NULIDAD ELECTORAL – Contra acto de elección de diputado de la Asamblea de Antioquia / RÉGIMEN DE INHABILIDADES – Finalidad en los cargos de elección popular Tratándose de cargos de elección por voto popular, las calidades o requisitos aluden a condiciones de aptitud legal o personal, referidas, generalmente, a una edad mínima, la nacionalidad, el pleno ejercicio de la ciudadanía, el domicilio o la residencia. Por su parte, los regímenes de inhabilidades se relacionan con hipótesis, situaciones o condiciones prohibitivas para el ciudadano que aspira a ser candidato, que unas veces atañen a antecedentes que lo descalifican, como la condena a pena privativa de la libertad, y otras motivadas por el equilibrio que debe guiar la contienda política, como las que tienen que ver con el ejercicio de autoridad o la celebración de contratos por parte del candidato antes de las elecciones, que otorgan ventaja y alteran el ejercicio democrático.

(…). [L]a Sala Plena del Consejo de Estado encuentra su teleología en la necesidad de proteger el interés general y rodear de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad el acceso de las personas a la función pública. Por lo mismo, ubica el propósito de tales restricciones en el afán por “garantizar que a los cargos de elección popular se presenten personas probas y carentes de antecedentes negativos en punto a su idoneidad y honorabilidad, y que no ostenten condiciones de privilegio por cuenta de vinculaciones con el Estado que desequilibren la contienda electoral”.

Siguiendo el mismo derrotero, la Sección Quinta de la Corporación ha señalado que el objetivo primordial de las inhabilidades consiste en “lograr la moralización, idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de la labor de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos, garantizando de esta forma la prevalencia de los intereses generales de la comunidad sobre los personales del aspirante”.

Así mismo, en la realización del principio democrático esta Sala ha reconocido que estos regímenes tienen como finalidad “prevenir afrentas contra las condiciones normales en las que se deben desarrollar los procesos electorales, producto de las situaciones personales de los aspirantes”. En ese orden, es evidente la preocupación del legislador por establecer en el ordenamiento jurídico algunos condicionamientos para el acceso a los cargos de elección popular, por la importancia que tiene garantizar que los mejores ciudadanos sean quienes manejen los destinos públicos.

A través de estas regulaciones, se advierte un propósito moralizador y un instrumento para combatir la corrupción y asegurar la transparencia en el ejercicio de la función pública. INHABILIDADES DEL DIPUTADO – Por haber ejercido autoridad administrativa como empleado público dentro del año anterior a la elección / INHABILIDADES DEL DIPUTADO – Requisitos de configuración de la causal / AUTORIDAD ADMINISTRATIVA – Elementos De conformidad con el artículo 293 de la Constitución Política, la ley debe determinar el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los ciudadanos que aspiren a ser elegidos por voto popular, para el desempeño de funciones públicas en las entidades territoriales.

Tratándose de los diputados de las asambleas departamentales, el artículo 299 ibídem dispone que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para acceder a dicho cargo será fijado por la ley y no podrá ser menos estricto que el señalado para los congresistas, en lo que corresponda. (…). Esta causal [del numeral 3 del artículo 33 de la ley 617 de 2000, que señala que ‘quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo departamento’] deriva del propósito general de las inhabilidades de evitar el uso del poder del Estado con fines electorales.

En tal virtud, se restringe válidamente el derecho a ser elegido, tomando en consideración las atribuciones asignadas al servidor público mientras ostentó un empleo o cargo en el Estado, en una época señalada en la norma, con referencia a la fecha de los comicios. La Sección Quinta del Consejo de Estado, en su condición de máximo juez de lo contencioso administrativo en materia electoral, de tiempo atrás se ha encargado de definir los linderos conceptuales de la causal de inhabilidad para ser elegido diputado por ejercicio de autoridad administrativa, como sigue: “Para que se configure la referida causal de inhabilidad, se requiere: 1º.- Que exista un vínculo laboral de carácter legal y reglamentario del candidato o elegido, es decir, que sea “empleado público”. 2º.- Que por virtud del respectivo vínculo cumpla funciones que impliquen ejercicio de autoridad civil o administrativa, es decir, i) “poder público en función de mando, que, por consiguiente, ubica en un extremo a los particulares obligados a obedecer, aún por medio de la fuerza pública;… y ii) la facultad para contratar, “nombrar y remover libremente empleados subordinados, aún por medio de delegación; y que autoriza sancionar a los empleados con suspensiones, multas y destituciones” respectivamente.

(…). 3º.- Que esa autoridad se haya ejercido durante los doce (12) meses anteriores a la elección. 4º.- Que esa autoridad se haya ejercido en el respectivo departamento.” (…). Sobre estas premisas, la jurisprudencia de esta Sección ha advertido, de forma reiterada, que la configuración de la inhabilidad en comento, en punto al ejercicio de autoridad administrativa, requiere de la concurrencia de los siguientes elementos, así: (i) un elemento subjetivo, derivado de la calidad de empleado público del candidato, (ii) un elemento material, atinente a las funciones desempeñadas en el cargo que, a su vez, definen el ejercicio de la autoridad en la modalidad que señala la norma, (iii) un elemento temporal, alusivo a los doce (12) meses anteriores al certamen electoral, y (iv) un elemento territorial, que vincula el ejercicio de autoridad al ámbito del departamento.

(…). En suma, la causal de inhabilidad de quienes aspiren a ser diputados por haber ejercido previamente autoridad administrativa proscribe que una persona pueda ser elegida válidamente en ese cargo cuando, como sujeto calificado (empleado público) ostentó determinadas funciones (criterios orgánico y funcional), materialmente ejercidas o no, dentro del año anterior a la elección, surtidas en el respectivo departamento, con el fin de evitar el uso del poder del Estado con fines electorales y así asegurar la igualdad entre los candidatos que participan en la contienda política.

INHABILIDADES DEL DIPUTADO – Por intervención en la gestión de negocios ante entidades públicas / INHABILIDADES DEL DIPUTADO – Elementos de configuración de la causal por intervención en la gestión de negocios La Constitución Política y la ley contemplan dentro de los regímenes de inhabilidades de la mayoría de los cargos de elección popular las causales de intervención en la gestión de negocios y en la celebración de contratos.

(…).Respecto de la causal de inhabilidad por intervención en la gestión de negocios ante entidades públicas, la Sala ha identificado los elementos que la configuran, a saber, (i) uno temporal, previsto en la norma tomando como referente la fecha de la elección, (1 año antes para los cargos del nivel territorial, como es el caso de los diputados), (ii) uno geográfico o espacial, que dirige la atención a los lugares donde se gestionaron los negocios y donde se realizó elección impugnada, (iii) otro material u objetivo, referido a las actuaciones concretas y comprobadas del demandado ante la entidad pública, y (iv) el elemento subjetivo o de propósito, relacionado con el beneficio o interés que persigue el gestor en nombre propio o de terceros.

(…). Ahora, no toda diligencia es gestión de negocios para efectos de la causal de inhabilidad; antes bien, debe tratarse de una conducta directa del gestor, para cuya calificación la numerosa jurisprudencia de esta Corporación ha acudido a diversos calificativos, tales como útil, valiosa, trascendente, positiva, potencialmente efectiva, concreta, real y dinámica, además de atender al móvil, causa, aspecto modal o de propósito de esa conducta.

Por lo mismo, las actuaciones que se atribuyan al demandado tienen que estar debidamente probadas y no ser el resultado de meras inferencias o deducciones subjetivas. Complementariamente, la Sala ha advertido en la gestión de negocios un intercambio que requiere una reacción o respuesta por parte de la entidad pública concernida, así sea negativa.

A su turno, en relación con el elemento subjetivo se destaca que el interés que califica los negocios gestionados procede de la condición particular del gestor, que le permite adelantar tratativas o hacer acercamientos ante una entidad pública hacia la materialización de un negocio jurídico o decisión administrativa. En tal sentido, la jurisprudencia de la Corporación observa que la gestión puede realizarse de diferentes maneras, por ejemplo, como apoderado, agente oficioso “o cualquier otra figura que permita asumir la defensa de intereses ajenos”.

Coherente con esta proposición, la Sala ha descartado la gestión de negocios tratándose de un servidor público que obra en ejercicio de sus atribuciones legales, pues en este escenario sus actuaciones no persiguen un interés propio ni de terceros particulares, sino que buscan satisfacer el interés general. INHABILIDADES DEL DIPUTADO – Finalidad de la causal por intervención en la celebración de contratos / INHABILIDADES DEL DIPUTADO – Elementos configurativos de la causal De otra parte, en punto a la intervención en la celebración de contratos, la Sección Quinta ha discurrido sobre su finalidad.

(…). Así mismo, como elementos configurativos de la causal se han identificado en la Sala (i) uno temporal, previsto en la norma tomando como referente la fecha de la elección (1 año antes de la celebración del certamen electoral), (ii) uno geográfico o espacial, que lo constituye el lugar donde se ejecutó el contrato y el lugar de la elección respectiva, (iii) otro material u objetivo, referido a la suscripción o celebración del contrato, y (iv) el elemento subjetivo, relacionado con el interés propio o de terceros que persigue la celebración del contrato estatal.

En lo que atañe puntualmente al elemento material, existe coincidencia al interior de la Corporación en cuanto a que los actos de ejecución y liquidación de los contratos no configuran la causal de celebración de contratos, dado que estas actividades se ubican por fuera de los supuestos que contemplan las respectivas normas, es decir, con posterioridad a su celebración. Sumado a lo anterior, se ha reconocido la posibilidad de que la intervención en la celebración de contratos ocurra de forma directa o indirecta, en este último caso, para que queden comprendidos terceros que no lo suscriben, pero frente a quienes logra probarse la contratación en virtud de una simulación, por interpuesta persona, por delegación, designación o representación. INHABILIDADES DEL DIPUTADO – No se configuran las causales de inhabilidad alegadas / INHABILIDADES DEL DIPUTADO – Los concejales no tienen la calidad de empleados públicos / INHABILIDADES DEL DIPUTADO – Principio de capacidad electoral.

Interpretación restringida de las causales de inhabilidad En la demanda se atribuye al diputado de la Asamblea de Antioquia, Juan Camilo Callejas Tamayo, las causales de inhabilidad estipuladas en los numerales 3 y 4 del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, lo cual, al tenor del numeral 5 del artículo 275 del CPACA, constituye nulidad del acto de elección. De acuerdo con la parte actora, la primera de aquellas inhabilidades se configura en el caso concreto porque el demandado fue concejal de Bello para el período constitucional 2016-2019 y además, fue presidente de esa corporación durante el año 2019, calidad que le permitió ejercer autoridad administrativa dentro del departamento el año anterior a su elección. (…).

A su turno, frente a la causal del numeral 4 del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, la parte actora sostiene que el demandado celebró el Contrato 009 de 2019 y gestionó negocios para favorecer a la persona jurídica que finalmente obtuvo la adjudicación. Al respecto, asegura que, como presidente del Concejo de Bello, el demandado incumplió el deber de selección objetiva del contratista, pues debió adelantar un proceso de selección abreviada y, en su lugar, lo hizo por vía de la contratación directa.

Así mismo, sostiene que la gestión de negocios se configuró debido a que el demandado expidió para el mismo contrato diversos certificados de disponibilidad presupuestal (“CDP 99, 127, 128, 129, 130, 131, 380 y 415 de enero y febrero de 2019”) para alcanzar su valor. (…). Para la Sala la decisión apelada [que negó las pretensiones de la demanda] es acertada, en primer lugar, porque para el caso falla el elemento subjetivo de la inhabilidad por ejercicio de autoridad administrativa.

Ciertamente, (…) dicha causal exige que la autoridad sea ejercida por un empleado público, calidad que no ostentan los concejales, ni siquiera cuando fungen como presidentes del respectivo concejo, atendiendo a las categorías de servidores públicos previstas en el artículo 123 de la Constitución Política. (…). Incluso, para lo que concierne a este caso, el artículo 312 de la Constitución Política señala de forma expresa que “Los concejales no tendrán la calidad de empleados públicos”.

Por lo tanto, si bien los expedientes contractuales aportados con la demanda dan cuenta de la intervención del demandado durante el año 2019 en veintinueve (29) procesos de selección de contratistas y en la firma de sendos contratos, lo cierto es que lo hizo como presidente del Concejo de Bello, en ejercicio de sus atribuciones y desde la condición de miembro de una corporación pública de elección popular, que corresponde a una categoría distinta a la de empleado público.

(…). En segundo lugar, tampoco se presenta en este asunto la inhabilidad por intervención en la gestión de negocios ni la inhabilidad por intervención en la celebración de contratos, toda vez que, (…) estas causales tienen un ingrediente modal o de propósito, de carácter subjetivo, representado en el interés propio o de terceros que anima la celebración del contrato o las gestiones ante una entidad pública.

Por consiguiente, aquellas inhabilidades no se estructuran por cuenta de la participación en las actividades precontractuales o contractuales que adelante un servidor público —como el presidente de un concejo municipal—, quien actúa en ejercicio de sus funciones y para satisfacer el interés general. (…). [L]a interpretación de las causales de inhabilidad para acceder a los cargos públicos de elección popular está orientada por el principio de capacidad electoral, que impone la existencia de norma expresa que limite el derecho fundamental a ser elegido.

En esa medida, la interpretación restringida de estas causales de inhabilidad impide al operador jurídico ir más allá de los presupuestos que contiene la norma que prevé la causal. Esto se traduce para el caso concreto en la imposibilidad de aplicar la inhabilidad por ejercicio de autoridad administrativa a servidores públicos de categorías distintas al que menciona la norma, o extender a sujetos diferentes a los particulares el ingrediente del interés propio de terceros contenido en las inhabilidades por intervención en la gestión de negocios y celebración de contratos.

De este modo, la Sala concluye que el demandado no se encontraba inhabilitado para ser elegido diputado a partir de su desempeño como presidente de un concejo municipal del departamento dentro del año anterior a la elección y en consecuencia, se confirmará el fallo apelado. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la definición dada a las causales de inhabilidad, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 13 de agosto de 2020, rad. 2019-00926.

Sobre la finalidad de las inhabilidades, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 30 de noviembre de 2010, rad. 2008-00087-03(IJ). En cuanto al objetivo primordial de las inhabilidades, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 21 de enero de 2021, rad. 2019-00588. Con respecto a la realización del principio democrático, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 31 de julio de 2009, rad. 2007-00966-02.

Sobre los elementos para que se configure la causal de inhabilidad por haber ejercido como empleado público, autoridad dentro del año anterior a la elección, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 7 de marzo de 2013, rad. 2011-02237. En cuanto al concepto de empleado público, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 30 de mayo de 2019, rad. 2018-00091; sentencia de 16 de mayo de 2019, rad. 2018-00628; sentencia de 7 de marzo de 2013, rad. 2011-02237.

Sobre la finalidad de la causal de inhabilidad por intervención en gestión de negocios o en celebración de contratos, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 8 de octubre de 2019, rad. 2018- 02417. Sobre lo anterior y que dichas causales son autónomas e independientes, aunque por lo general las gestiones ante las entidades públicas apunten a la celebración de contratos, consultar, entre otras que se citan: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 8 de octubre de 2019, rad. 2018-02417.

Sala 17 Especial de Decisión de Pérdida de Investidura, sentencia de 27 de noviembre de 2020, rad. 2020-02883. En cuanto a los elementos que configuran la causal de inhabilidad por intervención en la gestión de negocios, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 28 de marzo de 2019, rad. 2018- 00090; sentencia de 25 de octubre de 2018, rad. 2018-00018; sentencia de 15 de abril de 2015, rad. 2014-00021.

En cuanto a que no toda diligencia es gestión de negocios para efectos de la causal de inhabilidad, consultar, entre otras que se citan: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 8 de octubre de 2019, rad. 2018-02417; Sala 17 Especial de Decisión de Pérdida de Investidura, sentencia de 27 de noviembre de 2020, rad. 2020-02883.

Sobre la intervención en gestión de negocios y que no configura esa causal el servidor público que obra en ejercicio de sus atribuciones legales, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 14 de noviembre de 2008, rad. 2007-00710. En cuanto a la finalidad de la inhabilidad por intervención en celebración de contratos, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 13 de agosto de 2020, rad. 2019-00926.

Sobre la inhabilidad por intervención en celebración de contratos y que en su configuración no se incluyen los actos de ejecución y liquidación del contrato, consultar entre otros que se citan: Consejo de Estado, Sala 13 Especial de Decisión de Pérdida de Investidura, sentencia de 16 de octubre de 2020, rad. 2020-03518; Sección Quinta, sentencia de 13 de agosto de 2020, rad. 2019-00926; sentencia de 31 de julio de 2009, rad. 2007-00966-02.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 122 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 123 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 293 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 299 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 312 / LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 33 NUMERAL 3 / LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 33 NUMERAL 4 / LEY 909 DE 2004 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 190 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., once (11) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-23-33-000-2019-03154-01 Actor: JOHN ARLEY PARDO ESCOBAR Demandado: JUAN CAMILO CALLEJAS TAMAYO – DIPUTADO DE ANTIOQUIA, PERÍODO 2020-2023 Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Elemento subjetivo de la inhabilidad por ejercicio de autoridad administrativa: calidad de empleado público.

Elemento subjetivo de las inhabilidades por intervención en la gestión de negocios ante entidades públicas y celebración de contratos: interés propio o de terceros. Categorías de servidores públicos. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 11 de diciembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó la nulidad de la elección del demandado como diputado de la Asamblea departamental para el período constitucional 2020-2023.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda El ciudadano John Arley Pardo Escobar, instauró demanda[1] en ejercicio del medio de control de nulidad electoral contra el acto de elección del señor Juan Camilo Callejas Tamayo, como diputado de la Asamblea de Antioquia para el período 2020-2023[2], declarada en el formulario E-26 ASA del 8 de noviembre de 2019, suscrito por la Comisión Escrutadora Departamental.

El demandante invocó la causal de nulidad electoral contenida en el numeral 5 del artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en tanto atribuye al demandado haber incurrido en las inhabilidades previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, concretamente, por haber ejercido autoridad administrativa e intervenido en la gestión de negocios y en la celebración de contratos, dentro del año anterior a su elección, en el respectivo departamento. 1.

Hechos Relata el demandante que el diputado Juan Camilo Callejas Tamayo fue elegido en el período anterior (2016-2019) como concejal del municipio de Bello, departamento de Antioquia, y que se desempeñó como presidente de dicha corporación al finalizar su cuatrienio, esto es, durante el año 2019. Informa que, como presidente del Concejo Municipal de Bello, y en cumplimiento de las atribuciones establecidas por el reglamento de la corporación (Acuerdo 020 de 2018), desempeñó funciones de nominador y ordenador del gasto en el año anterior a su elección, por lo que estima que ejerció autoridad administrativa en los términos consagrados en el artículo 190 de la Ley 136 de 1994.

En efecto, precisa que, en dicha condición, el demandado suscribió 29 contratos estatales identificados con los números 001 al 029, durante el año anterior a la fecha de su elección como diputado, que tenían por objeto contratar a personas para prestar sus servicios en la organización documental, brindar asesoría y desempeñar actividades operativas en varias dependencias del Concejo municipal de Bello.

Así mismo, indica que el demandado, cuando fungió como concejal y presidente de la duma municipal, celebró el Contrato No. 009 de 2019 con la firma Servicio Global SAS, cuyo objeto era apoyar la gestión para ejecutar los programas y proyectos del plan de acción del Concejo municipal para el año 2019. De igual manera, sostiene que, en relación con este contrato, el demandado gestionó negocios a favor de esa firma contratista, como lo evidencian varias conductas constitutivas de delito, en tanto acudió a la contratación directa para favorecer a dicha sociedad, debiendo adelantar un proceso de selección abreviada y, de otro lado, expidió más de un certificado de disponibilidad presupuestal para este mismo contrato. 2.

Normas violadas y concepto de violación Considera el actor que, con las conductas descritas, el diputado Callejas Tamayo incurrió en las causales de inhabilidad previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, razón por la cual el acto de elección contenido en el Formulario E-26 ASA del 8 de noviembre de 2019 está viciado de nulidad, de conformidad con el artículo 275, numeral 5º, de la Ley 1437 de 2011.

Explica que el numeral 3º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000 impide ser diputado a quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido, como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo departamento, o quien, como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento.

A su turno, señala que el numeral 4º de la citada norma preceptúa que tampoco podrá ser elegido válidamente en dicho cargo, quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel departamental o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel, en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento.

En este orden, concluye que el señor Juan Camilo Callejas, diputado electo para el período 2020-2023, incurrió en los hechos descritos en las mencionadas disposiciones, al haber suscrito como presidente del Concejo Municipal de Bello un total de 29 contratos estatales identificados con los números 001 al 029 de 2019 y en particular el contrato 009 de 2019, este último, bajo cuyo desarrollo también gestionó negocios en favor de la firma contratista Servicio Global SAS.

Reseña, finalmente, que entre las atribuciones del presidente del Concejo Municipal están las de representar a la Corporación, sancionar a sus miembros, ordenar el gasto y supervisar el cumplimiento de las funciones de sus empleados, las cuales se encuentran establecidas en el artículo 29 del Acuerdo 020 de 2018, en concordancia con los artículos 11 de la Ley 80 de 1993 y 110 del Decreto 111 de 1996.

A partir de lo expuesto, la parte actora colige que el demandado ejerció autoridad administrativa en los términos del artículo 190 de la Ley 136 de 1994, beneficiándose electoralmente a través de las contrataciones celebradas, permitiéndole obtener ventaja en favor suyo, en detrimento de los principios de igualdad electoral y transparencia. 2.

Actuaciones Procesales 1. Admisión de la demanda, medida cautelar y contestación Mediante auto de 6 de diciembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la demanda y negó la suspensión provisional del acto que declaró la elección impugnada. En la contestación de la demanda, la apoderada del accionado se opuso a las razones esbozadas para deducir la inhabilidad contemplada en el numeral 3 del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, por cuanto indicó que los miembros de las corporaciones públicas, como ocurre con los concejales, no son empleados públicos, presupuesto exigido en la norma para su configuración. De otro lado, añadió que el parágrafo del artículo 6º de la Ley 1871 de 2017, que modifica el elemento territorial de las inhabilidades de los diputados, restringe su operancia a las entidades que hacen parte del departamento como “entidad pública”, lo cual excluye al municipio de Bello, que es un organismo distinto al departamento de Antioquia.

Por último, frente al Contrato 09 de 2019 agregó que no hay prueba de las gestiones que se le atribuyen al demandado y que, de acuerdo con las funciones previstas en el reglamento, al presidente del Concejo de Bello le corresponde, como representante de este órgano, suscribir los contratos en nombre de la Corporación. 2. Audiencia Inicial En la audiencia inicial desarrollada el 9 de septiembre de 2020 se saneó el proceso, se corroboró la inexistencia de excepciones previas y se fijó el litigio, en el sentido de determinar si el demandado incurrió en las causales de inhabilidad previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, por haber suscrito varios contratos estatales y, en uno de ellos, haber gestionado negocios en favor de un tercero, cuando se desempeñó como presidente del Concejo de Bello, un año antes de su elección como diputado de la Asamblea de Antioquia.

En esta diligencia también se reconoció personería a los apoderados del demandante y del demandado, se prescindió de la etapa probatoria y se corrió traslado para alegar por escrito. 3. Alegatos de conclusión Las partes alegaron de conclusión en el plazo concedido en la primera instancia. El demandante reiteró que el diputado ejerció autoridad administrativa e intervino en la celebración y gestión de negocios en su condición de presidente del Concejo Municipal de Bello, un año antes de su elección. Al respecto, insistió en que el demandado desempeñó funciones idénticas a las de un empleado público y puso al servicio de terceros contratos de la entidad que representaba, lo cual le reportó ventajas electorales.

Por su parte, el demandado manifestó, nuevamente, que no fue empleado público, en tanto los concejales no tienen dicha calidad, según lo dispone el artículo 312 de la Constitución Política. Además, que en su condición presidente de la corporación municipal, suscribió los contratos que se mencionan, por lo que obró en cumplimiento de deberes legales.

A su turno, el Ministerio Público solicitó negar las pretensiones de la demanda, por las mismas razones anotadas por el demandado, esto es, que los concejales no tienen la calidad de empleados públicos y tratándose del presidente de un concejo municipal, este celebra contratos y ejerce sus funciones en nombre de la corporación y no en interés propio o de un tercero. 4.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda mediante sentencia de 11 de diciembre de 2020. Primeramente, identificó los elementos de la inhabilidad para ser diputado por ejercicio de autoridad administrativa y destacó el relacionado con la condición de empleado público exigido en la norma.

Para tal fin, acudió a los artículos 123 y 312 de la Constitución Política y de ahí, concluyó que los concejales no son empleados públicos, sino una categoría distinta de servidor público, a saber, miembro de corporación pública de elección popular. Así, entonces, puntualizó que no se cumplió con este presupuesto de la inhabilidad, prevista en el numeral 3º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, pues un año antes de la elección el diputado se desempeñó como concejal y presidente del Concejo municipal de Bello, con lo cual no tuvo la calidad de empleado público.

Agrega que otorgarle el entendimiento que pretende darle el actor a la inhabilidad descrita, implicaría que los concejales no pudieran ser reelegidos ni tampoco podrían aspirar a ser diputados, lo cual es contrario a la Constitución y a la ley. En cuanto a la intervención en la celebración de contratos y gestión de negocios de que trata el numeral 4º del artículo 33 de la ley ibidem, el a quo destacó que el demandado no celebró los contratos en interés propio o de terceros, pues lo hizo en ejercicio de las competencias legales y reglamentarias asignadas como presidente y representante legal de la corporación administrativa municipal. 5.

El recurso de apelación El apoderado del demandante, mediante escrito del 14 de diciembre de 2020, formuló recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, y fundamentó su censura, en buena parte, insistiendo en el ejercicio de autoridad administrativa que, como funcionario público y ordenador del gasto, cumplió el demandado, al haber sido presidente del Concejo municipal de Bello.

Recalca el hecho de que, con la suscripción de varios contratos durante el año 2019, en su condición de presidente del Concejo, el demandado obtuvo ventajas electorales dirigidas a obtener votos en su favor con miras a la Asamblea departamental, con lo cual se rompió el equilibrio y la transparencia. También observa que bien pudo delegar la representación legal de la entidad, pero no lo hizo.

De otra parte, en cuanto a la inhabilidad del numeral 4 del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, el apelante reitera que el demandado celebró el contrato 009 de 2019 y gestionó negocios a favor del contratista, desviando la modalidad de contratación al acudir a la contratación directa. En este orden, el magistrado ponente del Tribunal concedió el recurso de apelación interpuesto, mediante auto de 19 de enero de 2021.

Una vez allegado el expediente al despacho de la segunda instancia, el magistrado sustanciador del proceso admitió la apelación y corrió los traslados de rigor por medio de auto de 29 de enero de 2021. 6. Alegatos en segunda instancia De acuerdo con el informe de 17 de febrero de 2021 de la Secretaría de la Sección Quinta de esta Corporación[3], se deja constancia de que no hubo pronunciamiento del demandante ni del demandado en esta etapa procesal. 7.

Concepto del Ministerio Público La procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado solicitó confirmar la sentencia apelada, pues no encontró satisfechos los elementos estructurales de las inhabilidades que se le atribuyen al demandado. En particular, señaló que no se configuró el ejercicio de autoridad administrativa como empleado público, según lo dispone el numeral 3º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, porque el demandado no tuvo tal calidad cuando fue concejal de Bello.

Apoya este argumento en las categorías de servidores públicos previstas en el artículo 123 de la Constitución Política y destaca como característica que los concejales, en punto a la remuneración, no reciben salario, sino honorarios por sesión, y no tienen una relación legal y reglamentaria con el municipio. La agente del Ministerio Público también se refirió al elemento territorial de la inhabilidad, modificado por el parágrafo del artículo 6º de la Ley 1871 de 2017, y a la excepción de inconstitucionalidad que respecto de dicho parágrafo aplicó la Sección Quinta del Consejo de Estado, en la sentencia de 21 de enero de 2021, Rad. 15001-23-33-000-2019-00588-01.

En cuanto a la gestión de negocios, la Procuraduría indicó que los reproches por desconocimiento a los principios de transparencia y selección objetiva en la celebración del contrato 09 de 2019 no son de competencia del juez electoral, sino del juez del contrato. Por último, trajo a colación la sentencia de 18 de noviembre de 2008, Rad. 11001-03-15-000-2008- 00316-00 (PI), de la Sala Plena del Consejo de Estado, según la cual no se configura la inhabilidad por intervención en la gestión de negocios cuando se ha celebrado un contrato estatal como resultado de dichas gestiones.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia Esta Sala es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 11 de diciembre de 2020, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia negó la nulidad de la elección de Juan Camilo Callejas Tamayo como diputado de la Asamblea de Antioquia (período 2020-2023), de conformidad con los artículos 150 y 293 del CPACA, en armonía con lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo No. 80 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.

Problema jurídico Procede la Sala a establecer si debe confirmar, revocar o modificar el fallo proferido el 11 de diciembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante el cual se negó la nulidad de la elección del diputado de la Asamblea de Antioquia, Juan Camilo Callejas Tamayo. En tal sentido, debe determinar si el acto de elección está incurso en la causal de nulidad de que trata el numeral 5 del artículo 275 del CPACA, por haber incurrido el demandado en las conductas descritas como inhabilidades en los numerales 3 y 4 del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, en tanto se alega que ejerció autoridad administrativa, celebró contratos estatales e intervino en la gestión de negocios ante una entidad pública un año antes de su elección, en su condición de presidente del concejo del municipio de Bello, departamento de Antioquia.

La Sala, previo a decidir el fondo de la controversia, hará una breve recordación acerca de cuáles son las finalidades del establecimiento de un régimen de inhabilidades para la elección de cargos por voto popular, para luego asumir el estudio de los elementos que estructuran las causales previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 33 de la citada ley, referidas al ejercicio de autoridad administrativa, a la intervención en la celebración de contratos y la gestión de negocios ante entidades públicas, y finalmente, proceder a abordar el caso concreto. 3.

Finalidad de los regímenes de inhabilidades para los cargos de elección popular Buena parte del principio democrático radica en las garantías que tienen los ciudadanos de participar en las decisiones que los afectan en la vida económica, política, administrativa y cultural del país, y acceder al ejercicio de cargos públicos, en condiciones de igualdad y transparencia, según lo disponen los artículos 2 y 40 de la Carta Política.

A su turno, otros principios también de orden constitucional justifican la incorporación de restricciones a los derechos políticos, como el interés general, el pluralismo político y la moralidad administrativa. En consecuencia, el legislador ha instituido requisitos, prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades para ingresar y permanecer en la función pública, con el fin de asegurar la idoneidad, probidad y eficiencia en el cumplimiento de las tareas públicas.

Tratándose de cargos de elección por voto popular, las calidades o requisitos aluden a condiciones de aptitud legal o personal, referidas, generalmente, a una edad mínima, la nacionalidad, el pleno ejercicio de la ciudadanía, el domicilio o la residencia. Por su parte, los regímenes de inhabilidades se relacionan con hipótesis, situaciones o condiciones prohibitivas para el ciudadano que aspira a ser candidato[4], que unas veces atañen a antecedentes que lo descalifican, como la condena a pena privativa de la libertad, y otras motivadas por el equilibrio que debe guiar la contienda política, como las que tienen que ver con el ejercicio de autoridad o la celebración de contratos por parte del candidato antes de las elecciones, que otorgan ventaja y alteran el ejercicio democrático.

Es prolífica la jurisprudencia sobre los propósitos de las inhabilidades para los cargos de elección popular. La Corte Constitucional le atribuye el objetivo de “impedir o limitar el ejercicio de la función pública a los ciudadanos que no ostentan las condiciones y cualidades que han sido estatuidas para asegurar la idoneidad y probidad del que aspira a ingresar o está desempeñando un cargo público”[5].

También ha destacado la Corte que estos regímenes pretenden “que no se confunda el interés privado del funcionario con los intereses públicos, evitando así que éste obtenga, en uso de las influencias inherentes a su función, alguna ventaja o beneficio particular”[6]. En línea con lo anterior, la Sala Plena del Consejo de Estado encuentra su teleología en la necesidad de proteger el interés general y rodear de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad el acceso de las personas a la función pública[7].

Por lo mismo, ubica el propósito de tales restricciones en el afán por “garantizar que a los cargos de elección popular se presenten personas probas y carentes de antecedentes negativos en punto a su idoneidad y honorabilidad, y que no ostenten condiciones de privilegio por cuenta de vinculaciones con el Estado que desequilibren la contienda electoral”[8].

Siguiendo el mismo derrotero, la Sección Quinta de la Corporación ha señalado que el objetivo primordial de las inhabilidades consiste en “lograr la moralización, idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de la labor de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos, garantizando de esta forma la prevalencia de los intereses generales de la comunidad sobre los personales del aspirante”[9].

Así mismo, en la realización del principio democrático[10] esta Sala ha reconocido que estos regímenes tienen como finalidad “prevenir afrentas contra las condiciones normales en las que se deben desarrollar los procesos electorales, producto de las situaciones personales de los aspirantes”[11]. En ese orden, es evidente la preocupación del legislador por establecer en el ordenamiento jurídico algunos condicionamientos para el acceso a los cargos de elección popular, por la importancia que tiene garantizar que los mejores ciudadanos sean quienes manejen los destinos públicos.

A través de estas regulaciones, se advierte un propósito moralizador y un instrumento para combatir la corrupción y asegurar la transparencia en el ejercicio de la función pública. 4. Inhabilidad por ejercicio de autoridad administrativa dentro del año anterior a la elección De conformidad con el artículo 293 de la Constitución Política, la ley debe determinar el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los ciudadanos que aspiren a ser elegidos por voto popular, para el desempeño de funciones públicas en las entidades territoriales.

Tratándose de los diputados de las asambleas departamentales, el artículo 299 ibídem dispone que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para acceder a dicho cargo será fijado por la ley y no podrá ser menos estricto que el señalado para los congresistas, en lo que corresponda. En desarrollo de lo anterior, la Ley 617 de 2000, por medio de la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994 y el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, estatuto que contiene el régimen departamental, estableció las inhabilidades de los diputados y en relación al ejercicio de autoridad, señaló lo siguiente:

ARTICULO

33. DE LAS INHABILIDADES DE LOS DIPUTADOS. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido diputado: (…) 3. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo departamento (…). Esta causal deriva del propósito general de las inhabilidades de evitar el uso del poder del Estado con fines electorales.

En tal virtud, se restringe válidamente el derecho a ser elegido, tomando en consideración las atribuciones asignadas al servidor público mientras ostentó un empleo o cargo en el Estado, en una época señalada en la norma, con referencia a la fecha de los comicios. La Sección Quinta del Consejo de Estado, en su condición de máximo juez de lo contencioso administrativo en materia electoral, de tiempo atrás se ha encargado de definir los linderos conceptuales de la causal de inhabilidad para ser elegido diputado por ejercicio de autoridad administrativa, como sigue: Para que se configure la referida causal de inhabilidad, se requiere: 1º.- Que exista un vínculo laboral de carácter legal y reglamentario del candidato o elegido, es decir, que sea “empleado público”. 2º.- Que por virtud del respectivo vínculo cumpla funciones que impliquen ejercicio de autoridad civil o administrativa, es decir, i) “poder público en función de mando, que, por consiguiente, ubica en un extremo a los particulares obligados a obedecer, aún por medio de la fuerza pública;… y ii) la facultad para contratar, “nombrar y remover libremente empleados subordinados, aún por medio de delegación; y que autoriza sancionar a los empleados con suspensiones, multas y destituciones” respectivamente.

Independiente de que las funciones sean las propias del empleo o que éstas se cumplan en condición de empleado público y por virtud de alguno de los mecanismos con arreglo a los cuales se pueden ejercer funciones de otros empleos, por ejemplo por delegación vertical u horizontal o por delegación impropia o encargo parcial de las funciones de otro destino público.

Es importante precisar que un empleo puede implicar el ejercicio de autoridad no sólo por el nivel en el que se halla ubicado (criterio orgánico) sino por las funciones puntuales que le son asignadas (criterio funcional). El criterio orgánico precisa que la autoridad coincide con el ejercicio de las funciones de cargos del nivel directivo a los que conforme con las normas que regulan la función pública (…) Mientras que el criterio funcional hace referencia a las funciones que realmente se cumplen no sólo las propias del empleo sino las que se reciben, como se dejó dicho, por virtud de la delegación o el encargo (…) 3º.- Que esa autoridad se haya ejercido durante los doce (12) meses anteriores a la elección. 4º.- Que esa autoridad se haya ejercido en el respectivo departamento.

La citada inhabilidad se configura cuando se alegan y se prueban los cuatro elementos. La verificación de uno permite que se prosiga con el examen acerca de la presencia de los otros[12]. Sobre estas premisas, la jurisprudencia de esta Sección ha advertido, de forma reiterada, que la configuración de la inhabilidad en comento, en punto al ejercicio de autoridad administrativa, requiere de la concurrencia de los siguientes elementos, así[13]: (i) un elemento subjetivo, derivado de la calidad de empleado público del candidato, (ii) un elemento material, atinente a las funciones desempeñadas en el cargo que, a su vez, definen el ejercicio de la autoridad en la modalidad que señala la norma, (iii) un elemento temporal, alusivo a los doce (12) meses anteriores al certamen electoral, y (iv) un elemento territorial, que vincula el ejercicio de autoridad al ámbito del departamento.

Particularmente sobre el elemento subjetivo, se ha definido a partir de lo dispuesto en los artículos 122 y 123 de la Constitución Política y en la Ley 909 de 2004 que el “empleado público” es una categoría de servidor público, vinculado con el Estado a través de una relación legal y reglamentaria, perteneciente a una planta de personal, que recibe salario como remuneración y tiene funciones detalladas en la ley o el reglamento[14].

En cuanto al elemento material de la causal de inhabilidad, esto es, al ejercicio de autoridad administrativa, la jurisprudencia de la Corporación, acudiendo al artículo 190 de la Ley 136 de 1994, ha señalado que se puede determinar a partir de los criterios orgánico y funcional. Por esta vía, se entiende que el ejercicio de autoridad administrativa está determinado por la categoría o nivel directivo del cargo público (criterio orgánico), o por la naturaleza de las funciones (criterio funcional), sin importar si efectivamente las ha desarrollado, pues basta tenerla o la potencialidad de su ejercicio para su configuración. Dichas funciones se traducen, generalmente, en las facultades de contratación, nominación, definición de situaciones administrativas e investigación disciplinaria del personal, bien por la atribución directa de las funciones al respectivo cargo, o bien por delegación o encargo de las mismas[15].

La Sala recapituló estas atribuciones que tradicionalmente constituyen autoridad administrativa, así: En cuanto a la autoridad administrativa, esta hace referencia a los poderes decisorios de mando o imposición que ejercen quienes desempeñan cargos de la administración nacional, departamental y municipal o de los órganos electorales y de control con capacidad para “hacer que la administración funcione, también ejerciendo mando y dirección sobre los órganos del aparato administrativo, nombrando y removiendo sus agentes, celebrando contratos, supervigilando la prestación de servicios, castigando infracciones al reglamento, etc.

Todo eso y más, es la autoridad administrativa”[16]. En suma, la causal de inhabilidad de quienes aspiren a ser diputados por haber ejercido previamente autoridad administrativa proscribe que una persona pueda ser elegida válidamente en ese cargo cuando, como sujeto calificado (empleado público) ostentó determinadas funciones (criterios orgánico y funcional), materialmente ejercidas o no, dentro del año anterior a la elección, surtidas en el respectivo departamento, con el fin de evitar el uso del poder del Estado con fines electorales y así asegurar la igualdad entre los candidatos que participan en la contienda política[17]. 5.

Inhabilidades por intervención en la gestión de negocios ante entidades públicas y en la celebración de contratos La Constitución Política y la ley contemplan dentro de los regímenes de inhabilidades de la mayoría de los cargos de elección popular las causales de intervención en la gestión de negocios y en la celebración de contratos[18].

En particular para los diputados, la Ley 617 de 2000 consagra esta causal en los siguientes términos:

ARTICULO

33. DE LAS INHABILIDADES DE LOS DIPUTADOS. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido diputado: (…) 4. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel departamental o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento.

(…) Es abundante la jurisprudencia de la Corporación sobre la finalidad de estas dos causales, encaminadas a preservar la igualdad entre los candidatos que participan en una elección, sobre el supuesto de existir una relación relevante con el Estado potencialmente ventajosa al futuro candidato, al momento de ser elegido o en el marco del negocio jurídico correspondiente, como lo ha explicado la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo: Este supuesto de inhabilidad busca prevenir asimetrías de poder en dos ámbitos que se rigen por estrictas reglas de igualdad.

De un lado, previene desequilibrios en la contienda electoral que puedan derivarse de los beneficios que obtenga el candidato, con ocasión de sus gestiones o contratos con la Administración. De otro lado, previene asimetrías y prácticas corruptas en los procesos de contratación, que pueden tener lugar si un candidato aprovecha su posición para tomar ventaja sobre la entidad pública o sobre otros proponentes[19].

Así mismo, al interior de la Corporación se ha enfatizado en que la celebración de contratos y la gestión de negocios son causales de inhabilidad autónomas e independientes, aunque por lo general las gestiones ante las entidades públicas apunten a la celebración de contratos[20]. Respecto de la causal de inhabilidad por intervención en la gestión de negocios ante entidades públicas, la Sala ha identificado los elementos que la configuran, a saber, (i) uno temporal, previsto en la norma tomando como referente la fecha de la elección, (1 año antes para los cargos del nivel territorial, como es el caso de los diputados), (ii) uno geográfico o espacial, que dirige la atención a los lugares donde se gestionaron los negocios y donde se realizó elección impugnada, (iii) otro material u objetivo, referido a las actuaciones concretas y comprobadas del demandado ante la entidad pública, y (iv) el elemento subjetivo o de propósito, relacionado con el beneficio o interés que persigue el gestor en nombre propio o de terceros[21].

Con relación al interés que motiva tales conductas y las características de las gestiones a las que hace referencia la causal, la Sala expuso en el caso de un congresista las siguientes reflexiones: La gestión de negocios, dentro de la teoría de los negocios jurídicos, se caracteriza por ser un acto libre de obligaciones y derechos para el gestor y el gestionado, ya que no existe contrato alguno que legalizar ni legalizado, esto significa que se queda en el plano de las tratativas precontractuales y prenegociales y, por ende no se requiere la celebración efectiva del negocio, por cuanto lo relevante es la potencialidad que la participación en diligencias ante entidades públicas le otorga al aspirante al Congreso en la obtención de ventajas respecto de los demás candidatos, quienes no tienen la misma oportunidad de tener tratativas o relaciones con entidades públicas.

Además, existe un aspecto modal o de propósito: en interés propio o en el de terceros. La configuración de la intervención en la gestión de negocios, requiere que se pruebe la participación del demandado en diligencias conducentes al logro de un negocio con entidad pública, que le aporte beneficios a sí mismo o a terceros, patrimoniales o de otra índole, para efectos del artículo 33 de la Ley 617 de 2000 (numeral 4º), así indicado textualmente por esta Sección en anteriores ocasiones” (Destacado del original)[22].

Ahora, no toda diligencia es gestión de negocios para efectos de la causal de inhabilidad; antes bien, debe tratarse de una conducta directa del gestor, para cuya calificación la numerosa jurisprudencia de esta Corporación ha acudido a diversos calificativos, tales como útil, valiosa, trascendente, positiva, potencialmente efectiva, concreta, real y dinámica, además de atender al móvil, causa, aspecto modal o de propósito de esa conducta[23].

Por lo mismo, las actuaciones que se atribuyan al demandado tienen que estar debidamente probadas y no ser el resultado de meras inferencias o deducciones subjetivas[24]. Complementariamente, la Sala ha advertido en la gestión de negocios un intercambio que requiere una reacción o respuesta por parte de la entidad pública concernida, así sea negativa[25].

A su turno, en relación con el elemento subjetivo se destaca que el interés que califica los negocios gestionados procede de la condición particular del gestor, que le permite adelantar tratativas o hacer acercamientos ante una entidad pública hacia la materialización de un negocio jurídico o decisión administrativa. En tal sentido, la jurisprudencia de la Corporación observa que la gestión puede realizarse de diferentes maneras, por ejemplo, como apoderado, agente oficioso “o cualquier otra figura que permita asumir la defensa de intereses ajenos”[26].

Coherente con esta proposición, la Sala ha descartado la gestión de negocios tratándose de un servidor público que obra en ejercicio de sus atribuciones legales, pues en este escenario sus actuaciones no persiguen un interés propio ni de terceros particulares, sino que buscan satisfacer el interés general[27]. De otra parte, en punto a la intervención en la celebración de contratos, la Sección Quinta ha discurrido sobre su finalidad en los siguientes términos: [l]a inhabilidad por celebración de contratos tiene una clara finalidad constitucional –de hecho, todas la tienen–, tendiente a proteger la moralidad e imparcialidad del proceso electoral y del cargo al que se aspira, pues, de un lado, “busca evitar una confusión entre intereses públicos y privados”, ya que, “quien ha intervenido en nombre propio o de terceros en la celebración de un contrato con la administración, en principio defiende los intereses particulares frente a los intereses del Estado”; y del otro, “obstaculiza el aprovechamiento de recursos públicos para desfigurar los procesos electorales”[28].

Así mismo, como elementos configurativos de la causal se han identificado en la Sala (i) uno temporal, previsto en la norma tomando como referente la fecha de la elección (1 año antes de la celebración del certamen electoral), (ii) uno geográfico o espacial, que lo constituye el lugar donde se ejecutó el contrato y el lugar de la elección respectiva, (iii) otro material u objetivo, referido a la suscripción o celebración del contrato, y (iv) el elemento subjetivo, relacionado con el interés propio o de terceros que persigue la celebración del contrato estatal[29].

En lo que atañe puntualmente al elemento material, existe coincidencia al interior de la Corporación en cuanto a que los actos de ejecución y liquidación de los contratos no configuran la causal de celebración de contratos, dado que estas actividades se ubican por fuera de los supuestos que contemplan las respectivas normas, es decir, con posterioridad a su celebración[30].

Sumado a lo anterior, se ha reconocido la posibilidad de que la intervención en la celebración de contratos ocurra de forma directa o indirecta, en este último caso, para que queden comprendidos terceros que no lo suscriben, pero frente a quienes logra probarse la contratación en virtud de una simulación, por interpuesta persona, por delegación, designación o representación[31]. 6.

El caso concreto En la demanda se atribuye al diputado de la Asamblea de Antioquia, Juan Camilo Callejas Tamayo, las causales de inhabilidad estipuladas en los numerales 3 y 4 del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, lo cual, al tenor del numeral 5 del artículo 275 del CPACA, constituye nulidad del acto de elección. De acuerdo con la parte actora, la primera de aquellas inhabilidades se configura en el caso concreto porque el demandado fue concejal de Bello para el período constitucional 2016-2019 y además, fue presidente de esa corporación durante el año 2019, calidad que le permitió ejercer autoridad administrativa dentro del departamento el año anterior a su elección. Para demostrar la configuración de esta causal, aportó al proceso los documentos que conformaron los expedientes de veintinueve (29) contratos celebrados por el Concejo de Bello en el año 2019, como se detalla en la siguiente tabla: |001-2019 |002-2019 |003-2019 |004-2019 |005-2019 | |(11 de enero) |(11 de enero)|(11 de enero)|(11 de enero)|(11 de enero) | |Apoyo a la |Prestación de|Apoyo a la |Apoyo a la |Actividades de| |Oficina |servicios en |gestión de la|Secretaría |apoyo de | |Jurídica |la Oficina de|Presidencia |General en la|servicios | | |Control | |supervisión y|generales | | |Interno | |control de | | | | | |actas | | |006-2019 |007-2019 |008-2019 |009-2019 |010-2019 | |(15 de |(15 de |(15 de |(12 de marzo)|(19 de marzo) | |febrero) |febrero) |febrero) | | | |Actividades de|Apoyo y |Actividades |Apoyo a la |Actividades de| |apoyo a la |acompañamient|de apoyo a la|gestión para |apoyo a la | |Secretaría |o al proceso |gestión |desarrollar |Secretaría | |General en la |de |documental de|programas y |General en la | |digitación de |comunicacione|la |proyectos del|digitación de | |actas y otros |s de la |Corporación |Plan de |actas y otros | |documentos |Corporación | |Acción |documentos | |011-2019 |012-2019 |013-2019 |014-2019 |015-2019 | |(5 de marzo) |(5 de marzo) |(5 de marzo) |(5 de marzo) |(14 de marzo) | |Actividades de|Actividades |Actividades |Actividades |Actividades de| |apoyo a la |de apoyo a la|de apoyo a la|de apoyo a la|apoyo al área | |Secretaría |gestión de la|gestión |Oficina de |de | |General en la |Secretaría |operativa de |Control |comunicaciones| |digitación de |General |trámites y |Interno |de la | |actas y otros | |demás | |Corporación | |documentos | |servicios | | | | | |generales de | | | | | |la | | | | | |Corporación | | | |016-2019 |017-2019 |018-2019 |019-2019 |020-2019 | |(7 de marzo) |(13 de marzo)|(13 de marzo)|(22 de marzo)|(15 de marzo) | |Apoyo a la |Apoyo a la |Apoyo a la |Actividades |Apoyo a la | |gestión |gestión del |gestión de la|de apoyo a la|Oficina | |operativa de |modelo |Secretaría |gestión de la|Jurídica | |la Oficina de |integrado de |General en la|Presidencia | | |Archivo |planeación y |digitación, |de la | | | |gestión, y |transcripción|Corporación | | | |apoyo al |de actas, y | | | | |proceso |supervisión y| | | | |administrativ|control de | | | | |o y |las actas | | | | |presupuestal |realizadas | | | | |de la |por los | | | | |Corporación |digitadores | | | |021-2019 |022-2019 |023-2019 |024-2019 |025-2019 | |(22 de marzo) |(22 de marzo)|(22 de marzo)|(19 de marzo)|(9 de abril) | |Actividades de|Apoyo a la |Actividades |Apoyo a la |Apoyo al | |apoyo de |Secretaría |de apoyo a la|Secretaría |proceso de | |servicios |General en la|gestión |General en la|gestión | |generales |digitación de|documental de|digitación de|documental de | | |actas y otros|la |actas y demás|la Corporación| | |documentos |Corporación |documentos | | |026-2019 |027-2019 |028-2019 |029-2019 | | |(4 de junio) |(2 de julio) |(11 de julio)|(16 de | | | | | |octubre) | | |Apoyo a las |Apoyo a la |Apoyo a la |Actividades | | |Vicepresidenci|gestión |Secretaría |de diseño, | | |as primera y |administrativ|General en la|implementació| | |segunda de la |a de la |digitación de|n y puesta en| | |Corporación |Oficina |actas y otros|marcha del | | | |Jurídica |documentos |sitio web de | | | | | |la | | | | | |Corporación y| | | | | |renovación | | | | | |del hosting | | Sumado a lo anterior, para reforzar la inhabilidad por ejercicio de autoridad, el demandante remite a las facultades de ordenación del gasto, sancionatorias y de supervisión del cumplimiento de funciones previstas para el presidente del Concejo de Bello en el respectivo reglamento (Acuerdo 020 de 2018), en concordancia con los artículos 11 de la Ley 80 de 1993 y 110 del Decreto 111 de 1996.

A su turno, frente a la causal del numeral 4 del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, la parte actora sostiene que el demandado celebró el Contrato 009 de 2019 y gestionó negocios para favorecer a la persona jurídica que finalmente obtuvo la adjudicación. Al respecto, asegura que, como presidente del Concejo de Bello, el demandado incumplió el deber de selección objetiva del contratista, pues debió adelantar un proceso de selección abreviada y, en su lugar, lo hizo por vía de la contratación directa.

Así mismo, sostiene que la gestión de negocios se configuró debido a que el demandado expidió para el mismo contrato diversos certificados de disponibilidad presupuestal (“CDP 99, 127, 128, 129, 130, 131, 380 y 415 de enero y febrero de 2019”) para alcanzar su valor. El Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda mediante sentencia de 11 de diciembre de 2020, por advertir que el demandado no tuvo la calidad de empleado público, como lo exige la causal de inhabilidad por ejercicio de autoridad administrativa, en la medida en que los concejales responden a una categoría diferente de servidor público, esto es, la de miembro de corporación pública de elección popular.

En cuanto a la celebración de contratos y gestión de negocios, el a quo observó que el demandado celebró todos los contratos indicados en el expediente en ejercicio de sus competencias. Para la Sala la decisión apelada es acertada, en primer lugar, porque para el caso falla el elemento subjetivo de la inhabilidad por ejercicio de autoridad administrativa.

Ciertamente, como se expuso en acápite anterior de esta providencia y según lo advirtieron el Tribunal de instancia y el Ministerio Público, dicha causal exige que la autoridad sea ejercida por un empleado público, calidad que no ostentan los concejales, ni siquiera cuando fungen como presidentes del respectivo concejo, atendiendo a las categorías de servidores públicos previstas en el artículo 123 de la Constitución Política, que en lo pertinente dispone:

ARTICULO 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. (…) (Se subraya). Incluso, para lo que concierne a este caso, el artículo 312 de la Constitución Política señala de forma expresa que “Los concejales no tendrán la calidad de empleados públicos”.

Por lo tanto, si bien los expedientes contractuales aportados con la demanda dan cuenta de la intervención del demandado durante el año 2019 en veintinueve (29) procesos de selección de contratistas y en la firma de sendos contratos, lo cierto es que lo hizo como presidente del Concejo de Bello, en ejercicio de sus atribuciones y desde la condición de miembro de una corporación pública de elección popular, que corresponde a una categoría distinta a la de empleado público.

Ante tales circunstancias, queda relevada la Sala de evaluar los demás presupuestos de la inhabilidad referida, pues la causal se configura cuando concurren todos los elementos normativos que ha identificado la jurisprudencia. En segundo lugar, tampoco se presenta en este asunto la inhabilidad por intervención en la gestión de negocios ni la inhabilidad por intervención en la celebración de contratos, toda vez que, según se explicó previamente, estas causales tienen un ingrediente modal o de propósito, de carácter subjetivo, representado en el interés propio o de terceros que anima la celebración del contrato o las gestiones ante una entidad pública[32].

Por consiguiente, aquellas inhabilidades no se estructuran por cuenta de la participación en las actividades precontractuales o contractuales que adelante un servidor público —como el presidente de un concejo municipal—, quien actúa en ejercicio de sus funciones y para satisfacer el interés general, como se desprende de los artículos 2º y 209 de la Constitución Política.

En efecto, la primera de estas normas de rango constitucional relaciona entre los fines del Estado servir a la comunidad y señala que las autoridades de la República están instituidas para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado, y en sentido similar, la segunda disposición consagra los principios orientadores de la función administrativa y de forma expresa la pone al servicio de los intereses generales.

Adicionalmente, si como presidente del Concejo de Bello y conductor de los procesos de selección de contratistas de la Corporación el demandado incurrió en alguna conducta con consecuencias disciplinarias o penales, no es el juez electoral el competente para resolver las controversias de esa naturaleza, como bien lo anotó el Ministerio Público en su concepto de segunda instancia. Por lo mismo, aquel es un asunto que no tiene injerencia en el estudio de las causales de inhabilidad para ser elegido diputado que se ventilan en esta oportunidad.

Al respecto, se recuerda que la interpretación de las causales de inhabilidad para acceder a los cargos públicos de elección popular está orientada por el principio de capacidad electoral[33], que impone la existencia de norma expresa que limite el derecho fundamental a ser elegido. En esa medida, la interpretación restringida de estas causales de inhabilidad impide al operador jurídico ir más allá de los presupuestos que contiene la norma que prevé la causal.

Esto se traduce para el caso concreto en la imposibilidad de aplicar la inhabilidad por ejercicio de autoridad administrativa a servidores públicos de categorías distintas al que menciona la norma, o extender a sujetos diferentes a los particulares el ingrediente del interés propio de terceros contenido en las inhabilidades por intervención en la gestión de negocios y celebración de contratos.

De este modo, la Sala concluye que el demandado no se encontraba inhabilitado para ser elegido diputado a partir de su desempeño como presidente de un concejo municipal del departamento dentro del año anterior a la elección y en consecuencia, se confirmará el fallo apelado. Con fundamento en lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 11 de diciembre de 2020 del Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó la nulidad de la elección del señor Juan Camilo Callejas Tamayo como diputado de la Asamblea departamental para el período 2020-2023.

SEGUNDO: ADVERTIR a los sujetos procesales que contra esta decisión no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] Radicada el 2 de diciembre de 2019. [2] De acuerdo con el referido documento, el señor Callejas Tamayo hizo parte de la lista inscrita por el partido Conservador. [3] Documento visible en la anotación No. 13 del aplicativo SAMAI. [4] De acuerdo con la Corte Constitucional, “la inhabilidad en sentido jurídico estricto es una circunstancia fáctica cuya verificación le impide al individuo acceder a determinados cargos públicos” (Sentencia C-037 de 2018).

También en términos prácticos, la Sección Quinta del Consejo de Estado ha definido las causales de inhabilidad como todas aquellas condiciones expresas en normas que definen quiénes pueden ocupar un cargo (Sentencia de 13 de agosto de 2020, Rad. 2019-00926). [5] Corte Constitucional, sentencia C-064 de 2003. [6] Corte Constitucional, sentencia C-1412 de 2000. [7] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 14 de octubre de 2020, Rad. 2020-00061. [8] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 30 de noviembre de 2010, Rad. 2008-00087-03(IJ). [9] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 21 de enero de 2021, Rad. 2019-00588. [10] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 31 de julio de 2009, Rad. 2007-00966-02. [11] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 3 de diciembre de 2020, Rad. 2020-00016. [12] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 7 de marzo de 2013, Rad. 2011-02237. [13] Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 2 de octubre de 2020, Rad. 2020-00012; sentencia de 30 de mayo de 2019, Rad. 2018-00091; sentencia de 16 de mayo de 2019, Rad. 2018-00628. [14] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 30 de mayo de 2019, Rad. 2018-00091; sentencia de 16 de mayo de 2019, Rad. 2018-00628; sentencia de 7 de marzo de 2013, Rad. 2011-02237. [15] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 28 de enero de 2021, Rad. 2020-00013; auto de 2 de octubre de 2020, Rad. 2020-00012; sentencia de 30 de mayo de 2019, Rad. 2018-00091; sentencia de 7 de marzo de 2013, Rad. 2011-02237.

Puede consultarse además: Sección Primera, sentencia de 17 de noviembre de 2016, Rad. 2016-00114. [16] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 16 de mayo de 2019, Rad. 2018-00628. [17] Sobre el particular, la Sala estima necesario precisar que las causales de inhabilidad que involucran el ejercicio de autoridad exponen variaciones en cuanto al ingrediente subjetivo.

Por ejemplo, para ser elegido concejal, la Ley 136 de 1994, artículo 43, numeral 4 no menciona expresamente la condición de empleado público del familiar del candidato que ejerce la autoridad. Ver: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 11 de febrero de 2021, Rad. 54001-23-33-000-2020-00011-01. [18] En efecto, están previstas para los candidatos a congresistas, diputados, concejales, gobernadores y alcaldes (C.P., artículo 179, numeral 3, Ley 617 de 2000, artículos 30, numeral 4, 33, numeral 4, Ley 136 de 1994, artículos 43, numeral 3 y 95, numeral 3). [19] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 8 de octubre de 2019, Rad. 2018-02417. [20] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 8 de octubre de 2019, Rad. 2018-02417.

Sala 17 Especial de Decisión de Pérdida de Investidura, sentencia de 27 de noviembre de 2020, Rad. 2020-02883. Sección Quinta, sentencia de 21 de enero de 2021, Rad. 2020-00013; sentencia de 18 de abril de 2013, Rad. 2011-00647; sentencia de 13 de agosto de 2009, Rad. 3944-3957; sentencia de 23 de agosto de 2008, Rad. 2007-00083. [21] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 28 de marzo de 2019, Rad. 2018-00090; sentencia de 25 de octubre de 2018, Rad. 2018-00018; sentencia de 15 de abril de 2015, Rad. 2014-00021. [22] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 11 de agosto de 2015, Rad. 2015-00647. [23] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 8 de octubre de 2019, Rad. 2018-02417; sentencia de 21 de abril de 2009, Rad. 2007-00581.

Sala 17 Especial de Decisión de Pérdida de Investidura, sentencia de 27 de noviembre de 2020, Rad. 2020-02883. Sección Primera, sentencia de 6 de octubre de 2017, Rad. 2016-00327. Sección Quinta, sentencia de 11 de agosto de 2015, Rad. 2015-00647. [24] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 8 de octubre de 2019, Rad. 2018-02417. [25] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 7 de marzo de 2013, Rad. 2011-00664. [26] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 23 de agosto de 2008, Rad. 2007-00083. [27] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 14 de noviembre de 2008, Rad. 2007-00710. [28] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 13 de agosto de 2020, Rad. 2019-00926. [29] Ver, entre muchas otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 21 de enero de 2021, Rad. 2020-00013; sentencia de 3 de septiembre de 2020, Rad. 2020-00010; sentencia de 11 de abril de 2019, Rad. 2018-00080. [30] Ver, entre muchas otras: Consejo de Estado, Sala 13 Especial de Decisión de Pérdida de Investidura, sentencia de 16 de octubre de 2020, Rad. 2020-03518.

Sección Quinta, sentencia de 13 de agosto de 2020, Rad. 2019-00926; sentencia de 31 de julio de 2009, Rad. 2007-00966-02. [31] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 8 de octubre de 2019, Rad. 2018-02417. Sala Primera Especial de Decisión de Pérdida de Investidura, sentencia de 19 de febrero de 2019, Rad. 2018-02417.

Sala 13 Especial de Decisión de Pérdida de Investidura, sentencia de 16 de octubre de 2020, Rad. 2020-03518. [32] Al respecto, se recuerda lo expuesto por la Sala sobre las manifestaciones del interés (patrimonial o extrapatrimonial) que puede motivar las gestiones ante entidades públicas, en el marco de la causal de inhabilidad que se discute.

Ver: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 18 de febrero de 2021, Rad. 05001-23-33-000-2019-02852-02. [33] Código Electoral, artículo 1º, numeral 4: “Principio de la capacidad electoral. Todo ciudadano puede elegir y ser elegido mientras no exista norma expresa que le limite su derecho. En consecuencia, las causales de inhabilidad y de incompatibilidad son de interpretación restringida”.