25000-23-42-000-2017-00545-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación No es procedente acceder a la pretensión de reliquidación de la pensión de vejez con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, ni con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en tal período como lo solicitó la parte demandante, toda vez que, según la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable para el caso concreto correspondía al 75% del promedio de «los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE», con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiese realizado los correspondientes aportes, que en este caso solo son los que se incluyeron por la entidad, a saber, asignación básica, prima de antigüedad, recargo nocturno 235%, recargo nocturno 35%, recargo festivo diurno 200%.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / DECRETO 1835 DE 1994 – ARTÍCULO 4 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1158 DE 1994 COSTAS PROCESALES – Concepto / CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia / CAMBIO DE JURISPRUDENCIA En lo referente a la condena en costas, es necesario tener en cuenta que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, la cual, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso, por la providencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 2018.

De manera que, no debe imponerse condena en costas a la parte demandante quien actuó al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por este órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 361 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 25000-23-42-000-2017-00545-01(5589-19) Actor: NÉSTOR JULIO BOJACÁ RAMÍREZ Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA / LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO 1.

La Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 21 de agosto de 2019, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D[1] negó las pretensiones de la demanda. II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda[2] 2. El señor Néstor Julio Bojacá Ramírez, actuando por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo demandó a COLPENSIONES, con el fin de que se declare: i) La nulidad de las Resoluciones: GNR 5220 del 8 de enero de 2016, a través de la cual se le negó su solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación y GNR 76439 de 11 de marzo de 2016[3], por la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la decisión anterior. ii) La nulidad parcial de la Resolución VPB 24760 de 10 de junio de 2016 que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución GNR 5220 del 8 de enero de 2016 y se revocó ésta elevando la cuantía pensional. 3.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a COLPENSIONES a reliquidarle la pensión de jubilación en los términos de las Leyes 33 y 62 de 1985 y el Decreto Ley 1045 de 1978, con inclusión de los factores salariales percibidos en el último año de servicios, como son la asignación básica, la prima de antigüedad, la prima de riesgo, los recargos nocturnos del 35%, los recargos festivos del 200%, los recargos festivos nocturnos del 235%, la bonificación especial por recreación, la prima de vacaciones, el salario de vacaciones, la prima semestral o de servicios, la prima de navidad, el «reconocimiento de permanencia». 4.

Finalmente solicitó que se condene en costas a la entidad demandada y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187, 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011. 2.1.1. Fundamentos fácticos 5. Como sustento de las pretensiones se expusieron los siguientes hechos: 6. El señor Néstor Julio Bojacá Ramírez nació el 4 de junio de 1955 y prestó sus servicios en la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Distrital de Bomberos desde el 9 de agosto de 1976 hasta el 31 de enero de 2014 y su último cargo desempeñado fue el de sargento de bomberos código 417 grado 18. 7.

Mediante Resolución GNR 310896 de 20 de noviembre de 2013 COLPENSIONES le reconoció una pensión de jubilación, conforme con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, atendiendo para ello a lo devengado en los últimos 10 años de servicios, sin que se tuvieran en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de prestación de servicios. 8.

El 25 de noviembre de 2015 el accionante radicó ante COLPENSIONES, una solicitud de reliquidación pensional con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 9. A través de la Resolución GNR 5220 del 8 de enero de 2016, COLPENSIONES le negó su solicitud de reliquidación pensional, decisión contra la cual el demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación. 10.

Mediante Resolución GNR 76439 de 11 de marzo de 2016, COLPENSIONES resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la decisión anterior, confirmándola. 11. Finalmente, mediante la Resolución VPB 24760 de 10 de junio de 2016 la entidad decidió el recurso de apelación, para lo cual revocó las Resoluciones GNR 5220 del 8 de enero de 2016 y GNR 76439 de 11 de marzo de 2016, y elevó la cuantía pensional. 2.1.2.

Normas violadas y concepto de violación 12. En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: artículos 13, 29, 50 53 y 228 de la Constitución Política, 1.º de las Leyes 33 y 62 de 1985, 36 de la Ley 100 de 1993, 45 del Decreto 1045 de 1978, las Leyes 65 de 1946, 4ª de 1966 y 5ª de 1969, así como el Decreto Distrital 306 de 1975 y el Acuerdo Distrital 40 de 1992. 13.

Al desarrollar el concepto de la violación, se afirmó que el accionante, en calidad de beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que su pensión se liquide aplicando en su integridad el régimen anterior, consagrado en el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, es decir, con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios.

Esto por cuanto se encuentra probado que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, reunía los requisitos del régimen de transición. 14. Asimismo, sostuvo que en este caso le son aplicables las disposiciones previstas en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, las cuales establecen como requisitos 20 años de servicios continuos o discontinuos y 55 años de edad, requisitos que el señor Bojacá Ramírez cumple a cabalidad. 15.

Además, que deben aplicarse en su integridad el Decreto 1045 de 1978, el Decreto Distrital 306 de 1975 que reglamentó las primas de riesgo y alimentación para el personal del Cuerpo de Bomberos de Bogotá, así como el Acuerdo Distrital 40 de 1992, por el cual se expidieron las disposiciones generales del presupuesto ordinario de rentas, ingresos, inversiones y gastos para la vigencia fiscal de 1993, norma donde se consagró la prima de riesgo. 2.2.

Contestación de la demanda[4]. 16. COLPENSIONES, por intermedio de apoderado, se opuso a todas y cada una de las pretensiones, para lo cual indicó que el demandante es beneficiario del régimen de transición señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, situación que condujo al reconocimiento de la pensión, según lo dispuesto en la Ley 797 de 2003, así como lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, tomando como base lo devengado y cotizado durante los últimos 10 años de servicio, a la fecha de la última cotización, lo cual arrojó un ingreso base de liquidación al que se le aplicó una tasa de reemplazo del 77.78% para una pensión final de $3´081.071 para el año 2017, lo que le es favorable en comparación con la Ley 33 de 1985 que señala una tasa de reemplazo del 75% y arroja una mesada pensional de $2´970.947. 17.

Agregó que igualmente es improcedente reliquidar la pensión atendiendo a todos los factores devengados por el accionante en el último año de prestación de servicios comoquiera que va en contravía con la interpretación del régimen de transición dada por la Corte Constitucional en sentencias C - 258 de 2013, SU - 230 de 2015 y SU - 395 de 2017, donde se indicó que el IBL no es aspecto sometido a la transición. 18.

Por último, formuló las excepciones que denominó: (i) cobro de lo no debido, (ii) inexistencia del derecho reclamado, (iii) prescripción y (iv) buena fe. 2.3. Trámite en primera instancia. 19. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, que se llevó a cabo el 21 de agosto de 2019[5], advirtió: i) Frente al saneamiento del proceso.

Si bien en este caso se demandaron las Resoluciones GNR 5220 del 8 de enero de 2016, GNR 76439 de 11 de marzo de 2016 y VPB 24760 de 10 de junio de 2016, ésta última revocó la primera, razón por la cual sólo se encontraba vigente la Resolución VPB 24760 de 10 de junio de 2016, por lo que el Tribunal limitaría el examen de legalidad frente a esta, decisión que se notificó en estrados y contra la cual no se interpusieron recursos. ii) Frente a las excepciones advirtió que se trataban de argumentos de defensa, salvo la de prescripción que, según dijo, analizaría al resolver el fondo del asunto. iii) Fijó el litigio así: «Consiste en determinar si la parte demandante tiene derecho a que se le reliquide su pensión de vejez, incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, conforme a lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, o si se debe aplicar lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en el Decreto 1158 de 1994». 20.

Así mismo, se decretaron como pruebas las aportadas por las partes, se prescindió de la audiencia de pruebas, y corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión. 2.4. La sentencia apelada[6]. 21. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D[7], en el curso de la audiencia inicial celebrada el 21 de agosto de 2019, profirió sentencia en la cual negó las pretensiones de la demanda. 22.

Según lo explicó, de acuerdo con la posición asumida por el Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[8] las pensiones que se hallen en el régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se tendrá en cuenta la edad y tiempo de servicio o cotización del régimen anterior; sin embargo en relación al monto o porcentaje aplicable se entenderá que el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez de las personas que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente conforme al IPC, situación descrita de igual forma en el artículo 21 Ibidem, y se tendrán en cuenta para dicha liquidación los factores salariales contenidos en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales se hayan realizado aportes. 23.

Concluyó que, conforme con los actos administrativos de liquidación de la pensión, la entidad demandada dio aplicación al monto y liquidación en los términos dados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tomando lo devengado en los 10 años anteriores a la última fecha de cotización, con los factores salariales dispuestos en el Decreto 1158 de 1994, por lo que no había lugar a acceder a las pretensiones de la demanda. 24.

Finalmente condenó en costas y agencias en derecho a la parte demandante. 2.5. Recurso de apelación. 25. El demandante, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación[9] en contra de la decisión de primera instancia. 26. Para tales efectos manifestó que el Tribunal no tuvo en cuenta que el accionante consolidó su derecho pensional el 4 de junio de 2010 cuando cumplió los 55 años de edad, toda vez que los 20 años de servicios los cumplió el 8 de agosto de 1996, con lo cual, tiene derecho a la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio, tomando en consideración que era un empleado público de régimen de transición, con lo que se le debe aplicar en todo su contexto la norma más favorable al respecto, es decir la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985. 27.

En cuanto a los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, explicó que deben incluirse los señalados en las Leyes 33 y 62 de 1985, así como los indicados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. Sin embargo, acorde con la Ley 65 de 1946 son salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado por sus servicios, con lo que no se impide la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. 28.

Finalmente dijo que el cargo desempeñado por el demandante es un cargo reconocido como de alto riesgo en el Decreto Ley 2090 de 2003, por el cual la entidad empleadora pagó un porcentaje patronal de cotización, y que dichos recursos fueron recibidos por COLPENSIONES. 2.6. Trámite en segunda instancia. 29. Por autos de 5 de noviembre de 2019[10] y 28 de enero de 2020[11], se admitió el recurso de apelación interpuesto por el demandante y se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al agente del Ministerio Público para conceptuar en segunda instancia, respectivamente. 30.

La parte demandante[12] reiteró en su integridad los argumentos del recurso de apelación. 31. La parte demandada[13] solicitó se confirme la sentencia apelada, para lo cual estimó que actualmente no es posible reliquidar la pensión teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de prestación de servicios según lo señalado por la Corte Constitucional en sentencias SU - 230 de 2015, SU - 395 de 2017, SU - 023 de 2018 de la Corte Constitucional y la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018. 32.

El Ministerio Público guardó silencio. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 33. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[14], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 34. Asimismo, conforme con lo dispuesto en el artículo 328[15] del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 35. En el presente caso, el accionante es apelante único, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido en el escrito de apelación. 3.2. Problema Jurídico. 36.

Corresponde a la Sala de Subsección establecer si el demandante tiene o no derecho, a la reliquidación de la pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales que devengó en el último año de servicios, por ser beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 3.3. Cuestión previa 37.

Revisado el expediente se encuentra que COLPENSIONES, a través de la Resolución GNR 310896 de 20 de noviembre de 2013[16] le reconoció al demandante la pensión de vejez, a partir del 1.° de diciembre de 2013, en aplicación de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, tomando para ello lo devengado en los 10 años anteriores a la última fecha de cotización con los factores salariales dispuestos en el Decreto 1158 de 1994. 38.

Allí se estableció que, al tratarse el demandante de un bombero del Distrito Capital, la entidad empleadora omitió efectuar los aportes establecidos en el artículo 5.° del Decreto 1281 de 22 de junio de 1994, a efectos de reconocerle la «pensión de vejez alto riesgo»[17]. 39. Ni en la solicitud de reajuste pensional[18], como tampoco en las Resoluciones demandadas GNR 5220 del 8 de enero de 2016, GNR 76439 de 11 de marzo de 2016 y VPB 24760 de 10 de junio de 2016, COLPENSIONES se volvió a hacer alusión a las normas aplicables en materia pensional por actividades de alto riesgo, esto pese a que el demandante se desempeñó como bombero, desde el 9 de agosto de 1976 hasta el 31 de enero de 2014[19]. 40.

Tampoco fue objeto de discusión en la demanda la aplicación de las normas pensionales por actividades de alto riesgo, sin embargo, estas serán analizadas en la presente providencia, para determinar el por qué al libelista es posible aplicarle el régimen de transición y en consecuencia la Ley 33 de 1985 en cuanto a la edad, tiempo de servicio y tasa de remplazo, en el evento que le fuese más favorable. 3.3.1.

Las normas que regulan la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo remiten a la Ley 100 de 1993 en los aspectos no contemplados en ellas[20]. 41. En primer término, la Sala reitera que el artículo 4.° del Decreto 1835 de 1994[21], el cual reguló un régimen de transición en favor del personal del cuerpo de bomberos también previó en su inciso final lo siguiente: «Artículo 4o.

Régimen de transición. <Artículo corregido por el artículo 1o. del Decreto 898 de 1996. El nuevo texto es el siguiente:> Los funcionarios de las Entidades señaladas en este capítulo, que laboren en las actividades descritas en los numerales 1o. y 5o. del artículo 2o., de este Decreto, que estuviesen vinculados a ellas con anterioridad a su vigencia, no tendrán condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas y el monto de ésta pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993.

Para los demás servidores las condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez o jubilación, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, particularmente en lo relacionado al monto de las cotizaciones a cargo del respectivo empleador.» (Subrayas de la Sala). 42. De acuerdo con lo anterior, para los detectives del DAS y los miembros de los cuerpos de bomberos del país que se hubiesen vinculado antes de la entrada en vigencia del Decreto 1835 de 1994 tenían derecho a que se les respetasen los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto previstos en las normas a ellos aplicables, que regían con anterioridad a la Ley 100 de 1993. 43.

Ahora, previo al Decreto 1835 de 1994 no existía una norma especial que regulara las condiciones para acceder a la pensión de jubilación de los cuerpos de bomberos, motivo por el que se acude a la Ley 33 de 1985, que regulaba el régimen general en materia de pensiones de los empleados públicos, aun cuando está excluyó de su aplicación a quienes tuviesen regímenes especiales, precisamente porque los bomberos no tenían uno. 44.

En ese orden de ideas, en los aspectos no relacionados en la norma en comento deben aplicarse las reglas contenidas en las Leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y sus decretos reglamentarios. «Artículo 7º. Normas aplicables. En lo no previsto para las pensiones especiales por el presente decreto, se aplican las normas generales contenidas en la Ley 100 de 1993, la Ley 797 de 2003 y sus decretos reglamentarios.» 45.

De la lectura de las normas citadas se desprende que al personal de los cuerpos de bomberos que desarrollaran actividades de alto riesgo, según lo dispuesto en el numeral 5.° del artículo 2.º del Decreto 1835 de 1994 o en el numeral 5.° del Decreto 2090 de 2003, se rigen por la Ley 100 en lo concerniente al ingreso base de liquidación, es decir, que respecto al periodo de liquidación se recurre a sus artículos 21 o 36, este último en caso de ser beneficiario del régimen de transición allí previsto, tal como se indicó en sentencia de esta Subsección, del 2 de abril de 2020 radicado 25000-23-42-000-2012-01026-01 (3164-2014)[22]. 3.4.

Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 3.4.1. Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 - IBL de las pensiones de jubilación reconocidas en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 46. Inicialmente, es oportuno recordar que con anterioridad, esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 venía sosteniendo que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, porque además, se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa del servicio y no solamente los descritos en dicha normativa. 47.

Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional. 48.

Como consecuencia de los pronunciamientos indicados, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[23], que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[24], fijó una regla general y dos subreglas en relación con la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y precisó que éstas se aplicarían con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables». 49.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 50.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: «85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables». 51.

En cuanto a las subreglas se tiene: 52. La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE». 53.

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: «99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones». 54.

De acuerdo con lo anterior, la Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al período que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos. 55.

Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior. 56.

De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. 3.5. Caso concreto. 57. Se procede a aplicar las reglas señaladas, al presente caso: | REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN | |«ARTÍCULO

En resumen: La pensión de vejez de la parte demandante bajo el régimen de transición, debía ceñirse al periodo de liquidación según el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y los factores sobre los cuales realizó aportes, descritos en el Decreto 1158 de 1994. 59. Al respecto, se observan los siguientes actos administrativos en el asunto: |Acto |Norma | |Factores | |reconocimient|pensional |Monto y Periodo| | |o o |aplicada | | | |reliquidación| | | | |pensión | | | | |Resolución |Ley 33 de | |Para obtener el ingreso | |GNR 310896 |1985 y Ley |En esta |base de liquidación de | |del 20 de |100 de |Resolución se |la presente prestación, | |noviembre de |1993, |indica que se |se tomaron los factores | |2013, que |artículo |atenderá a lo |salariales señalados en | |reconoció la |36. |siguiente: (f. |el Decreto 1158 de | |pensión de | |5): |1994[30]. | |vejez al | | | | |demandante | |«El ingreso | | |(fls. 4 y | |base de | | |s.s.). | |liquidación de | | | | |las personas | | | | |que les faltare| | | | |menos de 10 | | | | |años para | | | | |adquirir el | | | | |derecho a la | | | | |pensión, será | | | | |el promedio de | | | | |lo devengado o | | | | |cotizado entre | | | | |el tiempo que | | | | |le hiciere | | | | |falta desde la | | | | |entrada en | | | | |vigencia del | | | | |Sistema General| | | | |de Pensiones o | | | | |el de todo el | | | | |tiempo si este | | | | |fuere superior.| | | | | | | | | | | | | | |Para los que | | | | |les faltare más| | | | |de 10 años, el | | | | |ingreso base de| | | | |liquidación | | | | |será calculado | | | | |de conformidad | | |. | |con lo | | | | |establecido en | | | | |el artículo 21 | | | | |de la Ley 100 | | | | |de 1993, es | | | | |decir, el | | | | |promedio de lo | | | | |devengado o | | | | |cotizado | | | | |durante los | | | | |{últimos 10 | | | | |años o el de | | | | |toda la vida | | | | |laboral si | | | | |tuviera 1250 o | | | | |más semanas, | | | | |actualizado | | | | |anualmente con | | | | |base en la | | | | |variación del | | | | |índice de | | | | |precios al | | | | |consumidor». | | | | | | | | | | | | | | |Se realizó la | | | | |operación | | | | |matemática que | | | | |arrojó un IBL | | | | |de $2´459.980 | | | | |pesos (Mejor | | | | |IBL frente a | | | | |otro de | | | | |$1´342,862) sin| | | | |indicar cuál de| | | | |las dos | | | | |opciones | | | | |adoptó. | | | | | | | | | | | | |Resolución |Leyes 33 y |«La presente |«[…] para obtener el | |VPB 24760 de |62 de 1985,|reliquidación |ingreso base de | |10 de junio |y Ley 100 |fue estudiada |liquidación de la | |de 2016[31], |de 1993, |conforme a lo |presente prestación, se | |por medio de |artículo |establecido por|toman los factores | |la cual |36. |la ley 33 de |salariales establecidos | |Colpensiones |Igualmente |1985 aplicando |en el artículo 1 del | |revocó la |indicó que |un monto |Decreto 1158 del 3 de | |Resolución |atendería a|porcentual del |junio de 1994 o los | |5220 de 8 de |sentencia |75% sobre el |artículos 18 y 19 de la | |enero de 2016|SU 230 de |Ingreso Base de|Ley 100 de 1993, según | |y |2015 |Liquidación de |el caso»[33]. | |reliquidó la | |los últimos 10 | | |pensión de | |años de | | |vejez del | |conformidad a | | |accionante a | |lo establecido | | |partir del | |en la circular | | |1.° de | |16 de 2015». | | |febrero de | | | | |2014[32], | | | | |teniendo en | | | | |cuenta los | | | | |factores | | | | |establecidos | | | | |en el Decreto| | | | |1158 de 1994 | | | | 60.

Del escenario descrito advierte la Sala que no es procedente acceder a la pretensión de reliquidación de la pensión de vejez con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, ni con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en tal período como lo solicitó la parte demandante, toda vez que, según la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable para el caso concreto correspondía al 75% del promedio de «los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE», con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiese realizado los correspondientes aportes, que en este caso solo son los que se incluyeron por la entidad, a saber, asignación básica, prima de antigüedad, recargo nocturno 235%, recargo nocturno 35%, recargo festivo diurno 200%. 61.

Así las cosas, no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo demandado Resolución VPB 24760 de 10 de junio de 2016, tal como lo determinó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, razón por la cual se confirmará la sentencia impugnada, que negó las pretensiones de la demanda. 3.6. De la condena en costas en segunda instancia. 62.

En lo referente a la condena en costas, es necesario tener en cuenta que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, la cual, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso, por la providencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 2018. 63.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. FALLA:

PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia del 21 de agosto de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D[34] que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor Néstor Julio Bojacá Ramírez contra la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES.

SEGUNDO. - Sin condena en costas de segunda instancia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO. - Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiuno (2021). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS [pic] ----------------------- [1] Con ponencia del magistrado dr. Israel Soler Pedroza. [2] Folios 32 y siguientes. [3] A pesar de que a folio 42 se enlistó como acto demandado a la Resolución «GNR 292147 de 3 de octubre de 2016», de los documentos allegados (f. 31 y s.s.) y del poder otorgado (f. 1.) se advierte que la Resolución GNR 76439 de 11 de marzo de 2016, resolvió el recurso de reposición [4] Folios 95 y s.s. [5] Folios 145. [6] Folios 146 vto. y s.s. [7] Con ponencia del magistrado dr. Israel Soler Pedroza. [8] Expediente radicado 52001-23-33-000-2012-0143-01. [9] Folios 158 a 161. [10] Folio 168. [11] Folio 173. [12] Folios 181 - 184. [13] Ff. 186 y s.s. [14] «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» [15] «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» [16] Ff. 4 y s.s. [17] Folio 5 vto. [18] Ff. 8 y s.s. [19] Según certificación laboral expedida por la subdirectora de Gestión Humana de la UAE Cuerpo Oficial de Bomberos (f. 18) [20] Análisis efectuado por esta Subsección en sentencia de 18 de noviembre de 2020, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, dentro del proceso radicado 25000-23-42-000-2015-00073-01(5645-18), accionante: Luis Felipe Quiroga Velasco. [21] «Por el cual se reglamentan las actividades de alto riesgo de los servidores públicos» [22] Con ponencia del consejero dr. William Hernández Gómez. [23] Radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01. [24] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: «[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]». [25] De conformidad con la cédula de ciudadanía visible en el expediente administrativo obrante en CD a folio 94. [26] Según certificación suscrita por la Subdirectora de Gestión Humana de la UAE Cuerpo Oficial de Bomberos visible a folios 18 y s.s. [27] Ibidem. [28] Tal como consta en la certificación de salarios expedida por el Distrito Capital – UAE Cuerpo Oficial de Bomberos, donde se evidencia la relación de los emolumentos devengados por el demandante en el último año de servicio (2013) que obra a folios 18 y 19. [29]Si bien no se aportó prueba de los factores sobre los cuales el demandante realizó aportes para seguridad social y especialmente para pensión durante los 10 años previos al reconocimiento de su pensión, no se controvierte que la entidad en la que laboró se encontraba sometida al imperio de la Ley y que atendió la correspondencia que debe existir entre los factores descritos en el Decreto 1158 de 1994 y aquellos frente a los que se realizaron las correspondientes cotizaciones. [30]Así se indica a folio 5. [31] Folios 35 y s.s. [32] Día siguiente al retiro definitivo del servicio oficial.

(F. 18). [33]Según se señaló a folio 38 [34] Con ponencia del magistrado dr. Israel Soler Pedroza.