ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Niega MAYOR PERMANENCIA EN LA OBRA PÚBLICA SÍNTESIS DEL CASO: Los integrantes de un consorcio solicitan que se condene a una entidad financiera de carácter estatal a pagarles unas sumas de dinero por concepto de mayor permanencia de personal y maquinaria en la obra, mayores costos y obras adicionales.
ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / PROCESO DE DOBLE INSTANCIA / FACTOR OBJETIVO El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso con vocación de segunda instancia ante esta Corporación, de conformidad con lo establecido en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo (CCA).
FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 129 CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO / LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO - No fueron claras ni específicas La Sentencia de primera instancia será confirmada.
Esta decisión será adoptada porque la Sala comparte íntegramente la conclusión alcanzada por el Tribunal: Si bien realizó unas infortunadas referencias a la Ley 80 de 1993, pese a que el contrato de obra No. 2050554 de 2005 estaba sometido al derecho privado, el Tribunal acertó al negar las pretensiones de la demanda. En efecto, esta Corporación ha sostenido que para que las pretensiones contractuales elevadas por alguna de las partes luego de la liquidación bilateral del contrato puedan ser acogidas, la parte interesada debe haber planteado salvedades claras y suficientes en el acta de liquidación para determinar las razones de inconformidad con la misma.
En el caso concreto, el Consorcio Constructora Yacaman Vivero y Otros incluyó una salvedad en el acta de liquidación bilateral del contrato de obra No.2050554 de 2005 que carece del carácter claro, concreto y específico necesario para la prosperidad de sus pretensiones. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / APLICACIÓN DE LA BUENA FE CONTRACTUAL / NORMATIVIDAD DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL Es importante precisar que las consecuencias adversas que se generan por incluir salvedades genéricas en las liquidaciones bilaterales de contratos son aplicables a toda suerte de contratos estatales, en la medida en que no derivan de alguna norma específica del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, sino del principio constitucional de buena fe que debe gobernar la ejecución de los contratos, consagrado, entre otras normas, en los artículos 83 constitucional, 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 83 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1603 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 871 APLICACIÓN DE LA BUENA FE CONTRACTUAL / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA El juzgador de primera instancia no se inhibió para resolver la controversia que le fue planteada por los integrantes del Consorcio Constructora Yacaman Vivero y Otros sino que, en aplicación del principio de buena fe, negó las pretensiones de la demanda.
CONDENA EN COSTAS - No hay lugar a su imposición La Sala se abstendrá de condenar en costas porque no se dan los supuestos del artículo 171 del CCA requeridos. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 171 NOTA DE RELATORÍA: El presente fallo cuenta con salvamento de voto del consejero Martín Bermúdez Muñoz. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 13001-23-31-000-2008-00719-01(56178) Actor: J.A. ASOCIADOS S.A., CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A., CONSTRUCTORA FG S.A., INGENIERO GUILLERMO CUELLO L. CONSTRUCTORA DE OBRAS DE VIVIENDA E INGENIERÍA LTDA. –ING.
GUILLERMO CUELLO L. COVEIN– Y CARLOS VENGAL PÉREZ (INTEGRANTES DEL CONSORCIO CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO Y OTROS) Demandado: FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO (FONADE) Referencia: APELACION SENTENCIA - ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Temas: controversias contractuales – salvedades en el acta de liquidación bilateral del contrato.
Síntesis: Los integrantes de un consorcio solicitan que se condene a una entidad financiera de carácter estatal a pagarles unas sumas de dinero por concepto de mayor permanencia de personal y maquinaria en la obra, mayores costos y obras adicionales. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia proferida el 10 de abril de 2015 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso con vocación de segunda instancia ante esta Corporación, de conformidad con lo establecido en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo (CCA)[1]. Contenido: 1. Antecedentes – 2.
Consideraciones – 3. Decisión 1.
ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de la parte demandada – 1.3. Sentencia de primera instancia – 1.4. Recurso de apelación 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 12 de diciembre de 2008, J.A. Asociados S.A., Constructora Yacaman Vivero S.A., Constructora FG S.A., Ingeniero Guillermo Cuello L. Constructora de Obras de Vivienda e Ingeniería Ltda. –Ing.
Guillermo Cuello L. Covein– y Carlos Vengal Pérez[2] presentaron demanda[3], en ejercicio de la acción de controversias contractuales, en contra del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (Fonade), en cuyas pretensiones solicitaron que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe): “2.1. Que se declare judicialmente que los demandantes, integrantes del CONSORCIO CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO Y OTROS (Consorcio CYV y Otros), tienen derecho, a prorrata de la participación de cada uno de ellos en éste último, a que FONADE les pague la suma de SEISCIENTOS VEINTISIETE MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL CUARENTA Y UN PESOS ($627.586.041) moneda legal colombiana, por concepto de mayor permanencia de personal y maquinaria en la obra y mayores costos y obras adicionales realizadas, por situaciones imprevistas y que eran imprevisibles al momento de celebrarse el contrato de obra No 2050554. 2.2.
Que, en consecuencia, se condene al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO – FONADE a pagar a los demandantes, integrantes del CONSORCIO CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO Y OTROS (Consorcio CYV y Otros), a prorrata de la participación de cada uno de ellos en éste último, la suma de SEISCIENTOS VEINTISIETE MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL CUARENTA Y UN PESOS ($627.586.041)moneda legal colombiana, actualizados con la variación del índice de precios al consumidor suministrado por el DANE desde el 15 de febrero de 2007 hasta la fecha de la sentencia, e intereses a partir de dicha fecha en la forma prevenida por los Arts, 178 y 177 del Código Contencioso Administrativo, respectivamente. 2.3.
Que se condene al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO – FONADE en costas del proceso”. 2. En el escrito de demanda, la parte demandante narró, en síntesis, los siguientes hechos: 3. 1) El 18 de marzo de 2005, Fonade y el Consorcio Constructora Yacaman Vivero y Otros celebraron el contrato de obra No. 2050554 de la misma fecha, cuyo objeto era “la construcción de las vías conectoras Carreras 52 y 53, en desarrollo del proyecto de construcción de la Vía Perimetral a la Ciénaga de la Virgen, sector K6+980 al K10+488, en Cartagena, Bolívar”. 4. 2) “Las obras contractuales fueron entregadas por el Consorcio contratista y recibidas a satisfacción por Fonade, y el contrato cumplido a cabalidad, todo lo cual consta en el acta de liquidación de febrero 15 de 2007.
En ella, el Consorcio (…) dejó la siguiente constancia: ‘La firma contratista, CONSORCIO CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO Y OTROS solicita que en el texto de la presente acta quede constancia de que se reservan el derecho a presentar a FONADE las reclamaciones que considere pertinentes, producto de la ejecución y desarrollo del contrato que se liquida’”. 5.
Según se afirmó en la demanda, el Consorcio Constructora Yacaman Vivero y Otros “asumió sin merecerlo los siguientes sobrecostos” (se trascribe): | |No.|CONCEPTO |VALOR | | | |1 |Mayor permanencia del personal en obra | | | | | | |$193.733.| | | | | |676 | | | |2 |Mayor permanencia de maquinaria en obra| | | | | | |$80.190.0| | | | | |00 | | | |3 |Disminución de rendimientos a causa de | | | | | |interferencias y comisión topográfica |$50.270.2| | | | | |43 | | | |4 |Mayor costo del manejo de aguas negras | | | | | | |$25.295.1| | | | | |82 | | | |5 |Disminución de rendimientos de adoquín | | | | | |por incorporación de nuevos elementos |$27.653.7| | | | | |42 | | | |6 |Comisiones de apertura (aceptaciones | | | | | |Bancarias) |$9.281.63| | | | | |8 | | | |7 |Relleno material seleccionado | | | | | | |$34.142.9| | | | | |93 | | | |8 |Alternativas de diseño | | | | | | |$29.232.0| | | | | |00 | | | |9 |Impuesto de Guerra | | | | | | |$177.786.| | | | | |567 | | | TOTAL | |$627.586.041 | 1.2.
Posición de la parte demandada 6. El 23 de marzo de 2010, Fonade contestó la demanda[4]. Propuso las excepciones que denominó “naturaleza jurídica de la relación contractual – el régimen de derecho privado aplicable al contrato materia de la litis”, “el contrato es ley para las partes – la efectividad de la máxima pacta sunt servanda – la inexistencia de causa legal de modificación de sus cláusulas”, “la existencia de renuncia expresa por parte del contratista a efectuar reclamaciones en contra de Fonade”, “ausencia de los presupuestos de la imprevisión” e “inexistencia de mayores valores y/ perjuicios indemnizables”, en desarrollo de las cuales se opuso a las pretensiones de la demanda. 1.3.
Sentencia de primera instancia 7. El 10 de abril de 2015, el Tribunal Administrativo de Bolívar profirió Sentencia de primera instancia[5], en la que negó las pretensiones de la demanda. El Tribunal adoptó esta decisión porque “en el acta de liquidación del contrato de obra No. 2050554 no se dejó en forma clara y expresa ninguna constancia de inconformidad por el contratista”. 1.4.
Recurso de apelación 8. El 11 de mayo de 2015, los integrantes del Consorcio Constructora Yacaman Vivero y Otros presentaron recurso de apelación en contra de la Sentencia de 10 de abril de 2015[6]. En el escrito de apelación, señalaron que la decisión de primera instancia era incongruente pues, luego de hacer un análisis sobre el régimen de derecho privado aplicable al contrato de obra No. 2050554 de 2005, el Tribunal “termin[ó] aplicándole normas legales propias y exclusivas de la contratación pública y, además, termin[ó] el fallo siendo inhibitorio, absteniéndose de analizar y pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda, violando el artículo 37 del CPC”. 2.- CONSIDERACIONES Contenido: 2.1.
Análisis sustantivo – 2.2. Sobre la condena en costas 2.1. Análisis sustantivo 9. La Sentencia de primera instancia será confirmada. Esta decisión será adoptada porque la Sala comparte íntegramente la conclusión alcanzada por el Tribunal: 10. 1) Si bien realizó unas infortunadas referencias a la Ley 80 de 1993, pese a que el contrato de obra No. 2050554 de 2005[7] estaba sometido al derecho privado[8], el Tribunal acertó al negar las pretensiones de la demanda.
En efecto, esta Corporación ha sostenido que para que las pretensiones contractuales elevadas por alguna de las partes luego de la liquidación bilateral del contrato puedan ser acogidas, la parte interesada debe haber planteado salvedades claras y suficientes en el acta de liquidación para determinar las razones de inconformidad con la misma[9].
En el caso concreto, el Consorcio Constructora Yacaman Vivero y Otros incluyó una salvedad en el acta de liquidación bilateral del contrato de obra No.2050554 de 2005[10] que carece del carácter claro, concreto y específico necesario para la prosperidad de sus pretensiones (se trascribe): “La firma contratista, CONSORCIO CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO Y OTROS solicita que en el texto de la presente acta quede constancia de que se reservan el derecho a presentar ante FONADE las reclamaciones que considere pertinentes, producto de la ejecución y desarrollo del contrato que se liquida”. 11.
En este punto, es importante precisar que las consecuencias adversas que se generan por incluir salvedades genéricas en las liquidaciones bilaterales de contratos son aplicables a toda suerte de contratos estatales, en la medida en que no derivan de alguna norma específica del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, sino del principio constitucional de buena fe que debe gobernar la ejecución de los contratos, consagrado, entre otras normas, en los artículos 83 constitucional[11], 1603 del Código Civil[12] y 871 del Código de Comercio[13]. 12. 2) El juzgador de primera instancia no se inhibió para resolver la controversia que le fue planteada por los integrantes del Consorcio Constructora Yacaman Vivero y Otros sino que, en aplicación del principio de buena fe, negó las pretensiones de la demanda. 2.2.
Sobre la condena en costas 13. La Sala se abstendrá de condenar en costas porque no se dan los supuestos del artículo 171 del CCA requeridos. 3. DECISIÓN 14. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de 10 de abril de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar.
SEGUNDO: sin condena en costas. Por Secretaría, una vez de ejecutoriado este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE firmado electrónicamente firmado electrónicamente RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ salvamento de voto firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA SALVAMENTO DE VOTO / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO / ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / APLICACIÓN DE LA LEY DE CONTRATACIÓN No estoy de acuerdo con la decisión de la Sala adoptada en la sentencia del 10 de febrero de 2021 porque estimo que, aunque se anuncia la aplicación del derecho privado al contrato objeto del proceso, en relación con las salvedades en el acto de liquidación bilateral finalmente se aplica la misma regla que rige la contratación pública presentada a manera de <<principio constitucional>>.
CONTRATISTA / ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL La jurisprudencia estima que, para que un contratista que haya suscrito una liquidación bilateral de un contrato pueda reclamar judicialmente perjuicios derivados del mismo, es necesario que deje en el acta las salvedades en las que –de manera puntal, pero sin que ello implique incluir las pretensiones de su futura demanda– indique su alcance.
RENUNCIABILIDAD DE LOS DERECHOS - Debe hacerse de manera expresa / RENUNCIABILIDAD DE LOS DERECHOS - No se presume La regla general en este caso consiste en considerar que la renuncia a un derecho debe ser hecha de manera expresa. Conforme con el artículo 15 del Código Civil, los particulares <<podrán>> renunciar a los derechos conferidos por las leyes <<con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida la renuncia.>> Esa renuncia solo puede presumirse cuando una disposición legal la establezca o cuando, en determinadas circunstancias, le otorgue tal efecto al silencio de las partes.
De lo contrario, es claro que la renuncia a un derecho no se presume y debe hacerse de manera expresa. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 15 ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL - Su suscripción no implica la renuncia a reclamaciones por perjuicios derivados de su ejecución No puede entenderse tampoco que, per se, suscribir un acta de liquidación de un contrato implica renunciar a las reclamaciones por perjuicios derivados de su ejecución, por varias razones: a.- Porque la propia ley 80 establece para los contratos estatales una norma dándole tal efecto a la liquidación: si ese efecto lo tuviera naturalmente en todos los contratos, no sería necesario incluir tal previsión. b.- Porque la liquidación del contrato, prevista y definida en el Estatuto de contratación pública, es un ajuste aritmético de cuentas entre la contratante y el contratista: <<quién le debe a quién y cuanto>> como consecuencia de la ejecución del contrato; qué actas fueron pagadas; cuánto se amortizó del anticipo, etc.
En ella <<pueden>>, conforme con lo dispuesto en el artículo 60 la Ley 80, incluirse acuerdos sobre los perjuicios que reclame el contratista: ello indica que los pactos sobre tales puntos, incluso en la contratación estatal, no son de la esencia de la liquidación del contrato. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 60 RENUNCIABILIDAD DE LOS DERECHOS / SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / CONTRATO ENTRE PARTICULARES Si de acuerdo con la normativa aplicable, la renuncia a derechos debe ser expresa y no hay una norma legal que le asigne a la firma sin salvedades de la liquidación de un contrato privado el efecto de renuncia tácita al derecho de reclamar, el juez no puede asignársela como consecuencia natural de un principio, sin siquiera exponer una argumentación a partir de la cual pueda considerarse como obvio para todos los particulares que firmar una acta de liquidación sin salvedades supone dicha consecuencia. Ahora bien, aunque estimo que de acuerdo con las normas que rigen los contratos entre particulares el hecho de no dejar ninguna salvedad en el acta no implica renunciar al derecho a reclamar, en este caso lo evidente es que el contratista sí dejó una salvedad.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B SALVAMENTO DE VOTO Consejero: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 13001-23-31-000-2008-00719-01(56178) Actor: J.A. ASOCIADOS S.A., CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A., CONSTRUCTORA FG S.A., INGENIERO GUILLERMO CUELLO L. CONSTRUCTORA DE OBRAS DE VIVIENDA E INGENIERÍA LTDA. –ING.
GUILLERMO CUELLO L. COVEIN– Y CARLOS VENGAL PÉREZ (INTEGRANTES DEL CONSORCIO CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO Y OTROS) Demandado: FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO (FONADE) Referencia: SALVAMENTO DE VOTO - ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Temas: Controversias contractuales – salvedades en el acta de liquidación bilateral del contrato.
Salvamento de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz No estoy de acuerdo con la decisión de la Sala adoptada en la sentencia del 10 de febrero de 2021 porque estimo que, aunque se anuncia la aplicación del derecho privado al contrato objeto del proceso, en relación con las salvedades en el acto de liquidación bilateral finalmente se aplica la misma regla que rige la contratación pública presentada a manera de <<principio constitucional>>.
En efecto: 1.- Nadie discute que el contrato estaba regido por el derecho privado y, por ende, no era aplicable la disposición del artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 del cual se deduce que, cuando en un contrato estatal las partes suscriben el acta de liquidación sin realizar ninguna salvedad, están renunciando a presentar posteriormente una demanda en la que reclamen el pago de cualquier suma o perjuicio derivado de la ejecución del contrato. 2.- El artículo 11 de la Ley 1150, en lo pertinente dispone: <<Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo>>.
Con base en la anterior disposición, la jurisprudencia estima que, para que un contratista que haya suscrito una liquidación bilateral de un contrato pueda reclamar judicialmente perjuicios derivados del mismo, es necesario que deje en el acta las salvedades en las que –de manera puntal, pero sin que ello implique incluir las pretensiones de su futura demanda– indique su alcance.
Con fundamento en la norma antes citada, esta Subsección ha señalado: <<Mediante este acuerdo de voluntades las partes determinan de manera definitiva “quién le debe a quién y cuánto” y el mismo tiene el efecto de proscribir controversias futuras que surjan del contrato; como todo acuerdo dirigido a disolver directamente un conflicto, el mismo tiene efectos de cosa juzgada.
La ley permite que ese efecto no opere respecto de las salvedades que las partes dejen en este acuerdo, lo que implica determinar cuál es reclamo sobre el cual no hubo acuerdo y sobre el cual la parte correspondiente se reserva el derecho de demandar. No es necesario incluir en el texto de la liquidación los hechos y las pretensiones de la demanda judicial que la parte se reserva el derecho de formular, pero sí es indispensable indicar cuáles son las reclamaciones que no fueron transigidas en la liquidación. Una manifestación como la transcrita no cumple con este mínimo requisito, pues de su texto se deduce que la parte se reserva el derecho a reclamar en el futuro, por cualquier causa. >>[14] 3.- La disposición anterior obliga al contratista del Estado a dejar las salvedades en el acta de liquidación del contrato indicando su contenido (salvedades puntuales); de este modo, se le otorga a la firma del acta de liquidación de un contrato sin salvedades (o con salvedades generales) el efecto de renuncia tácita a todas las reclamaciones que pueda tener el contratista como consecuencia de la ejecución del contrato. 4.- En la medida de que dicha norma no existe en relación con los contratos entre particulares, debe concluirse que, si las partes que suscriben la liquidación bilateral de un contrato no renuncian expresamente a reclamar, no puede entenderse que lo han hecho.
Si las partes no señalan en el acta de liquidación que renuncian a cualquier reclamación derivada de la ejecución el contrato, debe entenderse que conservan tal derecho. La regla general en este caso consiste en considerar que la renuncia a un derecho debe ser hecha de manera expresa. Conforme con el artículo 15 del Código Civil, los particulares <<podrán>> renunciar a los derechos conferidos por las leyes <<con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida la renuncia.>> Esa renuncia solo puede presumirse cuando una disposición legal la establezca o cuando, en determinadas circunstancias, le otorgue tal efecto al silencio de las partes.
De lo contrario, es claro que la renuncia a un derecho no se presume y debe hacerse de manera expresa. Sobre este particular la doctrina ha dicho que: <<A tales efectos podría decirse que la renuncia es un negocio jurídico unilateral que determina el abandono irrevocable de un derecho, dentro de los límites establecidos por el ordenamiento jurídico… La renuncia puede ser expresa o tácita; en el segundo caso entran en juego las lógicas garantías dirigidas a otorgar a los actos del renunciante la eficacia de la declaración expresa de renuncia; de ahí que la jurisprudencia española más antigua haya exigido que la renuncia se haga en forma clara y precisa… «sin que sea lícito deducirla de expresiones de dudosa significación, ni menos aún de párrafos fragmentarios »; de modo expreso «o tan claro que no deje lugar a dudas » El Ordenamiento español, por otra parte, acepta en casos específicos la renuncia tácita…Mayores problemas plantea la renuncia presunta; la jurisprudencia italiana insistió en que la renuncia tácita exige un comportamiento concluyente para diferenciarla de la renuncia presunta y decidir que la renuncia no puede presumirse.
No obstante, como el Derecho positivo admite la presunción en algunos supuestos, la doctrina ha entendido que la renuncia no se presume salvo en los casos que la ley así lo establece.>>[15] 5.- No puede entenderse tampoco que, per se, suscribir un acta de liquidación de un contrato implica renunciar a las reclamaciones por perjuicios derivados de su ejecución, por varias razones: a.- Porque la propia ley 80 establece para los contratos estatales una norma dándole tal efecto a la liquidación: si ese efecto lo tuviera naturalmente en todos los contratos, no sería necesario incluir tal previsión. b.- Porque la liquidación del contrato, prevista y definida en el Estatuto de contratación pública, es un ajuste aritmético de cuentas entre la contratante y el contratista: <<quién le debe a quién y cuanto>> como consecuencia de la ejecución del contrato; qué actas fueron pagadas; cuánto se amortizó del anticipo, etc.
En ella <<pueden>>, conforme con lo dispuesto en el artículo 60 la Ley 80, incluirse acuerdos sobre los perjuicios que reclame el contratista: ello indica que los pactos sobre tales puntos, incluso en la contratación estatal, no son de la esencia de la liquidación del contrato. El artículo 60 dispone: <<Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación. <<También en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar.
En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo.>> 6.- Como en el derecho privado no existe ninguna norma similar a la del Estatuto de contratación pública que le otorgue efectos de renuncia de derechos a la suscripción del acta de liquidación sin salvedades del contrato, en el fallo se sustenta tal efecto en <<el principio constitucional de buena fe>>, en los siguientes términos: <<En este punto, es importante precisar que las consecuencias adversas que se generan por incluir salvedades genéricas en las liquidaciones bilaterales de contratos son aplicables a toda suerte de contratos estatales, en la medida en que no derivan de alguna norma específica del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, sino del principio constitucional de buena fe que debe gobernar la ejecución de los contratos, consagrado, entre otras normas, en los artículos 83 constitucional[16], 1603 del Código Civil[17] y 871 del Código de Comercio[18]. 7.-No comparto esta conclusión por los siguientes motivos: a.- Creo que las decisiones judiciales, antes de apelar a los <<principios constitucionales>>, deben considerar las disposiciones legales.
De lo contrario, los jueces podrían inaplicar cualquier disposición legal imperativa acudiendo a este expediente. La disposición legal regula la forma como imperativamente debe resolverse un caso concreto, y de la normativa vigente en Colombia se infiere que la renuncia a un derecho, salvo disposición legal en contrario, debe ser expresa.
El problema jurídico que debía resolverse en el fallo era: ¿La firma del acta de liquidación sin salvedades de un contrato entre particulares implica la renuncia a reclamaciones futuras? Y creo que debía resolverse con base en las disposiciones legales conforme con las cuales el silencio no puede asimilarse a la renuncia a los derechos. El juez tiene el deber de contrastar tales disposiciones con la Constitución Política: establecer si en el caso concreto la aplicación de la regla según la cual <<la renuncia debe ser expresa>> contradice el principio constitucional de buena fe.
Lo que no debe hacerse es acudir directamente al principio sin tener en cuenta la disposición legal. b.- El <<principio de buena fe>> en la ejecución del contrato, tal y como se deduce de las normas antes citadas, tiene como finalidad evitar que una de las partes se atrinchere en lo pactado literalmente en una cláusula para incumplir una obligación que le incumbe según <<la naturaleza del contrato, la ley, la costumbre o la equidad natural>>. c.- Si de acuerdo con la normativa aplicable, la renuncia a derechos debe ser expresa y no hay una norma legal que le asigne a la firma sin salvedades de la liquidación de un contrato privado el efecto de renuncia tácita al derecho de reclamar, el juez no puede asignársela como consecuencia natural de un principio, sin siquiera exponer una argumentación a partir de la cual pueda considerarse como obvio para todos los particulares que firmar una acta de liquidación sin salvedades supone dicha consecuencia. 8.- Ahora bien, aunque estimo que de acuerdo con las normas que rigen los contratos entre particulares el hecho de no dejar ninguna salvedad en el acta no implica renunciar al derecho a reclamar, en este caso lo evidente es que el contratista sí dejó una salvedad y textualmente señaló: <<La firma contratista, CONSORCIO CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO Y OTROS solicita que en el texto de la presente acta quede constancia de que se reservan el derecho a presentar ante FONADE las reclamaciones que considere pertinentes, producto de la ejecución y desarrollo del contrato que se liquida.>> 9.- La Sala, en el fallo del que me aparto, concluyó que el principio constitucional de la buena fe se violaba en la medida en que esa salvedad era genérica y en ella no se determinaban los conceptos por los cuales podía demandar.
En otros términos, en el pensamiento de la Sala (que el contratista debía adivinar para obrar en consecuencia) obrar de buena fe implicaba no solo advertirle a la entidad contratante que se reservaba el derecho a demandar, sino indicarle puntualmente los conceptos por los cuales formularía tales reclamaciones, para poder hacerlo. 10.- En otros términos, de acuerdo con el fallo del que me aparto, el respeto al principio constitucional de la buena fe le imponía a un contratista en un contrato regido por el derecho privado, comportarse como si ese contrato hubiese estado regido por el Estatuto de contratación pública. 11.- En la sentencia de unificación del 3 de septiembre de 2020 (Rad. 42003), se decidió enfáticamente que a estos contratos de las empresas de servicios públicos se les aplicaría el derecho privado; y lo que estamos haciendo, mediante el expediente de aludir a los <<principios constitucionales>> es aplicarles la misma regla prevista para los contratos públicos: sacamos la Ley 80 por la puerta y la introducimos por la ventana.
Era más claro, así fuera equivocado, decir que a estos contratos se les aplicaban las disposiciones del Estatuto de contratación pública, pues los particulares, de ese modo, habrían sabido a qué atenerse, someterlos a la aplicación de principios interpretados subjetiva (y arbitrariamente) por los jueces, en vez de sujetarlos a reglas claras, es muy grave.
Era mejor, por la puerta y de manera clara, decirles que estaban sujetos al Estatuto de contratación pública, en lugar de aplicársela subrepticiamente por la ventana. 12.- La última consecuencia, no menos grave de esta decisión, es la de atentar contra el derecho de acceso a la administración de justicia: al contratista demandante se le impuso una regla jurisprudencial derivada de la interpretación del principio de buena fe, que no conocía cuando suscribió el acta de liquidación; se le impuso una exigencia para demandar que solo vino a conocer en la sentencia. Fecha ut supra, Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado ----------------------- [1] Artículo 129: “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos”. [2] Integrantes del Consorcio Constructora Yacaman Vivero y Otros. [3] Folios 1-13 del cuaderno 2. [4] Folios 155-194 del cuaderno 2. [5] Folios 1250-1291 del cuaderno principal. [6] Folios 1293-1297 del cuaderno principal. [7] Folios 28-38 del cuaderno 2, 366-475 del cuaderno 3, 76-86 del cuaderno 9 y 478-488 del cuaderno 11. [8] Por expresa disposición del parágrafo primero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, “los contratos que celebr[an] los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal”, se encuentran exceptuados de la aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se rigen “por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades”.
El artículo 286 del Decreto Ley 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero) establece que Fonade es “una empresa industrial y comercial del estado, de carácter financiero (…) dotada de personería jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa y vinculada al Departamento Nacional de Planeación”. [9] Ver, entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 16 de febrero de 2001, exp. 11.689;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 8 de mayo de 2019, exp. 41.868; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 3 de abril de 2020, exp. 42.524 y; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 1 de junio de 2020, exp. 48.139. [10] Folios 67-70 del cuaderno 2, 376379 del cuaderno 3, 165-168 del cuaderno 9. [11] Artículo 83: “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”. [12] Artículo 1603: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”. [13] Artículo 871: “Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”. [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 30 de marzo de 2020, con ponencia de este mismo despacho. [15] De la Villa, Luis Enrique, El principio de la irrenunciabilidad de los derechos laborales p. 16. [16] Artículo 83: “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”. [17] Artículo 1603: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”. [18] Artículo 871: “Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”.