Micelio
11001-03-15-000-2020-02425-01Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN BSentencia2021-02-12

Ponente: Martín Bermúdez Muñoz

Actor: Paulo César Salamanca Acosta·Demandado: Tribunal Administrativo De Cundinamarca Y Otro

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN POR TEMERIDAD – No configuración / IMPRCEDENCIA POR CONFIGURARSE COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL [S]i bien el juez constitucional se pronunció sobre la misma causa petendi y objeto en el proceso de tutela radicado con el No. 11001-03-15-000-2019- 00517-00/01, no obran dentro del presente trámite elementos de juicio que permitan atribuir a la parte accionante mala fe o dolo que permitan afirmar un actuar temerario.

En efecto, en los dos trámites de tutela la solicitud de amparo estuvo dirigida, en lo sustancial, a dejar sin efectos las sentencias proferidas por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. (…) Así mismo, se advierte identidad de partes entre los dos procesos de tutela, pues el accionante dirigió la tutela contra el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Bogotá, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda, Subsección B y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. De lo expuesto hasta este punto se puede concluir que está demostrada la configuración de la cosa juzgada en el caso sometido a estudio, pues existe identidad de partes, de objeto y de causa petendi entre el trámite de tutela que se decide en el presente expediente y la acción de la misma naturaleza instaurada con anterioridad por el accionante.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D.C., doce (12) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02425-01(AC) Actor: PAULO CÉSAR SALAMANCA ACOSTA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Y OTRO Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por el accionante contra la sentencia de tutela del 13 de agosto de 2020 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y 1983 de 2017, y en el Acuerdo No. 80 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 4 de junio de 2020, el señor Paulo César Salamanca Acosta solicitó la protección del derecho fundamental al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, que consideró vulnerados con las sentencias proferidas por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No.11001-33-31-012-2008- 00755-00/01. 2.- Como pretensiones formuló las siguientes: <<PRIMERA: Que se dé plena aplicación a la Sentencia de unificación de la corte constitucional SU267/19, la cual sostiene que la acción de tutela procede cuando el actor agotó los medios ordinarios y extraordinarios defensa judicial y lo sostiene de la siguiente manera Del estudio del expediente se concluye que el accionante agotó todos los mecanismos requeridos para salvaguardar sus derechos antes de incoar la acción de tutela, en la medida en que acudió al proceso ordinario laboral e, inclusive, al recurso extraordinario de casación; por tanto, se entiende satisfecho el requisito de subsidiariedad o el denominado agotamiento de los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial.

SEGUNDO: Que se dé plena aplicación a la Sentencia de unificación de la corte constitucional SU263/15, la cual sostiene que la acción de tutela no procede cuando el actor no agotó los medios ordinarios y extraordinarios defensa judicial y lo sostiene de la siguiente manera Carácter subsidiario de la acción de tutela contra providencias judiciales ha sido señalado por la Corte desde sus primeros pronunciamientos.

No es procedente la acción de tutela contra providencias judiciales cuando el actor no ha utilizado o agotado todos los medios ordinarios o extraordinarios de defensa judiciales que el ordenamiento jurídico le ha otorgado para la protección de sus derechos fundamentales.

TERCERO: Que se dé plena aplicación a la Sentencia de unificación de la corte constitucional SU068/18, donde expone que aún agotados todos los medios de defensa judicial se percibe en una arbitrariedad, la cual sostiene Nótese que las partes cuentan con los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios para combatir las decisiones que estiman arbitrarias o erradas.

Sin embargo, pueden existir hipótesis en donde agotados dichos medidos de defensa persiste la arbitrariedad judicial; en esos especiales eventos se habilita el amparo constitucional. CUARTA: Que se dé plena aplicación a la Sentencia de unificación de la corte constitucional SU068/18, donde sostiene que la providencia del recurso extraordinario de revisión puede ser cuestionable, teniendo en cuenta el desconocimiento del pleito pendiente y lo sostuvo de la siguiente manera: Al tener esa naturaleza, esa providencia puede ser una decisión cuestionable en el marco del recurso extraordinario de revisión, debido a que éste existe para enervar la cosa juzgada que se produjo con las siguientes hipótesis: i) la comisión de un delito; ii) sin una prueba determinante que no pudo ser aportada por las partes en su momento procedimental adecuado; iii) el desconociendo de pleito pendiente o de la cosa juzgada configurada en otro proceso.

QUINTA: Que se dé plena aplicación a la Sentencia de unificación de la corte constitucional SU168/17 y SU 1073/2012, donde manifiesta que la expedición de una nueva sentencia constituye hechos nuevos, por tal motivo No es temeraria, y lo sostiene de la siguiente manera: Por consiguiente, es claro que en este caso no se configura la temeridad en relación con la presentación de la segunda tutela, porque la expedición de la sentencia SU-1073 de 2012, constituye un hecho nuevo que justifica la procedencia de la acción. SEXTA: Que se dé plena aplicación por el Consejo de Estado a la sentencia SU-172 de 2015 proferida por la Corte Constitucional, y en el cual en un caso idéntico al demandante tuteló los derechos de un policial quien se retiró por voluntad discrecional, y en vía judicial no se le valoró el material probatorio, ni se le aplicó el presente (sic) jurisprudencial.

SÉPTIMA: Que se dé plena aplicación a la sentencia de la sección segunda subsección B, del 25 de noviembre de 2010 en el proceso N° 25000232500020030679201, donde sostuvo que en los procesos disciplinarios se debe tener configurada la falta como dolo o culpa para poder dar aplicabilidad simultánea a la facultad discrecional. OCTAVA: Dejar sin efecto la sentencia del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCION "B" de fecha 3 de mayo de dos mil doce (2012), del proceso N° 11001-33-31-012-2008-00755-01, mediante la acción de nulidad y restablecimiento al derecho, donde confirma la decisión del Juzgado 3 Administrativo de Descongestión, donde Niega las pretensiones de la Demanda.

NOVENA: Dejar sin efecto la sentencia del JUZGADO ADMNISTRATIVO 03 DE DESCONGESTIÓN DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, de fecha 11 de abril de dos mil once (2011), proceso N° 11001-33-31-012-2008-00755-00, mediante la acción de nulidad y restablecimiento al derecho, donde negó las pretensiones de la demanda. DÉCIMA: como consecuencia a lo anterior se me garantice los derechos fundamentales, ordenar a la policía nacional reintegrar al cargo que venía desempeñando con mis respectivos ascensos, promoción o (curso 070 de oficiales), es decir que mediante sentencia ordenar proferir nueva sentencia donde se confirmen las pretensiones expuestas en la demanda de nulidad y restablecimiento al derecho en el proceso N° 11001-33-31- 012-2008-00755-00 instaurada en los juzgados administrativos de Bogotá, donde el demandado es la Policía Nacional de Colombia y el demandante es el señor PAULO CÉSAR SALAMANCA ACOSTA>>.

B. Hechos 3.- Las pretensiones se basaron en las siguientes afirmaciones: 3.1.- En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el accionante demandó a la Nación – Ministerio de Defensa, Policía Nacional-, para que se declarara la nulidad del acta 003 del 16 de abril de 2008, por medio de la cual la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional recomendó su retiro de la institución, y del Decreto 3079 del 22 de agosto de 2009 que dispuso su retiro del servicio activo. 3.3.- Como fundamento de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, el accionante manifestó que <<sin culminar una investigación disciplinaria o penal que demuestre la responsabilidad en contra del demandante, se puede concluir que el señor Capitán PAULO CESAR SALAMANCA ACOSTA fue destituido por la Policía Nacional, de manera discrecional, por NO cumplir con sus funciones como jefe de la sala de análisis>>. 3.2.- El Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Bogotá conoció del asunto en primera instancia. Mediante sentencia del 11 de abril de 2011 negó las pretensiones de la demanda.

El 3 de mayo de 2012 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó la anterior decisión, pues encontró probada una justa motivación del retiro del servicio activo del accionante ya que no cumplió con sus funciones de supervisión, verificación, registro documental e inspección física de la carga de exportación. 3.3.- Inconforme con lo anterior, el accionante interpuso recurso extraordinario de revisión, el cual se declaró infundado en providencia del 31 de mayo de 2018, proferida por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado. 3.4.- El 6 de febrero de 2019 el accionante presentó solicitud de amparo contra las decisiones anteriores por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, el debido proceso, al trabajo y a los principios de justicia rogada y prevalencia de la realidad sobre las formas. 3.5.- La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado conoció del asunto en primera instancia y en sentencia del 20 de junio 2019 negó las pretensiones de la demanda.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado (consejero ponente Ramiro Pazos Guerrero) modificó la decisión anterior. Mediante sentencia del 10 de septiembre de 2019: i) declaró la improcedencia de la acción constitucional por no cumplir con el requisito de inmediatez respecto a las sentencias del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y ii) negó el amparo frente a la sentencia del recurso extraordinario de revisión. C. Fundamentos de vulneración 4.- Como sustento de la solicitud de amparo el accionante indicó que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en un defecto fáctico por omitir la valoración probatoria de los documentos que daban cuenta del buen comportamiento del accionante en su cargo y el hecho de que nunca tuvo un llamado de atención por parte de sus superiores. 4.1.- También señaló la existencia de un defecto sustantivo porque consideró que los actos administrativos que demandó en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se expidieron sin motivación y las autoridades judiciales no se pronunciaron al respecto. 4.2.- Finalmente, manifestó que las autoridades judiciales accionadas desconocieron el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional previsto en la sentencia SU- 172 de 2015 referente a la obligatoriedad de motivación de los actos de retiro discrecional de los miembros activos de la Policía Nacional.

Así mismo citó la sentencia del 25 de noviembre de 2010 proferida por esta Corporación en el expediente 2003-06792-01, como un asunto que guarda identidad fáctica y jurídica con el suyo y en el que “se exige que los actos administrativos de retiro estén sustentados en rezones objetivas y ciertas”. D. Providencia impugnada 5.- Mediante sentencia del 13 de agosto de 2020 la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la acción constitucional por haberse configurado la temeridad, en tanto se evidenció la existencia de una tutela con identidad de partes, causa y objeto, que fue resuelta dentro del proceso con radicado No. 11001-03-15- 000-2019-00517-00/01. 6.- Adicionalmente, advirtió que el hecho de que en la primera tutela se hubiese declarado la improcedencia por no cumplir con el requisito de inmediatez, no habilitaba al accionante para presentar una nueva tutela contra el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca con fundamento en que no se había estudiado el fondo de la solicitud de amparo.

E.- Impugnación 7.- El accionante solicitó revocar la sentencia de primera instancia. Manifestó que sus reproches no iban dirigidos contra las sentencias de tutela con el radicado No. 11001-03-15-000-2019-00517-00/01 y por tanto <<no se en[contraba] sobre el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta>> ni se podía hablar de una tutela contra tutela. 8.- Adicionalmente, señaló lo siguiente: <<El a quo desconoce las Sentencia de unificación de la corte constitucional SU168/17 y SU 1073/2012, donde manifiestan que la expedición de una nueva sentencia constituye hechos nuevos desde este punto de vista los hechos nuevos que traje a colación son las sentencias de unificación de la corte Constitucional SU267/19, SU263/15 y SU068/18, donde sostuvieron que se debe agotar el recurso extraordinario de revisión para interponer acción de tutela contra providencias judiciales, esa manifestación en entorno a la SU267/19 que confirmó el agotamiento de los recursos extraordinarios para interponer acción de tutela, hace un hecho nuevo que permite la procedencia de la presente acción, ya que los procesos ordinarios y los recursos extraordinarios son una misma cuerda procesal para efectos de la admisión de la acción de tutela, y de esta manera vincular a los sujetos procesales, como se hizo en mi caso, es decir; se debe estudiar todas las sentencias de los procesos ordinarios y sentencias de recurso extraordinario en la acción de tutela sin discriminar ninguna providencia judicial>> F.- Trámite relevante en segunda instancia 9.- El 28 de septiembre de 2020 los integrantes de la Sección Tercera, Subsección B de esta Corporación manifestaron su impedimento para conocer del asunto sub examine, por considerar que se encontraban incursos en la causal prescrita en el numeral 6º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, normatividad aplicable a la presente acción conforme a lo dispuesto en el artículo 39 del Decreto 2591 de 19911. 10.- El 7 de diciembre de 2020 la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado resolvió declarar infundado el impedimento por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado para conocer de la presente impugnación. II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 11.- La Sala modificará la decisión de primera instancia y, en lugar de declarar la improcedencia de la acción de tutela por temeridad, lo hará por encontrar configurado el fenómeno de cosa juzgada constitucional. Lo anterior, como quiera que si bien el juez constitucional se pronunció sobre la misma causa petendi y objeto en el proceso de tutela radicado con el No. 11001-03-15-000-2019-00517-00/01, no obran dentro del presente trámite elementos de juicio que permitan atribuir a la parte accionante mala fe o dolo que permitan afirmar un actuar temerario. 12.- En efecto, en los dos trámites de tutela la solicitud de amparo estuvo dirigida, en lo sustancial, a dejar sin efectos las sentencias proferidas por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001-33-31-012-2008-00755-01, así como a que se diera aplicación a la sentencia de la Sección Segunda, Subsección B, del 25 de noviembre de 2010 en el proceso N° 25000232500020030679201, relacionada con “el retiro discrecional de los miembros de la Fuerza Pública”: 13.- Las únicas diferencias radican en que, en el primero de los trámites de tutela se solicitó, adicionalmente, el amparo de los derechos a la igualdad, el trabajo, el acceso a cargos públicos y el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades; también se formularon reproches contra la sentencia que decidió el recurso extraordinario de revisión proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. 3.1.- Así mismo, se advierte identidad de partes entre los dos procesos de tutela, pues el accionante dirigió la tutela contra el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Bogotá, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda, Subsección B y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. 13.4.- De lo expuesto hasta este punto se puede concluir que está demostrada la configuración de la cosa juzgada en el caso sometido a estudio, pues existe identidad de partes, de objeto y de causa petendi entre el trámite de tutela que se decide en el presente expediente y la acción de la misma naturaleza instaurada con anterioridad por el accionante. 14.- Ahora bien, en lo referente a la temeridad, la jurisprudencia de la Corte Constitucional[1] ha dejado en claro que, además de la verificación objetiva sobre la identidad de partes, objeto y causa pretendi, es necesario establecer la falta de justificación en el proceder del accionante y la posibilidad de identificar un actuar doloso y de mala fe de su parte[2]. 14.1.- En caso de que se configuren los presupuestos mencionados, el juez constitucional no solo debe rechazar o decidir desfavorablemente las pretensiones, sino que además deberá imponer las sanciones a que haya lugar[3]. 14.3.- En estas condiciones, resulta obvio que la sola existencia de varias acciones de tutela no genera, por sí sola, la posibilidad de declarar que la presentación de la segunda acción ha sido temeraria.

Ello, por cuanto antes que mala fe o dolo, podrían advertirse razones diversas que expliquen el proceder del actor, desde su ignorancia o mala asesoría profesional, entre otros, así como la convicción equivocada -error- de que existe un elemento diferenciador sustancial entre las dos acciones que promueve. 14.4.- Teniendo en cuenta los presupuestos mencionados, la Sala no encuentra acreditados en este caso los elementos para que se pueda declarar la improcedencia de la tutela por temeridad y particularmente porque, aunque equivocadas, el actor explicó las razones que lo llevaron a la falsa convicción de poder proponer ante el juez constitucional nuevamente la controversia, las cuales explicó:<<porque la expedición de la sentencia SU- 1073 de 2012, constituye un hecho nuevo que justifica la procedencia de la acción>>. 15- Así las cosas, la Sala modificará la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la tutela por temeridad para, en su lugar, declarar su improcedencia por cuanto se encuentra configurada la cosa juzgada constitucional.

En mérito de lo expuesto, la Subsección B, Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: MODIFÍCASE la sentencia del 13 de agosto de 2020 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado para, en su lugar, declarar improcedente la tutela por encontrarse configurada la cosa juzgada constitucional.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE la presente providencia a las partes a la dirección de correo electrónico señalada por ellos dentro del proceso, enviándoles copia de la decisión que se adopta.

TERCERO: ENVÍESE el expediente a la Corte constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página Web de la Corporación CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha Con firma electrónica Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Con firma electrónica RAMIRO PAZOS GUERRERO ----------------------- [1] Entre otros, Corte Constitucional, Sentencia T-272 de 2019 [2] Ver entre otras, sentencias: T-568 de 2006, T-951 de 2005 y T-410 de 2005. [3] Contenidas en el inciso tercero del artículo 25 del precitado Decreto 2591 de 1991, en el inciso segundo del artículo 38 del mismo cuerpo normativo o en los artículos 80 y 81 de la Ley 1564 de 2012.