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11001-03-15-000-2020-03875-01Consejo de Estado · SECCIÓN PRIMERASentencia2021-03-04

Ponente: Hernando Sánchez Sánchez

Actor: Nookdrinks S.A.S.·Demandado: Subsección E De La Sección Segunda Del Tribunal Administrativo De Cundinamarca

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIA DE TUTELA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIA DE TUTELA – La presente solicitud de amparo comparte identidad procesal con la acción de tutela cuestionada / AUSENCIA DE ACREDITACIÓN DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EXCEPCIONAL DE LA SOLICITUD DE TUTELA CONTRA TUTELA – No se logró comprobar la configuración de la cosa juzgada fraudulenta [E]s preciso tener en cuenta que la presente solicitud de amparo pretende que se deje sin efectos jurídicos la sentencia proferida el 6 de noviembre de 2019 por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro de la acción de tutela identificada con el número único de radicación 110013342046201900342-01.

(…) Así las cosas, la Sala advierte que la presente solicitud de amparo comparte identidad procesal con la acción de tutela cuestionada, dado que lo pretendido por la actora en últimas es que se deje sin efectos jurídicos los actos mediante los cuales el INVIMA negó el registro sanitario al producto “Cannabis Energy Drink” y, en consecuencia, se permita su comercialización, lo cual ya fue decidido por la autoridad judicial demandada.

En ese orden de ideas, se evidencia que la actora interpuso una acción de tutela contra una sentencia proferida por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del marco de una solicitud de tutela, por lo que con fundamento en la jurisprudencia de la Corte Constitucional se debe declarar improcedente.

Asimismo, es preciso indicar que, en los términos de la sentencia SU – 627 de 2015, la solicitud de tutela se enfoca en la sentencia proferida dentro de la acción de tutela identificada con el núm. único de radicación 110013342046201900342-01. En ese sentido, se advierte que, en el caso concreto, aun cuando la providencia la profirió un juez o tribunal diferente a la Corte Constitucional, no se acreditó el requisito de procedibilidad excepcional de la solicitud de tutela contra tutela consistente en que se presente el fenómeno de cosa juzgada fraudulenta, por cuanto no se acreditó de manera clara y suficiente que la decisión adoptada en la anterior acción de tutela fuera producto de una situación de fraude.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03875-01(AC) Actor: NOOKDRINKS S.A.S. Demandado: SUBSECCIÓN E DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Tema: Improcedencia de la tutela contra sentencia de tutela/alcance Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso y ii) acceso a la administración de justicia Derechos Fundamentales Amparados: i) Ninguno SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por Nookdrinks S.A.S. contra la sentencia de tutela de 10 de noviembre de 2020 proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por medio de la cual declaró improcedente la solicitud de amparo.

La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. 1.

ANTECEDENTES La solicitud 1. La actora, obrando a través de sus representantes legales, presentó solicitud de tutela contra la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 6 de noviembre de 2019 dentro de la acción de tutela identificada con el número único de radicación 110013342046201900342-01, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en síntesis, son los siguientes: 3. Indicó que presentó acción de tutela contra la Nación – Ministerio de Salud y de la Protección Social, el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA y la Procuraduría General de la Nación, identificada con el número único de radicación 110013342046201900342-01, con el fin de solicitar i) el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, de petición, a la honra y al buen nombre; ii) que se ordenara a la autoridad demandada corregir la clasificación otorgada al producto Cannabis Energy Drink y permitiera su comercialización en el territorio nacional; iii) se suspendieran las actas proferidas por la Comisión Revisora de la Sala Especializada de Alimentos y Bebidas del Invima y todos los actos que impedían el desarrollo de la actuación administrativa tendiente a lograr el registro sanitario del producto mencionado supra; iv) se ordenara al Procurador General de la Nación pronunciarse en el “expediente administrativo No. E-2017-830896” y corregir los errores del INVIMA; y v) se oficiara a la Fiscalía General de la Nación, la Superintendencia de Industria y Comercio, el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo para que investigaran las actuaciones de los funcionarios implicados en los hechos de la tutela, por la posible comisión de los delitos de prevaricato por acción, falsedad ideológica, injuria y calumnia, al desconocer la utilización del extracto de semilla de cáñamo como un ingrediente fundamental para la producción del referido producto.

Sentencia de 16 de septiembre de 2019 proferida por el Juzgado Cuarenta y Seis Administrativo del Circuito de Bogotá dentro de la acción de tutela identificada con el número único de radicación 110013342046201900342-00 4. El Juzgado Cuarenta y Seis Administrativo del Circuito de Bogotá mediante sentencia de 16 de septiembre de 2019, dispuso: “[…]

PRIMERO: NEGAR por improcedente la presente acción de tutela, presentada por la sociedad NOOK DRINKS SAS, en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL – INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS – INVIMA- y la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, de conformidad con las consideraciones expuestas en esta providencia […]”. 5.

Al respecto, consideró que la solicitud de amparo no cumplía con el requisito de subsidiariedad, por las siguientes razones: “[…] Como vemos, la negativa del organismo encargado de otorgar el registro sanitario se profirió desde el 29 de mayo del 2014, decisión que constituye un acto administrativo que resolvió de manera definitiva y de fondo, negando la solicitud efectuada y frente al cual proceden los recursos en la vía gubernativa, si el mismo lo estipulaba de esa manera.

Por lo anterior, desde dicha fecha el actor tenía vía libre para acudir ante el Juez de la Administración para adelantar el proceso ordinario frente a la decisión tomada por el Instituto, ante la jurisdicción contenciosa administrativa de conformidad con las reglas de competencia previstas y acorde con el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011.

Frente a dicho acto administrativo pudieron interponerse recursos judiciales ordinarios pero estos no lo fueron oportunamente, lo que torna improcedente la acción de tutela […]”. 6. Igualmente, manifestó que no se cumplía con el requisito de la inmediatez, toda vez que “[…] no existe razón alguna que haya impedido el ejercicio de las acciones pertinentes las (sic) mencionadas fechas, lo que se denota es una extensión del presente asunto en el tiempo ante la sede administrativa pero no porque la naturaleza de la controversia lo hiciera sino porque fue el querer del actor presentar diferentes solicitudes reiterativas ante las autoridades administrativas […]”.

Sentencia de 6 de noviembre de 2019 proferida por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro de la acción de tutela identificada con el número único de radicación 110013342046201900342-01 7. La Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia de 6 de noviembre de 2019, resolvió: “[…] PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia impugnada, proferida por el Juzgado Cuarenta y Seis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, el 16 de septiembre de 2019, mediante la cual declaró improcedente el amparó de los derechos fundamentales de la sociedad Nook Drinks S.A.S. por los motivos expuestos en la parte considerativa de esta sentencia […]”. 8.

Señaló que la negativa por parte del INVIMA para llevar a cabo el registro sanitario de la bebida energizante Cannabis Energy Drink se concretó con la expedición del Acta núm. 05 de 29 de mayo de 2014, expedida por la Sala Especializada de Alimentos y Bebidas de esa entidad. Sin embargo, la parte demandante presentó una solicitud de revocatoria del acta mencionada supra, múltiples reclamos y derechos de petición al INVIMA con ocasión de esa decisión desfavorable a sus intereses; y una solicitud de estudio, evaluación y concepto frente a la normatividad relacionada con el uso de la semilla del cáñamo y sus derivados, que fue resuelta por la Comisión Revisora de la Sala Especializada de Alimentos y Bebidas del Invima mediante Acta núm. 20 de 19 de diciembre de 2016. 9.

En ese orden de ideas, concluyó que: […] La acción de tutela no procede como mecanismo principal de defensa en el caso bajo estudio, ante la existencia de un medio ordinario con el cual se puede atacar la legalidad de los actos administrativos que impidieron la continuación de la actuación administrativa para el registro de la bebida Energizante Cannabis Energy Drink.

Tampoco procede la acción de tutela como mecanismo transitorio, toda vez que no se advierte la ocurrencia de un perjuicio irremediable, ni la ineficacia y falta de idoneidad del mecanismo ordinario para la defensa de los derechos que reclama la sociedad accionante […]”. La solicitud de tutela Pretensiones 10. La actora solicitó en su escrito de tutela: “[…] Honorables Magistrados de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo (reparto).

Invocando la protección inmediata y urgente de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso de administración de justicia real y material ante el juez natural, que garantice el cumplimiento del principio de la supremacía de la constitución y legalidad contra la Sentencia del ad quem que confirmó negar por improcedente el amparo, mediante la cosa juzgada fraudulenta y la situación aviesa a derecho.

Porque en primer lugar negó la tutela afirmando que no existe la subsidiariedad de la misma y por otra parte, no tramita la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que bajo el fuero de atracción les fue presentada en sede tutela conjuntamente, en conformidad con el artículo 8 inciso final del Decreto 2591 de 1991. Se pretende:

PRIMERO: DEJAR SIN EFECTOS la Sentencia de segunda instancia 087 notificada el 12 de noviembre de 2019, toda vez que la magistrada sustanciadora Patricia Victoria Manjarrez Bravo, confirmó la sentencia de primera instancia notificada el (17/09/2019). Juez Elkin Alonso Rodriguez Rodriguez del Juzgado Administrativo 46 del circuito de Bogotá D.C. que declaró improcedente la acción de tutela interpuesta el día (22/08/2019) ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección segunda subsección C. expediente 25000-23-15000-2019-00156-00 del (23/08/2019).

Y luego intempestivamente, en forma aviesa contraria al ideal de justicia que se pregona intrínseco al derecho, su actuación judicial ARBITRARIA, FRAUDULENTA, en forma corrupta, asignado el número 1100-1334-2046-2019- 00342-00 del (05/09/2019), en el Juzgado 46 Administrativo del Circuito de Bogotá D.C. […]”. […] “[…] La actuación judicial es cuestionada por presentar una situación de fraude que configura claramente el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta que “se predica de un proceso que ha cumplido formalmente con todos los requisitos procesales en sentido formal y que materializa, en esencia, un negocio fraudulento a través de medios procesales aparentemente lícitos, abusando del poder, que implica un perjuicio ilícito al titular autorizado del registro sanitario, al fabricante tercero directamente afectado, a diferentes actores de la industria en general ante la futuras alternaciones, a la población en general al no poder disfrutar de un producto que cumple con los máximos estándares de calidad y que goza de LIBRE VENTA EN EL PAÍS DE ORIGEN configura la cosa juzgada fraudulenta.

SEGUNDO: UNIFICAR LA JURISPRUDENCIA protegiendo los derechos fundamentales conculcados y reparando el daño emergente, aplicando el antecedente judicial horizontal más próximo y cercano en el tiempo y en la semejanza jurisprudencial procesal […]” […] “[…]

TERCERO: Por favor responder si o no ¿El rechazo de un registro sanitario para bebidas energizantes bajo el procedimiento interno INVIMA Código ASS-RSA-PR002, requiere ser motivado y dar oportunidad al interesado de interponer el recurso de reposición? CUARTO: Por la Secretaría General, por favor ruego líbrense las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados […]”. 11.

La actora señaló que la sentencia de 6 de noviembre de 2019 proferida dentro de la acción de tutela identificada con el número único de radicación 110013342046201900342-01, constituye una “cosa juzgada fraudulenta” e incurrió en i) un defecto sustantivo, toda vez que desconoció que los conceptos expedidos por la Comisión Revisora de la Sala Especializada de Alimentos y Bebidas del Invima no son actos administrativos, y ii) un defecto fáctico porque no tuvo en cuenta los hechos relevantes y las pruebas allegadas que permitían acceder a las pretensiones de la acción de tutela. 12.

Indicó que: “[…] El Fallo del A quo y Ad quem es una cosa juzgada fraudulenta, porque va en contra del ideal de justicia, configurando un grave fraude y convalidando la red criminal INVIMA paralelo. Configura nulidades y vías de hecho que se materializan en el presente escrito como defectos, especialmente el defecto sustantivo de pretender convertir los conceptos no vinculantes de la Comisión Revisora SEAB INVIMA, cuando no son actos administrativos y dicho órgano carece de la competencia para resolver de fondo la solicitud de concesión de buena fe del registro sanitario.

No existe motivación sobre los actos administrativos de trámite o preparatorios, no son vinculantes, no han adquirido firmeza ni ejecutoria, por los cuales niegan el derecho a la radicación de la carpeta automática FORMATO ÚNICOS DE ALIMENTOS Códigos F03- PM01-RS y ASS-RSA-FM099, haciendo caducar los documentos, causando un perjuicio irremediable a mi poderdante y amenazando con la ruptura contractual y la pérdida de autorización para importar, distribuir y comercializar, el producto bebida energizante con marca CANNABIS ENERGY DRINK® en Colombia, a pesar de que, se radicó bajo insistencia el formato único de alimentos […]”. […] “[…] Al negar el registro sanitario automático, comete defecto sustantivo y al no colocar dentro del formulario INVIMA, devuelto por correspondencia, los motivos que considera válidos, para inferir que la documentación está incompleta y omitir plasmar la leyenda ‘’advertencia, radicado incompleto, no se autoriza registro sanitario’’, como lo manifiesta el Ministerio público en la (sentencia de única instancia en el proceso de la referencia, promovido por PRODUCTOS FAMILIA S.A. en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del C.C.A. en contra del INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS – INVIMA, 2019).

Lo anterior, Violando el Procedimiento Información y Atención al Ciudadano Código AIC-AST-PR001 y Violando el Procedimiento de Gestión y Trámite GAD- GDO-PR004, y Violando el procedimiento de ATENCIÓN INTEGRAL AL CIUDADANO. PROCEDIMIENTO DE NOTIFICACIONES. Código: AIC-NOT-PR001. PROCEDIMIENTO DE NOTIFICACIONES. Código: AIC-NOT-PR001. También la Sentencia de segunda instancia 087 de 2019, notificada el 14 de noviembre de 2019, es nula por defecto fáctico y sustantivo, porque hace ineficaz los derechos conculcados, el Director de Promoción y Prevención del Ministerio de Salud, con ignorancia supina se refirió al producto como si contuviese cocaína al atender la petición presentada por la parte actora bajo radicado MINSALUD 201642401973282, error que perjudica la honra, buen nombre y reputación de la accionante, así como los derechos a la veracidad de la información y a un orden económico y social justo.

El defecto fáctico y sustantivo que deriva por el (sic) la omisión de valorar los hechos y las pruebas que la parte accionante ha realizado diferentes gestiones ante el Ministerio de Salud y el INVIMA para obtener el registro sanitario automático, por cuanto en la parte motiva de la sentencia, tergiversa y distorsiona los hechos por cuanto se indicó que INVIMA no señaló que la comisión revisora sala especializada de alimentos y bebidas, carecía de competencias en razón al factor "ratio temporis", pues la revisión se hace de oficio dentro del procedimiento de expedición de registro sanitario (artículo 48 y 49 Resolución 2674 de 2013), sin estudio previo y control o revisión posterior.

Por su parte el ministerio, indicó su falta de competencia por el factor "ratione materiae", trasladándose al INVIMA. Ante la respuesta, la parte interesada presentó los recursos respectivos […]”. 13. Finalmente, adujo un defecto procedimental absoluto, el cual planteó en los siguientes términos: “[…] La sentencia de segunda instancia 087 de 2019, es nula por defecto procedimental absoluto, al no tramitar las denuncias penales y disciplinarias porque el juzgador incurre en prevaricato por acción por cuanto el fuero de atracción por acumulación de acciones por pasiva, es totalmente válido y procedente, a la luz del derecho nacional e internacional, por lo que no es de recibo, se declare improcedente cuando no Io es, violó el Decreto 2591 de 1991 artículo 8 inciso final, artículo 1 numerales 2, 3, 4 y 11, art 152 numeral 3° de la Ley 1437 de 2011, además que en la parte motiva indica que supuestamente contra los oficios y comunicaciones del INVIMA, procede el medio de control nulidad y restablecimiento del derecho, (sic) Por el factor territorial, (sic) En razón del lugar donde se expidió el acto administrativo en Bogotá D.C, al igual por ser el domicilio del demandante […]”.

Actuación 14. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por auto de 17 de septiembre de 2020; i) admitió la acción de tutela; ii) ordenó notificar a los magistrados de la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y al Juez 46 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá; y iii) vinculó como terceros con interés al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA y a la sociedad “Cannasta Drinks”, concediéndoles el término de dos (2) días para que rindieran informe sobre el particular.

Informes de la parte demandada y de las partes vinculadas 15. La Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca rindió un informe relacionado con las actuaciones surtidas dentro de la acción de tutela identificada con el número único de radicación 110013342046201900342-01. 15.1. Manifestó que: “[…] luego de proferido el fallo de segunda instancia por parte de la Subsección, la parte actora presentó escrito de nulidad por los mismos hechos, la cual fue decidida por auto de 22 noviembre de 2019 […]”. […] “[…] Adicional a lo expuesto en precedencia, se resalta que han transcurrido más de nueve (9) meses desde que se profirieron las decisiones que cuestiona la parte actora sin que se justifiquen las razones por las que la tutela fue interpuesta hasta la fecha, lo que permite entrever la ausencia de urgencia en la protección que reclama y el incumplimiento del requisito de inmediatez. 3.3.

En cuanto al defecto fáctico por haberse proferido presuntamente un “fallo espurio” que no valoró los hechos relevantes y las pruebas allegadas, dando paso a la aparente configuración de una cosa juzgada fraudulenta, es menester señalar que la decisión de declarar improcedente la acción, no permite realizar un análisis de fondo de la situación alegada por la parte actora.

En la providencia de 6 de noviembre de 2019 que se cuestiona se expusieron claramente las razones por las cuales la acción de tutela no procedía. Adicionalmente, como se explica en la providencia acusada, la parte actora acumuló pretensiones propias de medios de control ordinarios, como peticiones de declaración de responsabilidad y reconocimiento de sumas de dinero a título de reparación de perjuicios, súplicas que no resultan de recibo dentro del trámite tutelar […]” 15.2.

Finalmente expresó que, de conformidad con la sentencia SU-627 de 1 de octubre de 2015[1], la solicitud de amparo era improcedente por cuestionar una sentencia de tutela. 16. El Juez 46 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA y la sociedad “Cannasta Drinks”, guardaron silencio en esta oportunidad procesal.

La sentencia impugnada 17. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado mediante sentencia de 10 de noviembre de 2020, resolvió lo siguiente: “[…]

PRIMERO: Declarar improcedente el amparo de tutela solicitado por los señores Jesús Samuel Elías Barrera Bernal y Milton Hernando Cruz Moreno, quienes actuaron como representantes legales de Nookdrinks S.A.S., por las razones expuestas en la presente providencia.

SEGUNDO: Instar a los señores Jesús Samuel Elías Barrera Bernal y Milton Hernando Cruz Moreno, representantes legales de la sociedad Nookdrinks S.A.S. que cesen de plasmar en sus memoriales, expresiones irrespetuosas hacia la función judicial, so pena de que cualquier autoridad judicial facultada para ello, pueda proceder a ejercer las facultades sancionatorias otorgadas en el artículo 44 del Código General del Proceso y a compulsar copias ante las autoridades competentes […]”. 18.

En cuanto al cumplimiento del requisito de la inmediatez en el caso sub examine, consideró que: “[…] la providencia cuestionada se dictó el 6 de noviembre de 2019 y su notificación se surtió el 12 de noviembre de 2019, así lo corroboró esta Sala de decisión en el Sistema de Consulta de Procesos Unificada de la página web de la Rama Judicial[2]. 40.

La acción de tutela fue radicada el 31 de agosto de 2020 ante la Secretaría General de esta Corporación, como consta en el correspondiente registro del Sistema de Sede Electrónica para la Gestión Judicial - SAMAI[3], es decir, a la fecha de la presentación de la acción transcurrieron 293 días que equivalen a 9 meses y 19 días desde el momento en que fue notificada la providencia reprochada, por lo que se superó el plazo que se ha considerado como razonable por la jurisprudencia constitucional para cuestionar la providencia de tutela aludida […]”. 19.

Frente al requisito de que la providencia cuestionada no corresponda a una sentencia de tutela, adujo que la solicitud de amparo no cumplió con dicho requisito, toda vez que la sentencia controvertida fue proferida dentro de una acción de tutela, y si bien excepcionalmente hay lugar a estudiar de fondo el asunto cuando concurren los requisitos establecidos en la sentencia SU-627 de 1.° de octubre de 2015[4], lo cierto es que en el caso sub examine no se había acreditado la situación de fraude a la cual hace referencia la sentencia de unificación mencionada supra. 20.

Finalmente, expresó lo siguiente: “[…] esta instancia considera necesario pronunciarse frente a las manifestaciones de los accionantes quienes en su escrito de tutela afirmaron que el proceder de la autoridad judicial accionada fue malintencionado y perverso, así como que dictó una decisión arbitraria, fraudulenta y espuria que contrarió los ideales de justicia y convalidó lo que denominó una “red criminal” que opera al interior del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – Invima […]”. […] “[…] 46.

Sobre el particular, recuerda la Sala que, de conformidad con el Código General del Proceso, es deber de las partes abstenerse de usar expresiones irrespetuosas o injuriosas en sus escritos y guardar el debido respeto a las autoridades judiciales […]”. […] “[…] 48. Lo dicho constituiría un argumento adicional para rechazar por improcedente la presente acción de tutela en los términos expuestos, no obstante en aplicación de los principios Pro Homine y Pro Actione la Sala analizó los cargos de la tutela sin referirse a tales expresiones, como garantía para la parte actora, teniendo en cuenta que se trata de una acción de tutela la cual reviste un carácter de informalidad y no requiere representación de abogado, no sin antes advertir a los accionantes que en lo sucesivo se abstengan de emplear ese tipo de expresiones y adjetivos, máxime si no está acompañados del respectivo soporte probatorio, en cuyo caso puede recurrir a las denuncias ante las autoridades competentes.

Recuérdese que el juez de tutela no es el juez de la disciplina y tampoco el encargado de la investigación penal, pues para ello los accionantes pueden acudir a los medios judiciales pertinentes […]”. La impugnación 21. La actora impugnó la sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, para lo cual, inicialmente, hizo referencia a una serie de reparos contra la decisión del a quo, relacionados con que i) no se vinculó a “Cannasta Drinks” como tercero con interés, ii) el Consejero Ponente estaba impedido; iii) dicha providencia incurrió en un defecto fáctico; y iv) “[…] El A quo tergiversa los hechos y manipula la verdad procesal […]”.

Al respecto señaló que: “[…] El A quo configuró un flagrante defecto fáctico, no tuvo en cuenta que lo que se depreca en la acción de tutela inicial es el amparo transitorio al debido proceso, por cuanto la entidad demandada ha sido renuente en proferir un acto administrativo definitivo que sea susceptible de recurso de reposición para rechazar el registro sanitario, violando el artículo 17 de la Ley 1755 de 2015 que subroga la Ley 1437 de 2011, adicionalmente pretende distraer el debate del punto de control de legalidad establecido en el PROCEDIMIENTO DE EXPEDICIÓN DE REGISTRO SANITARIO SIN ESTUDIO PREVIO, REVISIÓN/CONTROL POSTERIOR Código ASS-RSA-PR002.

Si la entidad demandada afirma que no se cumple con los requisitos del trámite debe probar las constancias dentro del formulario de la carpeta automática FORMATO ÚNICO DE ALIMENTOS Código ASS-RSA-FM099 que se desvía del SE SUITE al PQR disfrazando el trámite de registro sanitario automático como si fuese una simple consulta, lo que adicionalmente invalida las respuestas de la administración, toda vez que carecen de fuerza vinculante y de ejecutoría, pues solamente se limitan a emitir conceptos y oficios sin la competencia para aprobar, negar o rechazar un registro sanitario automático en forma motivada y reglada.

Es indispensable recordar los Hechos notorios sobre la red criminal INVIMA paralelo y el Cártel de la Toga y de las Sentencias junto con los falsos testigos por la crisis institucional que carcome al Estado Social de Derecho es evidente y se cuentan con las pruebas respectivas en el caso que no han sido analizadas por mediocridad judicial del magistrado impedido de la SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B. Consejero ponente (impedido): Ramiro de Jesús Pazos Guerrero.

Probados y fundamentos de la valoración del mismo expediente de tutela y su trazabilidad en la que se solicitó avocar conocimiento en el conflicto de competencia presentado en la tutela inicial […]”. 22. En relación con el cumplimiento del requisito de inmediatez adujo que: “[…] Teniendo en cuenta que la Acción de tutela EXPEDIENTE: 11001031500020200387500.

REPARTO Y RADICACION DEL PROCESO REALIZADAS fue radicada el 28 de Agosto de 2020, con secuencia: 56066 y sospechosamente fue inadmitida el 08 de Septiembre de 2020 por el Magistrado Inhabilitado ponente: Ramiro de Jesús Pazos Guerrero. Se subsanó el 11 de Septiembre de 2020 y se profirió Auto Admisorio el 18 de Septiembre de 2020 sin que a la fecha justifique la mora grave en el proceso y la omisión grave de resolver la primera instancia […]”. 23.

A continuación, reiteró los defectos en los cuales, a su juicio, incurrió la sentencia de 6 de noviembre de 2019 proferida por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a saber, defecto sustantivo, defecto fáctico y defecto procedimental absoluto. 24. Indicó que: “[…] El Fallo del A quo y Ad quem es una cosa juzgada fraudulenta, porque va en contra del ideal de justicia, configurando un grave fraude y convalidando la red criminal INVIMA paralelo.

Configura nulidades y vías de hecho que se materializan en el presente escrito como defectos, especialmente el defecto sustantivo de pretender convertir los conceptos no vinculantes de la Comisión Revisora SEAB INVIMA, cuando no son actos administrativos y dicho órgano carece de la competencia para resolver de fondo la solicitud de concesión de buena fe del registro sanitario.

No existe motivación sobre los actos administrativos de trámite o preparatorios, no son vinculantes, no han adquirido firmeza ni ejecutoria, por los cuales niegan el derecho a la radicación de la carpeta automática FORMATO ÚNICOS DE ALIMENTOS Códigos F03- PM01-RS y ASS-RSA-FM099, haciendo caducar los documentos, causando un perjuicio irremediable a mi poderdante y amenazando con la ruptura contractual y la pérdida de autorización para importar, distribuir y comercializar, el producto bebida energizante con marca CANNABIS ENERGY DRINK® en Colombia, a pesar de que, se radicó bajo insistencia el formato único de alimentos […]”. […] “[…] Al negar el registro sanitario automático, comete defecto sustantivo y al no colocar dentro del formulario INVIMA, devuelto por correspondencia, los motivos que considera válidos, para inferir que la documentación está incompleta y omitir plasmar la leyenda ‘’advertencia, radicado incompleto, no se autoriza registro sanitario’’, como lo manifiesta el Ministerio público en la (sentencia de única instancia en el proceso de la referencia, promovido por PRODUCTOS FAMILIA S.A. en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del C.C.A. en contra del INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS – INVIMA, 2019).

Lo anterior, Violando el Procedimiento Información y Atención al Ciudadano Código AIC-AST-PR001 y Violando el Procedimiento de Gestión y Trámite GAD- GDO-PR004, y Violando el procedimiento de ATENCIÓN INTEGRAL AL CIUDADANO. PROCEDIMIENTO DE NOTIFICACIONES. Código: AIC-NOT-PR001. PROCEDIMIENTO DE NOTIFICACIONES. Código: AIC-NOT-PR001. También la Sentencia de segunda instancia 087 de 2019, notificada el 14 de noviembre de 2019, es nula por defecto fáctico y sustantivo, porque hace ineficaz los derechos conculcados, el Director de Promoción y Prevención del Ministerio de Salud, con ignorancia supina se refirió al producto como si contuviese cocaína al atender la petición presentada por la parte actora bajo radicado MINSALUD 201642401973282, error que perjudica la honra, buen nombre y reputación de la accionante, así como los derechos a la veracidad de la información y a un orden económico y social justo.

El defecto fáctico y sustantivo que deriva por el la omisión de valorar los hechos y las pruebas que la parte accionante ha realizado diferentes gestiones ante el Ministerio de Salud y el INVIMA para obtener el registro sanitario automático, por cuanto en la parte motiva de la sentencia, tergiversa y distorsiona los hechos por cuanto se indicó que INVIMA no señaló que la comisión revisora sala especializada de alimentos y bebidas, carecía de competencias en razón al factor "ratio temporis", pues la revisión se hace de oficio dentro del procedimiento de expedición de registro sanitario (artículo 48 y 49 Resolución 2674 de 2013), sin estudio previo y control o revisión posterior.

Por su parte el ministerio, indicó su falta de competencia por el factor "ratione materiae", trasladándose al INVIMA. Ante la respuesta, la parte interesada presentó los recursos respectivos […]”. 25. En cuanto al defecto procedimental absoluto, expresó que: “[…] La sentencia de segunda instancia 087 de 2019, es nula por defecto procedimental absoluto, al no tramitar las denuncias penales y disciplinarias porque el juzgador incurre en prevaricato por acción por cuanto el fuero de atracción por acumulación de acciones por pasiva, es totalmente válido y procedente, a la luz del derecho nacional e internacional, por lo que no es de recibo, se declare improcedente cuando no Io es, violó el Decreto 2591 de 1991 artículo 8 inciso final, artículo 1 numerales 2, 3, 4 y 11, art 152 numeral 3° de la Ley 1437 de 2011, además que en la parte motiva indica que supuestamente contra los oficios y comunicaciones del INVIMA, procede el medio de control nulidad y restablecimiento del derecho, (sic) Por el factor territorial, (sic) En razón del lugar donde se expidió el acto administrativo en Bogotá D.C, al igual por ser el domicilio del demandante […]”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 26. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 37 del Decreto núm. 2591 de 19 de noviembre de 1991[5], por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; el artículo 1.º del Decreto núm. 1983 de 30 de noviembre de 2017, por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela; y, el Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019.

Generalidades de la acción de tutela 27. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados.

Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problemas jurídicos 28. Corresponde a la Sala establecer si en el caso sub examine es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento del requisito general de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, concretamente, si se cumplió con el requisito de la procedencia excepcional de la tutela contra sentencias de tutela. 29.

Para resolver el presente problema jurídico esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ii) requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales, iii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso, iv) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia; procediendo posteriormente a v) resolver el caso concreto, adentrándose en el fondo del asunto, siempre y cuando, se satisfagan los requisitos generales.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 30. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena[6], en sentencia de 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales 31. Esta Sección adoptó[7] como parámetros a seguir los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005[8], proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 32. Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 33.

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[9] que encaje en dichos parámetros. 34.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 35.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[10]. Análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 36. La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento del requisito de la procedencia excepcional de la tutela contra sentencias de tutela como requisito general de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuesto por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional[11].

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra tutela 37. Por regla general, este mecanismo judicial de origen constitucional resulta improcedente en el evento en que se le atribuya la vulneración de los derechos fundamentales a las decisiones adoptadas por los jueces de tutela. 38. No obstante lo anterior, la Corte Constitucional, mediante sentencia de unificación SU – 627 de 1 de octubre de 2015[12], fijó la excepción de la precitada regla jurisprudencial, recopilando, para tal efecto, una serie de criterios de procedibilidad que dependen del objeto del amparo.

Esto es, si el mismo se enfoca en la sentencia proferida dentro del proceso de tutela o respecto de una actuación previa o posterior a la mencionada providencia. 39. En el primer escenario, la solicitud de amparo constitucional procede si: i) la sentencia de tutela es proferida por un juez o tribunal diferente a la Corte Constitucional; ii) se presenta el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta; iii) se cumplen con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales; iv) la acción de tutela presentada no comparte identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada; v) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y, vi) no existe otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. 40.

En el segundo escenario la Corte Constitucional contempló dos eventos de procedibilidad, estos son: “[…] 4.6.3.2. Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional […]”[13]. 41.

De conformidad con lo anterior, la Sección Primera de esta Corporación, mediante sentencia proferida el 14 de marzo de 2019[14], concluyó que al efectuar el análisis de procedibilidad de la acción de tutela en contra de una providencia judicial cuyo origen emana de un proceso de tutela, al juez constitucional le corresponde identificar, en primer momento, en qué escenario se profirió la providencia judicial cuestionada, para así cerciorarse del cumplimiento de los parámetros excepcionales previstos en cada escenario. 42.

Ahora bien, la Corte Constitucional en la sentencia SU- 627 de 2015 frente al fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta dijo: “[…] 4.4.1. En la Sentencia T-218 de 2012, este tribunal reconoció que la regla de que la tutela no procede contra sentencias de tutela no puede ser absoluta. El principio de cosa juzgada no puede entenderse en términos absolutos, pues en ciertas circunstancias, como cuando está de por medio el principio de fraus omnia corrumpit, puede entrar en tensión con el principio de justicia material, a partir del cual es posible desvirtuar la presunción de legalidad y acierto que tiene la decisión del juez.

En el fallo de tutela, valga decir, en su parte resolutiva, es posible distinguir dos partes constitutivas: “(i) la decisión de amparo y (ii) la orden específica y necesaria para garantizar el goce del derecho protegido”. Respecto de la decisión, “el principio de cosa juzgada se aplica en términos absolutos conforme a la inimpugnabilidad que la caracteriza”, mientras que respecto de la orden, “se ha dicho que puede ser complementada para lograr el cabal cumplimiento del fallo”.

En este contexto, es posible que se configure el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, que “se predica de un proceso que ha cumplido formalmente con todos los requisitos procesales y que materializa en esencia un negocio fraudulento a través de medios procesales, que implica un perjuicio ilícito a terceros y a la comunidad”. Este fenómeno es más grave cuando el fraude es cometido directamente por el juez o con su anuencia. Con este fundamento, al constatar la existencia de fraude en una sentencia de tutela que no fue objeto de revisión, para evitar que esta se materialice, este tribunal advirtió que si bien “no puede revocar esa providencia, lo que implicaría hacer un análisis de fondo de la misma y transgredir las consecuencias que emanan una vez finiquitado el trámite de revisión en esta Corporación”, si puede, como ya lo hizo en la Sentencia T-104 de 2007, “hacer que esa decisión, por consecuencia, quede sin ningún valor jurídico, respetando la prohibición del non bis in ídem, fundamentando su actuación en el precepto fraus omnia corrumpit”, pues esta medida – dejar sin efecto la sentencia del dos mil seis (2006) -, para este caso particular, no supondría una afectación desproporcionada a la cosa juzgada, pues la decisión disciplinaria adoptada por el Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, data del diecisiete (17) de noviembre de dos mil diez (2010).

Así, han pasado menos de cinco años entre esa resolución y la presente decisión. Igualmente, pasaron menos de cinco años entre el momento de exclusión de revisión de la sentencia proferida por el juzgado de Magangué y la fecha de selección para revisión de la acción de tutela instaurada en el dos mil nueve (2009). En efecto, el auto de exclusión fue proferido el diez (10) de abril de dos mil siete (2007), mientras que esta causa fue seleccionada el once (11) de junio de dos mil diez (2010).

Como se observa, ambos términos son muy inferiores al máximo que la legislación permite para el recurso extraordinario de revisión en materia civil. Por lo mismo, a juicio de esta Sala, no existe fundamento para considerar que esta medida, que protege al erario y a la dignidad de justicia de un evidente fraude, sea excesiva frente a la cosa juzgada.

Finalmente, la Sala no se está refiriendo a si les asiste o no derecho a recibir la pensión gracia a los demandantes, solo se pronuncia sobre una causa específica en la cual se evidencia la necesidad de aplicar el precepto que establece que el fraude lo corrompe todo.   4.4.2. En la Sentencias T-951 de 2013 y T-373 de 2014 este tribunal reiteró la procedencia excepcional de la tutela cuando se trata de “revertir o de detener situaciones fraudulentas y graves, suscitadas por el cumplimiento de una orden proferida en un proceso de amparo”.

En la primera de ellas precisó que la cosa juzgada, incluso la constitucional, “no es un fin en sí mismo, sino un medio para alcanzar el valor de la justicia”, de tal suerte que “las instituciones del Estado Social de Derecho, establecidas para la promoción de los valores democráticos, basados en la solidaridad y en la vigencia de un orden justo, no pueden permitir que se consoliden situaciones espurias[15], bajo el argumento de la obediencia ciega a las situaciones juzgadas, cuando las mismas son producto de la cosa juzgada fraudulenta […]”.

(Resaltado por la Sala). 43. En ese orden de ideas, para que proceda excepcionalmente la acción de tutela contra una sentencia de tutela debe acreditarse de manera clara y suficiente, que la providencia adoptada en una anterior acción de tutela fue producto de una situación de fraude, que afecta el ideal de justicia presente en el derecho.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso 44. Visto el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. […]”. 45.

Atendiendo a que, la Corte Constitucional[16] ha definido el derecho al debido proceso, como “[…] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. […]”, y ha recordado que “[…] En virtud del citado derecho, las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos[…]” de manera que ha resaltado que el derecho al debido proceso tiene como propósito “[…] la defensa y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, como la preservación de la convivencia social y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1° y 2° de la C.P) […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia 46. Visto el artículo 229 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado. […]”. 47. Atendiendo a que, la Corte Constitucional[17] ha entendido el derecho de acceso a la administración de justicia, “[…] como la posibilidad reconocida a todas las personas de poder acudir, en condiciones de igualdad, ante las instancias que ejerzan funciones de naturaleza jurisdiccional que tengan la potestad de incidir de una y otra manera, en la determinación de los derechos que el ordenamiento jurídico les reconoce, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en la Constitución y la ley […]”.

Análisis del caso concreto 48. Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 49. La Sala procederá a apreciar y valorar todas las pruebas decretadas y aportadas, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados en la acción de tutela y en la impugnación. Acervo y análisis probatorios 50.

Dentro del expediente que contiene la acción de tutela se encuentra lo siguiente: 50.1. Copia digital de la acción de tutela identificada con el número único de radicación 110013342046201900342-01. Solución del caso concreto Análisis de la procedencia excepcional de la tutela contra sentencias de tutela. 51. La Sala procederá a resolver si es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en especial, el de la procedencia excepcional de la tutela contra sentencias de tutela. 52.

Se advierte lo siguiente respecto a la presente solicitud de tutela: |   |Tutela 1. núm. único de |Tutela 2. núm. único de | | |radicación |radicación | | |110013342046201900342-01 |110010315000202003875-01 | | | |(Proceso actual) | |Actora |Nookdrinks S.A.S. |Nookdrinks S.A.S. | |Demandados |La Nación – Ministerio de |Subsección E de la Sección | | |Salud y de la Protección |Segunda del Tribunal | | |Social, el Instituto |Administrativo de | | |Nacional de Vigilancia de |Cundinamarca | | |Medicamentos y Alimentos –| | | |INVIMA y la Procuraduría | | | |General de la Nación | | |Derechos |i) Debido proceso, ii) |i) Debido proceso y ii) | |vulnerados |igualdad, iii) libre |acceso a la administración de| | |desarrollo de la |justicia | | |personalidad, iv) | | | |petición, v) honra y vi) | | | |buen nombre | | |Presupuestos |Señaló que el INVIMA negó |Indicó que el INVIMA negó el | |fácticos |el registro sanitario de |registro sanitario de la | | |la bebida energizante |bebida energizante Cannabis | | |Cannabis Energy Drink |Energy Drink mediante el Acta| | |mediante el Acta núm. 05 |núm. 05 de 29 de mayo de | | |de 29 de mayo de 2014, |2014, expedida por la Sala | | |expedida por la Sala |Especializada de Alimentos y | | |Especializada de Alimentos|Bebidas de esa entidad. | | |y Bebidas de esa entidad. | | | | |Expresó que presentó una | | |Manifestó que presentó una|solicitud de revocatoria del | | |solicitud de revocatoria |acta mencionada supra, | | |del acta mencionada supra,|múltiples reclamos y derechos| | |múltiples reclamos y |de petición al INVIMA con | | |derechos de petición al |ocasión de esa decisión | | |INVIMA con ocasión de esa |desfavorable a sus intereses;| | |decisión desfavorable a |y una solicitud de estudio, | | |sus intereses; y una |evaluación y concepto frente | | |solicitud de estudio, |a la normatividad relacionada| | |evaluación y concepto |con el uso de la semilla del | | |frente a la normatividad |cáñamo y sus derivados, que | | |relacionada con el uso de |fue resuelta por la Comisión | | |la semilla del cáñamo y |Revisora de la Sala | | |sus derivados, que fue |Especializada de Alimentos y | | |resuelta por la Comisión |Bebidas del Invima mediante | | |Revisora de la Sala |Acta núm. 20 de 19 de | | |Especializada de Alimentos|diciembre de 2016. | | |y Bebidas del Invima | | | |mediante Acta núm. 20 de |Señaló que presentó acción de| | |19 de diciembre de 2016. |tutela, la cual fue resuelta | | | |en primera instancia por el | | | |Juzgado Cuarenta y Seis | | | |Administrativo del Circuito | | | |Judicial de Bogotá que | | | |declaró improcedente la | | | |solicitud de amparo por no | | | |cumplir con el requisito ded | | | |subsidiariedad. | | | | | | | |Adujo que, en segunda | | | |instancia, la Subsección E de| | | |la Sección Segunda del | | | |Tribunal Administrativo de | | | |Cundinamarca confirmó la | | | |improcedencia de la acción. | | | | | |Pretensiones |i) El amparo de sus |“[…]PRIMERO: DEJAR SIN | | |derechos fundamentales al |EFECTOS la Sentencia de | | |debido proceso, a la |segunda instancia 087 | | |igualdad, al libre |notificada el 12 de noviembre| | |desarrollo de la |de 2019, toda vez que la | | |personalidad, de petición,|magistrada sustanciadora | | |a la honra y al buen |Patricia Victoria Manjarrez | | |nombre; ii) que se ordene |Bravo, confirmó la sentencia | | |a la autoridad demandada |de primera instancia | | |corregir la clasificación |notificada el (17/09/2019). | | |otorgada al producto |Juez Elkin Alonso Rodriguez | | |Cannabis Energy Drink y |Rodriguez del Juzgado | | |permita su |Administrativo 46 del | | |comercialización en el |circuito de Bogotá D.C. que | | |territorio nacional; iii) |declaró improcedente la | | |se suspendan las actas |acción de tutela interpuesta | | |proferidas por la Comisión|[…]”. | | |Revisora de la Sala | | | |Especializada de Alimentos|“[…]

SEGUNDO: UNIFICAR LA | | |y Bebidas del Invima y |JURISPRUDENCIA protegiendo | | |todos los actos que |los derechos fundamentales | | |impiden el desarrollo de |conculcados y reparando el | | |la actuación |daño emergente, aplicando el | | |administrativa tendiente a|antecedente judicial | | |lograr el registro |horizontal más próximo y | | |sanitario del producto |cercano en el tiempo y en la | | |mencionado supra; iv) se |semejanza jurisprudencial | | |ordene al Procurador |procesal […]” | | |General de la Nación | | | |pronunciarse en el |[…] | | |“expediente administrativo| | | |No. E-2017-830896” y |TERCERO: Por favor responder | | |corregir los errores del |si o no ¿El rechazo de un | | |INVIMA; y v) se oficie a |registro sanitario para | | |la Fiscalía General de la |bebidas energizantes bajo el | | |Nación, la |procedimiento interno INVIMA | | |Superintendencia de |Código ASS-RSA-PR002, | | |Industria y Comercio, el |requiere ser motivado y dar | | |Ministerio de Industria, |oportunidad al interesado de | | |Comercio y Turismo para |interponer el recurso de | | |que investiguen las |reposición? […]”. | | |actuaciones de los | | | |funcionarios implicados en| | | |los hechos de la tutela, | | | |por la posible comisión de| | | |los delitos de prevaricato| | | |por acción, falsedad | | | |ideológica, injuria y | | | |calumnia, al desconocer la| | | |utilización del extracto | | | |de semilla de cáñamo como | | | |un ingrediente fundamental| | | |para la producción del | | | |referido producto. | | 52.1.

Con fundamento en lo anterior, es preciso tener en cuenta que la presente solicitud de amparo pretende que se deje sin efectos jurídicos la sentencia proferida el 6 de noviembre de 2019 por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro de la acción de tutela identificada con el número único de radicación 110013342046201900342-01, por medio del cual decidió lo siguiente: “[…] PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia impugnada, proferida por el Juzgado Cuarenta y Seis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, el 16 de septiembre de 2019, mediante la cual declaró improcedente el amparó de los derechos fundamentales de la sociedad Nook Drinks S.A.S. por los motivos expuestos en la parte considerativa de esta sentencia […]”. 52.2.

Así las cosas, la Sala advierte que la presente solicitud de amparo comparte identidad procesal con la acción de tutela cuestionada, dado que lo pretendido por la actora en últimas es que se deje sin efectos jurídicos los actos mediante los cuales el INVIMA negó el registro sanitario al producto “Cannabis Energy Drink” y, en consecuencia, se permita su comercialización, lo cual ya fue decidido por la autoridad judicial demandada. 52.3.

En ese orden de ideas, se evidencia que la actora interpuso una acción de tutela contra una sentencia proferida por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del marco de una solicitud de tutela, por lo que con fundamento en la jurisprudencia de la Corte Constitucional se debe declarar improcedente. 52.4.

Asimismo, es preciso indicar que, en los términos de la sentencia SU – 627 de 2015[18], la solicitud de tutela se enfoca en la sentencia proferida dentro de la acción de tutela identificada con el núm. único de radicación 110013342046201900342-01. En ese sentido, se advierte que, en el caso concreto, aun cuando la providencia la profirió un juez o tribunal diferente a la Corte Constitucional, no se acreditó el requisito de procedibilidad excepcional de la solicitud de tutela contra tutela consistente en que se presente el fenómeno de cosa juzgada fraudulenta, por cuanto no se acreditó de manera clara y suficiente que la decisión adoptada en la anterior acción de tutela fuera producto de una situación de fraude. 53.

Finalmente, respecto a los reparos que propuso la actora en su impugnación contra la sentencia proferida por el a quo, relacionados con que i) no se vinculó a “Cannasta Drinks” como tercero con interés, ii) el Consejero Ponente estaba impedido; iii) dicha providencia incurrió en un defecto fáctico; y iv) “[…] El A quo tergiversa los hechos y manipula la verdad procesal […]”, la Sala considera que estos aspectos escapan de la competencia que le asiste a este juez constitucional en segunda instancia. 54.

En efecto, en los reparos mencionados supra, lo que la actora cuestiona corresponde a defectos que, a su juicio, incurrió el juez constitucional A quo, es decir, no aquellos defectos propuestos contra de la sentencia proferida el 6 de noviembre de 2019 por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, última en relación con la cual se fijó el problema jurídico en la presente acción de tutela y frente a lo cual se delimitó el objeto de análisis.

Conclusiones de la Sala 55. Con fundamento en las consideraciones jurídicas establecidas en la parte motiva de esta sentencia, la Sala confirmará la sentencia proferida en primera instancia por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, 10 de noviembre de 2020, por medio de la cual declaró improcedente el amparo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de tutela proferida el 10 de noviembre de 2020 por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que declaró improcedente la solicitud de amparo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, dentro de los diez (10) siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Presidente Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado ----------------------- [1] Corte Constitucional, sentencia SU-627 de 1 de octubre de 2015, M.P. Mauricio González Cuervo. [[2]] “https://consultaprocesos.ramajudicial.gov.co/Procesos/NumeroRadicacion”. [[3]] “http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/list_procesos?gui d=110010315000202003967001100103”. [4] Corte Constitucional, sentencia SU-627 de 1.° de octubre de 2015, M.P. Mauricio González Cuervo. [5] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. Dra. María Elizabeth García González, Expediente identificado con número de radicación: 2009-01328. [7] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C, P. María Elizabeth García González, número único de radicación 2009-01328 [8] Corte Constitucional, Sentencia de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. [9] Corte Constitucional.

Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P.Mauricio González Cuervo. [10] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2014, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001031500020120220101. [11] Corte Constitucional. Sentencia C- 590 de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. [12] Corte Constitucional.

Sentencia SU-627 de 1° de octubre de 2015. Actor: Dirección Nacional de Estupefacientes en liquidación. M.P. Mauricio González Cuervo. [13] Corte Constitucional. Sentencia SU-627 de 1° de octubre de 2015. M.P. Mauricio González Cuervo. Referencia Expediente T- 4.496.402. Actor: Dirección Nacional de Estupefacientes en liquidación. [14] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

M.P. Dr. Roberto Augusto Serrato Valdés. Sentencia de 14 de marzo de 2019. Núm. único de radicación: 52001 23 33 000 2018 00550 01. [15] Entiéndase como situaciones ilegales, fraudulentas, carentes de autenticidad. [16] Corte Constitucional, sentencia C - 980 de 1º. de diciembre de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo [17] Corte Constitucional, Sentencia T 799 de 21 de octubre de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto [18] Corte Constitucional, Sentencia SU-627 del 1.° de octubre de 2015.

M.P. Mauricio González Cuervo.