ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / DEFECTO SUSTANTIVO / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD – Improcedencia / RETIRO DEL SERVICIO - Por falta de apropiación presupuestal / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / TERCERA INSTANCIA - La parte demandante pretende reabrir el debate jurídico / DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Las sentencia invocadas no constituye precedente judicial / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN [S]e evidencia que la parte accionante pretende convertir la acción de amparo en una instancia adicional, al no estar de acuerdo con la decisión tomada en segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó contra la Contraloría General de la República.
(…) Para la Sala, es evidente que el actor busca reabrir el debate jurídico surtido dentro del proceso ordinario, alegando la supuesta inconstitucionalidad de la norma, limitándose a argumentar que en su criterio, el legislador extraordinario desconoció los artículos 6, 121, 123, 189 y 268 de la Constitución, sin mayor consideración sobre los efectos adversos que individualmente tuvo que soportar.
Al ser evidente entonces que el accionante no argumentó de forma clara y concreta por qué en su caso particular la aplicación de la norma presuntamente inconstitucional acarreó circunstancias adversas, pues no adujo perjuicio irremediable alguno, sino simplemente las supuestas competencias constitucionales ignoradas por el Gobierno Nacional al proferir el artículo 42 del Decreto 2190 de 2016.
En consecuencia, tampoco es aplicable la excepción de inconstitucionalidad por este tercer supuesto, dada la escasa argumentación hecha por el accionante sobre la presunta ocurrencia de un perjuicio irremediable y la amenaza de sus derechos fundamentales en virtud de la aplicación de la norma que permitió al Contralor General para retirarlo del servicio.
(…) Por ende, al haber considerado esta Sala que no era procedente la excepción de inconstitucionalidad en el caso concreto al no enmarcarse en ninguna de las causales jurisprudencialmente consagradas para dicho fin, la Sala advierte que, en caso de que fuera así, este precedente no podría considerarse aplicable al caso concreto, pues si bien la Ley 909 de 2004 regula las plantas temporales de los servidores públicos, lo cierto es que las razones de inconstitucionalidad en el fallo previamente descrito sobre el retiro del servicio por falta de apropiación presupuestal, fueron dirigidos a proteger lo dispuesto en los Acuerdos de Paz, para lograr una implementación efectiva de los mismos, circunstancias fácticas que no se compadecen con los hechos analizados en el presente asunto, por ende, esos argumentos de inconstitucionalidad no son aplicables al actor.
(…) La Sala encuentra que no existió vulneración alguna al articulado de la Constitución y por ende no encuentra probada la ocurrencia de este defecto por parte del Tribunal Administrativo del Atlántico. Por tal razón, dado que no se cumplió con el requisito de relevancia constitucional, la Sala declarará IMPROCEDENTE la demanda de tutela interpuesta por el señor [R.M.R.M] contra el Tribunal Administrativo del Atlántico FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 2190 DE 2016 – ARTÍCULO 42 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00018-00(AC) Actor: ROGER MANUEL DE LA ROSA MARIANO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO Procede la Sala a pronunciarse, en primera instancia, en relación con la demanda de tutela instaurada por el señor Roger Manuel de la Rosa Mariano, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017.
I. A N T E C E D E N T E S 1. - La demanda El 13 de enero de 2021, el señor Roger Manuel de la Rosa Mariano, en nombre propio, instauró demanda de tutela para la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, así como los principios de seguridad jurídica y primacía del derecho sustancial sobre el procesal, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo del Atlántico[1], por incurrir, a su juicio, en un defecto material o sustantivo, violar directamente la constitución y desconocer el precedente judicial, al proferir la sentencia de 18 de marzo de 2020[2], dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (08001-33-33- 004-2017-00312-01) que promovió contra la Contraloría General de la República.
Con base en lo anterior, la parte actora formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Por ser esta acción tuitiva el mecanismo idóneo y definitivo ruego a los Honorables Consejeros de Estado AMPARAR mis derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, (art 29 CP), al ACCESO EFICAZ A LA ADMINISTRACIÓN de JUSTICIA (art. 228 y 229 C.P.), SEGURIDAD JURÍDICA, PRIMACÍA DEL DERECHO SUSTANCIAL ANTE EL PROCESAL, vulnerados con la Sentencia de fecha 18 de marzo de 2020 -notificada vía correo electrónico el día 3 de septiembre de 2020- proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico dentro del proceso radicado Nº 08-001-3333- 004-2017-00312-01, en cuanto incurre en los defectos material o sustantivo, violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente judicial.
SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior, DEJAR SIN EFECTO la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, magistrado ponente Dr. Luis Carlos Martelo Maldonado de fecha 18 de marzo de 2020; en su lugar, se le ORDENE a este operador judicial en un término prudencial y razonable que su Señoría considere, proferir una nueva sentencia de reemplazo en la cual se declare la EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD suma expresión de la inaplicación del artículo 42 del Decreto 2190 de 2016 en el sub judice, y se adopte una decisión que en derecho corresponda, garantizándose el derecho al debido proceso, y acceso a la administración de justicia, vulnerado por esa agencia judicial”[3].
Según narra la demanda y consta en el expediente, el señor Roger Manuel de la Rosa Mariano fue nombrado, mediante Resolución Ordinaria No. 2404 del 30 de agosto de 2013, para desempeñar el cargo de Profesional Especializado, Nivel Profesional, Grado 04 dentro de la planta temporal de empleos de la Contraloría General de la República. Posteriormente, mediante Resolución Ordinaria No. ORD-81118-00946 del 6 de abril de 2017, el señor de la Rosa Mariano fue retirado del servicio, con base en los siguientes argumentos: en virtud del artículo 360 de la Constitución Política, se expidió la Ley 1530 de 2012[4] para regular la organización y funcionamiento del Sistema General de Regalías (SGR), señalando en sus artículos 7°, 8, 82 y 83 que le correspondía al Ministerio de Hacienda y Crédito Público preparar, junto con el Departamento Nacional de Planeación y el Ministerio de Minas y Energía el proyecto bienal del SGR, para ser presentado ante el Congreso de la República.
Sin embargo, acorde con el artículo 87 de la mencionada Ley 1530 de 2012, se previó que si el Congreso no aprobaba el Presupuesto del SGR antes de la media noche del 5 de diciembre del respectivo año, regiría el proyecto que el Gobierno presentara. El 5 de diciembre de 2016, el legislador no aprobó el Presupuesto del Sistema General de Regalías para el bienio del 2017-2018, por lo que, en cumplimiento del mencionado artículo 87 de la Ley 1530 de 2012, el Presidente de la República profirió el Decreto 2190 de 2016 “Por el cual se decreta el presupuesto del Sistema General de Regalías para el bienio del 1° de enero de 2017 al 31 de diciembre de 2018”.
Así, en la parte motiva de la resolución de retiro del servicio, se le indicó al actor que, dicha decisión se fundamentó en que, el artículo 42 del Decreto 2190 de 2016 estableció que si durante la ejecución del presupuesto del Sistema General de Regalías para el bienio 2017-2018 era necesario efectuar ajustes a los montos aprobados en dicho decreto, el Contralor General de la República tendría la facultad de revisar la estructura de la planta de personal de la entidad, “reduciendo, suprimiendo o refundiendo empleos, para ajustarla a las nuevas disponibilidades presupuestales”.
En consecuencia, al haberse dado una reducción presupuestal en el bienio 2017-2018, era necesario reducir la cantidad de empleados temporales de la Contraloría General, entre los que fue seleccionado el accionante. El 17 de mayo de 2017, mediante oficio radicado bajo el No. 2017ERD048837, el accionante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra el anterior acto administrativo, alegando que: (i) su nombramiento se dio sin límite de tiempo en la planta temporal de la Contraloría General, pues aparte de que no se indicó duración específica, ejerce una labor misional permanente de vigilancia y control fiscal;
(ii) el acto administrativo que ordenó su retiro carece de fundamentación y viola el principio de legalidad, toda vez que en su parte motiva no se menciona la realización de un estudio previo, tendiente a establecer los parámetros que se tuvieron en cuenta para escoger a los empleados que iban a ser retirados del servicio, en desconocimiento de lo dispuesto en el artículo 42 del Decreto 2190 de 2016, que ordena la realización de esta clase de estudios; y (iii) la resolución que lo retiró del servicio no fue notificada en debida forma y por ende, no debió ejecutarse.
En respuesta al accionante, la CGR expidió la Resolución Ordinaria No. 01908 del 23 de junio de 2017, en la que confirmó la decisión de retiro del servicio, toda vez que, en el artículo 3 del Decreto 2190 de 2016 se asignó a la Contraloría General de la República la suma de $58.796.188.787 para la planta temporal de regalías, para el bienio de 2017-2018, y en su artículo 42, facultó al Contralor General para efectuar los ajustes necesarios para que la planta de personal fuere consistente con dicho monto apropiado, pudiendo reducir, suprimir o refundir dichos empleos.
Por ende, al haber disminuido ostensiblemente la asignación presupuestal para el referido bienio, era necesario reducir la planta temporal de la entidad. Al respecto, explicó que la Oficina de Planeación y la Gerencia de Talento Humano, efectuaron los respectivos estudios técnicos que soportan el ajuste y reducción de cargos. En este punto, se afirmó en la resolución: “En este sentido, teniendo como soporte el estudio técnico realizado se halló necesario el retiro del recurrente, retiro que se encuentra justificado en una causa legal configurada en los siguientes presupuestos legales: -Que el artículo 122 de la Constitución Política establece que: “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente”. -Que de conformidad con el Estatuto Orgánico de Presupuesto en su artículo 71, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, los compromisos que se adquieran con violación de estos preceptos crearán responsabilidad personal y pecuniaria a cargo de quien asuma estas obligaciones. -Que el artículo 4 del Decreto 1227 de 2005 dispone que: “El término de duración del nombramiento en el empleo de carácter temporal deberá sujetarse a la disponibilidad presupuestal”[5].
Con todo, reiteró que la vinculación del actor fue excepcional y transitoria, por lo que solo podía ser terminada por causas legales que en el presente caso fueron claramente definidas, “y que se orientan a la falta de disponibilidad presupuestal para financiar el cargo que ocupaba el recurrente”[6]. Por lo anterior, el 25 de octubre de 2017, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho (Rad.
No. 08001-33-33-004-2017-00312-00) contra las Resoluciones Ordinarias No. ORD-81117-00946 del 6 de abril de 2017 y ORD-81117-01908 del 23 de junio del mismo año, mediante las cuales fue retirado del cargo de Profesional Especializado que desempeñó en la Contraloría General de la República. En dicha oportunidad, solicitó condenar a dicha entidad a que realice su reintegro en un cargo igual o de superior jerarquía, junto con, el reconocimiento y pago de todos los sueldos, primas, bonificaciones y demás prestaciones sociales dejadas de percibir desde el momento de su desvinculación hasta cuando fuere reincorporado debidamente.
A su vez, reclamó que la parte demandada fuera condenada al pago de los respectivos intereses moratorios, indexación de las sumas de dinero que le fueren reconocidas y las costas procesales. El conocimiento del asunto, en primera instancia, le correspondió al Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Barranquilla, despacho que, mediante sentencia del 23 de julio de 2018, negó las pretensiones del accionante.
En concreto, señaló el A quo que, según el numeral 2° del artículo 21 de la Ley 909 de 2004[7], la creación de empleos de carácter temporal por parte de las entidades estatales facultadas para ello, entre las que está la Contraloría General de la República, deberá contener la motivación técnica para cada caso, junto con la apropiación y disponibilidad presupuestal para el pago de salarios y prestaciones sociales.
En igual sentido, expuso que el Decreto 1227 de 2005[8] en su artículo 4, inciso 2°, precisó que la duración del nombramiento en el empleo temporal debe sujetarse a la disponibilidad presupuestal de la entidad. Posteriormente, sobre el análisis del caso concreto, el accionante resalta lo dicho por el A quo (se transcribe literal): “Conforme a lo expuesto en la normatividad, no hay duda para el despacho que el demandante ejercía un empleo de carácter temporal, que se prorrogó en el bienio de 2015-2016 a raíz que el presupuesto asignado por el sistema general de regalías para la CGR se conservó estable con respecto a bienio anterior, caso distinto a lo sucedido con el presupuesto asignado para el bienio de 2017-2018, cuya disminución como ya se había mencionado, ocasionó la reducción de la planta temporal de empleos de la CGR.
De otra parte, es preciso señalar nuevamente que el Contralor General de la República fue facultado por el artículo 42 del decreto 2190 de 2016 para reducir, suprimir o refundir empleo en la planta temporal y por medio de tal facultad expidió los actos administrativos aquí demandados; motivados en la disminución del presupuesto para financiar dichos empleos”[9].
Inconforme con la anterior decisión, el actor interpuso recurso de apelación reiterando los argumentos esgrimidos en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. En segunda instancia, el Tribunal Administrativo del Atlántico, en fallo del 18 de marzo de 2020, confirmó íntegramente la decisión adoptada por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Barranquilla.
Sobre esta providencia, el actor resalta que nuevamente se fundamenta la decisión de negar sus pretensiones en la aplicación del Decreto 2190 de 2016, formulándose por el Ad quem el siguiente problema jurídico: “El problema jurídico se contrae entonces, en determinar si la decisión asumida por la Contraloría General de la República de retirar del servicio del señor Roger de la Rosa Mariano mediante la Resolución ordinaria N° ORD81117-00946 del 06 de abril de 2017 está ceñida al ordenamiento legal”[10].
En lo que respecta a la solución dada al recurso de apelación, resalta el siguiente apartado del fallo: “Ahora bien, en lo que corresponde al presupuesto del Sistema General de Regalías para el Bienio del 1° de enero de 2017 al 31 de diciembre de 2018, fue definido mediante Decreto 2190 de 2016, el cual representó una disminución del rubro asignado a la Contraloría General de la República para el financiamiento de su planta transitoria de personal, situación que conllevó al ente de control a la reducción de los empleos que la conformaban, tal como se recomendó en el estudio técnico efectuado por dicha entidad, de fecha 9 de febrero de 2017 (Fl. 86 a 97), entre estos, el empleo ocupado por el demandante, ordenando su retiro del servicio mediante Decreto 00947 (sic) de 6 de abril de 2017.
Frente a este particular, al unísono del Decreto 2190 de 2016 para la Sala es claro que el Contralor General de la República estaba facultado para efectuar los ajustes necesarios para que la planta de personal fuera consecuente con los montos apropiados en el decreto y para ello, podía reducir, suprimir o refundir empleos, y teniendo en cuenta que en el caso en particular lo que aconteció fue una reducción, el ejercicio de dicha potestad no se encontraba supeditada a la expedición de concepto previo del Departamento Administrativo de la Función Pública, en tanto que éste se estima exigible para la creación de la planta transitoria, mas no para el retiro de los vinculados a ella.
De consecuencia, emerge con nitidez que la motivación expuesta en el acto administrativo tuvo sustento en un estudio técnico que demostró la necesidad de la reducción ocupacional laboral, sin perjuicio que, ante una mejora en la asignación presupuestal pudiera continuarse con la provisión de la totalidad de los cargos existentes. En ese orden, es claro que la razón del retiro obedeció únicamente a la reducción presupuestal para el bienio de 2017- 2018 y así fue probado mediante el plurimencionado estudio técnico realizado en febrero de 2017, respecto del cual es necesario señalar, no obra en el expediente evidencia que deje si quiere entrever que las motivaciones y conclusiones en el expuestas no se ajustan a la realidad”[11] Acorde con lo anterior, el accionante sostiene que el Tribunal Administrativo del Atlántico incurrió en i) defecto material o sustantivo por “indebida aplicación de una norma inconstitucional y no aplicación de la excepción de inconstitucionalidad”.
En concreto, señaló que el artículo 42 del Decreto 2190 de 2016 es una norma manifiestamente contraria a la Constitución Política y en consecuencia, el operador judicial erró al aplicarla en el caso concreto y acogerla como principal fundamento de su decisión, “lesionando garantías iusfundamentales del proceso contencioso”. Explica que, la Corte Constitucional[12] ha indicado que el juez administrativo tiene la obligación de aplicar el artículo 4 de la Constitución, al advertir una incompatibilidad entre la Constitución y una norma jurídica de menor rango, debiendo aplicar la excepción de inconstitucionalidad, “en pro de la satisfacción de prerrogativas fundamentales, debiendo proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación”[13].
Sumado a que, el artículo 148 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo prevé el control por vía de excepción de forma oficiosa por parte del juez de instancia, para inaplicar con efectos interpartes los actos administrativos cuando vulneren la Constitución o la Ley. Por lo anterior, afirma que tanto el Consejo de Estado[14] como la Corte Constitucional en su jurisprudencia (Sentencia SU-061 de 2018), han establecido que, cuando el juzgador no aplica la excepción de inconstitucionalidad siendo procedente, genera específicamente un defecto sustantivo por inaplicación de la excepción de inconstitucionalidad.
Con todo, asegura que el Ejecutivo carece de competencia para facultar al Contralor General de la República para que este modifique la planta de empleos de su entidad, pues la Constitución Política en su artículo 150, numeral 7, determinó que el Congreso de la República era el órgano responsable y competente para determinar la estructura de la administración nacional y aprobar toda reforma que verse sobre las plantas de personal de las entidades nacionales.
Por ende, “le corresponde mediante ley la organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República (art. 268 N° 9), determinar su régimen especial de carrera administrativa para la selección, promoción y retiro de sus funcionarios (artículo 268 N° 10), y a la luz de dicho mandato le corresponde de igual forma la aprobación de una eventual reforma a su planta de personal (art. 268 N° 9 y 10)”[15].
Sobre la competencia dada al legislador, asegura que se instituyó de esta forma, para asegurar que las entidades públicas y las distintas autoridades administrativas no cometieran abusos de poder, evitando la toma de decisiones discrecionales sobre su planta de personal, vulnerando los derechos fundamentales del trabajador, “sin perjuicio, del ámbito del legislador extraordinario reconocido al ejecutivo”.
Por lo anterior, sostiene que: “…pese a existir una restricción de raigambre constitucional, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, amparado en una facultad conferida al Gobierno Nacional en el año 2012, contenida en el artículo 87 de la Ley 1530, expide 4 años después, esto es, para finales del año 2016, un Decreto de desarrollo legal y contenido administrativo, fijando el presupuesto del sistema general de regalías, habida cuenta de la desatención del órgano legislativo para dar aprobación en tiempo de la correspondiente ley aprobatoria del gasto.
Así las cosas, el Decreto 2190 de 2016 funda su expedición en lo establecido en el artículo 87 de la Ley 1530 de 2012, que es postulado de una ley ordinaria y estipula el Sistema General de Regalías, estando claro que dicho decreto persigue fijar el presupuesto para el bienio 2017-2018. Ahora bien, más no por ello, el Ejecutivo podía auto-investirse abiertamente de la facultad legislativa ordinaria y arrogarse como lo hizo, la competencia asignada constitucionalmente al legislador para reformar mediante ley la planta de empleos de un órgano autónomo e independiente como lo es la Contraloría General de la República, y de suyo revestir injustificadamente al máximo representante de dicho ente de control a través de la inserción inconexa del inciso 2° del artículo 42 en la norma, dotando de presunción de legalidad la disposición normativa, y en sí mismo la facultad allí contenida, dirigida a revestir a éste funcionario de la potestad de autorregular su propia entidad, y poder proceder ilegítimamente a reducir, suprimir y refundir empleos en la planta temporal de su misma entidad.
(…) A tales términos, lo dispuesto en el parágrafo y en el inciso segundo del artículo 42 del Decreto 2190 de 2016, contraviene palmariamente lo estatuido por la Constitución Política de Colombia en el artículo 268 Numeral 10°, e infringe el principio de legalidad contenido en los artículos 6, 121, 123 inc. 2° y 189 de la Carta, los cuales delimitan el ejercicio de las funciones propias del Presidente de la República y de los miembros del Gobierno Nacional como servidores públicos que son, suma expresión de una autoridad administrativa la cual representan.” Acorde con lo anterior, asevera que el Ad Quem, no podía sustentar su decisión en un precepto normativo incompatible con la Constitución Política, que violenta el principio de legalidad, desconociendo además, su deber de inaplicar la excepción de inconstitucionalidad en su caso concreto, lo que le generó una vulneración a sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, entre otros.
A su turno, señala que el Tribunal Administrativo del Atlántico incurrió en ii) desconocimiento del precedente judicial, al desconocer lo dispuesto por la Corte Constitucional en Sentencia C-527 de 2017, en la que declaró la inexequibilidad de la expresión contenida en el artículo 6° del Decreto 894 de 2017, el cual adicionó el numeral 4° del artículo 21 de la Ley 909 de 2004, “disposición relacionada con los empleos de carácter temporal y cuyo enunciado normativo reposa de igual forma contenido en el inciso 2° y parágrafo del artículo 42 del Decreto 2190 de 2016, que sirvió de fundamento para la adopción de la decisión que mediante este mecanismo se censura”.
Al respecto, cita el siguiente fragmento de la referida providencia: “Declarar EXEQUIBLE el Decreto Ley 894 de 2017 “Por el cual se dictan normas en materia de empleo público con el fin de facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera”, con los siguientes condicionamientos y a excepción de los siguientes apartes: (…) (iv) las expresiones “o darlo por terminado, cuando no se cuente con las disponibilidades y apropiaciones para financiar el empleo de carácter temporal, como consecuencia de los ajustes a los montos aprobados para su financiación”, contenidas en el artículo 6°, y las expresiones “y deroga toda las disposiciones que le sean contrarias”, contenidas en el artículo 8°, que se declaran INEXEQUIBLES”.[16] Finalmente, afirmó que el Ad quem incurrió en iii) violación directa de la Constitución, al desconocer la reserva legislativa instaurada en los artículos 268 N°10 y 150, junto con el preámbulo y los artículos 6, 121, 123 N° 2 y 209 de la Carta Política, reiterando los argumentos esgrimidos para sustentar la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad en su caso concreto, sobre la falta de competencia del Ejecutivo para otorgar a la Contraloría General de la República en el artículo 42 del Decreto 2190 de 2016, la potestad para reducir, suprimir o refundir los empleados de su planta de personal.
Posterior a la interposición de la presente acción de tutela, el 12 de febrero de 2021 el accionante remitió a este Despacho escrito en el cual solicitó que se tuviera como precedente aplicable la sentencia C-483 de 2020 proferida por la Corte Constitucional, decisión en la que se declaró la inexequibilidad del artículo 38 de la Ley 1942 de 2018, que creó una planta temporal para la Contraloría General de la República y le otorgaba facultades al Contralor General para suprimir cargos temporales en dicho órgano. Sobre el particular, refirió que en dicha providencia, la Corte Constitucional indicó que: “las materias contenidas en el artículo 38 de la Ley 1942 de 2018 acusado no son propias de una ley de presupuesto y, en este caso, de la ley del presupuesto de regalías”.
Además, aclaró que: “En efecto, no es propio de una ley de presupuesto, sea ordinaria o de regalías, crear dependencias, plantas de personal o cargos en la administración pública, incluidos los entes de control. Así, entonces, la creación de una planta de personal para la CGR en la ley de presupuesto de regalías desconoce directamente lo dispuesto en los artículos 360 y 361 de la Constitución Política e indirectamente lo previsto en el artículo 77 de la Ley 1530 de 2012, y viola el principio constitucional de legalidad del gasto en virtud del cual las apropiaciones y/o destinaciones contenidas en el presupuesto de gastos deben corresponder a los decretados o autorizados previamente por el legislador.” También adujo que el Alto Tribunal Constitucional enfatizó en la obligación que le asiste al Legislativo de ceñirse estrictamente a las temáticas que admiten ser reguladas a través de este tipo de normas, y no valerse de ellas para introducir contenidos que son propios de las leyes ordinarias[17]. 2.- Manifestaciones de las autoridades Mediante auto de 18 de enero de 2021, el despacho admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a las partes y vinculó a la Contraloría General de la República, como tercero con interés[18].
Igualmente, ofició al Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Barranquilla para que remitiera, en calidad de préstamo, el expediente identificado con el radicado número 08001-33-33- 004-2017-00312-00. 2.1.- El Tribunal Administrativo del Atlántico manifestó que no comparte lo expuesto por la parte actora sobre la presunta vulneración a sus derechos fundamentales con la decisión adoptada en el fallo de segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Contraloría General de la República, pues la determinación que se adoptó, “tuvo su basamento en el estudio concienzudo de la norma y los elementos probatorios aportados en el expediente”, efectuándose además, un estudio preciso de las causales de nulidad alegadas por el señor Roger Manuel de la Rosa Mariano en la demanda y los argumentos que este esgrimió en el escrito de apelación. Sobre el caso concreto, indicó que estaba probado que el accionante fue nombrado en la planta transitoria de empleados de la Contraloría General de la República y que ejerció el empleo dentro del plazo que se estipuló para su duración, quedando así comprobada la causal genérica de retiro del servicio, y aclaró que, “aunque la duración del empleo se prorrogó, esto no significó la alteración de su naturaleza jurídica, es decir, de su carácter temporal, y por ende, al estar supeditada su existencia al cumplimiento de los presupuestos establecidos en la Ley, entre estos, la respectiva garantía presupuestal, resultaba razonable que su existencia no se prorrogase ante la carencia de los recursos necesarios que garantizaran su financiación”[19].
Por ende, al estar probada en el estudio técnico realizado en 2017 la reducción presupuestal de la Contraloría General de la República para el bienio de 2017-2018, el cual no fue controvertido era totalmente procedente el retiro del servicio del actor. Finalmente, asegura que la acción de tutela no puede volverse una instancia adicional para abrir el debate jurídico surtido, circunstancia que se avizora en el presente caso, pues considera que el accionante busca convertir este mecanismo constitucional en otra instancia de las decisiones judiciales adoptadas por ese Despacho al no estar de acuerdo con ellas[20]. 2.2.- La Contraloría General de la República, mediante apoderado judicial, se opone a las pretensiones de la acción de tutela, al considerar que, los argumentos fácticos y jurídicos dados por el actor, son propios de una demanda de inconstitucionalidad y devienen de su inconformidad con el resultado del medio de control ya tramitado[21].
En efecto, asegura que, la presente solicitud de amparo resulta improcedente en razón a que: i) no cumple con el requisito de subsidiariedad y ii) no acreditó ninguna de las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, pues no se evidencia ninguno de los yerros aducidos por el actor. Sobre la subsidiariedad de la acción, asegura que, el accionante no agotó todos los mecanismos procesales que tiene a su disposición, tal como lo es el recurso de revisión, que en el presente caso, al no haberse probado un perjuicio irremediable, era el medio idóneo y adecuado para ventilar sus pretensiones.
En lo que respecta a los requisitos especiales de procedencia, aseveró que no se configura la vía de hecho judicial alegada por el accionante, toda vez que, en primer lugar, el Tribunal Administrativo de Atlántico, valoró todos y cada uno de los elementos probatorios dentro del proceso contencioso, incluyendo los hechos y pruebas aportadas por el actor.
De esta manera, no omitió, ni valoró incorrectamente, como lo afirma el actor, la información, ni las pruebas aportadas. También, sostiene que no se puede catalogar como “vía de hecho la situación del actor al pretender atacar una inconstitucionalidad dentro de una acción de tutela. Cosa distinta es el desacuerdo del actor frente a los fallos ya que de la simple lectura se extrae la normatividad aplicable”[22].
Sobre el particular, reitera que la acción de tutela no es una tercera instancia de los procesos contencioso administrativo y en el asunto bajo análisis, considera que el accionante en sede de tutela argumenta “los mismos hechos y cargos fácticos y jurídicos alegados en sede judicial; lo anterior generando una conducta temeraria…”[23]. 2.3.
El Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Barranquilla allegó el expediente con radicado No. 08001-33-33-004-2017-00312-00 correspondiente a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el accionante contra la Contraloría General de la República, en medio magnético. No hizo pronunciamiento alguno sobre la presente acción de tutela[24].
II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- Problema jurídico De acuerdo con el contexto previamente descrito, le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo del Atlántico[25] vulneró los derechos fundamentales del señor Roger Manuel de la Rosa Mariano al debido proceso y acceso a la administración de justicia, así como los principios de seguridad jurídica y primacía del derecho sustancial sobre el procesal, al proferir la sentencia de 18 de marzo de 2020, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (08001-33-33-004-2017-00312-01) que promovió contra la Contraloría General de la República.
Previamente a iniciar el estudio de fondo del asunto, se deberá analizar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. 2.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[26].
Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características[27].
Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados son[28]: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la accionante identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible; y, - Que no se trate de sentencias de tutela.
A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la Sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, hacen referencia a los denominados defectos (i) orgánico, (ii) procedimental absoluto, (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) por desconocimiento del precedente, y (viii) violación abierta y flagrante de la Carta Política.
Así pues, le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que, una vez superado ese examen formal, pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado[29]. 3.- Análisis de la Sala Corresponde a la Sala determinar si la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de la tutela contra providencia judicial, particularmente, el de relevancia constitucional.
En caso de cumplirse, se abordará el estudio de fondo del asunto, con el fin de establecer si la autoridad accionada en el fallo del 18 de marzo de 2020 incurrió en los defectos material, violación a la Constitución Política y desconocimiento del precedente judicial señalados por el accionante. La Corte Constitucional ha establecido que el requisito de la relevancia constitucional tiene por lo menos tres finalidades: a) proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela invada la órbita de competencia del juez natural de la causa; b) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten derechos fundamentales y, c) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.
Ese alto tribunal expuso (se transcribe conforme obra, inclusive con errores): “Por un lado, la relevancia constitucional tiene como finalidad que el juez constitucional no entre a estudiar cuestiones que carezcan de una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos cuya definición es competencia exclusiva del juez ordinario.
De esta manera, se garantiza ‘la órbita de acción tanto de los jueces constitucionales, como de los de las demás jurisdicciones’ y, de contera, se erige en garantía misma de la independencia de los jueces ordinarios. “Por otra parte, el requisito de la relevancia constitucional busca evitar que, por medio de la acción de tutela contra providencias judiciales, se discutan asuntos legales que, por definición, no le compete resolver al juez de tutela, cuya competencia se limita a aquellos casos en que existan afectaciones o vulneraciones de derechos fundamentales.
En otras palabras, este requisito garantiza que la tutela en contra de decisiones judiciales no se convierta en un escenario para controvertir y ‘discutir asuntos de mera legalidad’. La Corte ha sostenido al unísono que ‘la definición de asuntos meramente legales o reglamentarios que no tengan una relación directa con los derechos fundamentales de las partes o que no revistan un interés constitucional claro, no puede ser planteada ante la jurisdicción constitucional.
“Igualmente, el requisito de relevancia constitucional tiene como objetivo evitar que este mecanismo se convierta en una instancia o en un recurso judicial adicional. En este sentido, la Corte ha exigido que ‘teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental’.
Solo así, la intervención del juez de tutela, por definición excepcional, no se convierte en una instancia más dentro de los procesos ordinarios”[30] (se destaca). Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado ha sostenido que para establecer si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional es necesario examinar dos elementos, a saber[31]: (i) que el actor cumpla su carga argumentativa de motivar la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, escenario en el que no basta enunciar los derechos presuntamente vulnerados, sino que tal vulneración debe estar justificada y (ii) que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional del proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, dado que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no discutir las discrepancias que el actor tenga frente a la decisión judicial.
Tal como se pasa a explicar, revisada la demanda de tutela, se evidencia que la parte accionante pretende convertir la acción de amparo en una instancia adicional, al no estar de acuerdo con la decisión tomada en segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó contra la Contraloría General de la República.
En efecto, en la demanda de tutela, para fundamentar el cargo referente al defecto material o sustantivo en el que supuestamente incurrió la autoridad judicial accionada, el actor aduce que, se tuvo como justificación para negar sus pretensiones la facultad otorgada al Contralor de la República para reducir, suprimir o refundir los empleos de la planta temporal de la entidad, conferida mediante el artículo 42 del Decreto 2190 de 2016, desconociendo que dicha norma es contraria al preámbulo de la Constitución y a sus artículos 6, 121, 123, 189 y 268 que determinan que dicha potestad recae en el legislador.
Por ende, en su criterio, era procedente aplicar en su caso concreto la excepción de inconstitucionalidad de dicha norma, pues al ser retirado del servicio en virtud de una competencia otorgada fuera del ámbito de competencia del legislador extraordinario, se vulneraron sus derechos fundamentales. En este punto, es importante recordar que la figura de la excepción de inconstitucionalidad es una herramienta establecida en el artículo 4° de la Constitución, cuya aplicación se invoca para que en caso de existir contradicción entre una norma de categoría legal y otra constitucional se aplique esta última, con el fin de salvaguardar las garantías fundamentales.
En consecuencia, su aplicación solo resulta oportuna para resolver situaciones específicas, de modo que quien lo utiliza es la autoridad que conoce el caso y, por consiguiente, los efectos emanados de este se tornan en subjetivos o inter partes. De acuerdo a lo establecido por la sentencia T-215 de 2018 proferida por la Corte constitucional, la facultad de ejercer la excepción de inconstitucionalidad puede ser oficiosa o a solicitud de parte cuando: “(i) La norma es contraria a los cánones superiores y no se ha producido un pronunciamiento sobre su constitucionalidad.
(ii) La regla formalmente válida y vigente reproduce en su contenido otra que haya sido objeto de una declaratoria de inexequibilidad por parte de la Corte Constitucional o de nulidad por parte del Consejo de Estado, en respuesta a una acción pública de inconstitucionalidad o nulidad por inconstitucionalidad según sea el caso. O (iii) en virtud, de la especificidad de las condiciones del caso particular, la aplicación de la norma acarrea consecuencias que no estarían acordes a la luz del ordenamiento iusfundamental.” Sumado a lo anterior, la Corte Constitucional ha determinado que, en efecto, el no hacer uso de la excepción de inconstitucionalidad da lugar a un defecto sustantivo al basar su decisión en una norma de menor jerarquía contraria a la Carta Política, en los siguientes términos: “La razón por la cual se considera que el no hacer uso de la excepción de inconstitucionalidad da lugar a un defecto sustantivo es debido a que, el juez competente empleó una interpretación normativa sin tener en cuenta que [e]sta resultaba contraria a los derechos y principios consagrados en la Carta Fundamental.
Por lo tanto, basó su decisión en una norma que, de acuerdo con el principio de interpretación conforme a la Constitución, no podría existir en nuestro ordenamiento. En consecuencia, se expide un fallo con fundamento en normas que, siendo de menor jerarquía, van en contra de los principios y derechos establecidos en la Constitución Política y, así, se genera un quebrantamiento de la misma (sic)”[32].
Así las cosas, el mencionado defecto sustantivo se materializó, según lo expresado por el actor, en cuanto la autoridad demandada debió inaplicar el artículo 42 del Decreto 2190 de 2016 por inconstitucional, y como consecuencia de ello, declarar nulas las Resoluciones Ordinarias No. ORD- 81117-00946 del 6 de abril de 2017 y ORD-81117-01908 del 23 de junio del mismo año, mediante las cuales fue retirado del cargo de Profesional Especializado que desempeñó en la Contraloría General de la República y en consecuencia, ordenar a dicha entidad a que procediera a su reintegro en un cargo igual o de superior jerarquía, junto con, el reconocimiento y pago de todos sueldos, primas, bonificaciones y demás prestaciones sociales dejadas de percibir desde el momento de su desvinculación hasta cuando fuere reincorporado debidamente.
Sobre el particular, se advierte que para el Tribunal Administrativo del Atlántico no era posible aplicar la excepción de inconstitucionalidad en el presente caso, toda vez que no se configuraron los eventos en los cuales procede tal y como pasa a explicarse. En primer lugar, se observa que aun cuando no se ha producido un pronunciamiento sobre la constitucionalidad del artículo 42 del Decreto 2190 de 2016, actualmente, la Sección Segunda del Consejo de Estado, conoce de una demanda de nulidad interpuesta por los señores Yasser Alai Munive Acosta, Melisa Romero Orozco, Henry Larry Noguera Collantes, Luis Ernesto Moreno Díaz, Glenis Ortiz Marrugo, Albeiro Nicolás Cuello Oñate, y Francisco De Asis Caraballo Angulo contra el artículo que menciona el accionante, bajo el radicado No.110010325000201801380-01, escenario en el que se decidirá si, en efecto, la norma aplicada es contraria o no a la Constitución Política, no siendo competencia del juez de tutela.
Por otro lado, el artículo 42 del Decreto 2190 de 2016 tampoco reproduce literalmente lo dispuesto en otra norma ya declarada nula o inconstitucional, pues esta versa sobre la potestad dada al Contralor de la República para reformar, suprimir o refundir su planta de personal temporal por ajustes sobre la apropiación presupuestal hecha dentro de ese mismo decreto.
Por ende, al ser una prerrogativa dada para una planta de trabajadores específica y sobre una apropiación presupuestal determinada, al no haber otra norma que haya regulado el asunto en las mismas condiciones, no es aplicable esta causal. Finalmente, por las especificidades del caso particular tampoco encuentra factible la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad propuesta, pues el actor, en el escrito de tutela, se limitó a exponer la supuesta contrariedad del artículo 42 del Decreto 2190 de 2016 con la Constitución, pero, en concreto, no especificó de qué manera dicha disposición vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, pues en el proceso ordinario se surtieron todas las etapas procesales, se practicaron las pruebas solicitadas y en ninguna de las respectivas instancias, fue alegado lo que ahora el actor pretende hacer valer mediante la acción de tutela.
Sumado a lo anterior, el accionante no alegó la vulneración de algún otro derecho fundamental, por ende, para la Sala, es evidente que el actor busca reabrir el debate jurídico surtido dentro del proceso ordinario, alegando la supuesta inconstitucionalidad de la norma, limitándose a argumentar que en su criterio, el legislador extraordinario desconoció los artículos 6, 121, 123, 189 y 268 de la Constitución, sin mayor consideración sobre los efectos adversos que individualmente tuvo que soportar.
Al ser evidente entonces que el accionante no argumentó de forma clara y concreta por qué en su caso particular la aplicación de la norma presuntamente inconstitucional acarreó circunstancias adversas, pues no adujo perjuicio irremediable alguno, sino simplemente las supuestas competencias constitucionales ignoradas por el Gobierno Nacional al proferir el artículo 42 del Decreto 2190 de 2016.
En consecuencia, tampoco es aplicable la excepción de inconstitucionalidad por este tercer supuesto, dada la escasa argumentación hecha por el accionante sobre la presunta ocurrencia de un perjuicio irremediable y la amenaza de sus derechos fundamentales en virtud de la aplicación de la norma que permitió al Contralor General para retirarlo del servicio.
Aunado a lo anterior, el actor aduce que el Tribunal Administrativo del Atlántico desconoció el precedente jurisprudencial, más específicamente las sentencias C-527 de 2017 y C-483 de 2020, proferidas por la Corte Constitucional, en las que se declararon inexequibles normas que a su juicio tenían el mismo contenido material. En efecto, sobre la sentencia C-527 de 2017 adujo que se declaró la inexequibilidad de la expresión contenida en el artículo 6° del Decreto 894 de 2017, el cual adicionó el numeral 4° del artículo 21 de la Ley 909 de 2004, disposición que a su juicio, se relaciona con los empleos de carácter temporal y cuyo enunciado normativo es similar al contenido en el inciso 2° y parágrafo del artículo 42 del Decreto 2190 de 2016, que sirvió de fundamento para la adopción de la decisión que mediante este mecanismo busca revocar.
Al analizar el referido precedente jurisprudencial, la Sala pudo constatar que en dicha oportunidad, la Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República remitió a la Corte Constitucional el Decreto Ley 894 de 2017 “Por el cual se dictan normas en materia de empleo público con el fin de facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera”, con el fin de que se surtiera el procedimiento de control automático y posterior a su entrada en vigencia, en los términos previstos para el efecto por el artículo 2º del Acto Legislativo 01 de 2016.
Dentro de dicho cuerpo normativo, es cierto que el artículo 6 buscó adicionar el numeral 4° del artículo 21 de la Ley 909 de 2004, “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, en los siguientes términos: “Artículo 6°. Adicionar el siguiente numeral al artículo 21 de la Ley 909 de 2004 relacionado con los empleos de carácter temporal, así: 4.
El nombramiento en los empleos temporales se efectuará mediante acto administrativo en el que se indicará el término de su duración, al vencimiento del cual quien lo ocupe quedará retirado del servicio automáticamente. Sin embargo, antes de cumplirse dicho término, el nominador en ejercicio de la facultad nominadora podrá declarar la insubsistencia del nombramiento, cuando el servidor no cumpla las metas del proyecto o actividades que dieron lugar a la creación de los mismos, de acuerdo con la evaluación que se establezca para el efecto y mediante acto administrativo motivado; o darlo por terminado, cuando no se cuente con las disponibilidades y apropiaciones para financiar el empleo de carácter temporal, como consecuencia de los ajustes a los montos aprobados para su financiación. De igual manera, el retiro del servicio de los empleados temporales se podrá efectuar por las causales consagradas en los literales d), h), i), j), k), m) y n) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004”.
Al respecto, la Corte declaró parcialmente exequible dicha adición normativa, al considerar que, al tratarse de cargos para la implementación del acuerdo de paz, incluir como causal de retiro del servicio la falta de apropiación presupuestal era inconstitucional. En concreto, señaló el máximo tribunal constitucional: “La remisión normativa que hace el artículo 6° del Decreto Ley en cuestión contempla causales sensatas y razonables para concluir la vinculación de una persona al servicio público.
La renuncia regularmente aceptada supone una decisión de la propia persona vinculada, siguiendo las reglas para ello. La destitución, luego de un proceso disciplinario, lo cual implica que se constató que existían problemas de eficacia o adecuación en la prestación de la labor. Por vacancia o en caso de abandono del cargo, lo cual supone que se tome la decisión por sustracción de materia.
Por no acreditar los requisitos que se requieren para el desempeño del empleo, lo cual guarda plena relación con todo el propósito del Decreto Ley 894 de 2017, en especial si se tiene en cuenta que para tal evaluación se deben tener en cuenta también los requisitos fijados en virtud del enfoque diferencial territorial que se establezca.
Por orden o decisión judicial, lo cual desarrolla y cumple principios constitucionales de respeto a las actuaciones de la rama judicial. Por muerte, lo cual también supone un caso de sustracción de materia. Y, finalmente, por las demás que determine la Constitución y la ley, lo cual solo busca armonizar la norma en cuestión con el resto del orden jurídico vigente.
El inciso cuarto que el artículo 6° del Decreto 894 de 2017 le añade al artículo 21 de la Ley 909 de 2004 contempla dos causales más: (i) ‘cuando el servidor no cumpla las metas del proyecto o actividades que dieron lugar a la creación de los mismos, de acuerdo con la evaluación que se establezca para el efecto y mediante acto administrativo motivado’ o (ii) ‘darlo por terminado, cuando no se cuente con las disponibilidades y apropiaciones para financiar el empleo de carácter temporal, como consecuencia de los ajustes a los montos aprobados para su financiación’.
En cuanto a la primera causal no advierte la Corte problema constitucional alguno. Se trata de un caso en el que el servidor público no cumple con las metas o actividades, de acuerdo con la evaluación que se deba hacer para el efecto, con cumplimiento del debido proceso y luego de una actuación pública expresa, por escrito y debidamente motivada.
En otras palabras se trata de una causal que genera una consecuencia razonable, fundada en razones válidas y pertinentes, que pueden ser objeto de controversia y cuestionamiento por parte de la persona que se considere injustamente afectada. No ocurre lo mismo con la segunda causal. Tal como lo indicaron los intervinientes, el presupuesto de esta segunda causal que se incluye en la norma analizada es un contra sentido.
Si se requiere con estricta necesidad para la adecuada implementación del Acuerdo de Paz la presencia de estos servidores públicos temporales, no se puede crear un cargo temporal sin considerar los presupuestos básicos para que realmente el mismo pueda proveerse. Pero además de esta tensión interna con la justificación y propósito del Decreto Ley 894 de 2017, la causal supondría un desconocimiento del mismo orden legal del cual se quiere hacer uso.
En efecto, la norma en cuestión añade un inciso cuarto al artículo 21 de la Ley 909 de 2004 el cual, en su inciso segundo establece que “la justificación para la creación de empleos de carácter temporal deberá contener la motivación técnica para cada caso, así como la apropiación y disponibilidad presupuestal para cubrir el pago de salarios y prestaciones sociales.” La situación hipotética que considera el artículo 6° analizado, supondría que se hubiese podido crear y proveer un empleo público de carácter temporal, sin contar con la disponibilidad presupuestal respectiva.
Advierte la Sala también que esta parte de la disposición no fue objeto de defensa especial y concreta por parte del Gobierno. Así pues, la Corte declarará la constitucionalidad del artículo 6° del Decreto Ley 894 de 2017, a excepción de las expresiones ‘o darlo por terminado, cuando no se cuente con las disponibilidades y apropiaciones para financiar el empleo de carácter temporal, como consecuencia de los ajustes a los montos aprobados para su financiación’, que se declararán inconstitucionales.
Se trata de normas que son aplicables a los cargos para la implementación del Acuerdo de Paz. Y además, en la medida que los derechos laborales mantienen plena vigencia, es claro que son reglas que deben ser aplicadas con respeto al orden constitucional vigente, es decir, son reglas que deben ser aplicadas de forma razonable y proporcionada, nunca en desmedro de los trabajadores” (Negrilla y subraya fuera del texto original) Por ende, al haber considerado esta Sala que no era procedente la excepción de inconstitucionalidad en el caso concreto al no enmarcarse en ninguna de las causales jurisprudencialmente consagradas para dicho fin, la Sala advierte que, en caso de que fuera así, este precedente no podría considerarse aplicable al caso concreto, pues si bien la Ley 909 de 2004 regula las plantas temporales de los servidores públicos, lo cierto es que las razones de inconstitucionalidad en el fallo previamente descrito sobre el retiro del servicio por falta de apropiación presupuestal, fueron dirigidos a proteger lo dispuesto en los Acuerdos de Paz, para lograr una implementación efectiva de los mismos, circunstancias fácticas que no se compadecen con los hechos analizados en el presente asunto, por ende, esos argumentos de inconstitucionalidad no son aplicables al actor.
A igual conclusión arriba la Sala en lo pertinente a la Sentencia C-483 de 2020, mediante la cual la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 38 de la Ley 1942 de 2018, “Por la cual se decreta el presupuesto del Sistema General de Regalías para el bienio del 1° de enero de 2019 al 31 de diciembre de 2020”. En dicho decreto se creó una planta de personal para la Contraloría General de la República y en su parágrafo 2°, se incluyó una competencia similar a la consagrada en el artículo 42 del Decreto 2190 de 2016, sobre la reducción y supresión de dichos empleos, pero para la ejecución del bienio 2019-2020.
Con respecto a las materias contenidas en el artículo 38 demandado, la Corte determinó que no son propias de una ley de presupuesto, sea ordinaria o de regalías, crear dependencias, plantas de personal o cargos en la administración pública, incluidos los entes de control. Es así como, de acuerdo a los artículos 360 y 361 de la Constitución Política, el Sistema General de Regalías tiene su propio sistema presupuestal el cual se rige por las normas contenidas en la ley orgánica que las determinan, “entre otros, la distribución, objetivos, fines, administración, ejecución, uso eficiente y destinación de los ingresos provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables y es en ella en la cual se pueden adoptar decisiones como la acusada y no en la ley de presupuesto de regalías, so pena de violar directamente las normas constitucionales”.
Para la Corte, el Título V de la Ley 1530 de 2012, vigente al momento de expedirse la norma acusada, reguló el sistema presupuestal del SGR, compuesto a su vez por el Plan de Recursos, el Banco de Programas y Proyectos de Inversión del Sistema General de Regalías y el Presupuesto del Sistema General de Regalías. Este, por su parte, se compone del presupuesto bianual de ingresos, del presupuesto de gastos y de unas disposiciones generales.
En consecuencia, el artículo 77 de la Ley 1530 de 2012 previamente mencionado consagró una lista taxativa de autorizaciones de gasto que podían ser incluidas dentro del presupuesto de gastos de la ley bianual de presupuesto del SGR y en su literal d), incluyó que las autorizaciones de gasto destinadas a la vigilancia y control fiscales que pueden ser incluidas dentro del presupuesto de gasto se limitan a las previstas en esa misma ley.
Por lo anterior, la Sala Plena de la Corte concluyó que el hecho de que el artículo 77 señale de forma taxativa las apropiaciones susceptibles de incorporarse a esta parte del presupuesto, “da cuenta de que en el sistema presupuestal de regalías aplica el principio constitucional de legalidad del gasto. Así, el presupuesto no es título idóneo para decretar el gasto, sino que este debe haber sido autorizado con antelación por el propio legislador, ordinario o extraordinario”.
(Subraya fuera del texto original) Así, entonces, estimó el máximo tribunal constitucional que la creación de una planta de personal para la Contraloría General de la República en la ley de presupuesto de regalías, desconocía lo dispuesto en los artículos 360 y 361 de la Constitución Política e indirectamente lo previsto en el artículo 77 de la Ley 1530 de 2012, sumado a que “viola el principio constitucional de legalidad del gasto en virtud del cual las apropiaciones y/o destinaciones contenidas en el presupuesto de gastos deben corresponder a los decretados o autorizados previamente por el legislador”.
Sin embargo, con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones de control fiscal a cargo de la Contraloría General de la República sobre los recursos del Sistema General de Regalías y mientras el Gobierno, si lo considera, hace uso de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 183 de la Ley 2056 de 2020, difirió los efectos del fallo a partir del 1 de enero de 2021.
Con todo, si bien es cierto la Corte Constitucional declaró inexequible una norma que consagraba una facultad dada al Contralor General de la Nación, similar a la estipulada en el artículo 42 del Decreto 2190 de 2016, lo cierto es que dicho precedente no es aplicable al caso concreto, porque tal como se dijo previamente, para esta Sala la excepción de inconstitucionalidad no es aplicable al caso concreto por la ausencia de argumentos que permitan inferir graves afectaciones a los derechos fundamentales del actor.
Además, se advierte que la norma demandada aplica para otro bienio de apropiación presupuestal de la CGR y sus efectos se difieren desde el 1 de enero de 2021. Finalmente, la parte accionante adujo que el juez de segunda instancia incurrió en violación a la Constitución Política, específicamente adujo que el artículo 42 del Decreto 2190 de 2016 es contrario al preámbulo y los artículos 6, 121, 123, 189 y 268 de la Carta de 1991, por las mismas razones aducidas para sustentar la procedencia de la excepción de inconstitucionalidad en su caso particular.
Al ser los mismos argumentos, la Sala encuentra que no existió vulneración alguna al articulado de la Constitución y por ende no encuentra probada la ocurrencia de este defecto por parte del Tribunal Administrativo del Atlántico. Por tal razón, dado que no se cumplió con el requisito de relevancia constitucional, la Sala declarará IMPROCEDENTE la demanda de tutela interpuesta por el señor Roger Manuel de la Rosa Mariano contra el Tribunal Administrativo del Atlántico.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III. F A L L A PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: Se ordena NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO: De no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR esta actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE[33] JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ ----------------------- [1] En la demanda de tutela también se nombra al Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla, sin embargo, de lectura total del escrito, se observa que la tutela únicamente va en contra de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico. [2] Dicha providencia fue notificada el 3 de septiembre de 2020. [3] Folios 3 y 4 del escrito de tutela, en medio magnético. [4] “Por la cual se regula la organización y funcionamiento del Sistema General de Regalías” [5] Folio 40 de los anexos del escrito de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, disponible en el aplicativo SAMAI. [6] Folio 41 de los anexos del escrito de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, disponible en el aplicativo SAMAI. [7] “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones” [8] “Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1567 de 1998” [9] Folio 1 del escrito de tutela, en medio magnético. [10] Folio 2 del escrito de tutela, en medio magnético. [11] Ídem. [12] El accionante cita el siguiente apartado de la sentencia SU-132 de 2013: “Se concluye entonces que, siempre que un juez se encuentra ante una norma que contraría lo estipulado por la Constitución, éste tiene el deber de inaplicar dicha norma bajo la excepción de inconstitucionalidad realizando un trabajo argumentativo en el cual determine claramente que el contenido normativo de la regla resulta contrario a la Constitución Política”. [13] Folio 7 del escrito de tutela, en medio magnético. [14] Cita original del escrito de tutela: Fallo de Tutela de la Sección Segunda Subsección A) del Consejo de Estado, Rad.
N° 11001-03-15-000- 2018- 00576-00 del 3 de mayo de 2018, fundamento jurídico N° 3.2 pag. 8. CP. Gabriel Valbuena Hernández. Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca. Demandante: Carolina Lopez Sanchez. [15] Folio 9 del escrito de tutela, en medio magnético. [16] Folio 15 del escrito de tutela, en medio magnético. [17] Escrito enviado por el señor Roger Manuel de la Rosa Mariano, contenido en 2 folios, mediante correo electrónico fechado el 12 de febrero de 2021. [18] Auto contenido en 2 folios. [19] Folio 6 del escrito de respuesta del Tribunal Administrativo del Atlántico, en medio magnético. [20] Escrito de respuesta del Tribunal Administrativo del Atlántico, enviado mediante correo electrónico del 27 de enero de 2021, contenido en 6 folios. [21] Escrito de respuesta de la Contraloría General de la República, enviado mediante correo electrónico del 26 de enero de 2021, contenido en 14 folios. [22] Folio 9 del escrito de tutela, en medio magnético. [23] Ídem. [24] Expediente digitalizado 08001-33-33-004-2017-00312-00 enviado por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Barranquilla, en correo electrónico del 25 de enero de 2021, disponible en el aplicativo SAMAI. [25] En la demanda de tutela también se nombra al Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla, sin embargo, de lectura total del escrito, se observa que la tutela únicamente va en contra de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico. [26] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp.
No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. [27] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [28] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336- 00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. [29] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.
Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. [30] Corte Constitucional, sentencia T–422 de 2018. [31] Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.
Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [32] Corte Constitucional SU 132 de 2013. [33] SC/XO/VF Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalid ador.