25000-23-42-000-2016-01605-01 — Consejo de Estado

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL -Determinación Se advierte que mediante la Resolución No. 18421 del 17 de mayo de 2012, COLPENSIONES le reconoció la pensión de vejez a la demandante de acuerdo con la edad, tiempo y monto dispuesto en la Ley 33 de 1985 y la liquidó sobre el 75% del promedio de salarios cotizados en los últimos diez años anteriores al reconocimiento de la pensión según lo señalado por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 (fs. 2 a 5), lo cual evidencia que el periodo considerado por la entidad demandada se ajustó a lo dispuesto en la sentencia de unificación citada, teniendo en cuenta que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para los servidores públicos del orden territorial, a la demandante le faltaban más de 10 años para adquirir el estatus pensional.(…) la Sala advierte que la Entidad demandada tuvo en cuenta los factores salariales sobre los cuales cotizó la demandante enlistados en el Decreto 1158 de 1994, tal como quedó consignado en la Resolución No. 18421 del 17 de mayo de 2012 que reconoció la pensión, es decir, la asignación básica y las horas extras.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), C.P.César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL La Sala advierte que la Entidad demandada tuvo en cuenta los factores salariales sobre los cuales cotizó la demandante enlistados en el Decreto 1158 de 1994, tal como quedó consignado en la Resolución No. 18421 del 17 de mayo de 2012 que reconoció la pensión, es decir, la asignación básica y las horas extras.Lo expuesto, toda vez que se observa que el monto pensional reconocido ascendió a la suma de $960.850, esto es, el equivalente al 75% del promedio de lo devengado por concepto de asignación básica ($286.580 para el año 1996) y horas extras, que vale destacar, fueron percibidas solo durante los años 1983, 1991, 1992 y 1996 por valor de $3.879, $133.889, $49.031 y $221.033, respectivamente.

Dichas sumas fueron debidamente actualizadas conforme al índice de precios al consumidor – IPC certificado por el DANE, como quedó consignado en el acto de reconocimiento pensional CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D. C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2016-01605-01(2653-17) Actor: CECILIA AMANDA TORRES VILLAMIL Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Tema: Reliquidación de pensión de jubilación SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011. ASUNTO Conoce la Sala de Subsección del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 14 de marzo de 2017, proferida por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA La señora CECILIA AMANDA TORRES VILLAMIL, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, con el fin de obtener el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas: 1.

Pretensiones[1] (i). Declarar la nulidad de la Resolución No. GNR 313041 del 8 de septiembre de 2014 expedida por COLPENSIONES, mediante la cual se le negó la reliquidación de la pensión de vejez con la totalidad de los factores salariales devengados al momento del retiro del servicio y la indexación de la primera mesada pensional. (ii).

La nulidad de la Resolución No. VPB 48778 del 12 de junio de 2015 expedida por COLPENSIONES, a través de la cual confirmó la Resolución No. GNR 313041 del 8 de septiembre de 2014. (iii). A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a lo siguiente: ✓ Reconocer y ordenar el pago de su pensión con la totalidad de los factores salariales que devengó en el último año anterior al retiro del servicio: el sueldo, las primas de navidad, semestral, de servicios, de vacaciones, el quinquenio, las horas extras, el subsidio de alimentación y transporte y demás que deban ser incluidos indexando la primera mesada pensional. ✓ Indexar la primera mesada pensional desde el 30 de noviembre de 1996, fecha del retiro del servicio, al 20 de marzo de 2011, fecha de adquisición del estatus de pensionado, asimismo, liquidar los reajustes pensionales decretados en las Leyes 4 de 1976, 71 de 1988, 100 de 1993 y demás a que tiene derecho. ✓ Pagar la totalidad de las diferencias entre lo que se le ha venido pagando en virtud de la Resolución No. 18421 del 17 de mayo de 2012 y lo que se determine pagar en la sentencia que ordene el reconocimiento de la reliquidación pensional. ✓ Pagar las sumas necesarias para hacer los ajustes de valor conforme al índice de precios al consumidor o al por mayor según lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA, indexación que debe efectuarse mes a mes por tratarse de pagos de tracto sucesivo.

(vi). Cumplir la sentencia en los términos previstos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011 y de no hacerlo pagar los intereses moratorios conforme lo ordena dicha norma y el artículo 195 ibídem. (vii). Condenar a la parte demandada en costas de acuerdo con el artículo 188 del CPACA. 2. Fundamentos fácticos[2] La señora CECILIA AMANDA TORRES VILLAMIL fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: (i).

Prestó sus servicios en la Secretaría de Hacienda y en el Instituto de Desarrollo Urbano, por más de 20 años en calidad de mecanógrafa, hasta el 30 de noviembre de 1996. (ii). Mediante Resolución No. 18421 del 17 de mayo de 2012, el Instituto de Seguro Social – ISS, le reconoció la pensión de vejez según lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, sin embargo, no incluyó la totalidad de los factores salariales que devengó en el último año de servicios ni la indexación de la primera mesada.

(iii). El 17 de febrero de 2014, solicitó que se revisara y reliquidara la mesada pensional incluyendo la totalidad de los factores que percibió durante los últimos doce meses anteriores al retiro del servicio y que indexara la primera mesada pensional. (iv). A través de Resolución No. GNR 313041 del 8 de septiembre de 2014, COLPENSIONES negó la solicitud que interpuso.

(v). El 20 de octubre de 2014, radicó recurso de apelación contra el acto administrativo referido, no obstante, a través de Resolución No. VPB 48778 del 12 de junio de 2015, lo confirmó. 3. Normas violadas y concepto de violación[3] En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: De orden constitucional: artículos 2, 4, 13, 25, 48 inciso final, 53 inciso 3 y 58.

De orden legal: Código Civil; artículo 10 de la Ley 57 de 1987; artículo 5 de la Ley 4 de 1966; artículo 42 de la Ley 6 de 1945; las Leyes 5 de 1969 y 54 de 1962; el literal b) del artículo 2 y el numeral 4 del artículo 81 del Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo O.I.T. y el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo.

Al desarrollar el concepto de violación la demandante adujo que los actos administrativos deben ser declarados nulos por cuanto incurrieron en una vulneración de la Constitución y la ley en el entendido que, al ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que se apliquen las leyes 33 y 62 de 1985 y se tengan en cuenta, para el cálculo de la pensión, todos los factores salariales que devengó en el último año de servicios según lo dispuesto en la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado.

Asimismo, aseguró que tiene derecho a la indexación de la primera mesada pensional - del año 1996- al momento en que adquirió el estatus jurídico de pensionada en el año 2011, anualidad en la que gozaba de un salario acorde con su labor y escalafón obtenidos por décadas de servicios al Estado, ello con el propósito de proteger sus derechos constitucionales al mínimo vital, vida digna.

Igualdad, equidad, entre otros,

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES[4] a través de apoderado se opuso a las pretensiones de nulidad de la demanda pues aseguró que carecen de sustento fáctico y legal. Para sustentar lo anterior manifestó que no es posible acceder a la solicitud de reliquidación en los términos requeridos por la demandante, pues según el criterio de la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, tratándose de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición del Sistema de Seguridad Social Integral, se tiene en cuenta la edad, el tiempo de servicios y el monto establecido en la Ley 33 de 1985, pero en cuanto al Ingreso Base de Liquidación-IBL este corresponde a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque no es un aspecto sometido a la transición. Formuló las excepciones de (i) cobro de lo no debido porque reconoció la pensión según el régimen legal aplicable a la demandante, (ii) prescripción referida a cualquier derecho que se cause a favor, (iii) buena fe relacionada con que todas las actuaciones de esa Entidad se han dado conforme a ese principio e (iv) inexistencia del derecho reclamado porque la entidad actuó conforme a la ley.

3. AUDIENCIA INICIAL El 14 de marzo de 2017, la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca celebró audiencia inicial[5] en la que resolvió (i) declarar saneado el proceso (ii) advertir que las excepciones propuestas no tenían el carácter de previas sino que constituían argumentos de defensa que no impedían conocer el fondo del asunto, (iii) fijar el litigio en los siguientes términos: «[…] determinar, si la señora Cecilia Amanda Torres Villamil, tiene derecho a que se reliquide su pensión de vejez en cuantía equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985 y a la indexación de la primera mesada pensional.»[6] De igual forma decidió (iv) declarar fallida la conciliación, (v) tener como pruebas las aportadas con la demanda y la contestación, (vi) dar traslado para alegar de conclusión y (vii) proferir fallo.

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En la audiencia del 14 de marzo de 2017, la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca[7] profirió sentencia de primera instancia mediante la cual declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y ordenó la reliquidación de la pensión con el 75% de lo devengado por la demandante en el último año de servicios comprendido entre el 30 de noviembre de 1995 y el 30 de noviembre de 1996, teniendo en cuenta todos los factores salariales: el sueldo básico, subsidio de alimentación y de transporte, horas extras, ½ parte de la prima de navidad, ½ parte de la prima de vacaciones, ½ parte de la prima de servicios y ½ parte de la prima semestral, a partir del 20 de marzo de 2011, fecha en que adquirió el estatus pensional.

Además, ordenó a la demandada (i) indexar la primera mesada, actualizando el IBL obtenido al retiro del servicio, al 20 de marzo de 2011, (ii) pagar las diferencias de valor que resulten entre lo pagado y lo que debió recibir por concepto de mesadas pensionales, a partir del 20 de marzo de 2011, (iii) actualizar la condena en los términos del artículo 187 del CPACA, (iv) descontar el valor de los factores cuya inclusión se ordena sobre los cuales no se realizara deducción legal durante los últimos 5 años de servicios por prescripción quinquenal y (v) sufragar las costas.

Como sustento de la decisión, aseguró que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el 30 de junio de 1995, la señora CECILIA AMANDA TORRES contaba con más de 35 años de edad, razón por la cual es beneficiaria del régimen de transición de la norma ibídem y con ello de la Ley 33 de 1985. En ese orden de ideas, afirmó que a la demandante le es aplicable la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado, alegada en el concepto de violación, de acuerdo con la cual le asiste el derecho a la reliquidación solicitada teniendo en cuenta todos los factores salariales que percibió en el último año de servicios: el sueldo básico, subsidio de alimentación y de transporte, horas extras, ½ parte de la prima de navidad, ½ parte de la prima de vacaciones, ½ parte de la prima de servicios y ½ parte de la prima semestral, con los respectivos descuentos sobre los que no se hicieron los descuentos de Ley.

No obstante lo anterior, respecto del quinquenio manifestó que no hay lugar a su inclusión por cuanto se creó mediante un acuerdo y el Acto Legislativo No. 01 de 1968 prohibió que las entidades territoriales crearan elementos salariales. Por otra parte, aclaró que no había lugar a declarar la prescripción de mesadas pensionales por cuanto la solicitud de reliquidación ocurrió dentro de los tres años posteriores a la actuación que reconoció el derecho pensional, el 17 de mayo de 2012.

En relación con la indexación, señaló que era procedente ordenarla porque el salario percibido por la demandante en el año 1996 se devaluó al momento en que adquirió el estatus pensional, en el año 2011, de tal manera que era necesaria su actualización. Sobre la deducción de aportes, expresó que según el artículo 817 del Estatuto Tributario, la acción de cobro de las obligaciones fiscales prescribe en el término de cinco años, en consecuencia, como la demandante se retiró del servicio el 30 de noviembre de 1996, el término de prescripción respecto de los aportes para pensión frente a los factores que se ordena incluir, solo se deben descontar los correspondientes al periodo comprendido entre el 30 de noviembre de 1991 y el 30 de noviembre de 1996.

Finalmente, explicó que condenaría en costas a COLPENSIONES como una compensación por los gastos en que incurrió la parte demandante.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN COLPENSIONES[8] solicitó revocar la sentencia de primera instancia pues aseguró que los actos administrativos demandados se encuentran conforme a la ley y la jurisprudencia vigente, toda vez que el IBL no forma parte del régimen de transición de acuerdo con la sentencia de unificación de la Corte Constitucional, SU-230 de 2015, la cual prevalece sobre el fallo del 4 de agosto de 2010 proferido por el Consejo de Estado, por cuanto los artículos 10 y 102 del CPACA fueron declarados exequibles condicionalmente, en el entendido que se debe aplicar de manera preferente el precedente del Alto Tribunal Constitucional.

De acuerdo con lo anterior, precisó que los factores a tener en cuenta son los que devengó el pensionado y que se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994, en concordancia con el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

6. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA 6.1. La parte demandante[9] no se pronunció en esta etapa procesal. 6.2. La parte demandada[10] ratificó las razones que fundamentaron el recurso de apelación, relacionadas con la inaplicación de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 y la legalidad de los actos administrativos reprochados porque se expidieron de acuerdo con la normatividad aplicable al asunto.

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El representante del Ministerio Público ante esta Corporación se abstuvo de presentar concepto como consta en el informe secretarial en folio 167 del expediente. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto y según lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. Por tanto, como quiera que en el presente asunto solo apeló la parte demandada, la Sala de Subsección podrá conocer únicamente lo referente a los motivos que sustentaron dicho recurso. Bajo tal entendimiento conviene precisar que, aunque COLPENSIONES en la apelación no formuló reparos contra la orden de indexación de la primera mesada pensional[11], es evidente que se trata de un asunto que está íntimamente relacionado con el recurso interpuesto, de tal manera que dicho asunto será objeto de pronunciamiento en esta instancia. 2.

Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto, le corresponde a la Sala determinar ¿si la señora CECILIA AMANDA TORRES VILLAMIL por ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio según lo dispuesto en la Ley 33 de 1985? Para resolver la cuestión, la Sala de subsección desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial, y (ii) análisis del caso concreto. 3.

Marco normativo y jurisprudencial del IBL para pensiones reconocidas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018[12]. Inicialmente, es oportuno recordar que esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 consideró que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, porque además, se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa del servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.

Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Posteriormente, en sentencia del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, unificó su jurisprudencia en relación con el Índice Base de Liquidación-IBL de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en los términos que se transcriben a continuación: «[…] 92.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.

El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. […]» (Destacado fuera del texto original.) De acuerdo con lo anterior, se advierte que la Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos.

Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.

De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. 4. Análisis del caso concreto. COLPENSIONES presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia en el que reiteró que el ingreso base de liquidación de la pensión de la señora CECILIA AMANDA TORRES VILLAMIL no está sujeto a la transición de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la cual prevalece sobre la del Consejo de Estado en razón a la declaratoria de exequibilidad condicionada de los artículos 10 y 102 del CPACA.

Por su parte, la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones de la demanda pues consideró que la sentencia del 4 de agosto de 2010, sí es aplicable al caso de tal manera que, por ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a la demandante se le deben incluir en el cálculo del IBL todos los factores salariales que devengó en el año anterior a su retiro.

Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya autenticidad no fue controvertida por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes: 4.1. Hechos probados. a). Edad del demandante. La señora CECILIA AMANDA TORRES VILLAMIL nació el 20 de marzo de 1956 (fol. 32). b).

Tiempo de servicios laborados. De acuerdo con los certificados aportados por la demandada en el CD a folio 89 del expediente, la señora CECILIA AMANDA TORRES VILLAMIL laboró como auxiliar administrativo VI en la Secretaría de Hacienda desde el 1 de octubre de 1974 hasta el 15 de agosto de 1980 y como mecanógrafa en el Instituto de Desarrollo Urbano - IDU, desde el 9 de febrero de 1981 hasta el 30 de noviembre de 1996. c).

Factores salariales sobre los que se realizó la liquidación pensional. De conformidad con los certificados aportados al expediente en el CD allegado a folio 89, durante su labor en la Secretaría de Hacienda la demandante percibió solo la asignación básica, mientras que en el IDU devengó los subsidios de transporte y de almuerzo, las primas de navidad, semestral, de servicios y de vacaciones, horas extras y el quinquenio. d).

Acto administrativo de reconocimiento pensional. Mediante Resolución No. 18421 del 17 de mayo de 2012, el Asesor V de la Vicepresidencia de Pensiones (E), le reconoció la pensión de vejez a la señora CECILIA AMANDA TORRES VILLAMIL, por ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con la edad, tiempo y monto dispuestos en la Ley 33 de 1985.

En lo relacionado con la liquidación del IBL tuvo en cuenta el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994. En ese sentido, liquidó la pensión sobre el 75% del promedio de salarios cotizados en los últimos diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor certificado por el DANE, lo que arrojó un monto mensual de $960.850, a partir del 20 de marzo de 2011, fecha en la que cumplió el estatus pensional (fs. 2 a 5). e).

Solicitud de reliquidación pensional. El 17 de febrero de 2014, la señora CECILIA AMANDA TORRES VILLAMIL, solicitó la reliquidación de su pensión teniendo en cuenta «todos los factores salariales que devengó en el último año de servicio, de acuerdo con el régimen de transición e indexando las sumas resultantes del año 1995-1996 al año 2011» (fs. 8 a 10) f).

Actos administrativos que negaron la reliquidación de la pensión previa al acto administrativo demandado. A través de Resolución Número GNR 313041 del 8 de septiembre de 2014, el Gerente Nacional de Reconocimiento de COLPENSIONES, negó la reliquidación solicitada por la demandante con fundamento en que no se tenía certeza sobre la calidad de servidora pública durante la prestación de sus servicios en el Instituto de Desarrollo Urbano – IDU y toda vez que las sumas reconocidas ya fueron actualizadas según el índice de precios al consumidor reportado por el DANE (fs.12 a 14).

Contra la decisión anterior, la pensionada interpuso recurso de apelación (fs. 18 a 21) en el que ratificó los argumentos de la petición de reliquidación y citó la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado favorable a sus pretensiones, sin embargo, mediante Resolución Número VPB 48778 del 12 de junio de 2015, la Vicepresidente de Beneficios y Prestaciones de COLPENSIONES, confirmó el acto administrativo recurrido pues indicó que al no tener claridad sobre el tipo de vinculación de la señora CECILIA AMANDA TORRES VILLAMIL en el IDU, la liquidación de la pensión debe realizarse de acuerdo con lo señalado por la Corte Suprema para los trabajadores oficiales, esto es, según el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 (fs. 26 a 28). 4.2.

Análisis sustancial. De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y del análisis del acervo probatorio, se considera lo siguiente: Dado que aquí no se discute la naturaleza de la vinculación de la demandante en las entidades donde laboró, sino la forma de liquidar el IBL de la pensión que se le reconoció de acuerdo con el régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en esta instancia corresponde dar aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[13], referida en párrafos precedentes, en la medida que aquella se constituye en precedente obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada[14], como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada.

En esa medida, se estudiará el caso concreto de la siguiente manera: (i). La demandante es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por cuanto para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para los servidores públicos del orden territorial, el 30 de junio de 1995, contaba con 39 años de edad, es decir, más de los 35 años requeridos en la norma (f.32).

(ii). En esa medida, se observa que la señora CECILIA AMANDA TORRES cumplió con los requisitos de edad (55 años el 20 de marzo de 2011) y tiempo de servicio (los 20 años exigidos los cumplió en 1995) dispuestos en la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento de la pensión de jubilación (f. 32 y CD f. 89) Por tanto, se concluye que adquirió el estatus pensional el 20 de marzo de 2011, toda vez que en esta fecha cumplió con las exigencias contenidas en la Ley 33 de 1985 para obtener la pensión de jubilación que reclamaba.

(iii). Conforme a lo señalado en acápites anteriores, la pensión de vejez de la demandante como beneficiaria del régimen de transición, debe liquidarse con fundamento en lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, con base en los requisitos de edad, el tiempo de servicio o semanas de cotización y la tasa de remplazo del 75% indicado en la Ley 33 de 1985 y con el ingreso base de liquidación en los términos del inciso del artículo 36 o del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión con la inclusión de los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes sobre los que cotizó y que se encuentren en la norma y no, como lo indica la señora CECILIA AMANDA TORRES VILLAMIL, con el 75% de la totalidad de los factores salariales que devengó en el último año de servicio.

En ese orden de ideas, se advierte que mediante la Resolución No. 18421 del 17 de mayo de 2012, COLPENSIONES le reconoció la pensión de vejez a la demandante de acuerdo con la edad, tiempo y monto dispuesto en la Ley 33 de 1985 y la liquidó sobre el 75% del promedio de salarios cotizados en los últimos diez años anteriores al reconocimiento de la pensión según lo señalado por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 (fs. 2 a 5), lo cual evidencia que el periodo considerado por la entidad demandada se ajustó a lo dispuesto en la sentencia de unificación citada, teniendo en cuenta que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para los servidores públicos del orden territorial, a la demandante le faltaban más de 10 años para adquirir el estatus pensional.

(iii). Por su parte, en cuanto a los factores salariales, en la referida Resolución No. 18421 del 17 de mayo de 2012 (fs. 2 a 5) se consideró lo siguiente: «Que bien vale ponerle de presente que los factores salariales para liquidar las pensiones están establecidos en el Decreto 1158 de 1994, el cual en su artículo primero a la letra dispone que ‘El salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica cuando sea factor de salario; d)Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, y g) La bonificación por servicios prestados’.» (iv).

En ese sentido, es conveniente analizar si dentro de los devengados por la demandante existe alguno que hubiera servido de base para los aportes y que esté incluido en la relación del Decreto 1158 de 1994. Al respecto se observan los siguientes (CD. fol. 89): |Factores salariales contemplados|Consolidado de factores | |en el Decreto 1158 de 1994 |certificados cotizados durante | | |la prestación del servicio | |(a).

Remuneración por trabajo |(h) Horas extras | |dominical o festivo, |(i) Quinquenio | |(f). Bonificación por servicios | | |prestados, remuneración por | | |trabajo suplementario o de horas| | |extras, o realizado en jornada | | |nocturna. | | De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que la Entidad demandada tuvo en cuenta los factores salariales sobre los cuales cotizó la demandante enlistados en el Decreto 1158 de 1994, tal como quedó consignado en la Resolución No. 18421 del 17 de mayo de 2012 que reconoció la pensión, es decir, la asignación básica y las horas extras.

Lo expuesto, toda vez que se observa que el monto pensional reconocido ascendió a la suma de $960.850, esto es, el equivalente al 75% del promedio de lo devengado por concepto de asignación básica ($286.580 para el año 1996) y horas extras, que vale destacar, fueron percibidas solo durante los años 1983, 1991, 1992 y 1996 por valor de $3.879, $133.889, $49.031 y $221.033, respectivamente.

Dichas sumas fueron debidamente actualizadas conforme al índice de precios al consumidor – IPC certificado por el DANE, como quedó consignado en el acto de reconocimiento pensional, a saber: «Que a liquidación para el reconocimiento de la pensión de vejez del asegurado(sic) TORRES VILLAMIL CECILIA AMANDA, obedeció al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizado anualmente con el Índice de Precios al Consumidor certificado por el Departamento Nacional de Estadística – DANE, arrojando un ingreso base de liquidación de $1.281.133 cual se le aplicó un porcentaje del 75%, dando un quantum inicial mensual de pensión de $960.850, a partir del 20 de marzo de 2011.» En consecuencia, la primera mesada pensional si fue indexada por la entidad de previsión y, considerando que no hay lugar a la reliquidación pretendida, por cuanto COLPENSIONES reconoció la pensión de vejez a la demandante de acuerdo con los parámetros jurídicos dispuestos en la sentencia de unificación pluricitada, no se logra desvirtuar la presunción de legalidad del acto demandado.

En conclusión, toda vez que la entidad demandada aplicó las reglas establecidas por esta Corporación en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 respecto de la liquidación del IBL, la sentencia de primera instancia será revocada y en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda. 5. Condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas de segunda instancia, toda vez que de conformidad con el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, no resultó probada su causación, además, aunque prosperó el recurso de apelación, ello se debió al cambio jurisprudencial ocurrido en el curso del proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. FALLA:

PRIMERO. REVOCAR la sentencia del 14 de marzo de 2017, proferida por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia y en su lugar, SEGUNDO. NEGAR las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentado por la señora CECILIA AMANDA TORRES VILLAMIL contra LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES, por los motivos señalados en la parte considerativa de esta sentencia.

TERCERO. Sin condena en costas en esta instancia.

CUARTO. En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen y efectúese las anotaciones en el programa SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Folios 33 a 34 del expediente. [2] Folio 34 del expediente. [3] Folios 3 a 15 del expediente. [4] Folios 72 a 88 del expediente. [5] Folios 98 a 102 del expediente. [6] Folio 102 del expediente. [7] Folios 103 a 115 del expediente [8] Folios 121 a 127 del expediente. [9] Folio 167 del expediente. [10] Folios 362 a 369 del expediente. [11] «ORDÉNASE a la entidad demandada indexar la primera mesada pensional, conforme a la fórmula señalada en la parte considerativa de esta sentencia, actualizando el IBL obtenido al retiro del servicio, 30 de noviembre de 1996, a la fecha de obtención del estatus pensional, es decir, el 20 de marzo de 2011.» [12] Esta decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018.

Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C-258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.

A partir de allí se concluyó que en ese caso « el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» [13] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [14] Ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 25 de abril de 2019, Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-2017), Demandante: Abadía Reynel Toloza, acápite «Efectos de la decisión».