, el ex empleado tendrá derecho al reconocimiento y pago de la indemnización.

PARÁGRAFO. Cuando se reforme total o parcialmente la planta de empleos de una entidad u organismo, no tendrá el carácter de nuevo nombramiento la incorporación que se efectúe en cargos iguales a los suprimidos a quienes los venían ejerciendo en calidad de provisionales. [31] C-954 de 2001. [32] Comunicación que fue entregada a la demandante el 30 de noviembre de 2009, según se afirmó en los hechos de la demanda, y que fueron aceptados por las demandadas. [33] Artículo 32.

El jefe de la entidad, mediante acto administrativo motivado, deberá reconocer y ordenar el pago de la indemnización a que tiene derecho el ex empleado dentro de los diez (10) días siguientes a la ocurrencia de alguno de los siguientes hechos: […] 32.3. Cuando al vencimiento de los seis meses para ser reincorporado, no hubiere sido posible su reincorporación en empleo igual o equivalente al suprimido. [34] Ver folios 301 y 302 del cuaderno no numerado antecedido de carátula de la Notaría 16 de Bogotá. [35] Documento obrante en el cuaderno de pruebas 2, sin foliar, pero que por estricto orden lógico correspondería a los folios 1 a 3.