NULIDAD ELECTORAL – Contra el acto de elección de concejal de Santa Marta / NULIDAD ELECTORAL - Constreñimiento a la libertad del voto de los electores / NULIDAD ELECTORAL – Presupuestos de la causal Frente a esta causal [constreñimiento a la libertad del voto de los electores] la Sección Quinta en un precedente de impacto y trascendencia jurídica, precisó que las prácticas electorales corruptas configuran la causal de nulidad de infracción de normas en que debe fundarse el acto, por el desconocimiento de los artículos 40-1 y 258 de la Constitución Política.
(…). En efecto, si bien las conductas que afectan indebidamente la voluntad de los electores de manera que se vicie su voto, habían sido abordadas como una causal objetiva, en tanto se consideró como violencia sicológica contra elector, lo cierto es que “el análisis de la incidencia de las prácticas relacionadas con corrupción que afecten la libertad del elector debe ser estudiadas no desde la óptica de la causal objetiva de nulidad electoral, sino desde el punto de vista subjetivo”.
Este cambio en la perspectiva en el análisis de esta causal implica que, respecto de las prácticas corruptas y antidemocráticas, no sea necesario demostrar: i) Las circunstancias de tiempo, modo y lugar que permitan evidenciar que existió la violencia alegada, lo cual además del factor objetivo que incluye que los constreñidos ejercieron el voto en determinadas zonas, puestos y mesas, tiene un factor subjetivo, es decir que dicho voto se dio como consecuencia de las dádivas ofrecidas y/o recibidas. ii) Que, en caso de violencia sicológica, las dádivas fueron otorgadas por los demandados con el propósito señalado por el demandante, es decir, para constreñir la voluntad del elector. iii) Cuántos ciudadanos votaron debido a haber recibido un pago o una promesa de dádiva; y iv) Que el fraude de esos votantes tuvo la potencialidad de modificar el resultado electoral.
Por tanto, para la configuración de esta causal de nulidad electoral, se debe demostrar que el candidato ejerció directa o indirectamente la actividad irregular o sabía de ella y con su anuencia se adelantó. En ese sentido, en el precedente referido sostuvo que “las prácticas corruptas adelantadas directa o indirectamente por candidatos a cargos de elección que afecten la pureza y libertad del voto de los electores, constituyen una causal de nulidad electoral independiente y diferente a la de violencia consagrada en el numeral 1 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto con ellas se desconocen los postulados y principios democráticos que deben regir el Estado Social de Derecho como el colombiano.” NULIDAD ELECTORAL – Contra el acto de elección de concejal de Santa Marta / DOCUMENTO - Los videos y fotografías son documentos meramente representativos que pretenden demostrar la ocurrencia de un hecho / DOCUMENTO - Los videos y fotografías deben valorarse en conjunto con los demás medios de prueba y debe verificarse su autenticidad / NULIDAD ELECTORAL – No se acreditó la causal de constreñimiento a la libertad de voto de los electores De conformidad con el artículo 243 del Código General del Proceso, los videos, las grabaciones y fotografías son documentos, por lo que su valoración se sujeta a las reglas establecidas para este medio de prueba.
Sin embargo, esta Sección ha precisado que los videos, al igual que las fotografías, son documentos meramente representativos que pretenden demostrar la ocurrencia de un hecho. Por consiguiente, no solo deben valorarse en conjunto con los demás medios de prueba a partir de las reglas de la sana crítica, sino que, además, debe verificarse su autenticidad, en los términos del artículo 244 del CGP, lo que supone que se tenga certeza sobre la persona que los ha elaborado, manuscrito, firmado, o que exista certidumbre respecto de la persona a quien se atribuya el documento.
(…). La inconformidad del demandante radica en la valoración probatoria que hizo el Tribunal en comento, para llegar a la conclusión según la cual, en este asunto no se encontraba probada la causal de constreñimiento de la libertad de voto de los electores. (…). De las declaraciones en comento, el Tribunal pudo concluir válidamente que las dos guardan relación y son coherentes respecto a la manera en que se gestionó y pactó con Electricaribe el remplazo del transformador que se había quemado por dos nuevos y que fue la misma comunidad la que, mediante actividades como rifas y comidas comunitarias, logró reunir el dinero para llevar a cabo el convenio.
Con todo, el apelante alega que el acuerdo realizado con Electricaribe fue para el pago de la energía social atrasada. Sin embargo, los documentos que contienen los acuerdos entre la comunidad y Electricaribe, aportados por la presidente de la Junta de Acción Comunal, dan cuenta de la necesidad de reemplazar transformadores quemados y el convenio que efectúan con la empresa de energía. Igualmente, contrario a lo que sostiene el recurrente, el hecho de que el transformador fuera entregado a la comunidad sin la presencia de las líderes que rindieron su testimonio en el proceso, no le resta credibilidad a su dicho, ni tampoco permite concluir que el demandado entregó dichos transformadores como una prebenda a cambio de votos.
(…). [L]a Sala resalta que la presencia del demandado donde, según la recurrente fueron entregadas las prebendas, no se traduce necesariamente en que el candidato haya acudido a los encuentros que se registraron en el video con la finalidad de otorgar dádivas o prebendas ni tampoco puede considerarse como plena prueba de que haya incurrido en prácticas corruptas.
Nótese que del conjunto de pruebas que obran en el expediente, no es posible advertir sin lugar a duda que el demandado donó el transformador a la comunidad del barrio el Paraíso en la ciudad de Santa Marta con la finalidad de coartar la libertad de voto de los ciudadanos; por el contrario, se evidencia que varios testimonios apuntan a demostrar que el referido aparato de energía eléctrica fue obtenido por el esfuerzo de los ciudadanos que hacen parte del barrio en mención. Lo mismo sucede con los documentos aportados al plenario, en los que obran actas y convenios suscritos por la presidente de la Junta de Acción Comunal con Electricaribe para obtener el artefacto.
Lo propio puede predicarse del video denominado “mangueras” en el que aparentemente se afirma que “con la ayuda del doctor Enrique conseguimos los recursos”. Sin embargo, no se sabe a qué tipo de ayuda se refiere ni para qué se usaron tales recursos, de modo que es una afirmación que de manera aislada no logra demostrar el dicho del demandante.
De manera que, la corrupción del elector debe emerger con tal contundencia que el juzgador pueda, más allá de toda duda razonable, tener la convicción de que la presunción de legalidad del acto electoral que se enjuicia ha sido enervada y que la voluntad del electorado ha sido viciada, que es en últimas lo que se busca con esta causal de nulidad, lo cual, de acuerdo con el análisis probatorio que viene de indicarse en líneas precedentes, no sucede en este caso.
(…). Así las cosas, los reparos formulados por el demandante en el recurso de apelación no están llamados a prosperar y, en consecuencia, la sentencia de primera instancia mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda debe confirmarse, en los precisos términos decantados en la parte motiva de esta providencia. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la causal de constreñimiento a la libertad del voto de los electores, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 16 de mayo de 2019, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, radicado 11001-03-28-000-2018-00084-00.
En relación con la autenticidad de documentos, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 29 de septiembre de 2016, M.P. Alberto Yepes Barreiro, radicado 63001-23-33- 000-2015-00375-01. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 40 NUMERAL 1 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 258 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 243 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 244 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D.C., once (11) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 47001-23-33-000-2019-00804-01 Actor: ALCIDES PALACIO FREYLES Demandado: ENRIQUE DE JESÚS GONZÁLEZ GALVIS, CONCEJAL DEL DISTRITO DE SANTA MARTA, PERIODO 2020-2023 Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Nulidad contra el acto de elección de concejal de Santa Marta por la causal subjetiva de constreñimiento a la libertad del voto de los electores.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, contra la sentencia del 18 de noviembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones El señor Alcides Palacio Freyles, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, solicitó que se declare nulo el acto de elección del señor Enrique de Jesús González Galvis como concejal del distrito de Santa Marta, periodo 2020-2023, contenido en el formulario E-26 CON del 8 de noviembre de 2019. En la demanda se elevaron puntualmente las siguientes pretensiones: “PRIMERO: Que se declare parcialmente nula el acta por medio del cual se declaró la elección como concejal del Distrito de Santa Marta por el movimiento significativo de ciudadanos “PENSANDO EN GRANDE POR SANTA MARTA” para el periodo comprendido 2020-2023 expedido por los miembros de la comisión escrutadora Doctores Viviana Gómez Escobar y Mauricio Álvarez Gómez, donde se declara al Doctor Enrique De Jesús González Galvis, y consecuencialmente se debe proceder a la cancelación de la respectiva credencial por haber utilizado maniobras de consentimiento a los electores y utilizar fuentes de financiación de la campaña política para costear fines antidemocráticos.
Cambiando así el verdadero querer ciudadano a su favor.
SEGUNDO: Que se ordene la exclusión del cómputo general los votos obtenidos por el demandado por haber sido obtenidos en contravía de lo establecido en la Constitución y la Ley.
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior se declare la elección como concejal del distrito de Santa Marta, al candidato del movimiento “PENSANDO EN GRANDE POR SANTA MARTA” que le siga en votación al señor Enrique de Jesús González Galvis”. 2. Hechos Sostuvo que previo a la celebración de los comicios que se realizaron el día 27 de octubre de 2019, para elegir autoridades locales, ediles, diputados y concejales, el señor Enrique González Galvis llevó a cabo acciones de constreñimiento al elector, al otorgar prebendas en comunidades con el fin de obtener votos a su favor, pues las comunidades beneficiadas con las dadivas recibidas se sentían necesariamente obligadas a votar a favor de su benefactor.
Aseguró que así lo manifestó uno de los líderes del entonces candidato Enrique González Galvis en el video que se aporta con la demanda, al señalar que “el candidato cumplió y por tanto había que corresponderle”, de lo que se infiere que pedía los votos a cambio de las prebendas ofrecidas. Anotó que el 17 de octubre de 2019 durante una jornada de campaña electoral del demandado, que tuvo lugar en el barrio El Pantano, hizo entrega a la comunidad personalmente de un transformador, como se aprecia en el video que fue subido a las redes sociales por miembros de su campaña y en el cual se manifiesta de viva voz como el candidato cuya elección se impugna, camina acompañado de los ciudadanos por el barrio Salvador del sector El Pantano. El líder, cuya identidad no se conoce, es quien afirma que el candidato cumplió y que, en consecuencia, había que favorecerlo en las elecciones con el voto de cada uno de los miembros de ese sector de la ciudad.
Destacó que previo a las elecciones, igualmente se evidencia en otro video al candidato Enrique González, quien entregó otros materiales como mangueras y motobombas para la solución de problemas de agua en el barrio Colinas del Río. Indicó que, de los hechos anteriormente narrados, solo tuvo conocimiento después de la elección. Con todo, tales circunstancias fueron corroboradas por la señora Vanessa Viloria Ibarra, quien el día del evento iba a visitar a una vecina del sector y en ese trayecto se encontró con la campaña del demandado.
Al advertir que se trataba del movimiento significativo de ciudadanos “Pensando en Grande por Santa Marta”, del cual ella era partícipe, se acercó y pudo constatar lo que allí estaba sucediendo con el grupo del candidato cuestionado, lo cual afirma, puede constatarse con su declaración. Mencionó que, de otro lado, evidenció que la líder Lorena Páez Valle, habitante del sector donde ocurrieron los hechos, afirmó que la entrega de elementos y recursos afectó la intención de voto.
Aseguró que tales circunstancias fueron recurrentes en distintos sectores de la ciudad de Santa Marta y “hasta se corrieron rumores de compra de votos el día de las elecciones sin que las autoridades hayan dado noticia del hecho ni puedan afirmarlo por falta de pruebas, pero que en todo caso va en contravía de lo estatuido legalmente”. 3.
Normas violadas y concepto de la violación El demandante señaló como vulneradas las siguientes normas: artículos 258 de la Constitución Política de Colombia, 139, 275 y 137 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 390 del Código Penal Colombiano, modificado por la Ley 1864 de 2017, artículo 6. Precisó que el numeral primero del artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece como causal de nulidad electoral, haber ejercido cualquier tipo de violencia sobre los nominadores, electores o autoridades electorales.
Anotó que dicha causal debe leerse conjuntamente con el tipo penal de corrupción al sufragante, contemplado en el artículo 390 del Código Penal. Sustentó que la causal genérica de anulación del acto de elección se encuentra configurada por la coacción ejercida sobre los votantes para garantizar la elección del demandado, con lo cual se desconoció la garantía constitucional de ejercer el voto sin ningún tipo de coacción y de forma secreta.
Argumentó que la práctica de maniobras fraudulentas a través del otorgamiento de dádivas en diferentes sectores de la ciudad de Santa Marta, efectuadas por el candidato Enrique de Jesús González Galvis, ahora concejal, incidieron para que fuera la persona con más votos al Concejo por el movimiento “Pensando en Grande por Santa Marta”. Afirmó que la presión económica es una forma de coacción que atenta contra la libertad del sufragio, pues quien vota por alguien que le dio algún tipo de incentivo, no solo lo hace por esa razón sino por el miedo de ser reprendido si incumple con el ilícito acuerdo.
Explicó que la elección del demandado estuvo determinada por actos de corrupción mediante un intrincado grupo de personas que acompañaban su campaña electoral, que se dedicó a corromper a los sufragantes, con lo cual resulta claro que se vulneró la voluntad democrática y se defraudó tanto al electorado como a los demás candidatos. Aseguró que según las evidencias y elementos materiales probatorios que se aportan con la presente acción pública, se da cuenta que el fraude electoral fue de tales proporciones que, de no haber mediado los votos ilícitamente obtenidos, el aspirante no habría obtenido su curul.
Enfatizó que la campaña política del acusado estuvo rodeada de irregularidades que afectaron directamente la democracia, la libertad de elección, el orden público, político y social, además de desconocer directamente los postulados del artículo 258 de la Constitución Política, puesto que se ejerció coacción en los sufragantes y se violó el imperativo del voto secreto.
Precisó que, en consideración a lo anterior, los votos obtenidos ilegalmente debían excluirse, porque no podía permitirse que la defraudación de la confianza pública ni la tergiversación de la voluntad democrática tengan efectos sobre la composición de las instituciones democráticas. Agregó que al analizar la configuración de la causal de nulidad invocada, se debe establecer, además, que la coacción determinó un número importante de votos y que con ello se modificó la voluntad de los electores, independientemente de los votos exactos que deban descontarse.
Sustentó que la alteración del orden público se concretó al afectarse el equilibrio entre el precepto normativo y la obediencia que de este se desprende, puesto que lo pretendido es la seguridad a través del cumplimiento de las normas jurídicas, cuyo desconocimiento genera la inestabilidad del sistema y la deslegitimación de las decisiones.
Anotó que la democracia solamente puede consolidarse cuando los candidatos respetan el orden político, lo cual ocurre al obedecer la Constitución y la ley, que para el presente caso no ocurrió porque las prácticas fraudulentas perpetradas para obtener la curul en el Concejo Distrital de Santa Marta, a todas luces, desconocieron el ordenamiento legal y constitucional. 4.
Actuación procesal en la primera instancia Por auto del 14 de enero de 2020 el despacho sustanciador del Tribunal Administrativo del Magdalena admitió la demanda y ordenó las notificaciones de rigor. Igualmente dispuso la referida diligencia respecto del agente del Ministerio Público. Mediante correo electrónico del 11 de febrero de 2020 la Registraduría Nacional del Estado Civil contestó a la solicitud de nulidad.
Por escrito allegado a la Secretaría del Tribunal el 18 de febrero de 2020, el apoderado judicial del señor Enrique de Jesús González Galvis dio respuesta a la demanda. El 4 de marzo de 2020 la Secretaría de la Corporación corrió traslado de las excepciones propuestas. En escrito presentado el 9 de marzo de 2020 el apoderado del demandante descorrió el traslado de las excepciones.
En consideración a la pandemia suscitada por el Coronavirus y la suspensión de términos judiciales, el despacho sustanciador resolvió las excepciones mediante auto del 7 de julio de 2020, en virtud de lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto Legislativo 806 de 2020, en el sentido de declarar probada la excepción mixta de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Registraduría Nacional del Estado Civil y abstenerse de emitir pronunciamiento respecto de las excepciones formuladas por el demandado, en tanto que las mismas eran de mérito por lo que serían resueltas en la sentencia. Mediante auto del 10 de septiembre de 2020 se fijó fecha para realizar la audiencia inicial de forma virtual, la que se llevó a cabo efectivamente el 24 de septiembre de 2020 a las 9:30 a.m. En esa diligencia el despacho sustanciador fijó el litigió de la siguiente manera: “En este estado de la diligencia, escuchadas ambas partes se plantea por parte del Ponente como el problema jurídico del presente asunto el siguiente interrogante: ¿Se configura la nulidad de la elección del señor ENRIQUE DE JESÚS GONZALEZ GALVIS como CONCEJAL DEL DISTRITO DE SANTA MARTA por el periodo 2020-2023, por incurrir presuntamente en persuasión indebida sobre los votantes a través de entrega de prebendas, regalos y beneficios a los electores del Distrito de Santa Marta?” En esa misma audiencia decretaron las pruebas solicitadas por las partes y se fijaron los días 8 y 9 de octubre de 2020 para practicarlas. 5.
Contestaciones de la demanda 1. Consejo Nacional Electoral La entidad que participó en la producción del acto acusado no contestó la demanda. 5.2. Enrique de Jesús González Galvis Mediante apoderado, el concejal acusado intervino en los siguientes términos: Comentó que contrario a lo señalado por el demandante, el demandado no incurrió en conductas contrarias a la democracia que hubieren afectado la libertad de las personas que votaron por él como candidato a concejal del Distrito de Santa Marta.
Indicó que el señor González Galvis desconoce el contenido de la grabación allegada como prueba a la actuación, comoquiera que la misma está editada y su audio no revela la verdad de lo acontecido la noche de la filmación. En efecto, acudió al sitio de los hechos, pero no para hacer entrega de un transformador que supuestamente había adquirido y donaba a la comunidad, lo cual afirma que es falso.
Por el contrario, la asistencia del señor González Galvis lo fue en cumplimiento de una invitación que le extendió la comunidad para constatar la valiosa adquisición que aquella por sus propios medios conquistó y que quiso compartir con el accionado, al igual que con muchas otras personas. Relató que según se muestra en el video, la reacción del accionado cuando tuvo contacto con el artefacto eléctrico revela que era la primera vez que lo veía, a tal punto que lo detalló minuciosamente y lo tocó en varias de sus partes.
Así, es apenas lógico y acorde con las reglas de la experiencia aseverar que, si el acusado adquirió previamente el transformador para donarlo a la comunidad, forzosamente tenía que conocer dicho objeto, lo cual no puede predicarse en el caso concreto debido a la reacción del demandado, la cual puede apreciarse en el video. Sostuvo que al consultar las propiedades del archivo digital se observa que presenta una modificación el día 2 de diciembre de 2019.
Se evidencia que ni la fecha de creación ni la de modificación de la grabación coincide con la indicada en la demanda como el día en que ocurrieron los hechos, es decir, el 17 de octubre de 2019, cuando según el relato del actor se efectuó la grabación y la misma se subió a las redes sociales. Precisó que el demandado no abrió cuentas en redes sociales para su campaña como candidato al concejo de Santa Marta, tales como Facebook.
Lo único que manejó la campaña del demandado fue el correo electrónico enriquegonzalezconcejo17@gmail.com Resaltó que el demandante sostuvo que tuvo conocimiento de los hechos después de las elecciones, lo que equivale a aseverar que el vídeo llegó a su poder con posterioridad al día 27 de octubre de 2019. Sin embargo, es claro que para esa fecha la plataforma de Facebook no permitía conservar la supuesta grabación en vivo, lo que quiere decir que el actor está faltando a la verdad, pues físicamente le resultaba imposible al actor bajar la grabación de la web luego del aludido 27 de octubre.
Destacó que el demandante no señaló quien fue la persona que bajó la grabación de Facebook y en qué circunstancia de tiempo, modo y lugar ello se hizo. Mucho menos da cuenta de cómo llegó a sus manos el video y en qué consistió la modificación que se introdujo a la misma, todo lo cual deja un gran manto de duda en torno a la autenticidad y fidelidad del video.
Mencionó que lo que eventualmente pudieron manifestar quienes realizaron la narración (pues en el audio se escuchan dos voces) cuyas identidades se desconocen, no puede ser imputado al demandado bajo ningún punto de vista, mas aun cuando lo dicho por los aludidos sujetos no fue previamente autorizado ni aprobado por el señor González Galvis, quien como se aprecia en el vídeo, iba delante de ellos a varios metros de distancia. Tampoco se aprecia en la filmación que el demandado hubiere ratificado lo dicho previamente por los creadores del video.
Reiteró que la grabación aportada no fue realizada por el demandado ni tampoco fue circulada por él en redes sociales y durante la misma se pudo apreciar a distancia considerable de la persona que estaba filmando. Explicó que la grabación allegada con la demanda, en caso de tener valor probatorio, revela que el demandado compareció a un acto público desarrollado en un inmueble en el que se hallaba ubicado un transformador, en cuya adquisición nada tuvo que ver el concejal cuestionado.
Afirmó que, en ese sentido, es claro que el señor González Galvis no hizo entrega del artefacto, el cual ya estaba en poder de la comunidad para el momento en que aquel llegó al referido predio a conocer dicho elemento. Anotó que el demandado desconoce la identidad de la persona o personas que crearon el vídeo quienes, en todo caso, tendrían que comparecer al proceso para permitir la contradicción de la prueba.
Lo propio sucede con el individuo que supuestamente descargó el video de la web y la que lo modificó. Igualmente, llama la atención que ni siquiera el demandante dio a conocer los enlaces o links que permitan determinar el origen y certeza del vídeo. Precisó que contrario a lo señalado por el demandante, de la grabación no puede concluirse que dicho transformador fue adquirido por el demandado y donado a la comunidad en ejercicio de su campaña política.
Ello nunca ocurrió y prueba de ello es el libro de ingresos y gastos de la campaña electoral, cuya copia se allegó con la demanda y en la que no se evidencian documentos o anotaciones respecto a la supuesta adquisición e instalación del referido transformador. Insistió que la adquisición e instalación de las tuberías, mangueras y demás elementos requeridos para la conexión del servicio de agua potable, fue fruto de la gestión y el esfuerzo de los miembros de la comunidad del barrio Colinas del Rio durante varios años, liderada por el señor Osvaldo Antonio Manjarres Avendaño, quienes a través de rifas, recolectas y otro tipo de actividades, solicitaron y obtuvieron el permiso de la Empresa de Servicios Públicos de Santa Marta, la cual autorizó la conexión siempre y cuando la misma fuese a través de una válvula de paso rápido.
Señaló que no es cierto que el demandado haya afectado la intención de voto de los electores con supuestas dádivas y prebendas. Tanto así que en la demanda ni siquiera se relacionan los nombres de las personas a quienes se les coartó su libertad de sufragar. Argumentó que la asistencia del demandado a diversos sectores de la comunidad samaria, entre ellos, a los eventos públicos o sitios relacionados en la demanda y registrados en los videos, obedeció al esfuerzo competitivo que hacía como candidato al concejo, con la finalidad de ganar el apoyo de los electores en el periodo que precedió su elección sin incurrir en prácticas que atentaran con la libertad de voto de los ciudadanos. Mencionó que, igualmente, el demandante no probó el porcentaje de los ciudadanos inscritos en el censo de la circunscripción electoral cuyo derecho al voto se vio afectado con los supuestos actos de constreñimiento.
Destacó que las grabaciones de audio y video contenidas en los discos compactos no pueden ser valorados por tratarse de documentos meramente representativos, cuyo valor probatorio requiere de otros medios de prueba que den certeza sobre su autenticidad y que ratifiquen que lo que en ellos se destaca se refiere a los hechos invocados en la demanda electoral. 6.
Sentencia de primera instancia En sentencia del 18 de noviembre de 2020 el Tribunal Administrativo del Magdalena resolvió denegar la solicitud de tacha de falsedad documental presentada por el demandado y negar las pretensiones de la demanda. Como fundamento de la decisión, manifestó en resumen lo siguiente: Precisó que en el asunto bajo estudio debe determinarse, de cara al único cargo formulado en la demanda, si el demandado ejerció una presión indebida en los electores para que votaran por su candidatura al Concejo del Distrito de Santa Marta.
Anotó que, de acuerdo con la causal de nulidad invocada, esto es, ejercer cualquier tipo de violencia sobre los nominadores, electores o las autoridades electorales, era preciso destacar que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha extendido la compresión de este motivo de anulación de los actos electorales, en el sentido de encuadrar en dicha causal, la influencia indebida del electorado a través de regalos, dádivas u otros similares, como una modalidad de la referida violencia. Agregó que, asimismo, el máximo órgano de lo contencioso administrativo determinó que el escenario fáctico de corrupción y/o coacción electoral, constituye una causal de nulidad directa, conforme los artículos 40-1 y 258 de la Constitución Política, al ir en contravía de normas superiores en que debe fundarse el acto de elección. Mencionó que conforme con el precedente del Consejo de Estado, no solo se estableció la corrupción electoral como causal de nulidad sino que se eliminó la ponderación del elemento cuantitativo al punto de arribar a la conclusión de que, encontrándose acreditada la conducta censurable de afectación o influencia indebida frente a los electores, se entiende viciado de nulidad el acto electoral, al margen de la incidencia directa o indirecta en el resultado, dándole a la causal de nulidad de corrupción al elector un enfoque subjetivo, por entrega de dádivas o regalos.
Resaltó que quien aduce la indebida influencia a los electores por entrega u ofrecimiento de prebendas, dádivas, regalos u otros similares, como forma de ejercer violencia sicológica respecto de los votantes, deberá probar la ocurrencia de tales hechos sin que sea necesario establecer la afectación cuantitativa del impacto efectivo de las referidas conductas en los resultados que favorecieron al presunto infractor.
Advirtió que, de acuerdo con las normas procesales aplicables al caso, se entiende que las documentales aportadas, referentes a impresiones fotográficas y videos, constituyen documentos que ostentan presunción de autenticidad, que pese haber sido tachados de falsos por el demandado, tal circunstancia no fue acreditada dentro del proceso, por lo que su valor probatorio queda restringido a la representación de lo que en aquellos se plasma.
Expuso que las fotografías aportadas no reflejan los supuestos fácticos alegados en la demanda, esto es, la indebida influencia de los votantes por parte del señor Enrique de Jesús González Galvis habida cuenta de que las mismas no pueden inferirse las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos que allí se representan. En efecto, las fotos aportadas junto con la demanda con las que se pretende probar la injerencia indebida del demandado en la libre determinación de los sufragantes presuntamente entregando mangueras y motobombas para paliar los problemas de acueducto del sector del barrio Colinas del Rio, así como la entrega de un transformador de energía eléctrica, resultan insuficientes por sí mismas para determinar, como lo pretende el demandante, que el señor González Galvis hubiere participado de forma alguna en la compra, gestión o similares del transformador visible en las fotos aportadas o la fecha en que las mismas fueron tomadas, ya que el día que se indica en la demanda no es necesariamente la fecha en que fueron capturadas esas imágenes.
Destacó que, asimismo, los testimonios rendidos dentro del proceso de la referencia no conllevan a demostrar los supuestos fácticos señalados en la demanda atinentes a la ilícita influencia sobre los votantes y que eventualmente llevarían a la declaratoria de la nulidad de la elección del señor Enrique de Jesús González Galvis. Sustentó que del testimonio Zairith Vanessa Viloria Ibarra se desprende de forma palmaria que lo declarado se deriva de información obtenida de terceros, y que la testigo no presenció ninguno de los hechos aducidos en la demanda, respecto de la presunta entrega de un transformador de energía eléctrica, de manera que no puede tenerse en cuenta como elemento demostrativo de la conducta reprochada.
Comentó que, aunado a lo anterior, la señora Ellenth Liliana Rodríguez Polo declaró, como coordinadora de la campaña electoral del demandado, que no le consta la inversión de dineros de la campaña en transformadores eléctricos o ninguna de las dádivas alegadas en la demanda, ni tampoco la celebración de una reunión en la que se hubiere entregado un aparato como ese.
Resaltó que, además, en la declaración de la señora Patricia Esther Jiménez Castro no solo se dejó sentado que fue la comunidad del sector quien gestionó la compra e instalación de dos transformadores en el barrio Paraiso, sector Pantano, sino que aportó al proceso, entre otras documentales, desprendible de consignación de la suma de seis millones de pesos ($6’000.000) a favor de Electricaribe y actas de acuerdo comercial suscrito entre representantes del barrio El Paraiso y la empresa de energía, de fecha de 17 y 21 de octubre de 2019, para el cambio de un transformador quemado de 75 KVA, por dos de 50 KVA, documentos que dan credibilidad a lo declarado, en cuanto se demuestra que, en efecto, fue la comunidad del sector la que gestionó la adquisición e instalación de los aparatos, sin injerencia del demandado.
Anotó que, lo propio sucede con el testimonio de la señora Patricia Esther Jiménez Castro, en cuanto afirma que fue la comunidad la que gestionó la obtención e instalación del transformador ante la empresa Electricaribe, sin que hubiera injerencia alguna por parte del demandado. Mencionó que en lo que respecta a los peritazgos rendidos por los señores Fredy Paipa Castro (aportado con la contestación de la demanda al tachar de falsedad los videos aportados) y Custodio Manuel Cervantes Bolaños (allegado al plenario al descorrerse el traslado de las excepciones por el actor), éstos no ofrecen mayores elementos de convicción para desatar lo pretendido por las partes, en consideración a la falta de idoneidad profesional, académica y técnica de los peritos para sustentar de forma científica tales conclusiones.
Precisó que adicionalmente, durante la audiencia de sustentación del dictamen del perito Paipa Castro, se presentó una situación anómala en la que, previo al inicio de la exposición del experto de las razones de su experticio, se observó una conversación con una persona indeterminada, al parecer, recibiendo indicaciones sobre la declaración a rendir, lo que conllevó a la determinación por parte del magistrado conductor del proceso a ordenar la remisión de copias con destino a la Fiscalía General de la Nación, con la finalidad de establecer si se incurrió en una conducta ilícita.
Concluyó que de los videos allegados a la actuación solo puede colegirse lo que aparece plasmado en ellos, esto es, la asistencia del señor Enrique de Jesús González Galvis en dos escenarios distintos, uno de día y otro de noche junto con personas indeterminadas en una fecha desconocida, al no haber sido establecidas en los referidos medios probatorios ni en ningún otro recaudo en el proceso; tampoco las circunstancias de tiempo, modo y lugar de tales eventos, mucho menos la tesis sostenida en la demanda respecto a la gestión y entrega de dádivas y bienes por parte del demandado.
Asimismo, aun cuando en el vídeo denominado “mangueras” se observa al acusado indicándole a una persona que votara por él, ello por si solo no constituye una influencia indebida al elector, pues se trata del derecho a ejercer el proselitismo político en su interés de acceder al cargo de concejal del distrito de Santa Marta. 7. Recurso de apelación Inconforme con la decisión adoptada, el demandante interpuso recurso de apelación el cual se concedió mediante providencia del día 29 de enero de 2021.
Los argumentos del escrito se pueden sintetizar, de la siguiente manera: Anotó que el a quo desconoció el debido proceso del actor por valoración indebida del material probatorio aportado al expediente toda vez que, fue la parte demandada, la que no pudo demostrar lo manifestado en su contestación a los hechos de la demanda, ni las objeciones formuladas a los videos y grabaciones aportadas como fundamento con la demanda.
Alegó que si en los testimonios recibidos a las señoras Patricia Jiménez y Julieth Pérez -que además afirma desconocer cómo concurrieron a declarar al proceso- ambas negaron conocer al hoy concejal Enrique González Galvis, y no haber asistido ni tener conocimiento de la reunión donde se hizo entrega del transformador en cuestión- ¿Quién invitó entonces al candidato González Galvis para que asistiera a la entrega del artefacto? ¿Como así que la líder manifiesta que el aparato se adquirió con dinero de las rifas, bingos, bazares, y no asistió a la entrega de este a la comunidad? Lo anterior solo demuestra que se trató de declaraciones amañadas, carentes de veracidad lo que se desprende de las múltiples contradicciones en que incurrieron.
Mencionó que con sus afirmaciones no demuestran el origen de los recursos para la “supuesta compra del transformador”, no presentan libros contables dónde la junta relaciona el producido de las presuntas actividades realizadas para conseguir los recursos: bazares, rifas, las cuotas de 30.000 pesos aportados por los 250 habitantes de la comunidad que por sí solos reunían la suma de 7.500.000 de pesos.
Afirmó que lo único cierto y que pudo comprobarse es que el acuerdo realizado con Electricaribe fue para el pago de la energía social atrasada y los recibos aportados de fecha 23 de septiembre de 2019, que corresponden precisamente al abono que le hicieron a esa deuda: no obedecen a la compra de ningún transformador. Anotó que el día 17 de octubre del 2019, fecha en la que afirma la declarante Patricia Jiménez no haber podido entregar a la empresa Electricaribe el valor completo de dos transformadores -que realmente era el abono a una deuda de energía social y así se lee claramente los recibos- fue precisamente la fecha en que se realizó la reunión en la que el señor Enrique González Galvis, donó el artefacto personalmente como lo comprueba el video tantas veces proyectado durante la audiencia de pruebas; lo cierto es que el transformador fue entregado a la comunidad sin la presencia de las líderes que fueron llamadas como testigos al proceso.
Mencionó que del video denominado “transformador” puede escucharse y apreciarse claramente lo siguiente: -En el segundo 26 del video, el narrador manifiesta que “se viene a hacer entrega de una necesidad”. -En el minuto 1:17 segundo: se escucha cuando dicen “lo que nos prometió nos cumplió”. - En el minuto 3:33 segundos el narrador indica: “acaba de cumplir con el transformador aquí en el paraíso.” - En el minuto 3 con 48 segundos el mismo individuo dice "así como llegó este momento esperemos que ese día también llegue el momento de poner su grano de arena con el voto". -En el minuto 4:00 de viva voz del candidato González: "aquí está lo prometido es deuda" y continua "espero que lo disfruten". -En el minuto 4:08 expresa el mismo candidato “cómo hay que votar esté 27 de octubre” después continúa diciendo: “no los escuchamos”.
Manifestó que la parte demandada no pudo demostrar “la adulteración, modificación, ni la tacha de falsedad” de los videos aportados como pruebas con la demanda por el señor Alcides Palacio, ni presentó testigos, ni prueba alguna, para desvirtuar el hecho segundo del libelo introductorio referente a la entrega de mangueras, motobombas y otros materiales para la solución de problemas de agua en el barrio Colinas del Rio de la ciudad de Santa Marta.
Destacó que, igualmente, del video denominado “mangueras” puede extraerse que: en el segundo 42 el candidato ordena al narrador “entrevista a Gaspar” lo que demuestra que sí conoce a la persona que está haciendo el vídeo. En el minuto 1:53 el señor Gaspar ratifica que “con la ayuda del doctor Enrique conseguimos los recursos”. Argumentó que el Informe rendido por escrito por el investigador Custodio Cervantes y las explicaciones soporte del mismo como respuesta al interrogatorio formulado tanto por el magistrado ponente del Tribunal, como por el apoderado del concejal Enrique González, son contundentes sobre “la autenticidad, la veracidad de las video grabaciones aportadas como pruebas y el análisis morfológico personal y físico del doctor Enrique González Galvis presente en las mismas y cuya voz se escucha nítidamente”.
De la lectura de la hoja de vida del señor Custodio Cervantes se desprende indubitablemente su idoneidad para identificar morfológicamente al demandado, así como para afirmar que se trata de su voz. Indudablemente los videos fueron elaborados durante el desarrollo de las reuniones antes de la fecha del debate electoral que fue el 27 de octubre del 2019 por lo tanto se descarta que hayan sido adulterados, situación ésta que correspondía probar a la parte demandada que propuso la tacha de falsedad, razón por la cual, en el numeral primero de la sentencia impugnada, le fue denegada.
Sustentó que es muy difícil para el demandante poder establecer la votación obtenida por el hoy concejal Enrique González Galvis, como resultado de las dádivas entregadas a lo largo de su campaña proselitista, ni se tiene información que los beneficiados hayan sido zonificados, y no faltaría quienes no votaron por el candidato ya que los beneficios fueron para comunidades y no a título personal.
Lo que sí no se puede permitir es que se siga utilizando la corrupción al elector como una costumbre de la región caribe y que una vez elegidos se pase cuenta de cobro a los erarios territoriales para recuperar indexado lo que se invirtió. Comentó que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado, las prácticas corruptas y antidemocráticas de candidatos que busquen coartar por cualquier medio la libertad de los votantes para obtener beneficios en los resultados electorales, constituye una causal subjetiva de nulidad electoral para cuya prosperidad se debe demostrar que el candidato ejerció directa o indirectamente la actividad irregular o sabia de ella y con su anuencia se adelantó. Resaltó que la práctica de maniobras fraudulentas a través del otorgamiento de dádivas en diferentes sectores de la ciudad de Santa Marta efectuadas por el candidato Enrique de Jesús González Galvis y sus líderes incidieron para que fuera el candidato más votado de los seguidores del movimiento “PENSANDO EN GRANDE POR SANTA MARTA”.
La presión económica es una forma de coacción que atenta contra la libertad del sufragio, pues quien vota por alguien que le dio algún tipo de incentivo económico, no solo lo hace por esta razón, sino por el miedo de ser reprendido si incumple con el ilícito acuerdo. Concluyó que la elección del demandado estuvo determinada por actos de corrupción mediante un intrincado grupo de personas acompañantes a su campaña, que se dedicó a corromper a los sufragantes, con la que se vulneró la voluntad democrática y se defraudó tanto al electorado como a los demás candidatos. 8.
Alegatos de conclusión en segunda instancia Dentro del término concedido solo el demandado presentó alegatos de conclusión en los que, en síntesis, reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. 8.1. Demandado Precisó que el demandante allegó 2 videos y varias capturas de pantalla de los mismos, con los que pretendió demostrar que el demandado, durante su campaña política: i) obsequió a la comunidad el transformador que está instalado en la calle 23ª con carrera 47, esquina, Barrio Paraíso, sector Pantano el 17 de octubre de 2019, ii) entregó al barrio Colinas del Rio motobombas y mangueras para la solución del problema de agua y, iii) con lo anterior afectó la intención de voto de varios amigos del actor, cuyos nombres no reveló en la demanda.
Mencionó que, en la debida oportunidad procesal, la parte accionada formuló tacha de falsedad de los aludidos videos y subsidiariamente planteó su desconocimiento, precisamente por la deficiente capacidad probatoria de esos medios de prueba, derivada de la falta de certeza sobre la persona que los elaboró y porque que existen evidencias que demuestran que los mismos fueron editados o alterados.
Sostuvo que para sustentar la tacha de falsedad, se allegó peritazgo rendido por el señor Fredy Farid Paipa Castro, quien de acuerdo a los anexos de su hoja de vida es comunicador social, tecnólogo en gestión de la información y comunicación, técnico profesional en medios de comunicación, tecnólogo en animación 3D8 y además cuenta con certificación ADOBE ACA en diseño visual usando fotoshop de fecha 2019-11-09 y certificación ADOBE ACA en video digital usando premiere pro de fecha 2019-11-09, quien concluyó que los videos denominados “transformador” y “mangueras” “presentan alteraciones llevadas a cabo a través de un software especializado en la edición de video y audio”, lo cual, ni más ni menos, quiere decir que no puede predicarse la integridad de los videos, al haber sido manipulados o modificados.
Mencionó que los reparos formulados al peritaje rendido por Fredy Farid Paipa Castro por parte del magistrado ponente del Tribunal, durante la audiencia de sustentación del dictamen pericial, partieron de un supuesto equivocado, a saber, que antes del inicio de la diligencia, un tercero le manifestó al perito lo que este último tenía que decir en el curso de la misma; cuando lo que realmente aconteció, tal como se escucha en el respectivo audio, fue que el señor Paipa Castro ad portas del inicio de la audiencia le explicó a ese tercero que era lo que iba a hacer.
Anotó que el perito del demandante, el señor Custodio Manuel Cervantes Bolaños lejos de ser un experto en materia de documentos electrónicos y en el área audio visual, al absolver el cuestionario de preguntas demostró su total desconocimiento en esos campos, hasta el punto de que ni siquiera supo definir el “documento electrónico”, llegando a aseverar que un “computador es un documento electrónico”.
Aseguró que, a partir de la hoja de vida del referido perito allegada al expediente, resulta evidente que aquel no tiene preparación académica ni experiencia en el área de videos y fotografías contenidos en medios digitales. Sus conocimientos en materia de documentos electrónicos, dijo haberlos adquirido cuando se desempeñó como funcionario del extinto Departamento Administrativo de Seguridad - DAS, actividad que desplegó hasta el año 1998, época para la cual no existían los adelantos tecnológicos de la humanidad en materia digital.
Sostuvo que, en relación con la edición o alteración de los videos, es claro que éstos sólo dan cuenta del registro de varias escenas, sobre los cuales no es posible determinar su origen, ni el lugar, ni la época en que fueron elaborados, y al carecer de reconocimiento o ratificación por otros medios de prueba, no pueden ser cotejados con las demás pruebas allegadas al proceso.
Insistió que tampoco admite duda el que las grabaciones no fueron realizadas por el demandado, ni mucho menos subidas por él a las redes sociales, pues durante las mismas aquel siempre se apreció a distancia considerable de los aparatos que filmaban. En todo caso, tal como se dijo al contestar la demanda, el acusado no abrió cuentas en redes sociales para su campaña como candidato al concejo de Santa Marta. 9.
Concepto del Ministerio Público La procuradora séptima delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto en los siguientes términos: Sostuvo que, frente al reparo del apelante relativo a los testimonios de Patricia Jiménez y Julieth Pérez, relativo a que, no tienen conocimiento como se incorporaron dichas pruebas testimoniales al expediente, es preciso destacar que éstas fueron decretadas como pruebas en la audiencia inicial del 24 de septiembre de 2020 a petición de la parte demandada.
Dicha decisión no fue objeto de recurso alguno por la parte que ahora cuestiona la prueba en comento, en la oportunidad procesal establecida por la ley, esto es, en dicha audiencia. Anotó que, de acuerdo con las actas aportadas por la señora Patricia Jiménez es posible advertir que ella suscribió los acuerdos, de modo que tuvo conocimiento directo de su contenido y de las circunstancias en que se firmó, de modo que, contrario a lo dicho por el recurrente, a partir de la declaración de la señora Jiménez, como de los referidos documentos, se tiene que la comunidad del barrio Paraíso celebró dos acuerdos comerciales con Electricaribe para reemplazar dos transformadores quemados.
Así, está demostrado que fue la comunidad la que hizo la gestión en comento y el acuerdo para los pagos correspondientes. No se advierte entonces, la intervención del demandado en estas actividades. Mencionó que en el mismo sentido, declaró Yulieth Paola Pérez Coronado, quien dijo que no es cierto que Enrique González había “puesto un transformador” porque la comunidad realizó actividades para recaudar el dinero para que Electricaribe instalara dicho equipo, en virtud de un convenio celebrado con esa empresa.
Manifestó que tampoco es cierto, como lo alegó la recurrente, que el acuerdo realizado con Electricaribe fue para el pago de la energía social atrasada, pues como se indicó, los documentos que contienen los acuerdos entre la comunidad y Electricaribe dan cuenta de la necesidad de reemplazar transformadores quemados. Apuntó que el hecho que el transformador fuera entregado a la comunidad sin la presencia de las líderes que rindieron su testimonio en el proceso, no le resta credibilidad a su dicho, ni tampoco permite concluir que el demandado entregó dichos transformadores como una prebenda a cambio de votos.
Sustentó que la valoración del video referido a los transformadores de energía eléctrica no puede hacerse de manera aislada. Ello significa que, contrastado con los testimonios de Patricia Jiménez y Julieth Pérez, conjuntamente con los documentos que contienen los acuerdos celebrados con Electricaribe, no puede asegurarse que el demandado incurrió en las prácticas corruptas que le endilgó el actor.
Lo propio sucede con el vídeo denominado “mangueras”. Concluyó que las manifestaciones que se registran en los videos y, en específico, aquellas a las que hizo mención el apelante, no evidencian prácticas corruptas que afecten la libertad del electorado, en tanto no se advierte la “persuasión indebida a través de prebendas o regalos de cualquier tipo”.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 18 de noviembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena de conformidad con lo establecido en los artículos 150 y 152 numeral 8 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.
Problema jurídico Le corresponde a esta Sección resolver, en los precisos términos expuestos en el recurso de apelación, si hay lugar a confirmar, revocar o modificar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 18 de noviembre de 2020. Para el efecto, se debe determinar si el concejal demandado incurrió en una presión indebida en los electores para que votaran por su candidatura al Concejo del distrito de Santa Marta o si, por el contrario, como lo resolvió el Tribunal en primera instancia, en este asunto no se encuentra plenamente probada la causal de nulidad endilgada.
En tales condiciones, de acuerdo con el recurso de apelación formulado, se evaluará el material probatorio que puntualmente la parte actora señaló no se analizó en debida forma por el a quo y que, en su criterio, resultaba determinante para adoptar la decisión. 3. Del constreñimiento a la libertad del voto de los electores: causal subjetiva Frente a esta causal la Sección Quinta en un precedente[1] de impacto y trascendencia jurídica, precisó que las prácticas electorales corruptas configuran la causal de nulidad de infracción de normas en que debe fundarse el acto, por el desconocimiento de los artículos 40-1 y 258 de la Constitución Política.
En este sentido, se consideró que “la alteración indebida de la voluntad de los electores a través de presiones de cualquier tipo que afecten su libertad y vicien el voto, como, por ejemplo, la corrupción a través de coacción a los votantes o el ofrecimiento y/o entrega de dádivas para que acudan a las urnas en un sentido determinado, desconocen principios democráticos fundantes”[2].
En efecto, si bien las conductas que afectan indebidamente la voluntad de los electores de manera que se vicie su voto, habían sido abordadas como una causal objetiva, en tanto se consideró como violencia sicológica contra elector, lo cierto es que “el análisis de la incidencia de las prácticas relacionadas con corrupción que afecten la libertad del elector debe ser estudiadas no desde la óptica de la causal objetiva de nulidad electoral, sino desde el punto de vista subjetivo”.
Este cambio en la perspectiva en el análisis de esta causal implica que, respecto de las prácticas corruptas y antidemocráticas, no sea necesario demostrar: i) Las circunstancias de tiempo, modo y lugar que permitan evidenciar que existió la violencia alegada, lo cual además del factor objetivo que incluye que los constreñidos ejercieron el voto en determinadas zonas, puestos y mesas, tiene un factor subjetivo, es decir que dicho voto se dio como consecuencia de las dádivas ofrecidas y/o recibidas. ii) Que, en caso de violencia sicológica, las dádivas fueron otorgadas por los demandados con el propósito señalado por el demandante, es decir, para constreñir la voluntad del elector. iii) Cuántos ciudadanos votaron debido a haber recibido un pago o una promesa de dádiva; y iv) Que el fraude de esos votantes tuvo la potencialidad de modificar el resultado electoral.
Por tanto, para la configuración de esta causal de nulidad electoral, se debe demostrar que el candidato ejerció directa o indirectamente la actividad irregular o sabía de ella y con su anuencia se adelantó. En ese sentido, en el precedente referido sostuvo que “las prácticas corruptas adelantadas directa o indirectamente por candidatos a cargos de elección que afecten la pureza y libertad del voto de los electores, constituyen una causal de nulidad electoral independiente y diferente a la de violencia consagrada en el numeral 1 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto con ellas se desconocen los postulados y principios democráticos que deben regir el Estado Social de Derecho como el colombiano, concretamente desconoce los artículos 40 numeral 1 y 258 de la Constitución Política, normas de orden superior en que este tipo de actos deben fundarse”[3]. 4.
El caso concreto 4.1. Pruebas aportadas al expediente 1. Acta parcial de escrutinio E-26 CON, por medio del cual se declaró la elección demandada con fecha de 11 de noviembre de 2019. 2. Certificación de la Comisión Escrutadora Municipal del cumplimiento de umbral para financiación estatal. 3. Copia de la solicitud de inscripción de listas y constancia de aceptación de candidatos con firmas de apoyo, elecciones del Concejo Distrital periodo 2020-2023 del movimiento “Pensando en grande por Santa Marta”. 4.Copia del acta 2 por medio de la cual se realiza la designación del gerente del grupo significativo de ciudadanos para las campañas de los diferentes concejos. 5.
Fotografías y disco compacto contentivo de videos (voz e imágenes) del candidato Enrique de Jesús Gonzáles Galvis, denominados “transformador” y “mangueras”. 6. Copia de la denuncia penal escrita presentada a la Fiscalía General de la Nación contra el señor Enrique de Jesús González Galvis. 7. Formularios E-6 y E-8 CON del movimiento “Pensando en grande por Santa Marta” de las elecciones del 27 de octubre de 2019. 8.
Dictamen pericial rendido por el señor Fredy Farid Paipa Castro, aportado por la parte demandada. 9. Dictamen pericial rendido por el señor Custodio Manuel Cervantes Bolaños, aportado por la parte demandante al descorrer el traslado de las excepciones. 10. Correo electrónico enviado al despacho del magistrado sustanciador del Tribunal, del 8 de octubre de 2020, con el cual la testigo Patricia Jiménez Castro allega material fotográfico relacionado con su testimonio. 11.
Declaraciones rendidas por las señoras Zarith Vanessa Viloria Ibarra, Ellenth Liliana Rodríguez Polo, Patricia Jiménez y Yulieth Paola Pérez Coronado en calidad de testigos del proceso, en audiencia de pruebas del 8 de octubre de 2020. 12. Recepción de la sustentación de los dictámenes periciales aportados por la parte demandada (perito Fredy Farid Paipa Castro) y posteriormente el de la parte actora (perito Custodio Manuel Cervantes Bolaños) en audiencia de pruebas del 9 de octubre de 2020. 4.2.
Análisis de los argumentos de la apelación: de la presunta indebida valoración probatoria Previo a analizar los reparos formulados por el actor, ahora recurrente, la Sala se permite precisar el alcance y valor probatorio de las fotografías y videos. De conformidad con el artículo 243 del Código General del Proceso, los videos, las grabaciones y fotografías son documentos, por lo que su valoración se sujeta a las reglas establecidas para este medio de prueba.
Sin embargo, esta Sección ha precisado que los videos, al igual que las fotografías, son documentos meramente representativos que pretenden demostrar la ocurrencia de un hecho. Por consiguiente, no solo deben valorarse en conjunto con los demás medios de prueba a partir de las reglas de la sana crítica, sino que, además, debe verificarse su autenticidad, en los términos del artículo 244 del CGP, lo que supone que se tenga certeza sobre la persona que los ha elaborado, manuscrito, firmado, o que exista certidumbre respecto de la persona a quien se atribuya el documento.
En efecto, la referida disposición sostiene que “Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso”.
Por su parte, de acuerdo con el inciso segundo del artículo en comento, esta Sala de Decisión ha precisado que: “dota de herramientas al operador jurídico a efectos de conferirle carácter de auténtico al documento que es arrimado a un proceso judicial, cuando a pesar de desconocerse su autoría, esto es, quien lo realizó o suscribió, respecto de aquel en contra de quien se aduce no lo tache o no lo desconozca, según el caso.
Bajo esta presunción normativa se tiene que la develación de tal grabación, que en sí misma constituye un documento privado emanado de un tercero (desconocido) contiene la reproducción de imágenes que se invocaron en contra de una situación en la que se relaciona … pero que en la medida en que no fue tachado de falso por la parte demandada al contestar la demanda, surge el atributo de autenticidad por ausencia de controversia frente a su contenido”[4] Con esa claridad, se tiene que, en primera instancia el Tribunal Administrativo del Magdalena denegó la tacha de falsedad de los vídeos y fotografías aportadas como pruebas al expediente, punto que no fue objeto de apelación por las partes.
La inconformidad del demandante radica en la valoración probatoria que hizo el Tribunal en comento, para llegar a la conclusión según la cual, en este asunto no se encontraba probada la causal de constreñimiento de la libertad de voto de los electores. Por un lado, el recurrente afirma que no tiene conocimiento cómo los testimonios de las señoras Patricia Jiménez y Julieth Pérez fueron allegados al proceso.
Sobre el particular, se encuentra que, tal y como lo advirtió el Ministerio Público, tales testimonios fueron decretados en la audiencia inicial del 24 de septiembre de 2020 por solicitud de la parte demandada, sin que frente a esa decisión se haya presentado recurso alguno por el actor en la oportunidad procesal correspondiente. Ahora bien, el demandante cuestiona las declaraciones efectuadas por dichas testigos, al señalar que, no es cierto como ellas lo afirman, que el transformador haya sido gestionado y adquirido por la comunidad y que, el acuerdo realizado con Electricaribe fue para el pago de la energía social atrasada y no para la compra de ningún aparato.
Según se tiene, en el testimonio rendido por la señora Patricia Esther Jiménez Castro, quien se presentó como presidente de la Junta de Acción Comunal del barrio El Paraíso – Sector Pantano, se evidencia lo siguiente: “(…) El transformador allá en el paraíso sector pantano sí se instaló porque a nosotros se nos quemó un transformador pero nosotros haciendo actividades, bingos, rifas, recogiendo por cada casa treinta mil pesos recogimos para instalar el transformador por la deuda que tiene el barrio porque la doctora María Elvira Carrillo, nosotros el día 17 de octubre nos reunimos, y ella nos pidió ocho millones de pesos, la comunidad no alcanzó a recoger los 8 millones de pesos recogimos siete millones cien mil pesos y la doctora María Elvira Carrillo nos lo dejó a ese precio y nosotros el día 21 de octubre el mismo Electricaribe nos colocó dos transformadores yo tengo videos, tengo fotos, tengo las actas donde nosotros nos reunimos con Electricaribe y tenemos un vídeo donde una vecina está en el techo comunicándole gritándole a la comunidad que salíamos a treinta mil pesos por casa, 250 casas para recoger para aportar la deuda que tenía el barrio (…)”.
Como se lee, la señora Patricia Jiménez, como presidente de la Junta de Acción Comunal afirmó que fue la comunidad del sector quien gestionó la compra e instalación de dos transformadores en el barrio El Paraíso – Sector Pantano y para sustentar su dicho, aportó entre otras documentales, el desprendible de consignación de la suma de seis millones de pesos ($6.000.000) a favor de Electricaribe, así como las actas del acuerdo comercial suscrito entre representantes del barrio el Paraíso y la empresa Electricaribe, del 17 y 21 de octubre de 2019 para el cambio de un transformador quemado.
En efecto, en los acuerdos en mención se indica textualmente lo siguiente: “[s]e realiza acuerdo comercial con representante del barrio Paraíso sector el Pantano para cambio de transformador quemado de 75 kva, por dos (2) transformadores de 75 KVA por monto de $8.000.000 que serán abonados a la deuda que tiene el barrio con Electricaribe Me (sic) por prestación del servicio de energía, ya que la factura del consumo del mes llego (sic) en $12.787.660.
Una vez cumplido el acuerdo comercial, Electricaribe se compromete a cambiar el transformador quemado de 75 Kva por dos (2) transformadores de 75KVA, dentro de las 24 horas luego de cumplido el acuerdo. (…)”. “Se realiza acuerdo comercial con representante del barrio Paraíso (el Pantano) para cambio de transformador quemado de 75 kva, por dos transformadores de 50 KVA cada uno, por monto de $7.100.000 que serán abonados a la deuda que tiene el barrio con Electricaribe Me (sic) por prestación del servicio de energía. Una vez cumplido el acuerdo comercial, Electricaribe se compromete a cambiar el transformador quemado de 75 Kva por dos transformadores de 50KVA, dentro de las 24 horas luego de cumplido el acuerdo.
(…)” Adicionalmente, de la declaración de la señora Yulieth Paola Pérez Coronado en audiencia de pruebas practicada en el proceso de la referencia, se puede extraer lo siguiente: “(…) Magistrado: En virtud de qué lo conoció al señor Enrique González, que tipo de relación sostiene con él: Testigo: no ninguna relación el señor se acerca a la comunidad buscando pues información de unos transformadores y que según lo que entendí fue que estaban diciendo que el había puesto un transformador en el barrio cosa que no es así porque nosotros pues no teníamos conocimiento del señor.
Se acerca pues a la comunidad pues indagando eso más nada. (…) Nosotros en el barrio se nos estalla el transformador se nos quema el transformador la comunidad se queda sin luz alrededor de casi un mes nosotros al ver que Electricaribe no responde ni por el transformador nosotros empezamos a hacer actividades y empezamos a hacer rifas bingos y comidas sancochos para vender entre la misma comunidad se hace un recaudo de lo que fueron los recibos para que con el dinero recaudado Electricaribe pudiera colocarnos el transformador debido a que somos un barrio subnormal pues contamos es con un contador comunitario o sea lo de la luz se reparte entre las viviendas que están en el sector y sale las facturas de acuerdo al censo de cada casa.
Magistrado: hecho entonces con las comidas con las rifas qué paso después. Testigo: nosotros recolectamos dinero, rifas, comidas, un bingo después había otro grupo encargado de hacer la socialización con Electricaribe la negociación por decirlo así porque lo que yo tengo entendido es que ellos lo que hicieron fue un convenio de recaudar para abonar a las facturas que se le debían al Caribe y así ellos poder colocarnos el transformador”.
De las declaraciones en comento, el Tribunal pudo concluir válidamente que las dos guardan relación y son coherentes respecto a la manera en que se gestionó y pactó con Electricaribe el remplazo del transformador que se había quemado por dos nuevos y que fue la misma comunidad la que, mediante actividades como rifas y comidas comunitarias, logró reunir el dinero para llevar a cabo el convenio.
Con todo, el apelante alega que el acuerdo realizado con Electricaribe fue para el pago de la energía social atrasada. Sin embargo, los documentos que contienen los acuerdos entre la comunidad y Electricaribe, aportados por la presidente de la Junta de Acción Comunal, dan cuenta de la necesidad de reemplazar transformadores quemados y el convenio que efectúan con la empresa de energía. Igualmente, contrario a lo que sostiene el recurrente, el hecho de que el transformador fuera entregado a la comunidad sin la presencia de las líderes que rindieron su testimonio en el proceso, no le resta credibilidad a su dicho, ni tampoco permite concluir que el demandado entregó dichos transformadores como una prebenda a cambio de votos.
De otro lado, del testimonio de la señora Zarith Vanessa Viloria Ibarra, solicitado en el proceso por la parte demandante, puede evidenciarse lo siguiente: “(…) Sí si conozco los motivos. De hecho yo estaba en el barrio ese es El Pantano yo estaba en el barrio y había un tumulto de personas estaba en la tienda verdad venía de visitar una amiga y los ciudadanos los mismos del barrio estaban invitando a la reunión porque el doctor Enrique iba a hacer la entrega de un transformador, llegaron a la tienda a cómo es que se llama a invitar a los que estaban ahí obviamente yo no pude ingresar a la reunión porque tenía un distintivo tenía una camiseta del balón 15 con un logo en la parte de atrás que decía Alcides Palacio y yo no pude ingresar a la reunión pero todos los que estaban invitando manifestaron que iban a entregar un transformador (…).
Es una tienda de una carpita amarilla que está en una esquina enfrente fue donde mas o menos al frente en la esquina o al siguiente hay un portón negro donde se estaba llevando a cabo la reunión entonces ahí fue donde yo estaba comprando una botella de agua y me compré un jugo fue cuando llegaron unos muchachos invitando a la reunión no le puedo decir ni precisar de que había logotipos de la reunión no que tenían distintivos porque sería incurrir en falso testimonio ya, pero si estaban invitando a la reunión por que iban a hacer la entrega de un transformador no entré a la reunión ni vi el transformador porque como le repito tenía un distintivo una camiseta azul con un logotipo un balón que decía número 15 y atrás decía Alcides Palacio me terminé de tomar mi agua oye jugo (sic) lo metí en el bolso cogí una motocicleta y me fui directo a mi casa.
Ministerio Público: presenció con sus propios ojos vista la presencia la comparecencia del señor Enrique González en la reunión que se iba a adelantar en la casa que usted identifica con un portón negro, lo presenció lo observó usted a ese señor ingresando a ese sitio o lo imaginó como lo señaló usted porque las personas decían ahí viene el doctor.
Testigo: no lo ví” Como se aprecia, la testigo del demandante, que además tenía una camiseta con el logotipo de la campaña del actor al Concejo de Santa Marta -según se lee de la declaración anterior-, afirmó que no estuvo presente en la supuesta reunión que se organizó para entregar el transformador que presuntamente iba a donar el señor Enrique González Galvis a la comunidad.
Tan solo señala que escuchó que las personas indicaban que iban a instalar un transformador y que algunos decían “ahí viene el doctor”, sin identificar si se trataba del demandado, pues claramente señala que ella no lo vio. De manera que, frente a dicha prueba el Tribunal pudo advertir válidamente que lo declarado por la señora Vanessa Viloria se derivó de información obtenida de terceros y que la testigo no presenció ninguno de los hechos aducidos en la demanda, respecto de la presunta entrega del transformador de energía eléctrica por parte del demandado, conclusión que esta Sala de Decisión encuentra razonable.
Ahora, del testimonio de la señora Ellenth Liliana Rodríguez Polo, coordinadora de la campaña electoral del demandado, se puede extraer lo siguiente: “Abogado parte demandada: alguna vez el señor doctor Enrique González le comentó a usted que estaba gestionando un regalo de transformador o tuberías o moto bombas mangueras para alguna de las comunidades de esta ciudad en campaña Testigo: no, nunca, eso en la campaña no se manejó ese tipo de situaciones.
Abogado parte demandada: usted participó en la campaña del Dr. Enrique González desde el inicio hasta su finalización o en qué momento participó usted en la campaña apoyando a él. Testigo: desde el inicio hasta su finalización”. No obstante lo anterior, la parte actora insiste en que los videos aportados y las fotografías, demuestran sin lugar a dudas, que el señor Enrique González Galvis sí entregó el transformador a la comunidad y con ello coartó la libertad de voto de los electores para que lo eligieran a él como concejal del Distrito de Santa Marta.
En efecto, el Tribunal que señaló que en los videos solo puede advertirse que el demandado estuvo en dos escenarios distintos, uno de día y otro de noche, sin que se tenga certeza de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de tales eventos, ni acerca de la gestión y entrega de dádivas. En el escrito de apelación, la apoderada del demandante se refirió a dos videos, uno denominado “transformador” y otro “mangueras”.
Respecto al primero de tales vídeos, acusa que de éste puede evidenciarse claramente lo siguiente: “-En el segundo 26 del video Transformador, el narrador manifiesta que “se viene a hacer entrega de una necesidad”. -En el minuto 1:17 segundo: se escucha cuando dicen “Lo que nos prometió nos cumplió”. -En el minuto 3:33 segundos el narrador indica: “acaba de cumplir con el transformador aquí en el paraíso.” -En el minuto 3 con 48 segundos el mismo individuo dice "así como llegó este momento esperemos que ese día también llegue el momento de poner su grano de arena con el voto". -En el minuto 4:00 de viva voz del candidato González" aquí está lo prometido es deuda" y continua "espero q lo disfruten". -En el minuto 4:08 expresa el mismo candidato “como hay que votar esté 27 de octubre después continúa diciendo: “no los escuchamos”.
Y acerca del “video manguera”, manifestó: “- En este video mencionado podemos resaltar que en el segundo 42 el candidato ordena al narrador “entrevista a Gaspar” lo que demuestra que SI conoce a la persona que está haciendo el vídeo. - En el minuto 1:53 el señor Gaspar ratifica que “con la ayuda del Doctor Enrique conseguimos los recursos”.
Al respecto, la Sala encuentra de los elementos probatorios aportados y debidamente practicados, lo siguiente: Por un lado, se advierte que, además de los videos que menciona el apelante en su escrito, se aportó aquel en que una señora, al parecer residente del barrio El Paraíso, sostiene desde la azotea de una casa, dirigiéndose a las personas de la comunidad: “aquí estamos desde la parte alta del barrio El Paraíso haciendo la gestión para recaudar los treinta mil pesos por casa porque estamos sin luz, cuatro días sin luz, hoy es el día de los treinta mil, vamos a aportar los treinta mil para el transformador comunidad del barrio El Paraíso”.
De otro lado, frente al vídeo “transformador” del cual se predica por la parte actora la teoría según la cual, fue el demandado quien ofreció dicho aparato a la comunidad del barrio El Paraíso, se advierte que: El video denominado “transformador” fue capturado desde un aparato celular, está en constante movimiento y hay momentos en que el audio no es el mejor.
En efecto, se escucha la afirmación "lo prometido es deuda" sin embargo, en la imagen no se logra ver quién las dice porque quien graba el video hace una toma hacia el público presente. Asimismo, la voz en medio de los aplausos no se logra escuchar muy bien diciendo a los 4:07 minutos que se pregunta "¿y cómo hay que votar este 27 de Octubre?" aun cuando en el momento en el que la cámara vuelve a enfocar al entonces candidato, es probable que el tono de voz corresponda a la misma persona en los 4:12 min donde termina una frase con la palabra "no los escuchamos", y se escucha que la gente responde "Baloncito 17" que corresponde al número del tarjetón del entonces candidato al Concejo, ahora demandado.
Sobre el particular, la Sala resalta que la presencia del demandado donde, según la recurrente fueron entregadas las prebendas, no se traduce necesariamente en que el candidato haya acudido a los encuentros que se registraron en el video con la finalidad de otorgar dádivas o prebendas ni tampoco puede considerarse como plena prueba de que haya incurrido en prácticas corruptas.
Nótese que del conjunto de pruebas que obran en el expediente, no es posible advertir sin lugar a duda que el demandado donó el transformador a la comunidad del barrio el Paraíso en la ciudad de Santa Marta con la finalidad de coartar la libertad de voto de los ciudadanos; por el contrario, se evidencia que varios testimonios apuntan a demostrar que el referido aparato de energía eléctrica fue obtenido por el esfuerzo de los ciudadanos que hacen parte del barrio en mención. Lo mismo sucede con los documentos aportados al plenario, en los que obran actas y convenios suscritos por la presidente de la Junta de Acción Comunal con Electricaribe para obtener el artefacto.
Lo propio puede predicarse del video denominado “mangueras” en el que aparentemente se afirma que “con la ayuda del doctor Enrique conseguimos los recursos”. Sin embargo, no se sabe a qué tipo de ayuda se refiere ni para qué se usaron tales recursos, de modo que es una afirmación que de manera aislada no logra demostrar el dicho del demandante.
De manera que, la corrupción del elector debe emerger con tal contundencia que el juzgador pueda, más allá de toda duda razonable, tener la convicción de que la presunción de legalidad del acto electoral que se enjuicia ha sido enervada y que la voluntad del electorado ha sido viciada, que es en últimas lo que se busca con esta causal de nulidad, lo cual, de acuerdo con el análisis probatorio que viene de indicarse en líneas precedentes, no sucede en este caso.
Además, como bien lo precisa la agente del Ministerio Público, cuando se pretenda la limitación del derecho fundamental de ser elegido, que para su materialización ha requerido de la participación plural de ciudadanos en ejercicio de su derecho a elegir y depositan su confianza en las urnas al candidato o candidata otorgándole su representación, bajo la convicción legítima de estar frente a personas y procesos que cumplen con los requisitos previamente establecidos por la Ley para tales efectos, resulta indispensable demostrar con total certeza las causales que enervan la legalidad del acto por el cual se declara dicha elección. Así las cosas, los reparos formulados por el demandante en el recurso de apelación no están llamados a prosperar y, en consecuencia, la sentencia de primera instancia mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda debe confirmarse, en los precisos términos decantados en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA PRIMERO: Confírmase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 18 de noviembre de 2020 de conformidad con las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado "Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”. ----------------------- [1] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 16 de mayo de 2019, radicado: 11001-03-28-000-2018-00084-00, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. [2] Ibídem [3] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 16 de mayo de 2019, radicado: 11001-03-28-000-2018-00084-00, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. [4] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 29 de septiembre de 2016, radicado: 63001-23-33-000-2015-00375-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro.