PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / DEVOLUCIÓN DE SUMAS DE DINERO PAGADAS SIN JUSTO TÍTULO – Improcedencia / MALA FE – Carga de la prueba La Resolución 0177 del 25 de enero de 2013 emitida por el Fondo de Pasivo Pensional de Ferrocarriles Nacionales de Colombia debe declararse nula, por cuanto la pensión de jubilación del demandado no podía reliquidarse con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, como lo depreca la parte demandante y según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, según la cual el IBL aplicable es el regulado en el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
(…). Para que proceda el reintegro de prestaciones periódicas pagadas a los particulares de buena fe, se debe probar por parte de la administración que el demandado incurrió en conductas deshonestas, fraudulentas, dolosas, motivo por el cual, y, en atención al recurso de alzada, encuentra la Subsección que no se demostró que el demandado hubiese incurrido en estas, es decir, que obrase de mala fe.
En efecto, en el sub examine no se acreditó que el libelista haya llevado a cabo comportamientos que comprometieran la lealtad, rectitud y honestidad, o alguna situación demostrativa del quebrantamiento al principio constitucional de buena fe. En ese orden de ideas, la Sala reitera que teniendo la carga probatoria la entidad demandante para desvirtuar la presunción de buena fe del pensionado, ésta no demostró que el demandado actuó de mala fe al solicitar la reliquidación de la pensión reconocida por el extinto INCORA y la decisión adoptada por el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia al reliquidar la prestación con todo lo devengado en el último año de servicios de acuerdo con lo dispuesto en la Resolución 0177 del 25 de enero de 2013.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés. En lo que tiene que ver con la improcedencia de la devolución de las sumas de dinero por concepto de prestaciones periódicas a deudores de buena de fe, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 15 de septiembre de 2016, radicación: 4402-13 FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 83 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164 CONDENA EN COSTAS EN EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE LESIVIDAD – Improcedencia toda vez que en el sub judice la UGPP demandó la nulidad de un acto administrativo proferido por una entidad a la que sucedió en virtud de lo dispuesto en el Decreto 2796 del 29 de noviembre de 2013, y del cual fue beneficiario el demandado, por medio del cual se ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación, la Sala considera que en el presente caso la entidad demandante no tiene la obligación de pagar las costas de que trata el artículo 365 del CGP, razón por la cual se revocará el ordinal segundo de la sentencia de primera instancia. En conclusión, por tratarse de una demanda interpuesta por una entidad pública en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de lesividad, en la que se ventiló un asunto de interés público, no es procedente la condena en costas en ninguna de las instancias.
NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas para los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández Gómez. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 20001-23-33-000-2014-00284-01(5173-16) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) Demandado: ADOLFO AGUSTÍN MESTRE MENDOZA SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-006-2021 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 15 de septiembre de 2016 por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La UGPP en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones2 1. Declarar la nulidad de la Resolución 0177 del 25 de enero de 2013, emanada del Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles de Colombia, por medio de la cual se reliquidó la pensión del señor Adolfo Agustín Mestre Mendoza. 2.
A título de restablecimiento del derecho, ordenar al señor Adolfo Agustín Mestre Mendoza devolver todos los dineros percibidos por concepto de la pensión de jubilación y su respectivo retroactivo. Fundamentos fácticos relevantes3 1. El Instituto Colombiano de Reforma Agraria le reconoció una pensión de jubilación al señor Adolfo Agustín Mestre Mendoza a través de la Resolución 1718 del 12 de junio de 1998, según lo previsto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, con la inclusión de todos los factores salariales. 2.
La anterior decisión fue modificada por la Resolución 00101 del 29 de enero de 2002. 3. Posteriormente, el Fondo del Pasivo de Ferrocarriles Nacionales de Colombia asumió la carga prestacional del Incora según Decreto 4986 de 2007. 4. El señor Mestre Mendoza solicitó al Fondo del Pasivo de Ferrocarriles Nacionales de Colombia la reliquidación de su pensión conforme a lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Petición resuelta a través de la Resolución 177 del 25 de enero de 2013, que reliquidó la prestación. 5. La UGPP recibió «la función pensional de la liquidada INCORA», mediante Decreto 2796 del 29 de noviembre de 2013. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de modo que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»4, porque es guía y ajuste de esta última.
De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones y las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.
De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 14 de abril de 2016.
Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] La parte accionada al contestar la demanda, no propuso excepciones […]» Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] El Despacho parte de la base que los sujetos procesales conocen perfectamente los hechos, como quiera que están contenidos en la demanda y en la contestación de la misma.
En consecuencia, lo que se convierte en motivo de debate en el presente asunto es, en primer lugar, establecer si es nulo o no, el acto administrativo contenido en la Resolución No. 0177 de enero 25 de 2013, proferida por el Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles de Colombia, a través de la cual se le reliquidó la pensión de jubilación al señor ADOLFO AGUSTÍN MESTRE MENDOZA, por haberse liquidado la misma, tomando como base normas que no era posible aplicar.
En caso de resultar afirmativa la premisa anterior, se deberá determinar si el señor ADOLFO AGUSTÍN MESTRE MENDOZA, debe devolver los dineros recibidos por concepto de la pensión de jubilación, con el respectivo retroactivo. […]» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. SENTENCIA APELADA5 El a quo profirió sentencia escrita el 15 de septiembre de 2016, en la cual negó las pretensiones con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, el tribunal indicó, con sustentó en la sentencia del 25 de febrero de 2016 proferida por esta Corporación, que en materia pensional para los beneficiarios del régimen de transición se debe tomar el 75% de todo lo devengado en el último año de servicio.
En segundo lugar, señaló que en el caso no se discutieron aspectos como la edad del pensionado, su tiempo de servicios, o si se encontraba cobijado por el régimen de transición, únicamente se debate la forma de aplicar este último. No obstante, agregó que el demandado nació el 30 de noviembre de 1942, y para la fecha de reconocimiento pensional tenía más de 27 años de servicio, con lo cual corroboró que era beneficiario de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En tercer lugar, consideró que la pensión de jubilación del señor Mestre Mendoza fue reliquidada bajo las normas y jurisprudencia vigentes para ese momento, por lo que los argumentos de la demanda no están llamados a prosperar porque las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición deben ser reconocidas con la aplicación integral de la norma anterior, y que en el caso de los empleados públicos, la Ley 33 de 1985 previó que la prestación debe liquidarse con el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.
Conforme a lo anterior, el tribunal profirió sentencia para lo cual: i) negó las pretensiones de la demanda y; ii) condenó en costas a la demandante. RECURSO DE APELACIÓN6 La parte demandante formuló recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia al considerar que era improcedente el reconocimiento y reliquidación de la pensión de jubilación del señor Mestre Mendoza.
Lo anterior, porque si bien es cierto era beneficiario del régimen de transición, con el reconocimiento pensional se desconoció el verdadero espíritu de la norma por cuanto esta solo respeta las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto de la norma anterior, pero el IBL debió determinarse con base en los factores devengados en los últimos 10 años de servicios.
Por otra parte, se opuso a la condena en costas impuesta por el a quo al sostener que dicha facultad del juez debe ser proporcional a lo acontecido en el proceso y aparejada a una motivación suficiente de las razones por las cuales procede, lo cual no ocurrió en el caso particular. En consecuencia, solicitó revocar la sentencia para, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante7 alegó de conclusión extemporáneamente según constancia a folio 460. El demandado8 guardó silencio en esta etapa procesal. El Ministerio Público rindió concepto en el que solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. Sobre el particular indicó que no se observan las inconsistencias enunciadas en el recurso de apelación porque el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia aplicó la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual, las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición se deben liquidar con todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio.
En lo concerniente a la condena en costas, indicó que no debió imponerse por cuanto la demanda se sustentó en la posición jurisprudencial de la Corte Constitucional consignada en las sentencias C-238 de 2013 y SU-230 de 2015, y que tampoco se demostró la mala fe de la entidad. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Problemas jurídicos En ese orden, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿El señor Adolfo Agustín Mestre Mendoza al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio? 2.
En caso negativo, ¿es procedente el reintegro de las sumas pagadas al demandado en virtud de la Resolución 0177 del 25 de enero de 2013 que reliquidó su pensión de jubilación? 3. ¿Procedía la condena en costas en primera instancia en contra del beneficiario de la subrogación cuando es la entidad pública quien demanda su propio acto? Primer problema jurídico ¿El señor Adolfo Agustín Mestre Mendoza al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: De conformidad con la postura recientemente unificada por la Sala Plena del Consejo de Estado, el demandado no tiene derecho a la liquidación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, porque al ser beneficiario del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes como se explica a continuación: Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 20189 en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]».
Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».
(Negrita del texto original). Por lo tanto, se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso: REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN «ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. […] La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.» (Subraya la sala). Edad: Nació el 30 de noviembre de 194210, es decir, tenía 51 años de edad para el 1.º de abril de 1994. Cumple la edad requerida porque tenía más de 40 años a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993.
El demandado goza del régimen de transición por tener más de 40 años de edad y 15 años de servicio a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Tiempo de servicio: Laboró del 13 de febrero de 1968 al 7 de noviembre de 1968 al servicio del departamento del Cesar11; y del 15 de noviembre de 1968 al 18 de julio de 1995 en el Incora12 Acreditó el tiempo de labor porque al 1.º de abril de 1994 tenía cumplidos 25 años de servicios.
REQUISITOS PENSIÓN DE JUBILACIÓN LEY 33 «ARTÍCULO 1.° El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.» (Subraya fuera del texto) Empleado público: Todos los años de servicios laborados en el Incora fueron como empleado público.
El demandado consumó los requisitos para obtener la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, esto es, más de 20 años laborados como empleado público y 55 años de edad. Tiempo de servicios: Se certificó que laboró por más de 26 años, desde el 13 de febrero de 1968 al 18 de julio de 1995. Demostró el requisito de más de 20 años de servicio.
Edad: Cumplió 55 años el 30 de noviembre de 1997, se reitera que nació el 30 de noviembre de 1942. Acreditó la edad de 55 años. PERIODO PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN La pensión de jubilación se debe liquidar con (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior «[…] 94.
La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: • Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. • Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]» Consolidación del estatus pensional: 30 de noviembre de 1997 por edad (los 20 años de servicio los cumplió en 1989).
Tiempo que faltaba para consolidarlo a la entrada en vigencia de la Ley 100: menos de 10 años (del 1.º de abril de 1994 al 30 de noviembre de 1997). Periodo aplicable según la sentencia de unificación: (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
En resumen: La pensión de jubilación del señor Adolfo Agustín Mestre Mendoza bajo el régimen de transición, debía ceñirse al periodo de liquidación y los factores sobre los cuales realizó aportes según el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Ahora bien, el Incora a través de la Resolución 01718 del 2 de junio de 1998, por medio de la cual se le reconoció la pensión de jubilación al demandado, obrante a folios 54 a 57, sostuvo: «[…] Que la liquidación para establecer la cuantía de la pensión de jubilación se hace en la forma prevista en el Artículo 1º. de la Ley 33 de 1985 y Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir con base en el promedio de lo devengado mensualmente, que corresponde al tiempo comprendido entre el primero de Abril de 1994 y el 18 de Julio de 1995, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor […]».
En dicho acto administrativo se indicó que los factores computados fueron la asignación básica o sueldo y la bonificación por servicios prestados. Posteriormente, mediante Resolución 00101 del 29 de enero de 2002, el Incora dispuso la reliquidación de la pensión reconocida en favor del señor Mestre Mendoza, en el sentido de actualizar la primera mesada pensional, según se advierte a folios 74 a 78.
Luego, el Fondo de Pasivo Pensional de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, entidad que asumió las obligaciones pensionales del extinto Incora, reliquidó la pensión del señor Mestre Mendoza por medio de la Resolución 0177 del 25 de enero de 2013, obrante a folios 143 a 149, en la cual indicó: «[…] Que al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones, el señor ADOLFO AGUSTÍN MESTRE MENDOZA contaba con más de cuarenta años de edad, por lo que en su caso, le era aplicable el Régimen de Transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993. […] Que, en lo relativo al tiempo y factores para calcular el Ingreso Base de Liquidación, la Sección Segunda […] del Consejo de Estado […] mediante sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 […] sentó como criterio jurisprudencial que aquellas pensiones de jubilación derivadas del artículo 1 de la Ley 33 de 1.985, sin importar que se encuentren dentro del régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1.985, deben liquidarse con el 75% de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios, acopiando como ingreso base de liquidación TODAS LAS SUMAS QUE EL SERVIDOR HUBIERE RECIBIDO DE FORMA HABITUAL Y PERIODICA COMO SALARIO, resaltando que el artículo 1 de la Ley 62 de 1.985, trae apenas una enunciación de factores salariales, sin que dicha disposición contenga un listado taxativo de los conceptos sobre los cuales se debe determinar el valor de la correspondiente pensión de jubilación. […] Que una vez realizados los respectivos cálculos, el Ingreso Base de Liquidación para el último año de servicio comprendido entre 19 de julio de 1994 al 18 de julio de 1995, se determinó en $775.541,84, por lo que el monto inicial de la pensión, sería de $581.656,38, pues el valor de la mesada equivale al 75% de dicho ingreso. […]» (mayúsculas del texto original).
De acuerdo con lo anterior, la subsección advierte que, si bien en principio la pensión fue reconocida inicialmente con la aplicación correcta del régimen de transición por cuanto solo tuvo en cuenta la edad, tiempo de servicios y monto de la norma anterior, pero el IBL de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que con la reliquidación de la prestación se desconoció dicha situación al emplear la tesis que para ese entonces sostenía esta Corporación en el sentido de aplicar integralmente la norma anterior a los beneficiarios del régimen de transición. En ese sentido, la Sala reitera que la posición actualmente sostenida fue sustentada en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 que dispone la aplicación exclusiva de los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y monto de la norma anterior, pero que el IBL y los factores a incluir se regulan por lo previsto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, respecto de la forma y periodo para liquidar el IBL.
Por consiguiente, resulta claro para esta subsección que el acto administrativo demandado debe ser declarado nulo por cuanto a los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 citada no se les puede aplicar integralmente la norma pensional anterior. Ahora, debe anotarse que al liquidarse la pensión de jubilación en el acto de reconocimiento, esta se hizo con sustento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir de lo cual la subsección advierte que el cómputo tenido en cuenta restringió el periodo de liquidación desde la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones hasta la fecha de retiro definitivo del servicio, esto es, el 18 de julio de 1995, cuando el periodo debió contarse desde el 1.º de abril de 1994 hasta el 30 de noviembre de 1997, fecha en que causó el derecho pensional, es decir, con el tiempo que le hacía falta o, en caso de ser más favorable, con lo cotizado en toda la vida laboral, según lo regula el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
No obstante lo anterior, la Sala no realizará modificación alguna al respecto porque dicha situación no fue objeto del litigio, y por cuanto la entidad demandante no demandó el acto administrativo de reconocimiento pensional contenido en la Resolución 01718 del 2 de junio de 1998. En ese sentido, la Corporación estima que la pensión de jubilación del señor Adolfo Agustín Mestre Mendoza no podía reliquidarse con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio porque el IBL pensional de los beneficiarios del régimen de transición se regula por el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En conclusión: La Resolución 0177 del 25 de enero de 2013 emitida por el Fondo de Pasivo Pensional de Ferrocarriles Nacionales de Colombia debe declararse nula, por cuanto la pensión de jubilación del señor Adolfo Agustín Mestre Mendoza no podía reliquidarse con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, como lo depreca la parte demandante y según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, según la cual el IBL aplicable es el regulado en el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Segundo problema jurídico ¿Es procedente el reintegro de las sumas pagadas al demandado en virtud de la Resolución 0177 del 25 de enero de 2013 que reliquidó su pensión de jubilación? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: no debe ordenarse el reintegro de las sumas percibidas por parte del señor Adolfo Agustín Mestre Mendoza en virtud de lo ordenado por la Resolución 0177 del 25 de enero de 2013, porque la entidad no demostró la mala fe de la conducta desplegada por el demandado, como se explica a continuación: Del principio de la buena fe para devolución de prestaciones periódicas Conforme al artículo 83 Superior, el principio de buena fe implica que: (i) las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deben estar gobernadas por el principio de buena fe y;
(ii) ella se presume en las actuaciones que los particulares adelanten ante las autoridades públicas, es decir en las relaciones jurídico administrativas. Esta última característica opera como presunción legal que admite prueba en contrario13. Cabe resaltar, que el principio de buena fe no constituye un postulado absoluto, sino que tiene límites demarcados por principios de igual categoría constitucional, como la prevalencia del interés general, la vigencia de un orden justo y el desarrollo de la función administrativa con base en los principios de igualdad, moralidad, eficacia y economía, entre otros14.
En cuanto al alcance del citado principio, la Corte Constitucional15 ha sostenido: «[…] La jurisprudencia constitucional ha entendido el principio de buena fe “como una exigencia de honestidad, confianza, rectitud, decoro y credibilidad que otorga la palabra dada, a la cual deben someterse las diversas actuaciones de las autoridades públicas y de los particulares entre sí y ante éstas, la cual se presume, y constituye un soporte esencial del sistema jurídico; de igual manera, cada una de las normas que componen el ordenamiento jurídico debe ser interpretada a la luz del principio de la buena fe, de tal suerte que las disposiciones normativas que regulen el ejercicio de derechos y el cumplimiento de deberes legales, siempre deben ser entendidas en el sentido más congruente con el comportamiento leal, fiel y honesto que se deben los sujetos intervinientes en la misma.
En pocas palabras, la buena fe incorpora el valor ético de la confianza y significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá, en un caso concreto, sus efectos usuales, es decir, los mismos que ordinaria y normalmente ha producido en casos análogos. De igual manera, la buena fe orienta el ejercicio de las facultades discrecionales de la administración pública y ayuda a colmar las lagunas del sistema jurídico.”16 Así, la buena fe es uno de los principios que rige las relaciones entre la Administración y los administrados y se caracteriza por ser leal, honesta y esperada.
A partir de lo esbozado anteriormente, es claro que uno de los componentes esenciales de las actuaciones de buena fe es el respeto por la confianza otorgada por las partes. […]» (Cursiva del texto). A su turno, el literal c) del numeral 1 del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, prevé que la demanda deberá ser presentada, en cualquier tiempo cuando «[…] se dirija contra actos que reconozca o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas.
Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe. […]». (Subraya la Sala). Respecto de la recuperación de dineros pagados a particulares de buena fe, la Sección Segunda de esta Corporación17, ha manifestado: «[…] Sin embargo, ella considera que no es viable disponer el reintegro de las mesadas pensionales que han sido pagadas a el señor (…), como se solicita en el escrito introductorio del proceso, en virtud del reconocimiento de pensión de jubilación por el acto administrativo acusado, pues de acuerdo con lo previsto en el artículo 136 del C.C.A, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe, situación aplicable en el caso sub-judice, ya que le correspondía a la parte actora probar debidamente que el demandado cuando solicitó la pensión actúo de mala fe y ello no ocurrió así”18.
“No obstante lo anterior, la entidad demandada no estaba facultada para pretender unilateralmente recuperar las sumas de dinero que por equivocación pagó pues fueron recibidas por la actora de buena fe. En esa medida, los pagos efectuados por la entidad tienen amparo legal porque fueron recibidos de buena fe por la demandante y en ese orden, no obstante la legalidad del acto que dispuso el reintegro, la Sala considera que la administración no probó ni en la vía gubernativa ni en la judicial la mala fe de la demandante en la obtención de los reajustes pagados”.
“Por ello, la Sala estima que no existen elementos probatorios suficientes para determinar que el demandado al recibir la cantidad de $73.647.865, 54 actuó de mala fe, pues, conforme al artículo 83 de la Carta Política, la buena fe se presume, y para desvirtuar su existencia debe operar prueba en contrario porque —se repite— en el desprendible de pago no se detallan los conceptos.
Dicha suma, según se afirma en el recurso de apelación, corresponde a mesadas pensionales atrasadas, desde el 31 de marzo de 2008, fecha en que el fallo de tutela del Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación con el 100% de la bonificación por servicios prestados (f. 309).
Sobre la buena fe, es oportuno recordar lo que la Corte Constitucional ha dicho: […] Así las cosas, bajo el criterio de que el principio de la buena fe debe presidir las actuaciones de los particulares y de los servidores públicos, quiso el Constituyente que sólo en el caso de los primeros ella se presuma. Por lo mismo, mientras no obre prueba en contrario, la presunción de buena fe que protege las actuaciones de los particulares se mantiene incólume.
En cuanto a los servidores públicos no es que se presuma, ni mucho menos, la mala fe. Sencillamente, que al margen de la presunción que favorece a los particulares, las actuaciones de los funcionarios públicos deben atenerse al principio de constitucionalidad que informa la ley y al principio de legalidad que nutre la producción de los actos administrativos […] Por lo visto, se ha de revocar el ordinal tercero de la sentencia de primera instancia, puesto que el demandado, al actuar de buena fe, no tiene que reintegrar las prestaciones que le pagaron, de conformidad con el artículo 164, numeral 1, letra c), del CPACA.[…]» Acorde con la normativa y jurisprudencia citada en precedencia, esta subsección observa que el principio de la buena fe, incorpora una presunción legal, que admite prueba en contrario y por ello, le corresponde a quien lo echa de menos, probar que el peticionario o en este caso, el demandado, actuó de mala fe.
Bajo dicho entendido, no hay lugar a recuperar las prestaciones periódicas pagadas a los particulares de buena fe, salvo que se pruebe por la entidad Estatal que el demandado incurrió en conductas deshonestas, fraudulentas, dolosas, es decir, que actuó de mala fe con el fin de obtener un beneficio al cual no tenía derecho. No se acreditó la mala fe por parte del beneficiario Acorde con el estudio efectuado en apartes anteriores, para que proceda el reintegro de prestaciones periódicas pagadas a los particulares de buena fe, se debe probar por parte de la administración que el demandado incurrió en conductas deshonestas, fraudulentas, dolosas, motivo por el cual, y, en atención al recurso de alzada, encuentra la Subsección que no se demostró que el señor Mestre Mendoza hubiese incurrido en estas, es decir, que obrase de mala fe.
En efecto, en el sub examine no se acreditó que el libelista haya llevado a cabo comportamientos que comprometieran la lealtad, rectitud y honestidad, o alguna situación demostrativa del quebrantamiento al principio constitucional de buena fe. En ese orden de ideas, la Sala reitera que teniendo la carga probatoria la entidad demandante para desvirtuar la presunción de buena fe del pensionado, ésta no demostró que el señor Adolfo Agustín Mestre Mendoza actuó de mala fe al solicitar la reliquidación de la pensión reconocida por el extinto Incora y la decisión adoptada por el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia al reliquidar la prestación con todo lo devengado en el último año de servicios de acuerdo con lo dispuesto en la Resolución 0177 del 25 de enero de 2013.
En conclusión: No se desvirtuó la presunción de buena fe que ampara al demandado porque la entidad demandante no demostró que hubiera incurrido en actos dolosos y de mala fe con la reliquidación de su pensión de jubilación por parte del Fondo del Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia. Tercer problema jurídico ¿Procedía la condena en costas en primera instancia en contra del beneficiario de la subrogación cuando es la entidad pública quien demanda su propio acto? Al respecto, la subsección sostendrá la siguiente tesis: la decisión del a quo de condenar en costas a la parte demandada es improcedente en atención a que la demanda se interpuso en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en su modalidad de lesividad, en la que se ventiló un asunto de interés público, caso excepcional en el cual la Sala ha considerado que no hay lugar a la condena en costas en virtud de lo dispuesto por el artículo 188 del CPACA.
Se amplían las razones a continuación: De la condena en costas y agencias en derecho Esta subsección en providencias del 7 de abril de 201619 sentó su posición respecto a la condena en costas en vigencia del CPACA en los siguientes términos: El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos o expensas del proceso llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso20 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación, pólizas, copias, etc.
Igualmente, el concepto de costas incluye las agencias del derecho que corresponden a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, que el juez reconoce discrecionalmente a favor de la parte vencedora atendiendo a los criterios sentados en los ordinales 3.° y 4.º del artículo 366 del Código General del Proceso21, y que no necesariamente deben corresponder al mismo monto de los honorarios pagados por dicha parte a su abogado22 los cuales deberán ser fijados contractualmente entre éstos conforme los criterios previstos en el artículo 28 ordinal 8.º de la ley 1123 de 200723.
En materia de lo contencioso administrativo, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura a través del Acuerdo 1887 de 200324 «vigente al momento de la expedición de la sentencia de primera instancia» fijó las agencias en derecho, de la siguiente manera: «[…] 3.1.2. Primera instancia. […] Sin cuantía: Hasta quince (15) salarios mínimos mensuales legales vigentes.
Con cuantía: Hasta el veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia. PAR.—En los procesos ejecutivos, hasta el quince por ciento (15%) del valor del pago ordenado o negado en la pertinente decisión judicial; si, además, la ejecución comprende el cumplimiento de obligaciones de hacer, se incrementará en un porcentaje igual al que fije el juez.
En los casos en que únicamente se ordene o niegue el cumplimiento de obligaciones de hacer, hasta seis (6) salarios mínimos mensuales legales vigentes. […]» Ahora bien, a raíz de la expedición del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en anteriores oportunidades y en materia de condena en costas, la Subsección A sostuvo que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, no implicaba la condena de manera «automática» u «objetiva», frente a aquel que resultara vencido en el litigio.
Ello, en consideración a que debían observarse una serie de factores, tales como la temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre los gastos y costas en el curso de la actuación, en donde el juez debía ponderar dichas circunstancias y sustentar la decisión, existiendo un margen de análisis mínimo en el que el juez evaluara las circunstancias para imponerla, o no25.
Sin embargo, esta Subsección varió aquella posición y acogió el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe), sino los aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365.
Por lo anterior, se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes. En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público26.
Ahora bien, con base en dicha excepción que introdujo el legislador en materia de costas, esta misma subsección27 también ha sostenido que cuando quien demanda es una entidad pública que persigue a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de lesividad no es procedente la condena en costas en ninguna de las instancias, por cuanto en este tipo de asuntos se ventilan intereses públicos, como lo es el patrimonio estatal, razón por la cual no se puede afirmar que el titular de la prestación sea la parte vencida en el litigio, aun cuando resulte afectado con dicha decisión. En efecto, en providencia del 21 de abril de 2016 se definió la siguiente regla en materia de costas28: «[…] En este caso tenemos que debido a la naturaleza del medio de control ejercido, que es el de nulidad y restablecimiento del derecho pero en la modalidad de lesividad, en tanto la Caja Nacional de Previsión Social EICE en Liquidación ataca sus propios actos administrativos mediante los cuales reconoció y reliquidó una pensión gracia, es decir, la entidad pública propende por anular unos actos administrativos que, no obstante su contenido particular, dada su ilegalidad afectan igualmente intereses públicos, en la medida en que reconocen y ordenan el pago de sumas a las que el beneficiario no tiene derecho, y ello deriva en una afectación patrimonial, no sólo de la Institución pública que cometió el yerro respectivo, sino de todos los ciudadanos que aportan al sistema pensional Colombiano, es el interés superior público patrimonial el que está en juego.
Así las cosas, no es posible afirmar que la titular de la prestación que se debate sea la parte “vencida” en el litigio –como lo exige la norma-, y por ello la señora Álvarez Ponce no tiene la obligación de pagar costas en el proceso. En tal sentido, se revocará la decisión del Tribunal Administrativo de Nariño. […]» Por consiguiente, toda vez que en el sub judice la UGPP demandó la nulidad de un acto administrativo proferido por una entidad a la que sucedió en virtud de lo dispuesto en el Decreto 2796 del 29 de noviembre de 2013, y del cual fue beneficiario el señor Adolfo Agustín Mestre Mendoza, por medio del cual se ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación, la Sala considera que en el presente caso la entidad demandante no tiene la obligación de pagar las costas de que trata el artículo 365 del CGP, razón por la cual se revocará el ordinal segundo de la sentencia de primera instancia. En conclusión: Por tratarse de una demanda interpuesta por una entidad pública en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de lesividad, en la que se ventiló un asunto de interés público, no es procedente la condena en costas en ninguna de las instancias.
Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone revocar la sentencia del 15 de septiembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, porque prosperaron parcialmente los argumentos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y, en su lugar, se declarará la nulidad de la Resolución 0177 del 25 de enero de 2013, por medio de la cual el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia reliquidó la pensión de jubilación del señor Adolfo Agustín Mestre Mendoza con el 75% del promedio de todo lo devengado en el último año de servicios.
En ese sentido se aclara que la pensión del demandado deberá pagarse en la forma ordenada por las Resoluciones Resolución 01718 del 2 de junio de 1998 y 00101 del 29 de enero de 2002, por medio de las cuales se reconoció el derecho pensional y se ajustó la primera mesada, dado que estos actos no fueron objeto del litigio. De la condena en costas De conformidad con lo señalado al resolver el último problema jurídico de esta providencia, la subsección se abstendrá de condenar en costas en el presente caso por tratarse de un asunto en el que se ventilaron intereses públicos.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia del 15 de septiembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección social contra el señor Adolfo Agustín Mestre Mendoza.
En su lugar, Segundo: Declarar la nulidad de la Resolución 0177 del 25 de enero de 2013, expedida por el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia. Tercero: Negar las demás pretensiones de la demanda. Cuarto: Sin condena en costas de segunda instancia, por lo brevemente expuesto. Quinto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ