11001-03-15-000-2021-00531-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO DE DEFENSA / PROCEDENCIA DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Para verificar si la prestación periódica fue reconocida de manera irregular La Sala advierte que la parte actora contaba con otro medio de defensa para la protección de sus derechos fundamentales, antes de acudir a la acción de tutela, toda vez que tiene la posibilidad de interponer el recurso extraordinario de revisión establecido en el artículo 20 de la Ley 797 de 29 de enero de 2003, en concordancia con el artículo 251 de la Ley 1437 de 2011 para controvertir lo decidido en la sentencia accionada, comoquiera que conforme a las reglas anteriormente establecidas por parte de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado le asiste legitimación en la causa por activa para tal efecto.

Así las cosas, como lo ha señalado esta Sección al resolver problemas jurídicos similares, la situación que se presenta no es irremediable, dado que el perjuicio alegado está en posibilidad de desaparecer, para lo cual la entidad accionante está obligada a hacer uso de lo preceptuado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por lo que no resulta lógico considerarlo como insuperable, inminente o impostergable.

En las anteriores circunstancias, las presuntas irregularidades planteadas en la solicitud de tutela las debe dirimir el juez ordinario en sede del recurso extraordinario de revisión, para que verifique el alcance de la regulación aplicable de conformidad con el precedente mencionado y determinar si la prestación periódica fue reconocida de manera irregular, lo cual trae como consecuencia el no cumplimiento del requisito de subsidiariedad dentro del marco de la acción de tutela.

En ese orden de ideas, la Sala encuentra que en el caso sub examine, existen otros mecanismos de control judicial para garantizar la protección de los derechos de la actora, como lo es el recurso extraordinario de revisión, previo al cumplimiento de los requisitos legales, para controvertir lo decidido en la sentencia, antes de acudir a la acción de tutela.

En esa medida, la Sala declarará la improcedencia del amparo, como se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 251 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., once (11) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00531-00(AC) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP Demandado: SUBSECCIÓN A DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Y OTRO Referencia: Acción de tutela Tema: Acción de tutela contra providencia judicial / falta del cumplimiento del requisito de subsidiariedad Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso y ii) acceso a la administración de justicia en “[…] conexidad con el principio de Sostenibilidad Financiera del Sistema Pensional […]”.

Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la actora contra la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, porque, a su juicio, el Tribunal, al proferir la sentencia de 18 de junio de 2015, y, el Consejo, al proferir la sentencia de 23 de julio de 2020, dentro del proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 250002342000201300484-01, vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, “[…] en conexidad con el principio de Sostenibilidad Financiera del Sistema Pensional […]”.

La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.

ANTECEDENTES La solicitud 1. La actora, a través de su Subdirector de Defensa Judicial Pensional, presentó acción de tutela contra la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, porque, a su juicio, el Tribunal, al proferir la sentencia de 18 de junio de 2015, y, el Consejo, al proferir la sentencia de 23 de julio de 2020, dentro del proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 250002342000201300484-01, vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, “[…] en conexidad con el principio de Sostenibilidad Financiera del Sistema Pensional […]”.

Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en síntesis, son los siguientes: 3. Adujo que la señora Mabel Quintero Contreras presentó demanda contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social – UGPP, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se declarara la nulidad parcial de las Resoluciones núms RDP 14630 de 7 de noviembre de 2012, por medio del cual se negó la reliquidación de la pensión de vejez con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios; y RDP 021483 de 28 de diciembre de 2012; y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se le ordenara a la entidad demandada a efectuar la respectiva reliquidación de la pensión de vejez, teniendo en cuenta el 75% del promedio de todos los factores devengados en el último año de servicios, a partir del 1 de enero de 2009.

Sentencia proferida el 18 de junio de 2015 por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 25000-23-42-000-2013-00484-00 4. La parte resolutiva de la mencionada providencia dispuso textualmente lo siguiente: “[…]

PRIMERO. DECLÁRASE la nulidad de las Resoluciones RDP 014630 de 7 noviembre de 2012 y RDP 021483 de 28 de diciembre de 2012, por medio de las cuales la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL- UGPP niega a la demandante la reliquidación de su pensión de jubilación.

SEGUNDO. CONDÉNESE a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL- UGPP a reliquidar la pensión de jubilación de la señora MABEL QUINTERO CONTRERAS, en cuantía equivalente del 75% del promedio del total de factores devengados en el último año de servicios prestados incluyendo como factores salariales sueldo, prima técnica, pago encargo, (1/12). prima de navidad, (1/12) prima de vacaciones, (1/12) prima de servicios y (1/12) bonificación por servicios.

TERCERO. CONDENASE a la ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL- UGPP a pagarle a la parte demandante las diferencias de las mesadas pensionales resultantes entre los valores que le reconoció y los que debe reconocer de acuerdo a los numerales anteriores […]”. 5. Consideró que: “[…] Así las cosas, acogiendo la postura del Consejo de Estado, resulta procedente la reliquidación de la pensión de la demandante con la inclusión de dichos factores y en el evento de que la misma no haya efectuado el pago de los aportes sobre los factores que se reconocen en esta sentencia para liquidar la pensión, la entidad accionada deberá descontar de la liquidación final el valor correspondiente a los aportes, de conformidad con el artículo 99 del Decreto 1848 de 1969.

Conforme con lo anterior, es claro que a la señora MABEL QUINTERO CONTRERAS le asiste el derecho a que su pensión se reliquide acorde con las previsiones de las Leyes 33 y 62 de 1985, esto es con el 75% del promedio de factores devengados en el último año de servicios, que conforme a la certificación que obra a folio 11 son los siguientes: sueldo, prima técnica, pago encargo, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios y bonificación por servicios que son los enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3 de la Ley 33 de 1985.

En lo que respecta a la prescripción, encuentra la Sala que en el caso que nos ocupa a la actora se le reconoció la pensión de jubilación mediante Resolución No. UGM 023806 del 4 de enero de 2012 y presentó petición de reliquidación ante la entidad accionada el 24 de mayo de 2012 (Folio 4.), por lo que entre una y otra actuación no trascurrió más de tres años, y en consecuencia no se configuró el fenómeno jurídico de la prescripción, lo anterior en virtud de lo dispuesto en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969.

Por los argumentos antes expuestos, este Tribunal declarará la nulidad de las Resoluciones RDP 014630 de 7 de noviembre de 2012 y RDP 021483 de 28 de diciembre de 2012 con las cuales se negó la reliquidación pensional a la señora MABEL QUINTERO CONTRERAS, y ordenará a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL- UGPP, reliquidar la pensión de la demandante, en cuantía del 75% del promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Sobre aquellos factores que se devengan anualmente se aplicará la doceava parte. […]”. Sentencia proferida el 23 de julio de 2020 por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 25000-23-42-000-2013-00484-00 6. La parte resolutiva de la mencionada providencia dispuso textualmente lo siguiente: “[…]

PRIMERO: MODIFÍCASE el numeral segundo de la sentencia de primera instancia del 18 de junio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, el cual quedará así: “CONDÉNASE a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP –, a reliquidar la pensión de jubilación de la señora Mabel Quintero Contreras, con la inclusión, además de la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, de los factores salariales devengados durante los 10 años anteriores al retiro del servicio, esto es, las horas extras (devengadas en el año 1999), el sobresueldo de 20 % por coordinación (devengado durante los años 2002, 2003 y 2004) y el pago por encargo (devengado durante los años 2007 y 2008), por las razones expuestas en la parte motiva de la presente sentencia”.

SEGUNDO: CONFÍRMASE en lo demás la sentencia apelada […]”. 7. Expresó que: “[…] Ahora bien, a fin de determinar si a la accionante le asiste derecho a la reliquidación pensional solicitada, es necesario verificar las reglas y subreglas fijadas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018: |REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN | |«ARTÍCULO

Es pertinente precisar que el sobresueldo constituye una asignación salarial adicional calculada como un porcentaje sobre la asignación básica mensual y forma parte del sueldo dado que la misma no es una prima, ni un factor extralegal, y se ha dispuesto para ciertos docentes cuando desarrollaran determinadas labores como el de preescolar, directivos y coordinadores[1], por lo tanto, deberá incluirse en el IBL de la pensión de la actora, teniendo en cuenta que sobre tal factor se efectuaron las cotizaciones con destino a pensión, según se desprende de la certificación de salarios que reposan a folios 17 a 20 del anexo de las que se advierte que la señora Mabel Quintero Contreras devengó, en los meses señalados, a título de factores salariales, el pago por encargo y sobresueldo por coordinación […]”. 8.

Expresó que, en cuanto a la prima técnica, se debe indicar que, según se señaló en la certificación de información laboral que reposa a folio 66 y siguientes del expediente, la señora Mabel Quintero Contreras la devengó como factor no salarial, en ese orden de ideas, no resulta procedente su inclusión en la liquidación pensional, pues con fundamento en el Decreto 1158 de 3 de junio de 1994[2], solo en este evento es posible tenerla en cuenta para la liquidación de la pensión. 9.

Manifestó que por virtud del cambio jurisprudencial ocurrido con la sentencia de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, se deberá modificar la sentencia de primera instancia que accedió a la reliquidación pensional reclamada aplicando las pautas contenidas en la sentencia de 4 de agosto de 2010, para, en su lugar, “[…]”.ordenar la reliquidación pensional con la inclusión de los factores salariales devengados, sobre los cuales se realizaron cotizaciones y se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994 […]”. 10.

Concluyó manifestando que: “[…] Por tanto, se ordenará a la UGPP, reliquidar la pensión de jubilación de la señora Mabel Quintero Contreras, para que incluya, además de la asignación básica y la bonificación por servicios prestados que efectivamente fueron tenidos en cuenta, también las horas extras (devengadas en el año 1999), el sobresueldo de 20 % por coordinación (devengado en los años 2002, 2003 y 2004) y el pago por encargo (devengado en los años 2007 y 2008) […]”.

La solicitud de tutela Pretensiones 11. La actora solicitó en su escrito de tutela: “[…] PRINCIPALES Primero. Conforme a lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean AMPARADOS los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A y el CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN A, por el evidente detrimento del erario que se generó con los fallos impartidos en razón al reconocimiento prestacional superior al que realmente tiene derecho.

Segundo. Como consecuencia de lo anterior: a- Se DEJE sin efectos la sentencia proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A y el CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A, del 18 de junio de 2015 y 23 de julio de 2020, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 25000234200020130048400, en razón a que desconoció que los factores salariales constitutivos del IBL son los señalados en el Decreto 1158 de 1994, así como de las sentencias C- 168 de 1995, C-258 de 2013, T-078 de 2013, lo que generan un absoluto detrimento a la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional por la evidente irregularidad sustancial en la orden impartida. b- Se ORDENE al CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A, dictar nueva sentencia ajustada a derecho, esto es, revocando en todas sus partes la sentencia de primera instancia proferida por TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A, al encontrar que la reliquidación pensional de la señora MABEL QUINTERO CONTRERAS SÁNCHEZ CUENCA al haberse liquidado conforme a lo señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 con los factores salariales relacionados en el Decreto 1158 de 1994, se encuentra ajustada a derecho.

SUBSIDIARIAS En caso de que esa H. Magistratura no acceda a lo anterior en razón a no estar superado el requisito de subsidiariedad solicitamos:

PRIMERO. Sean amparados TRANSITORIAMENTE los derechos fundamentales de la UGPP vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A y el CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A.

SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior se SUSPENDA de manera transitoria y hasta tanto se resuelva el recurso extraordinario de revisión que se iniciaría en virtud de su orden tutelar, a las providencias del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A y el CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A, del 18 de junio de 2015 y 23 de julio de 2020, dictadas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 25000234200020130048400 […]”. 12.

La actora en su escrito de tutela señaló que la autoridad judicial accionada incurrió en un i) defecto fáctico, en un ii) defecto sustantivo por interpretación irrazonable de normas jurídicas, en un iii) defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, y en la iv) causal de violación directa de la Constitución. Actuación 13.

El Despacho sustanciador, mediante auto de 17 de febrero de 2021; i) admitió la acción de tutela, ii) ordenó notificar a los magistrados de la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado y iii) vinculó a la señora Maribel Quintero Contreras, en calidad de tercero con interés legítimo, concediéndoles el término de tres (3) días para que rindieran informe sobre el particular.

Intervenciones de las partes demandadas y de la parte vinculada 14. Jairo Cabezas Arteaga, obrando como apoderado de la señora Maribel Quintero Contreras, indicó que en el caso sub examine, no se cumplía con el requisito de subsidiariedad, toda vez que la actora no interpuso el respectivo recurso extraordinario de revisión. 14.1. Expresó que: “[…] EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA.

La sentencia que se pretende revocar, ya hace a tránsito a cosa juzgada y por lo tanto no es susceptible de revisión, por fundamentarse la demanda en fallos posteriores a la adquisición del derecho de mi mandante y a la expedición de la sentencia que le reconoció. El derecho del demandado esta (sic) ratificado por la sentencia de Unificación de Jurisprudencia del H. Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 […]”. 15.

La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, señaló que en el caso concreto, no se acreditó el cumplimiento del requisito de relevancia constitucional, ni muchos menos, ii) se configuró el defecto fáctico. 15.1. Señaló que: “[…] En efecto, revisada la acción de tutela puede advertirse que la entidad tutelante pretende convertir la acción de tutela en una tercera instancia al no estar de acuerdo con la decisión adoptada en primera y segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento, pero sin cumplir con la carga argumentativa de motivar la relevancia constitucional por vulneración a los derechos fundamentales al debido proceso pues la presunta vulneración no está justificada.

No puede perderse de vista el carácter excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, en razón a la seguridad jurídica y el respeto por el debido proceso, por lo cual, sólo resultaría procedente en aquellas especiales circunstancias en que la sentencia, pese a su apariencia formalmente jurídica, comporta vicios que la tornan en ilegítima, vulnerando de esta forma los derechos fundamentales.

Con los anteriores razonamientos, muy respetuosamente solicito a la Sección Primera de esta Corporación denegar el amparo solicitado, toda vez que la providencia del 23 de julio de 2020 se encuentra ajustada a derecho y por lo tanto deberá conservar su validez, pues en ella no se incurrió en defecto alguno que haga procedente el amparo constitucional […]”. 16.

La Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca guardó silencio en esta oportunidad procesal. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 17. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 37 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; el artículo 1.º del Decreto núm. 1983 de 30 de noviembre de 2017, por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela; y, el Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019.

Generalidades de la acción de tutela 18. La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados.

Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problema jurídico 19. Corresponde a la Sala establecer: i) si, en efecto, es procedente la acción de tutela, acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, concretamente si se cumplió con el requisito de subsidiariedad. 20.

Para resolver el presente problema jurídico esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ii) requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso; iv) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al acceso a la administración de justicia; procediendo posteriormente a v) resolver el caso concreto, adentrándose en el fondo del asunto, siempre y cuando, se satisfagan los requisitos generales.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 21.Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena[3], en sentencia de 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales 22. Esta Sección adoptó[4] como parámetros a seguir los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005[5], proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 23. Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 24.

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[6] que encaje en dichos parámetros. 25.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 26.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[7]. Análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 27. La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuestos por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional, en especial, el cumplimiento del requisito de subsidiariedad.

Requisito de subsidiariedad de la solicitud de tutela 28. La jurisprudencia constitucional, en armonía con lo dispuesto en los artículos 86 superior y 6.º del Decreto núm. 2591 de 19 de noviembre de 1991[8], indica que la solicitud de tutela es un medio de defensa de carácter subsidiario para obtener la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales, lo que impone su procedencia siempre y cuando en el ordenamiento jurídico no exista otra acción idónea y eficaz para el amparo judicial de estos derechos. 29.

Asimismo, esta Sección[9] respecto de este requisito de subsidiariedad ha señalado: “[ ] La misma Corte Constitucional, de manera reiterada, ha señalado que la acción de tutela contra una providencia judicial es improcedente por no cumplir con el requisito de subsidiariedad cuando: “(i) el asunto está en trámite[10]; (ii) no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios[11]; y (iii) se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico”[12]”.[13] Lo anterior atiende a que, en primer lugar, es el juez ordinario quien debe corregir las irregularidades que llegaren a presentarse en el curso del proceso, de manera oficiosa o a solicitud de parte, a efecto de dictar una sentencia que materialice el derecho a la tutela judicial efectiva y sea el resultado de una actuación conforme a las garantías procesales […]”. 30.

De lo anterior se colige la competencia subsidiaria y residual del juez de tutela para la protección de los derechos constitucionales, salvo que no exista otro medio de defensa judicial de comprobada eficacia para lograr que cese inmediatamente la vulneración. Al respecto la Corte Constitucional ha considerado[14]: “[…] La regla general es que el mecanismo constitucional de protección no puede superponerse a los mecanismos ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico de forma que los suplante o que se actúe como una instancia adicional para debatir lo que ya se ha discutido en sede ordinaria.

En particular, la Sala insiste en que esta regla general conduce a que en los procedimientos administrativos, la tutela no procede contra actos expedidos por una autoridad administrativa, pues para ello se han previsto otros instrumentos judiciales, sin embargo, sólo de manera excepcional esta acción procede transitoriamente cuando se compruebe la existencia de un perjuicio irremediable […]”. 31.

Así las cosas, de acuerdo con el principio de subsidiariedad, la tutela resulta improcedente cuando es utilizada como mecanismo que desplaza los medios ordinarios de defensa previstos por la ley. Sin embargo, tal regla general encuentra la excepción si el juez constitucional logra determinar que los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; y se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 32.

Para que el perjuicio tenga categoría de irremediable ha de ser actual y las medidas que se requieran para conjurarlo han de ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, debido a que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.

Requisito de subsidiariedad respecto del agotamiento del recurso extraordinario de revisión señalado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003[15] 33. Visto el artículo 20 de la Ley 797, sobre la revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública, señala: “[…] Artículo 20. Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. <apartes tachados inexequibles> Las providencias judiciales que en cualquier tiempo[16] hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables. […]”. 34.

Visto el artículo 251 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[17], sobre el término para interponer el recurso extraordinario de revisión, señala que podrá interponerse “[…] en los casos previstos en al artículo 20 de la Ley 797 de 2003 dentro de los cinco años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio […]”. 35.

Atendiendo a que, frente al cumplimiento del requisito de subsidiariedad respecto del agotamiento del recurso extraordinario de revisión señalado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003[18] por parte de las Cajas de Previsión Social, si bien la citada norma señaló las autoridades que se encuentran legitimados por activa para presentarlo “[…] el Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación […]”, lo cierto es que la Corte Constitucional en la sentencia SU – 427 del 2016[19], consideró que: i) con base en el numeral 6[20] del artículo 6 del Decreto 5021 de 2009[21] se atribuyó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, la competencia para iniciar acciones de tal naturaleza y ii) indicó que además de los sujetos señalados en el artículo 20 de la Ley 797, las administradoras de pensiones se encuentran legitimadas para interponer el citado recurso.

Textualmente, señaló: […] 7.23. Ahora, frente a la legitimación para interponer el recurso de revisión por la configuración de un abuso del derecho, comoquiera que la Constitución no reguló la titularidad para interponerlo, debe entenderse que recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular, pues son las primeras instituciones llamadas dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero[22] […]”. 36.

Asimismo, esta Corporación[23] ha señalado que las administradoras de pensiones deben tomar las medidas necesarias para aplicar el artículo 20 de la Ley 797, entre otras, para solicitar autorización o aval, a las entidades legitimadas para que se surta el recurso extraordinario señalado supra[24], conforme con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 797 de 29 de enero de 2003, en armonía con lo señalado en el artículo 251[25] de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[26]. 37.

De lo anterior se colige que a las administradoras de pensiones, entre ellas, la UGPP les asiste legitimación en la causa por activa para la interposición del recurso extraordinario de revisión, cuando se invoca el artículo 20 de la Ley 797, dentro de los cinco años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial, conforme lo señala el artículo 251 de la Ley 1437. 38.

Esta circunstancia, hace que en principio la acción de tutela sea improcedente, salvo que se evidencie de manera palmaria la ocurrencia del abuso del derecho alegado[27], caso en el cual, como lo ha señalado esta Sección[28] es necesaria la intervención del juez constitucional para el restablecimiento de los derechos fundamentales involucrados, a través de medidas inmediatas de protección como mecanismo transitorio mientras el juez competente decide de fondo las acciones correspondientes, ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 39.

En ese sentido, la Sala resalta que la misma Corte Constitucional en las sentencias SU-631 de 12 de octubre de 2017[29] y T-034 de 13 de febrero de 2018[30], estableció una serie de criterios o elementos que pueden ser aplicados para evitar la concesión de derechos pensionales fundamentados en situaciones contrarias a la ley por fraude o abuso del derecho.

El primero -el elemento objetivo- relacionado con el aumento o incremento significativo de los ingresos de una persona en el último año de servicios o en el periodo que sirve de base para calcular el IBL de la pensión; y, el segundo, -el elemento subjetivo- relacionado con que ese aumento se haya obtenido: i) con un ánimo de defraudar el sistema pensional; ii) mediante una “vinculación precaria” o iii) que se desvirtúe la presunción de buena fe[31] que rige las actuaciones de los particulares.

Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso 40.Visto el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. […]”. 41.Atendiendo a que, la Corte Constitucional[32] ha definido el derecho al debido proceso, como “[…] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. […]”, y ha recordado que “[…] En virtud del citado derecho, las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos[…]” de manera que ha resaltado que el derecho al debido proceso tiene como propósito “[…] la defensa y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, como la preservación de la convivencia social y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1° y 2° de la C.P) […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia 42.Visto el artículo 229 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado. […]”. 43.Atendiendo a que, la Corte Constitucional[33] ha entendido el derecho de acceso a la administración de justicia, “[…] como la posibilidad reconocida a todas las personas de poder acudir, en condiciones de igualdad, ante las instancias que ejerzan funciones de naturaleza jurisdiccional que tengan la potestad de incidir de una y otra manera, en la determinación de los derechos que el ordenamiento jurídico les reconoce, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en la Constitución y la ley […]”.

Análisis del caso concreto 44. La actora, a través de su Subdirector de Defensa Judicial Pensional, presentó acción de tutela contra la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, porque, a su juicio, el Tribunal, al proferir la sentencia de 18 de junio de 2015, y, el Consejo, al proferir la sentencia de 23 de julio de 2020, dentro del proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 250002342000201300484-01, vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, “[…] en conexidad con el principio de Sostenibilidad Financiera del Sistema Pensional […]”. 45.

Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 46. La Sala procederá a apreciar y valorar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados por la actora en su respectivo escrito de tutela.

Acervo y análisis probatorios 47. Dentro del expediente que contiene la acción de tutela se encuentra lo siguiente: 47.1. Copia del expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 250002342000201300484-01. Solución del caso concreto Análisis del cumplimiento del requisito de subsidiariedad 48.La Sala advierte que la parte actora contaba con otro medio de defensa para la protección de sus derechos fundamentales, antes de acudir a la acción de tutela, toda vez que tiene la posibilidad de interponer el recurso extraordinario de revisión establecido en el artículo 20 de la Ley 797 de 29 de enero de 2003[34], en concordancia con el artículo 251 de la Ley 1437 de 2011 para controvertir lo decidido en la sentencia accionada, comoquiera que conforme a las reglas anteriormente establecidas por parte de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado le asiste legitimación en la causa por activa para tal efecto. 49.

Así las cosas, como lo ha señalado esta Sección[35] al resolver problemas jurídicos similares, la situación que se presenta no es irremediable, dado que el perjuicio alegado está en posibilidad de desaparecer, para lo cual la entidad accionante está obligada a hacer uso de lo preceptuado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por lo que no resulta lógico considerarlo como insuperable, inminente o impostergable. 50.

En esa medida, la Sala declarará la improcedencia del amparo, como se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. Conclusiones de la Sala 52. La Sala considera que la acción de tutela no es un mecanismo alternativo para lograr la protección de los derechos, en atención a que se trata de un mecanismo residual y subsidiario, es decir que solo procede cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial que permitan proteger los intereses de los afectados, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable que en el presente caso no se configuró. 53.

Conforme con lo anterior y comoquiera que la acción de tutela no cumple con el requisito general establecido en la sentencia C – 590 de 2005, de subsidiariedad, la Sala declarará improcedente el amparo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR improcedente la acción de tutela presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social – UGPP, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Si no fuere impugnada la sentencia conforme lo señala el artículo 31 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Presidente Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado ----------------------- [1] Decreto 3621 de 2003.

Por el cual se modifica la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media y se dictan otras disposiciones de carácter salarial para el sector educativo oficial. [2] “Por el cual se modifica el artículo 6º del Decreto 691 de 1994”. [3] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. Dra. María Elizabeth García González, Expediente identificado con número de radicación: 2009-01328. [4] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C, P. María Elizabeth García González, número único de radicación 2009-01328 [5] Corte Constitucional, Sentencia de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. [6] Corte Constitucional.

Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P.Mauricio González Cuervo. [7] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2014, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001031500020120220101. [8] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política" [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de diciembre de 2017, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001031500020170300600 [10] La subregla mencionada ha sido aplicada en las sentencias SU-1299 de 2001, T-886 de 2001, T-212 de 2006, T-113 de 2013, T-103 de 2014, entre otras. [11] Al respecto, la sentencia C-590 de 2005 afirmó que es “un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.

De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última”.

Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. La subregla jurisprudencial expuesta previamente fue aplicada en la sentencia SU-858 de 2001, SU-1299 de 2001, entre otras. [12] Corte Constitucional, Sentencia T-103 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [13] Corte Constitucional, Sentencia T-001 de 2017 [14] Sentencia T-030 26 de enero de 2015 [15] Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales. [16] Declarado inexequible [17] “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” [18] Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales. [19] Corte Constitucional, sentencia SU-426 de 11 de agosto de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [20] 6.

Adelantar o asumir, cuando haya lugar, las acciones previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 o normas que la adicionen o modifiquen. [21] “Por el cual se establece la estructura y organización de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP– y las funciones de sus dependencias”. [22] Cfr. Sentencias T-363 de 1998 (M.P. Fabio Morón Díaz) y T-300 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). [23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Veinte Especial de Decisión, sentencia de 26 de octubre de 2018, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001 03 15 000 2014 01658 00 [24] La Corte Constitucional en sentencia C-258 de 2013 le ordenó a las entidades que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, como lo es FONPRECON, que tomaran las medidas necesarias para aplicar el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. [25] “Artículo 251.

Término para interponer el recurso. El recurso podrá interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia. En los casos contemplados en los numerales 3 y 4 del artículo precedente, deberá interponerse el recurso dentro del año siguiente a la ejecutoria de la sentencia penal que así lo declare. En el caso del numeral 7, el recurso deberá presentarse dentro del año siguiente a la ocurrencia de los motivos que dan lugar al recurso.

En los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio.” [26] “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. [27] Corte Constitucional, sentencia SU- 068 de 21 de junio de 2018, M.P. Alberto Rojas Ríos. [28] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 29 de octubre de 2018, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001 03 15 000 2018 03457 00. [29] Corte Constitucional, sentencia SU 631 de 12 de octubre de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [30] Corte CÏß Q )7zÅÖñ hv;ëhßCJOJ[31]QJ[32]^J[33]aJ hv;ëh—mACJOJ[34]QJ[35]^J[36]aJ hv;ëhŒüCJOJ[37]QJ[38]^J[39]aJ hv;ëh“"SCJOJ[40]QJ[41]^J[42]aJ hv;ëhƒg½CJOJ[43]QJ[44]^J[45]aJ hv;ëh¯4…CJOJ[46]QJ[47]^J[48]aJ hv;ëh¨;&CJOJ[49]QJ[50]^J[51]aJ&hv;ëh¨;&5?CJOJ[52]QJ[53]\?^J[54]aJ hv;ëh0(ªCJOJ[55]QJ[56]^J[57]aJ&hv;ëhv;ë5?onstitucional, sentencia T-034 de 13 de febrero de 2018, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [58] El principio de la buena fe ha sido definido por la Corte Constitucional como aquel que exige a los particulares y a las autoridades públicas ajustar sus comportamientos a una conducta honesta, leal y conforme con las actuaciones que podrían esperarse de una “persona correcta. [59] Corte Constitucional, Sentencia C 980 de 1º. de diciembre de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo [60] Corte Constitucional, Sentencia T 799 de 21 de octubre de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto [61] “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales” [62] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 29 de octubre de 2018, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001 03 15 000 2018 03457 00.