ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO DE DEFENSA / PROCEDENCIA DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA – El actor estaba llamado a instaurar el recurso toda vez que al proferirse la sentencia de unificación su caso estaba pendiente de resolver [E]l a quo consideró que el presente trámite no cumple con el requisito de relevancia constitucional.

Sin embargo, la exigencia que la Sala observa insatisfecha es la de subsidiariedad. En efecto, el actor aseveró, en su escrito de tutela, que la providencia censurada desconoció una sentencia de unificación proferida por esta Corporación. En ese caso, el [actor] debió hacer uso del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, mecanismo dispuesto en el artículo 257 de la Ley 1437 de 2011.

Debe tenerse en cuenta que la Sección Segunda de esta Corporación, en auto de unificación del 28 de marzo de 2019, dispuso: “[i]naplicar el requisito de cuantía consagrado en el numeral 1 del artículo 257 del CPACA respecto del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia en materia laboral cuando su exigencia, en el caso concreto, se traduzca en el desconocimiento del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia o tutela judicial efectiva”; regla que entró a regir a partir del 28 de marzo de 2019, para los casos pendientes de solución. De tal forma, como el fallo enjuiciado en esta oportunidad fue proferido el 20 de febrero de 2020, y el escrito de amparo solicita la aplicación de la providencia unificadora de 2018, el actor estaba llamado a instaurar el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria de esa decisión. Ese mecanismo, que tiene lugar para cuestionar aquella sentencia que contraríe o se oponga a una de unificación dictada por esta Corporación, resultaba idóneo para la defensa de los derechos del accionante, pues, en el caso concreto no se observa situación alguna que requiera la intervención de urgencia por parte de este juez constitucional.

Sin embargo, en la medida en que no hizo uso de ese medio de impugnación, la presente acción se torna improcedente. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 257 ACLARACIÓN DE VOTO / PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / ACCIÓN DE TUTELA NO ES UNA TERCERA INSTANCIA DEL PROCESO ORDINARIO Aunque comparto la decisión que se tomó en la providencia del 5 de octubre de 2020, que declaró improcedente la solicitud de tutela, aclaro voto.

Como no se advierte que la decisión cuestionada sea caprichosa o arbitraria y los argumentos expuestos por el solicitante estan encaminados a volver sobre la controversia decidida por el juez natural, a mi juicio, la solicitud es improcedente, pues la acción de tutela contra providencia judicial es excepcional y no constituye una instancia adicional del proceso ordinario.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la tutela contra providencia judicial y la aplicación del precedente de la Corte Constitucional, el consejero Guillermo Sánchez Luque se remitió a la aclaración de voto que efectuó en providencia de 19 de febrero de 2019, radicación número 11001-03-15-000- 2019-00022-00. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., quince (15) de febrero de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04419-01(AC) Actor: ROMÁN ANTONIO ROMERO COBA Demandado: SUBSECCIÓN E DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Referencia: Acción de tutela. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la impugnación que presentó Román Antonio Romero Coba, en contra de la sentencia del 20 de noviembre de 2020, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

ANTECEDENTES Solicitud de tutela Román Antonio Romero Coba solicitó el amparo constitucional de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad jurídica y al acceso a la administración de justicia, que consideró fueron vulnerados por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con ocasión de la sentencia proferida el 21 de febrero de 2020, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 11001-03-15-051-2017-00351-01, que inició en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). 2.

Hechos 2.1. Román Antonio Romero Coba solicitó el pago de sus cesantías definitivas el 10 de agosto de 2016. La Secretaría de Educación de Bogotá, en nombre del Ministerio de Educación Nacional ─ FOMAG, ordenó el reconocimiento de dicha prestación mediante la Resolución núm. 1619 del 3 de marzo de 2017, pago que finalmente fue realizado el 12 de mayo del mismo año. Posteriormente, el señor Romero Coba pidió el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, con fundamento en la Ley 244 de 1995, que fue modificada por la Ley 1071 de 2006.

Este requerimiento fue negado por FOMAG en el Oficio núm. S-2017-96350 del 20 de junio de 2017. 2.2. En consecuencia, Román Antonio Romero Coba presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que se declarara la nulidad del Oficio núm. S-2017-96350 de 2017 y se ordenara el pago de la sanción moratoria regulada en la Ley 244 de 1995, que fue modificada por la Ley 1071 de 2006. 2.3.

El asunto correspondió en primera instancia al Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo de Bogotá, bajo el radicado 11001-03-15-000-00351-00, autoridad que, en sentencia del 21 de febrero de 2018, negó las pretensiones de la demanda. Esta decisión fue apelada por la parte vencida en el proceso ordinario. 2.4. En segunda instancia, la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió fallo el 21 de febrero de 2020, en el que confirmó la providencia del a quo.

Como fundamento de providencia, el superior jerárquico manifestó los siguientes argumentos: La Corte Constitucional y el Consejo de Estado, en las sentencias SU-336 de 2017 y CE-SUJ-SII-012-2018, respectivamente, ante la disparidad de criterios, manifestaron que los docentes sí tienen derecho a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.

Además, el Alto Tribunal Contencioso Administrativo determinó, en fallo del 26 de mayo de 2016[1], que el reconocimiento de la referida sanción era aplicable a los empleados que se encontraran regidos por el régimen de cesantías anualizadas[2]. Por lo tanto: “Conforme a lo estudiado, se concluye que no le asiste derecho al actor al reconocimiento y pago de la sanción moratoria contenida la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, por ser beneficiario del régimen retroactivo de cesantías, dado que la norma especial que regula a los docentes, esto es, la Ley 91 de 1989 no lo estableció, como tampoco lo hicieron las normas generales de los empleados públicos que consagraron el régimen retroactivo de cesantías, como son las Leyes 6 de 1945 y 65 de 1946 y, el Decreto 1160 de 1947”. 3.

Pretensiones de tutela El accionante presentó escrito de tutela[3] en el que solicitó al juez constitucional que se amparen sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad jurídica y al acceso a la administración de justicia; revoque la sentencia del 21 de febrero de 2020; y ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca que profiera una nueva decisión en la que se concedan las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 4.

Argumentos de la solicitud de tutela Román Antonio Romero Coba afirmó que la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió, en la sentencia del 21 de febrero de 2020, en los defectos fáctico, de desconocimiento del precedente judicial, por violación directa de la Constitución y por falta de motivación, para lo cual argumentó que se encuentra en la misma situación fáctica de los sujetos pasivos de las reglas de unificación contenidas en la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado SUJ- 012-S2 del 18 de julio de 2018, que fue proferida en virtud de los lineamientos jurisprudenciales del fallo de la Corte Constitucional SU-337 de 2016.

Afirmó que de acuerdo a las mencionadas providencias, la sanción moratoria se causa por el pago tardío de la cesantías definitivas, conforme lo disponen las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, dado que estas no distinguieron el régimen al que debían pertenecer los destinatarios. El señor Romero Coba destacó que la entidad demandada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no aportó, por lo menos, una sola prueba en contra de sus intereses. 5.

Trámite en primera instancia 5.1. La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en auto del 20 de octubre de 2020[4], admitió la tutela, vinculó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y ordenó notificar a los sujetos procesales. 5.2. Intervenciones 5.2.1. La Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca manifestó que la solicitud de amparo propuso asuntos de mera legalidad, y que en la sentencia reprochada consignó de forma adecuada, razonada y con sustento en los antecedentes jurisprudenciales sobre la materia, los fundamentos que soportaron la decisión. En tal sentido solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela[5]. 5.2.2.

El Ministerio de Educación Nacional solicitó su desvinculación del presente trámite constitucional en atención a que no era la autoridad responsable para atender las pretensiones de la tutela, y aseguró que no ha vulnerado derechos fundamentales del actor[6]. 5.3. Sentencia de tutela de primera instancia La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado profirió sentencia de primera instancia, el 20 de noviembre de 2020[7], en la que declaró improcedente la tutela presentada por Román Antonio Romero Coba, debido a que encontró que la solicitud de amparo pretendió abrir el debate jurídico y probatorio abordado en el proceso ordinario, para obtener el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, con los mismos argumentos que planteó en el recurso de apelación al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 5.4.

Impugnación. Román Antonio Romero Coba reiteró los argumentos del escrito de solicitud de amparo, consistentes en que se encuentra en la misma situación fáctica y jurídica de los docentes a los que se refieren la sentencias de unificación del Consejo de Estado y la Corte Constitucional del 18 de julio de 2018 y SU-337 de 2017, respectivamente, en atención a las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006[8].

CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia y en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. 2. Procedibilidad de la acción En los casos en que la solicitud de amparo ataca una providencia judicial, la doctrina constitucional ha indicado que el juez de tutela debe, en forma preliminar, realizar un examen de procedibilidad general de la acción; pues, solo una vez verificada la observancia de los requisitos que la determinan, procede el pronunciamiento de fondo sobre la problemática jurídica que el actor plantea en función de los defectos que reprocha a la actuación acusada y conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[9]. 2.1.

La legitimación en la causa por activa de Román Antonio Romero Coba se encuentra acreditada, puesto que fungió como demandante dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 11001-03-15-051-2017- 00351-01, y es el titular de los derechos fundamentales cuyo amparo pretende. También está probada la legitimación en la causa por pasiva de la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la medida en que fue la autoridad que profirió la sentencia del 21 de febrero de 2020 que, según el tutelante, vulneró sus derechos fundamentales. 2.2.

Requisito general de subsidiaridad El carácter subsidiario de la acción de tutela está definido expresamente en el artículo 86 Superior como presupuesto general de procedencia de la misma, al establecer que “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

A su vez, dicho presupuesto se desarrolló en el artículo 6º numeral 1º del Decreto 2591 de 1991. Estas disposiciones son claras al establecer que la acción de tutela no es un mecanismo principal de defensa de los derechos fundamentales, por lo tanto, se debe acudir a los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa que resulten idóneos y eficaces para su amparo, con el fin de: i) prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta a la que adelanta el proceso ordinario; ii) que no se alteren o sustituyan de manera fraudulenta los mecanismos de defensa diseñados por el Legislador; y iii) que los ciudadanos observen un mínimo de diligencia en la gestión de sus asuntos, pues no es esta la forma de enmendar deficiencias, errores o descuidos, ni de recuperar oportunidades vencidas al interior de un proceso judicial[10]. 2.2.1.

En el caso concreto, Román Antonio Romero Coba afirmó en el escrito de solicitud de amparo constitucional que la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad jurídica y al acceso a la administración de justicia. Como fundamento de su reproche, manifestó que la sentencia del 21 de febrero de 2020 incurrió en los defectos fáctico, de desconocimiento del precedente judicial, por violación directa de la Constitución y por falta de motivación. El señor Romero Coba argumentó, en concreto, que la autoridad tutelada desconoció que se encuentra en la misma situación fáctica y jurídica de los docentes a los que se refiere las reglas de unificación de la sentencia del 18 de julio de 2018, que recogió los criterios de la sentencia SU-337 de 2017 de la Corte Constitucional, razón por la que tenía derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que tratan las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

Al respecto, el a quo consideró que el presente trámite no cumple con el requisito de relevancia constitucional. Sin embargo, la exigencia que la Sala observa insatisfecha es la de subsidiariedad. En efecto, el actor aseveró, en su escrito de tutela, que la providencia censurada desconoció una sentencia de unificación proferida por esta Corporación. En ese caso, el señor Romero Coba debió hacer uso del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, mecanismo dispuesto en el artículo 257[11] de la Ley 1437 de 2011.

Debe tenerse en cuenta que la Sección Segunda de esta Corporación, en auto de unificación del 28 de marzo de 2019[12], dispuso: “[i]naplicar el requisito de cuantía consagrado en el numeral 1 del artículo 257 del CPACA respecto del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia en materia laboral cuando su exigencia, en el caso concreto, se traduzca en el desconocimiento del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia o tutela judicial efectiva”; regla que entró a regir a partir del 28 de marzo de 2019, para los casos pendientes de solución. De tal forma, como el fallo enjuiciado en esta oportunidad fue proferido el 20 de febrero de 2020, y el escrito de amparo solicita la aplicación de la providencia unificadora de 2018, el actor estaba llamado a instaurar el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria de esa decisión[13].

Ese mecanismo, que tiene lugar para cuestionar aquella sentencia que contraríe o se oponga a una de unificación dictada por esta Corporación, resultaba idóneo para la defensa de los derechos del accionante, pues, en el caso concreto no se observa situación alguna que requiera la intervención de urgencia por parte de este juez constitucional.

Sin embargo, en la medida en que no hizo uso de ese medio de impugnación, la presente acción se torna improcedente. En consecuencia, la Sala confirmará el fallo del 20 de noviembre de 2020 proferido por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que declaró improcedente la tutela interpuesta por Román Antonio Romero Coba contra la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pero por las razones expuestas en esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 20 de noviembre de 2020 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, pero por las razones expuestas en este providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR la presente providencia, si no fuere impugnada, a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Presidente de Sala Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2020-03703-00 JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado ACLARACIÓN DE VOTO / PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / ACCIÓN DE TUTELA NO ES UNA TERCERA INSTANCIA DEL PROCESO ORDINARIO Aunque comparto la decisión que se tomó en la providencia del 5 de octubre de 2020, que declaró improcedente la solicitud de tutela, aclaro voto. 1.

Como no se advierte que la decisión cuestionada sea caprichosa o arbitraria y los argumentos expuestos por el solicitante estan encaminados a volver sobre la controversia decidida por el juez natural, a mi juicio, la solicitud es improcedente, pues la acción de tutela contra providencia judicial es excepcional y no constituye una instancia adicional del proceso ordinario. 2.

En relación con la tutela contra providencia judicial, me remito al numeral 1 de la aclaración de voto nº. 11001-03-15-000-2019-00022-00/19. GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE ----------------------- [1] Sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 26 de mayo de 2016, expediente radicado 08001-23-31-000-2011-01241-01. [2] Sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 19 de enero de 2015, expediente interno 4400-2013. [3] Documento visible en el expediente digital de tutela, con certificado 5DF1FB3CDD271A99 D8CA8BDDD6B3108E C675FAFFA6D87197 F96E52179201EDC4. [4] Documento contenido en el expediente digital de tutela de primera instancia, con certificado E58040F4D2E764AE B5358590910AF0DD 4FD35AC514CD741E C88539D5E6A4E117. [5] Documento contenido en el expediente digital de tutela de primera instancia, con certificado 1272C1B6EA98C308 2D14CA539E4D2F12 6327E4F9EB094840 D6AA7CA5D908E6F5. [6] Documento contenido en el expediente digital de tutela de primera instancia, con certificado 667D105FEA38F2EA 96CA261470729E9F 0D5DB1B485190926 70F7CF83B8F51471. [7] Documento contenido en el expediente digital de tutela, con certificado A5180C13417B8CCC C22A20B330C363DA F45007FAA8FDF3E8 1736B03FA86CA88D. [8] Documento contenido en el expediente digital de tutela, con certificado 3731E2570D5098AF 5E9E1490393D6B00 02BA67B95A1156EC E98945D605F2F642. [9] Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial se concretan en los defectos o errores en que puede incurrir la decisión cuestionada, de modo que, si en una decisión judicial se presenta alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional.

A saber: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, que ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material de prueba obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el que se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) desconocimiento del precedente constitucional, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance y h) violación directa de la Constitución Política, cuando los jueces desconocen la aplicación de la Ley Fundamental, conforme al mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta Política que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados. [10] Ver sentencia de la Corte Constitucional T-017 de 2012.

M.P. María Victoria Calle Correa. [11] “El recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia procede contra las sentencias dictadas en única y segunda instancia por los tribunales administrativos”. [12] Expediente n.° 2003-00605 01 (0288-2015). [13] “Artículo 261. InterposiciónÎÞ ‡ ? › £ ¤ 4Úåm+,RSbdqƒ£æð÷øù!"<=GH—˜ºÛ$òäòäòäòäòÙòÙòÙòÙÎÙÀòÀòÀòÀò²§²ò²ò²™²ò²ò²ò²ò²Ù?§h {Xh»+ 5?CJaJ.

El recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia deberá interponerse por escrito ante el Tribunal Administrativo que expidió la providencia, a más tardar dentro los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de esta”.