ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO DE DEFENSA / SOLICITUD DE COADYUVANCIA EN LA ACCIÓN POPULAR – Admite integrar tanto la parte activa como la pasiva / AUSENCIA DE SOLICITUD DE COADYUVANCIA – El accionante no se ha integrado al litigio / FALTA DE COMPETENCIA DEL JUEZ DE TUTELA – Para pronunciarse sobre las pretensiones del accionante dentro de la acción popular / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DEL JUEZ NATURAL / AUSENCIA DE ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO IRREMEDIABLE En el caso sub examine, la Sala advierte que el requisito general de subsidiariedad no se satisface, por cuanto los motivos de inconformidad formulados a través del escrito de tutela, deben plantearse y discutirse al interior de la acción popular No. 68081333300220200024300.

Al respecto de la subsidiaridad, el accionante considera que esta se cumple, pues no tuvo la oportunidad de censurar los actos proferidos por el Juzgado accionado dentro de ese proceso, ya que no fue vinculado, y no puede hacer uso de la figura de la coadyuvancia, establecida en el artículo 24 de la Ley 472 de 1998, en la medida en que esta permite la participación de las personas que buscan apoyar a la parte demandante, pero excluye a aquellas que buscan defenderse de esta o están en desacuerdo.

Lo anterior, además de ser impreciso, desconoce la posición de este cuerpo colegiado, que, a través de su jurisprudencia, ha extendido el alcance de la figura de la coadyuvancia en materia de acciones populares, no solo a los que pretendan integrar el extremo activo de la litis, sino también a quienes que busquen desvirtuar las pretensiones de la demanda o ejercer su derecho de contradicción. (…) Así las cosas, se advierte que, por la naturaleza de las acciones populares, al artículo 24 de la Ley 472 de 1994, debe interpretarse de manera amplia, pues no se puede limitar la intervención de terceros, únicamente, a los interesados en el éxito de la demanda, porque ello conllevaría el desconocimiento del derecho de defensa y contradicción de quienes estén en desacuerdo con el objeto de la acción y no fueron demandados o vinculados.

Bajo ese hilo argumentativo, la Sala estima que, contrario a lo manifestado en el escrito de tutela, el accionante puede hacerse parte de la acción popular con el objeto de interponer los recursos procedentes o proponer los incidentes anulativos que considere en contra del auto admisorio, así como solicitar el levantamiento, modificación y revocatoria de la medida cautelar decretada.

Así, se torna evidente que el juez de tutela no está facultado para desbordar su competencia e intervenir en asuntos que le corresponde dirimir al juez natural, pues ello, además de desnaturalizar la acción de tutela, iría en detrimento de la autonomía judicial e, incluso, de las garantías fundamentales de las partes. (…) Colofón de lo anterior, de ningún modo es admisible, entonces, que quien resuelve sobre la tutela extienda su poder de decisión hasta el extremo de resolver sobre la cuestión litigiosa que se debate en una acción popular, o en relación con el derecho que allí se controvierte, lo que hace improcedente la tutela en virtud de su carácter subsidiario y residual.

Ahora bien, la solicitud de amparo tampoco es procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, como quiera que, por un lado, no se acreditó su causación y, por el otro, no se cumplen los requisitos establecidos en la jurisprudencia para su configuración, pues no se advierte la necesidad de intervención urgente por parte del juez de tutela.

FUENTE FORMAL: LEY 472 DE 1994 – ARTÍCULO 24 NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Jaime Enrique Rodríguez Navas, sin medio magnético a la fecha 17/03/2021. ACLARACIÓN DE VOTO / CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD – Decreto 2591 de 1991 / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Inconstitucional / INCONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA – Sentencia C-543 de 1992 / DERECHO LEGISLADO – Artículo 230 Constitución Política / VIOLACIÓN DE LA COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Procedente por vía jurisprudencial sentencia C-590 de 2005 / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL La Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, declaró inexequibles los artículos del Decreto 2591 de 1991 que establecían que la acción de tutela procedía contra providencia judicial.

Sin embargo, en fallos posteriores de tutela y luego en la sentencia de constitucionalidad C-590 de 2005 esa Corporación cambió su criterio y, en su lugar, admitió el amparo contra las decisiones de los jueces y estableció unos requisitos generales y especiales de procedibilidad. A mi juicio, (…) la sentencia C- 543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, el criterio contenido en esa decisión era inmodificable, incluso para la misma Corte Constitucional de conformidad con el artículo 243 CN.

(…) La procedibilidad de la tutela contra providencia judicial se fundamenta en un “precedente judicial”. (…) [C]onsidero que, sin desconocer la importancia de la jurisprudencia como fuente auxiliar del derecho (art. 230 CN), no es posible trasplantar figuras del [common law] a un sistema de derecho legislado. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., quince (15) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 68001-23-33-000-2020-00994-01(AC) Actor: VLADIMIR ARIZA CARDOZO Demandado: JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BARRANCABERMEJA Asunto: Acción de tutela – Segunda instancia Tema: Acción de tutela en contra de providencia judicial.

Subtema 1: Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela –subsidiariedad–. Decisión: Se confirma el fallo de primera instancia. La Sala decide la impugnación presentada por Vladimir Ariza Cardozo, en contra del fallo de tutela proferido el 2 de diciembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Santander. I.- ANTECEDENTES 1.1.- La solicitud de amparo constitucional El 17 de noviembre de 2020, actuando en nombre propio, el señor Vladimir Ariza Cardozo presentó acción de tutela en procura de la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, acceso a cargos públicos en virtud de los principios de seguridad jurídica, confianza legítima y buena fe; para confutar los autos dictados el 9 de noviembre de 2020, mediante los cuales el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Barrancabermeja admitió la acción popular No. 68081333300220200024300, y decretó como medida cautelar la suspensión de la Convocatoria No. 001 de 2019, respectivamente. 1.2.- Hechos 1.2.1.- El 25 de febrero de 2019, mediante Resolución No. 026 de 2019, la mesa del Concejo Municipal de Barrancabermeja dio apertura a la Convocatoria No. 001 de 2019, con el fin de escoger el contralor distrital de Barrancabermeja, para el periodo comprendido entre los años 2000 y el 2003. 1.2.2.- Se contrató a la Universidad San Buenaventura para que adelantara el aludido proceso concursal.

El 24 de marzo de 2019 se aplicaron las pruebas de conocimiento a los aspirantes admitidos; los resultados fueron publicados el 28 de marzo siguiente. Tres (3) concursantes obtuvieron un puntaje igual o superior a 70 puntos sobre 100, por lo que, de conformidad con los términos de la convocatoria, solo ellos continuaron en el proceso. 1.2.3.- En virtud del Acto Legislativo No. 004 de 2019, el Contralor General de la República expidió la Resolución No. 0728 del 18 de noviembre de 2019.

Con base en esta, a su turno, el Concejo Municipal de Barrancabermeja, el 27 de diciembre de 2019, profirió la Resolución No. 117, en la cual dispuso que los concursantes que hubiesen obtenido al menos 60 puntos en las pruebas continuarían en la Convocatoria No. 001 de 2019, lo que le permitió a Ariza Cardozo seguir con su aspiración al cargo de contralor distrital. 1.2.4.- Después de la interposición de múltiples acciones de tutela en contra del concurso en cuestión, el Concejo Municipal de Barrancabermeja expidió la Resolución No. 067 del 26 de agosto de 2020, a través de la cual retomó el cronograma establecido en la Resolución No. 117 de 2019. 1.2.5.- El 12 de agosto de 2020 la Universidad de San Buevanaventura remitió al Concejo Municipal de Barrancabermeja las hojas de vida de los aspirantes, para la correspondiente evaluación de los candidatos y de los resultados.

La comisión dispuesta por el Concejo seleccionó tres (3) candidatos a partir del puntaje definitivo, dentro de los cuales quedó incluido el actor; así, el 3 de noviembre de 2020, después de varios inconvenientes, se realizó entrevista virtual a los aspirantes y se estableció el 13 de noviembre de ese año, como fecha para elegir al contralor distrital. 1.2.6.- No obstante, el 10 de noviembre de 2020 el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Barrancabermeja notificó, por estado, dos autos del 9 de noviembre de ese año, dictados en el marco de la acción popular No. 68081333300220200024300, mediante los que admitió la demanda, y decretó como medida cautelar la suspensión del concurso de méritos correspondiente a la Convocatoria No. 001 de 2019, respectivamente. 1.2.7.- Manifiesta el accionante que el Juzgado accionado, a pesar de conocer que había tres (3) personas que seguían en el concurso, se abstuvo de vincularlas, lo que considera una clara vulneración a sus derechos fundamentales, pues hizo nugatoria la posibilidad de ejercer el derecho de contradicción en ese trámite constitucional. 1.3.- Fundamentos de la acción de tutela El tutelante adujo que el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Barrancabermeja vulneró sus derechos fundamentales al incurrir, con las providencias dictadas dentro de la acción popular, en: 1.3.1.- Un defecto procedimental absoluto[1], porque (i) avocó el conocimiento de la acción popular, sin tener en cuenta que el procedimiento legal idóneo para censurar las actuaciones derivadas de la Convocatoria 001 de 2019 es el de nulidad electoral; y (ii) en tanto pretermitió su deber de vincular, en el auto admisorio de la demanda, a los concursantes que seguían con la expectativa de ocupar el cargo de contralor distrital, lo que derivó en la vulneración a su debido proceso, pues no tuvieron la oportunidad de ejercer sus derechos de contradicción y defensa. 1.3.2.- Un defecto por violación directa a la Constitución, en la medida en que incurrió en un abuso del derecho[2], pues, a partir de las providencias dictas dentro de la acción popular, defendió los intereses de los allí demandantes, en menoscabo del interés colectivo a la moralidad pública, que es el que debía protegerse a través de la acción popular. 1.4.- Pretensiones de la acción de tutela Elevó las siguientes: “PRIMERO: Solicito señores Magistrados, se tutelen mis derechos constitucionales (…)

SEGUNDO: Como consecuencia del amparo concedido, SOLICITO respetuosamente se sirva[n] decretar la NULIDAD [DE] TODO LO ACTUADO DESDE EL AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA inclusive, dentro del proceso de acción popular radicado 2020-243-00 que cursa en el [J]uzgado [S]egundo [A]dministrativo de[l] [C]ircuito de Barrancabermeja, y que en el término perentorio de 24 horas siguientes a la notificación de la providencia que ampara mis derechos emita [un] nuevo auto admisorio de la demanda ordenando mi vinculación como ternado conforme a la publicación que [hizo] el Concejo Distrital el 24 de octubre de 2020 (…)

TERCERO: Como consecuencia del amparo concedido, SOLICITO respetuosamente se sirva[n] decretar LA NULIDAD DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSI[Ó]N INDEFINIDA DE LA ELECCI[Ó]N DE[L] CONTRALOR DISTRITAL DE BARRANCABERMEJA dictada el día 09 de noviembre de 2020 y notificada por [estado] el día 10 del mismo mes y año (…)

CUARTO: Que se conmine al juez segundo administrativo de[l] circuito de Barrancabermeja, que dentro del trámite de la acción popular radicada No 2020- 243-00 no emita medida cautelar alguna (…)

QUINTO: [Que se ordene] a la MESA DIRECTIVA del CONCEJO DISTRITAL DE BARRANCABERMEJA, que una vez reciba notificación de la nulidad de la medida cautelar de SUSPENSI[Ó]N INDEFINIDA DE LA ELECCIÓN DE[L] CONTRALOR DISTRITAL decretada por su tribunal, y en aras de garantizar mis derechos fundamentales claramente vulnerados, ajuste mediante acto administrativo motivado las fechas del cronograma para la elección en propiedad del nuevo contralor (…)”[3]. 2.- Trámite de la acción de tutela en primera instancia 2.1.- Mediante auto del 19 de noviembre de 2020 el Tribunal Administrativo de Santander admitió la solicitud de amparo y ordenó notificar a la autoridad judicial accionada. 2.2.- El Juzgado Segundo Administrativo de Barrancabermeja, en primer lugar, realizó un recuento de las actuaciones acaecidas en la acción popular No. 68081333300220200024300, de las cuales destacó que, el 9 de noviembre de 2020, dictó dos providencias, en una, admitió la demanda y ordenó notificar al Concejo Distrital de Barrancabermeja y al Ministerio Público, y, en la otra, decretó medida cautelar mediante la que suspendió la elección del contralor distrital.

Agregó que el Concejo demandado interpuso recurso de apelación en contra de la aludida medida cautelar, el que se concedió ante el Tribunal Administrativo de Santander y aún se encuentra en curso. Indicó que, en su parecer, la acción de tutela es improcedente porque no cumple con el requisito de subsidiariedad y no se demostró un perjuicio irremediable.

Por otra parte, adujo que, según la Corte Constitucional[4], el juez de la acción popular puede identificar y vincular a los responsables de la vulneración en cualquier momento del proceso. Lo dicho, implica que el auto admisorio no es el único escenario para vincular a los interesados, lo que, itera, puede ocurrir a lo largo del referido asunto. 3.- Fallo de tutela de primera instancia El Tribunal Administrativo de Santander, mediante el fallo del 2 de diciembre de 2020[5], declaró improcedente el amparo.

Para ello, expuso las razones que a continuación se anotan: 3.1.- Al revisar el expediente, no se advierte que, con el auto del 9 de noviembre de 2020, a través del cual se decretó la medida cautelar respecto de la Convocatoria No. 001 de 2019, el Juzgado Segundo Administrativo de Barrancabermeja hubiese incurrido en alguno de los defectos específicos de procedibilidad de la acción de tutela. 3.2.- Que la medida cautelar dictada está dentro de los parámetros de la Ley 472 de 1998 y de la Ley 1437 de 2011, sin que se pueda dilucidar, a partir de esta, la conculcación de los derechos alegados o la materialización de un perjuicio irremediable. 3.3.- Agregó que existe un medio de control ordinario, en el que se está surtiendo el recurso de apelación promovido en contra del auto que decretó la medida provisional motivo de la inconformidad, lo que hace improcedente el amparo por su carácter subsidiario. 3.4.- Señaló que no se demostró la vulneración de los derechos iusfundamentales o que el juez accionado se hubiese apartado del ordenamiento jurídico en relación con las actuaciones ocurridas dentro de la acción popular reprochada. 4.- Razones de la impugnación En contra de la aludida decisión, el accionante presentó escrito de impugnación, en el cual reiteró que el auto del 9 de noviembre de 2020, mediante el que se decretó la medida cautelar dentro de la acción popular No. 68081333300220200024300, constituyó una vía de hecho, pues suspendió indefinidamente un deber constitucional que recae sobre el Concejo Distrital de Barrancabermeja.

Añadió que la acción popular no es el medio idóneo para censurar el concurso del cual hace parte. Igualmente, aseveró que la trasgresión a sus derechos fundamentales es evidente, pues afectó su expectativa de ser elegido para el cargo de contralor, la que se consolidó por haber superado las etapas concursales y por cumplir los requisitos para ocupar el puesto en comento.

En adición a esto, explicó que las decisiones adoptadas dentro de la acción popular son un obstáculo para que se cumpla el deber constitucional en cuanto a la elección del contralor distrital de Barrancabermeja; así mismo, estimó que se trasgrede su derecho a la igualdad, ya que, en otros procesos similares, se ha designado contralor. Por último, afirmó que la autoridad accionada le dio prelación a derechos particulares sobre los derechos de los ciudadanos, quienes deben contar con un contralor elegido en debida forma.

II.- CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada en contra del fallo de tutela proferido el 2 de diciembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Santander; de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo No. 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico 2.1.- Corresponde a la Sala determinar si el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Barrancabermeja, con las providencias emitidas el 9 de noviembre de 2020, dentro de la acción popular No. 68081333300220200024300, vulneró los derechos fundamentales alegados al incurrir en los defectos procedimental absoluto y de violación directa a la Constitución. 2.2.- Para resolver lo anterior, en primer lugar, se verificará si el recurso de amparo cumple con los requisitos generales de procedibilidad, en particular con el de subsidiariedad.

En caso afirmativo, se examinará si con las referidas providencias se configuraron los defectos invocados. 3.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales está sujeta al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad[6] y de procedencia[7], con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior. 4.- Verificación del cumplimiento del requisito general de subsidiariedad en el caso concreto 4.1.- La subsidiariedad como requisito general de procedibilidad de la acción de tutela aparece claramente expresada en el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política[8] y en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991[9], normatividad conforme a la cual dicha acción solo resulta procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que la ejerza como mecanismo transitorio para evitar la causación de un perjuicio irremediable[10]-[11], o, cuando el medio existente no sea eficaz.

De haber lugar al amparo, en el primero de los casos la orden de protección sería provisional y, en el segundo, definitiva. Ahora bien, la Corte Constitucional, por medio de la sentencia SU-041 de 2018 indicó que si el proceso atacado con el amparo se encuentra en curso, el juez constitucional, en principio[12], se abstendrá de intervenir en él, pues “la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo”[13] que reemplace los medios ordinarios y extraordinarios establecidos en la legislación. 4.2.- En el caso sub examine, la Sala advierte que el requisito general de subsidiariedad no se satisface, por cuanto los motivos de inconformidad formulados a través del escrito de tutela, deben plantearse y discutirse al interior de la acción popular No. 68081333300220200024300. 4.3.- Al respecto de la subsidiaridad, el accionante considera que esta se cumple, pues no tuvo la oportunidad de censurar los actos proferidos por el Juzgado accionado dentro de ese proceso, ya que no fue vinculado, y no puede hacer uso de la figura de la coadyuvancia, establecida en el artículo 24[14] de la Ley 472 de 1998, en la medida en que esta permite la participación de las personas que buscan apoyar a la parte demandante, pero excluye a aquellas que buscan defenderse de esta o están en desacuerdo. 4.3.1.- Lo anterior, además de ser impreciso, desconoce la posición de este cuerpo colegiado, que, a través de su jurisprudencia, ha extendido el alcance de la figura de la coadyuvancia en materia de acciones populares, no solo a los que pretendan integrar el extremo activo de la litis, sino también a quienes que busquen desvirtuar las pretensiones de la demanda o ejercer su derecho de contradicción. En efecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado, ha avalado la coadyuvancia en favor de la parte demandada, como se extrae de lo siguiente: “Una interpretación insular del precepto llevaría a concluir que la ley tan sólo autoriza la coadyuvancia en lo activo y la descarta e impide en lo pasivo, toda vez que alude tan s[o]lo a la coadyuvancia de la acción, o lo que es igual, únicamente respecto de las pretensiones que formule la parte actora.

Sin embargo, una segunda lectura del precepto en armonía con la naturaleza, objeto y alcance de esta acción constitucional previstos en otras disposiciones permite concluir que la [L]ey 472 en su conjunto lleva a una conclusión diversa: el ordenamiento jurídico no s[o]lo autoriza la coadyuvancia en lo pasivo, sino que la prohíja. Es de notar que este instituto procesal hoy está concebido como una acción abierta a todos en interés del orden jurídico, toda vez que el interés jurídico por ella tutelado no es individual, sino compartido por un número plural de personas.

De ahí la denominación particular de este tipo de derechos, en tanto con ellos se busca la satisfacción de necesidades comunes o de defensa de la comunidad. Así se desprende de lo prescrito en forma categórica por el artículo 1º de la [L]ey 472 que determina que estas acciones están orientadas a garantizar la defensa y protección de intereses colectivos.

Asimismo, es necesario precisar que estos medios procesales para la protección de derechos colectivos, como las define el artículo 2º de la [L]ey 472, son un instrumento tutelar del interés público y constituyen un fiel desarrollo del principio–deber de solidaridad (art. 1 y 95.2 CN) y por ello proceden, como señala el artículo 9 de la citada ley, contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares que hayan violado o amenacen violar los derechos e interese[s] colectivos.

Sobre los presupuestos anteriores, se ha de reiterar que el objetivo fundamental de estas acciones constitucionales es garantizar uno de los fines esenciales del Estado: la efectividad de los derechos colectivos consagrados en la Constitución (arts. 1, 78, 79, 82 y 88 CN), por lo que en muchos eventos revisten un carácter restitutorio, en orden a volver las cosas al estado anterior a la alegada violación. Basta lo expuesto para advertir que la tutela efectiva de los derechos colectivos no s[o]lo autoriza sino impone y exige en estas acciones públicas, la participación de la comunidad, quien por lo mismo debe ser informada a través de un medio masivo de comunicación o de cualquier medio eficaz, a efectos de garantizar su eventual intervención en cualquier sentido en esta acción pública (art. 21 de la ley 472).

Esa dimensión singular de los derechos colectivos evidencia la importancia de la apertura del proceso a todo aquel que desee intervenir, sin que ello exija forzosamente, como prima facie podría deducirse del citado artículo 24 de la ley 472, que sea solamente para coadyuvar la demanda popular. Si los derechos rebasan la esfera individual y si la solidaridad es el principio inmanente a estos procesos, la ley debe fomentar cualquier tipo de intervención en los mismos, ya sea para coadyuvar ora para impugnar lo expresado en la demanda.

En otros términos, al pertenecer estos intereses a una pluralidad de sujetos se precisa en el proceso de conocer las distintas perspectivas sobre su posible afectación, visión universal que ayudará al juez a adoptar una decisión que realmente proteja los intereses jurídicos del colectivo, en el marco de un verdadero derecho solidario”[15].

(Subrayado fuera del texto). Así las cosas, se advierte que, por la naturaleza de las acciones populares, al artículo 24 de la Ley 472 de 1994, debe interpretarse de manera amplia, pues no se puede limitar la intervención de terceros, únicamente, a los interesados en el éxito de la demanda, porque ello conllevaría el desconocimiento del derecho de defensa y contradicción de quienes estén en desacuerdo con el objeto de la acción y no fueron demandados o vinculados. 4.3.2.- Bajo ese hilo argumentativo, la Sala estima que, contrario a lo manifestado en el escrito de tutela, el accionante puede hacerse parte de la acción popular con el objeto de interponer los recursos procedentes o proponer los incidentes anulativos que considere en contra del auto admisorio, así como solicitar el levantamiento, modificación y revocatoria de la medida cautelar decretada. 4.4.- Así, se torna evidente que el juez de tutela no está facultado para desbordar su competencia e intervenir en asuntos que le corresponde dirimir al juez natural, pues ello, además de desnaturalizar la acción de tutela, iría en detrimento de la autonomía judicial e, incluso, de las garantías fundamentales de las partes, como lo consideró la Corte Constitucional: “De ningún modo es admisible, entonces, que quien resuelve sobre la tutela extienda su poder de decisión hasta el extremo de resolver sobre la cuestión litigiosa que se debate en un proceso, o en relación con el derecho que allí se controvierte.

No puede, por tanto, proferir resoluciones o mandatos que interfieran u obstaculicen diligencias judiciales ya ordenadas por el juez de conocimiento, ni modificar providencias por él dictadas, no solamente por cuanto ello representaría una invasión en la órbita autónoma del juzgador y en la independencia y desconcentración que caracterizan a la administración de justicia (artículo 228 C.N.), sino porque, al cambiar inopinadamente las reglas predeterminadas por la ley en cuanto a las formas propias de cada juicio (artículo 29 C.N.), quebrantaría abierta y gravemente los principios constitucionales del debido proceso.

Lo anterior sin tener en cuenta la ostensible falta de competencia que podría acarrear la nulidad de los actos y diligencias producidos como consecuencia de la decisión con los consiguientes perjuicios para las partes, la indebida prolongación de los procesos y la congestión que, de extenderse, ocasionaría esta práctica en los despachos judiciales”[16]. 4.5.- Aunado a lo anterior, se debe acotar que esta Corporación ha sido clara en cuanto a la improcedencia de la acción de tutela cuando se pretende reprochar actuaciones acaecidas en el marco de acciones populares, si el interesado cuenta con otros medios defensivos.

Como muestra de esto, en sentencia del 23 de noviembre de 2018, este órgano de cierre, afirmó: “Sea lo primero indicar, que de conformidad con el artículo 21 de la Ley 472 de 1998, en el auto admisorio de la demanda se les podrá informar a los miembros de la comunidad a través de un medio masivo de comunicación o de cualquier mecanismo eficaz.

Del mismo modo, el artículo 24 del mismo marco normativo alude a la coadyuvancia, mecanismo judicial al que hubiera podido acudir el actor para intervenir en el trámite de la acción popular. En efecto, la Sala encuentra que mediante auto de fecha 28 de noviembre de 2014, el Tribunal Administrativo del Quindío ordenó informar a la comunidad en general, a través de un medio masivo de amplia circulación o en una emisora de amplia difusión, sobre la existencia de la acción popular incoada por el señor Yeison Octavio Duque Acevedo, quien atendiendo lo dispuesto por dicha instancia judicial efectuó la publicación en el diario La Crónica del Quindío, como consta en el expediente.

De lo anterior, se puede advertir que el señor Sinecio Castro tenía a su alcance la posibilidad de intervenir en ese trámite judicial, a fin de manifestar sus inconformidades frente las pretensiones interpuestas en la referida acción, lo cual no ocurrió. No puede entonces, pretender el actor ahora a través de este mecanismo de protección constitucional de manera residual y subsidiaria, sustituir el trámite al que debió acudir en la acción popular promovida a fin de recuperar la estación de un ferrocarril, con base en los derechos e intereses colectivos previstos en la Ley 472 de 1998”[17].

La posición anterior, coincide con lo señalado en fallo del 2017, en el cual, como ocurre en este caso, un tercero pretendió, a través de la tutela, revocar una medida cautelar dictada en el marco de una acción popular, como se verá: “Al respecto, la Sala observa que la comunidad indígena actora cuenta con otro medio de defensa, consistente en solicitar su reconocimiento como coadyuvante de la parte accionada en el trámite de la acción popular con radicado N° 2017-00042, presentar su oposición a las medidas cautelares decretadas a través de los recursos procedentes, en los términos del artículo 26 de la Ley 472 de 1998, e intervenir en las restantes etapas procesales, por lo que no se cumple el requisito de la subsidiariedad.

En efecto, el artículo 24 de la Ley 472 de 1998 establece que toda persona, sea natural o jurídica, puede actuar como coadyuvante de los procesos de protección de derechos colectivos antes de que sea proferida la sentencia de primera instancia, condiciones que se cumplen en el caso de la referencia. Así mismo, artículo 26 ibídem prevé que el auto que resuelve (…) sobre la solicitud de medidas cautelares en esta clase de procesos es susceptible de los recursos de reposición y apelación, los cuales serán concedidos en el efecto devolutivo”[18].

(Subrayado fuera del texto). 4.6.- Colofón de lo anterior, de ningún modo es admisible, entonces, que quien resuelve sobre la tutela extienda su poder de decisión hasta el extremo de resolver sobre la cuestión litigiosa que se debate en una acción popular, o en relación con el derecho que allí se controvierte, lo que hace improcedente la tutela en virtud de su carácter subsidiario y residual. 4.7.- Ahora bien, la solicitud de amparo tampoco es procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, como quiera que, por un lado, no se acreditó su causación y, por el otro, no se cumplen los requisitos establecidos en la jurisprudencia para su configuración, pues no se advierte la necesidad de intervención urgente por parte del juez de tutela. 4.8.- Por último, huelga mencionar que, si bien puede que no exista coincidencia absoluta entre los argumentos defensivos aducidos por el Concejo Municipal de Barrancabermeja y aquellos prohijados por Ariza Cardozo, no se puede pasar por alto que, actualmente, se encuentra surtiéndose, ante el Tribunal Administrativo de Santander, un recurso de apelación formulado en contra del auto que decretó la medida cautelar que se discute en esta tutela, lo que reafirma su improcedencia. 4.9.- Así, al no cumplir con la subsidiariedad como requisito general de procedibilidad en contra de providencias judiciales, deviene improcedente el recurso de amparo y, por ello, se confirmará la sentencia de primera instancia proferida el 2 de diciembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Santander.

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.-

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo proferido el 2 de diciembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Santander, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes intervinientes e interesados por el medio más expedito TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Presidente de la Sala Aclaración de Voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-00022-00 JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Consejero de Estado Aclaración de Voto NICOLÁS YEPES CORRALES Consejero Ponente CON ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE ACLARACIÓN DE VOTO / CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD – Decreto 2591 de 1991 / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Inconstitucional / INCONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA – Sentencia C-543 de 1992 / DERECHO LEGISLADO – Artículo 230 Constitución Política / VIOLACIÓN DE LA COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Procedente por vía jurisprudencial sentencia C-590 de 2005 / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL La Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, declaró inexequibles los artículos del Decreto 2591 de 1991 que establecían que la acción de tutela procedía contra providencia judicial.

Sin embargo, en fallos posteriores de tutela y luego en la sentencia de constitucionalidad C-590 de 2005 esa Corporación cambió su criterio y, en su lugar, admitió el amparo contra las decisiones de los jueces y estableció unos requisitos generales y especiales de procedibilidad. A mi juicio, (…) la sentencia C- 543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, el criterio contenido en esa decisión era inmodificable, incluso para la misma Corte Constitucional de conformidad con el artículo 243 CN.

(…) La procedibilidad de la tutela contra providencia judicial se fundamenta en un “precedente judicial”. (…) [C]onsidero que, sin desconocer la importancia de la jurisprudencia como fuente auxiliar del derecho (art. 230 CN), no es posible trasplantar figuras del [common law] a un sistema de derecho legislado. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230 TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL-El criterio fijado en la sentencia C-543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional.

PRECEDENTE JUDICIAL-No es una figura que pueda trasplantarse a los sistemas de derecho legislado. ACLARACIÓN DE VOTO Aunque comparto la decisión que se tomó en la providencia del 7 de febrero de 2019, que negó la solicitud de tutela, aclaro voto. 1. La Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, declaró inexequibles los artículos del Decreto 2591 de 1991 que establecían que la acción de tutela procedía contra providencia judicial.

Sin embargo, en fallos posteriores de tutela y luego en la sentencia de constitucionalidad C-590 de 2005 esa Corporación cambió su criterio y, en su lugar, admitió el amparo contra las decisiones de los jueces y estableció unos requisitos generales y especiales de procedibilidad. A mi juicio, como la sentencia C-543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, el criterio contenido en esa decisión era inmodificable, incluso para la misma Corte Constitucional de conformidad con el artículo 243 CN. 2.

La procedibilidad de la tutela contra providencia judicial se fundamenta en un “precedente judicial”. Al respecto considero que, sin desconocer la importancia de la jurisprudencia como fuente auxiliar del derecho (art. 230 CN), no es posible trasplantar figuras del common law a un sistema de derecho legislado. GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE ----------------------- [1] De acuerdo con la Sentencia T-367 de 2018, el defecto procedimental absoluto se presenta cuando “(…) se aparta por completo del procedimiento establecido legalmente para el trámite de un asunto específico, ya sea porque: i) se ciñe a un trámite completamente ajeno al pertinente -desvía el cauce del asunto-, o ii) omite etapas sustanciales del procedimiento establecido legalmente, afectando el derecho de defensa y contradicción de una de las partes del proceso”.

(Subrayado fuera del texto). [2] De acuerdo con la Sentencia SU-631 de 2017, el abuso del derecho “(…) supone que su titular haga de una facultad o garantía subjetiva un uso contrapuesto a sus fines, a su alcance y a la extensión característica que le permite el sistema. Se presenta cuando en el ejercicio de un derecho subjetivo se desbordan los límites que el ordenamiento le impone a este, con independencia de que con ello ocurra un daño a terceros”. [3] A folios 15 y 16 del archivo digital subido en SAMAI con certificado A4C10CB68D609BAA C0A1F79352FB20C0 2032E93AB9E28514 154685AE612DFE30. [4] El accionado trascribió la sentencia T-004 de 2019. [5] Obra fallo de primera instancia en archivo digital subido en SAMAI con 2BCA3C94023E019C 7F9FEB0D3D64ED96 7A798062DFAC642F C4AA01472F34899A. [6] De acuerdo con la Sentencia C-590 de 2005, la tutela en contra de providencia judicial está sujeta al cumplimiento de los siguientes requisitos generales de procedibilidad: que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; que la petición cumpla con el requisito de inmediatez; que en el evento de fundamentarse la solicitud en una irregularidad procesal, esta tenga incidencia directa en la decisión de fondo que se estima violatoria de los derechos fundamentales; que se identifiquen en forma razonable los hechos que generan la vulneración de los derechos y, de ser posible, hayan sido cuestionados al interior del proceso y; que el fallo censurado no sea de tutela. [7] Los requisitos específicos, también conocidos como defectos, son: defecto orgánico; defecto procedimental; defecto fáctico; defecto material o sustantivo; defecto por error inducido; defecto por falta de motivación; defecto por desconocimiento del precedente; y defecto por violación directa de la Constitución. [8] Artículo 86.

Numeral 3º.- Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. [9] Artículo 6. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:  1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aqu[e]lla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. [10] Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado que “el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento para la protección de sus derechos fundamentales.

Tal imperativo constitucional pone de relieve que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la causa injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 superior”.

Corte Constitucional, sentencia T- 480 de 2011. [11] Corte Constitucional, sentencia T-230 de 2013. Al respecto, el alto Tribunal ha precisado que el perjuicio irremediable “se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen”.

Corte Constitucional, sentencia T- 634 de 2006. Sobre las características del perjuicio irremediable, la Corte Constitucional, en sentencia T-1316 de 2011 señaló que este el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder, grave, que requiera de medidas urgentes para superar el daño y por último, las medidas de protección deben ser impostergables. [12] Solo podrá intervenir en caso de que se acredite un perjuicio irremediable. [13] Sentencia SU-041 de 2018.

M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [14] “Artículo 24. Coadyuvancia. Toda persona natural o jurídica podrá coadyuvar estas acciones, antes de que se profiera fallo de primera instancia. La coadyuvancia operará hacia la actuación futura. Podrán coadyuvar igualmente estas acciones las organizaciones populares, cívicas y similares, así como el Defensor del Pueblo o sus delegados, los Personeros Distritales o Municipales y demás autoridades que por razón de sus funciones deban proteger o defender los derechos e intereses colectivos”. [15] Sección Tercera del Consejo de Estado, sentencia del 18 de junio de 2008, Rad. 70001-23-31-000-2003-00618-01, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. [16] Corte Constitucional, sentencia C-543 de 1992. [17] Sección Cuarta del Consejo de Estado, sentencia del 23 de noviembre de 2018, Rad. 11001-03-15-000-2018-01255-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. [18] Sección Cuarta del Consejo de Estado, sentencia del 19 de octubre de 2017, Rad. 70001-23-33-000-2017-00177-01, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.